20. Newsletter KA-AZG - Ärztekammer für Tirol

Ärztekammer für Tirol
www.aektirol.at
20. Newsletter zum KA-AZG
23.06.2015
[Panrede]!
Wieder einmal hat das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz Änderungen im
Bereich der Abwesenheitszeiten erlassen.
Erstmals spricht man von einer 6-Tage-Woche für ÄrztInnen mit dem Hinweis, dass ÄrztInnen ja durch die
Wochenruhe zwingend einen Tag pro Woche frei haben würden.
Termine:
Am 2.7.2015 findet eine Spitals- und Turnusärztesitzung statt, um die weitere Vorgehensweise betreffend
Sonderzahlungen in den peripheren Häusern zu besprechen. Hierbei handelt es sich um eine nicht
öffentliche Sitzung.
Rechtliche Themen:
Abwesenheitszeiten gemäß § 3 Abs. 4a KA-AZG
Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz hat in seinem Erlass BMASK462.302/0014-VII/A/3/2015 vom 26.5.2015 neuerlich zur Problematik „Abwesenheitszeiten“ gemäß § 3
Abs. 4a KA-AZG Stellung bezogen.
Die wichtigsten Eckpunkte hierzu sind, dass
1.
Ausfallstage gemäß § 3 Abs. 4a Z 2 KA-AZG grundsätzlich mit einem fixen Wert von 0,167 (=1/6
einer Woche) pro Ausfallstag von der Wochenanzahl abzuziehen sind.
Nicht zulässig ist es hingegen den Ausfallstag mit einem Wert von 0,14 (= 1/7 einer Woche)
anzusetzen und dies damit zu begründen, dass die Krankenanstalt 7 Tage die Woche betrieben
wird.
Vielmehr ist darauf abzustellen, an wie vielen Tagen der einzelne Dienstnehmer arbeiten
darf/kann. Alleine schon aufgrund der Einhaltung der wöchentlichen Ruhezeit kann nicht von
einer 7 Tage Woche eines Dienstnehmers ausgegangen werden, in der Praxis wird es daher eher
zu einer 6 oder nur 5 Tage Woche kommen.
Bei einer tatsächlich in der Praxis gelebten 5 Tage Woche ist der Ausfallstag mit einem Wert von
0,2 (=1/5 einer Woche) anzusetzen.
Zulässig ist es hingegen, wenn die Bewertung des Ausfallstages freiwillig mit 0,2 (5 Tage)
angesetzt wird, obwohl die Berechnung 0,167 (6 Tage), oder einen anderen höheren Wert, ergibt.
2.
Feiertage sind gemäß der neuen Interpretation des KA-AZG keine „gerechtfertigten
Abwesenheitszeiten“. Feiertage sind bei der Berechnung der durchschnittlichen
Wochenarbeitszeit nach dem KA-AZG nicht zu neutralisieren, d.h. nicht gemäß § 3 Abs. 4a Z 2
KA-AZG von der Wochenanzahl abzuziehen. In die Summe der geleisteten Arbeitszeit ist ein
Feiertag so einzurechnen, wie an ihm tatsächlich gearbeitet wurde, d.h. wenn er arbeitsfrei war,
mit 0 Stunden, wenn gearbeitet wurde, mit der geleisteten Arbeitszeit.
3.
Bei der Teilnahme an Seminaren, Kongressen etc. ist zu unterscheiden, ob diese Teilnahme
aufgrund einer Weisung des Dienstgebers erfolgt ist oder nicht. Erfolgt die Teilnahme aufgrund
einer Weisung, ist die Teilnahme Arbeitszeit und ganz normal mit den tatsächlich geleisteten
Arbeitszeiten in die Durchrechnung einzubringen. Sollte für die Teilnahme Urlaub konsumiert
werden, ist wie bei der Berechnung Urlaub vorzugehen.
Im Anhang dürfen wir Ihnen das detaillierte Schreiben des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und
Konsumentenschutz zukommen lassen.
Es muss darauf hingewiesen werden, dass betreffend das KA-AZG Neu noch keine höchstgerichtlichen
Entscheidungen vorliegen.
Abwesenheitszeiten KA-AZG
§ 3. Abs 4a KA-AZG lautet:
Fallen in einen Durchrechnungszeitraum nach § 3 Abs. 2 oder § 4 Abs. 1 und 4 gerechtfertigte
Abwesenheitszeiten, sind für die Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit
1. wenn die Diensteinteilung zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Dienstgeber/die Dienstgeberin
bereits getroffen wurde, die in der Diensteinteilung vorgesehene Arbeitszeiten heranzuziehen;
2. wenn die Diensteinteilung zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Dienstgeber/die Dienstgeberin
noch nicht getroffen wurde, die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten zu addieren und durch die um die
Ausfallstage reduzierte Wochenanzahl zu dividieren.
Mit freundlichen Grüßen
Ludwig Gruber
Kurienobmann der angestellten Ärzte
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dafür übernommen werden, dass der Inhalt dieses Newsletters ausschließlich vollständige, genaue, aktuelle und von
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der Geschäftszahl an die E-Mail Adresse
[email protected] zu richten.
..
GZ: BMASK-462.302/0014-VII/A/3/2015
Wien, 26.05.2015
Betreff: Abwesenheitszeiten gemäß § 3 Abs. 4a KA-AZG
Sehr geehrte Damen und Herren!
Liebe Kolleginnen und Kollegen!
I. Ausfallstage gemäß § 3 Abs. 4a Z 2 KA-AZG sind grundsätzlich mit einem fixen Wert von
0,167 pro Ausfallstag von der Wochenanzahl abzuziehen.
II. Feiertage sind bei der Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit nach dem
KA-AZG nicht zu neutralisieren, d. h. nicht gemäß § 3 Abs. 4a Z 2 KA-AZG von der Wochenanzahl abzuziehen. In die Summe der geleisteten Arbeitszeit ist ein Feiertag so einzurechnen, wie an ihm tatsächlich gearbeitet wurde, d. h. wenn er arbeitsfrei war, mit 0 Stunden,
wenn gearbeitet wurde, mit der geleisteten Arbeitszeit.
III. In diesem Erlass wird auch erörtert, wie bestimmte weitere Formen von Abwesenheitszeiten zu behandeln sind.
Seit Inkrafttreten der Novelle BGBl. I Nr. 76/2014 des Krankenanstalten-Arbeitszeitgesetzes
(KA-AZG) am 1. Jänner 2015 ist in der Praxis eine Fülle von Fragen aufgetreten, von denen
die wichtigsten in diesem Erlass, der als Ergänzung zum Erlass BMASK-462.302/0023VII/A/3/2014 vom 3. Dezember 2014 zu verstehen ist, geklärt werden sollen.
Durch die Novelle wurde in § 3 KA-AZG der neue Abs. 4a eingefügt, der klarstellen sollte, wie
bei der Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit mit in den Durchrechnungszeitraum fallenden „gerechtfertigten Abwesenheitszeiten“ umzugehen ist.
§ 3 Abs. 4a KA-AZG lautet:
Fallen in einen Durchrechnungszeitraum nach § 3 Abs. 2 oder § 4 Abs. 1 und 4 gerechtfertigte
Abwesenheitszeiten, sind für die Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit
1. wenn die Diensteinteilung zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Dienstgeber/die Dienstgeberin bereits getroffen wurde, die in der Diensteinteilung vorgesehene Arbeitszeiten heranzuziehen;
2. wenn die Diensteinteilung zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Dienstgeber/die Dienstgeberin noch nicht getroffen wurde, die tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten zu addieren und durch die um die Ausfallstage reduzierte Wochenanzahl zu dividieren.
Diese Bestimmung berücksichtigt die Vorgaben der EU-Richtlinie 2003/88/EG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Arbeitszeit-Richtlinie).
In der Praxis bestehen zahlreiche Unklarheiten, u. a. da es neben Krankheit und Urlaub noch
verschiedene weitere Formen von Abwesenheiten gibt, bei denen ein/e Dienstnehmer/in
zulässigerweise nicht die vereinbarte Arbeitsleistung erbringt, sodass sich die Frage stellt,
welche davon Abwesenheitszeiten im Sinne dieser Bestimmung sind. Unklar und umstritten
ist jedoch insbesondere auch, wie die Ausfallstage, die gemäß Z 2 von der Wochenanzahl des
Durchrechnungszeitraums abzuziehen sind, zu berechnen sind.
I. Berechnung von Ausfallstagen gemäß § 3 Abs. 4a Z 2 KA-AZG
Gemäß § 3 Abs. 4a Z 2 KA-AZG sind, wenn zum Zeitpunkt, an dem der/die Dienstgeber/in
von der bevorstehenden Abwesenheit erfährt, noch keine Diensteinteilung getroffen war
(und somit die Abwesenheitszeiten bei der Dienstplanerstellung bereits berücksichtigt werden konnten), gerechtfertigte Abwesenheitszeiten für die Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit so zu behandeln, dass die im Durchrechnungszeitraum tatsächlich
geleisteten Arbeitszeiten addiert und durch die um die Ausfallstage reduzierte Wochenanzahl des Durchrechnungszeitraums dividiert werden. Dem Gesetzestext lässt sich jedoch nicht
entnehmen, wie der Wert zu berechnen ist, mit dem der einzelne Ausfallstag (d. h. Tag, an
dem infolge der Abwesenheit nicht gearbeitet wird) von der Wochenanzahl abzuziehen ist.
Insbesondere Ärzt/innen in Krankenanstalten arbeiten in der Praxis nur selten in festen
5-Tage-Wochen, sondern erbringen zusätzlich häufig verlängerte Dienste an den Wochenenden. Grundsätzlich dürfen Dienstnehmer/innen an bis zu 6 Tagen pro Woche arbeiten; ein
Tag muss wegen der wöchentlichen Ruhezeit arbeitsfrei bleiben. (Das gilt auch für den Fall
einer Durchrechnung der wöchentlichen Ruhezeit gemäß § 7a Abs. 3 Z 1 KA-AZG, denn auch
dann muss im Schnitt eine ausreichende wöchentliche Ruhezeit für jede Woche des Durchrechnungszeitraums erreicht werden.) Für die Berechnung der Ausfallstage darf daher von
einer 6-Tage-Woche ausgegangen werden – und zwar aus Praktikabilitätsgründen (Dienstplanerstellung und Überprüfbarkeit) für alle Dienstnehmer/innen der Einrichtung, auch
wenn einzelne von ihnen in regelmäßigen 5-Tage-Wochen arbeiten sollten. In diesen Einrichtungen ist es zulässig, den einzelnen Ausfallstag mit einem festen Wert von 0,167 (= 1/6
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einer Woche) anzusetzen, und zwar unabhängig davon, ob tatsächlich 6 oder nur 5 Tage gearbeitet wurden.
Nicht zulässig ist die in der Praxis mit der Begründung, Krankenanstalten würden 7 Tage pro
Woche betrieben oder eine Kalenderwoche umfasse 7 Tage, mitunter geforderte Variante,
den Ausfallstag mit einem Wert von ca. 0,14 (= 1/7 einer Woche) anzusetzen. Da an einem
Ausfallstag die Arbeit des/der einzelnen Dienstnehmers/in ausfällt, ist bei der Berechnung
des Ausfallstages nämlich davon auszugehen, an wie vielen Tagen pro Woche der/die einzelne Dienstnehmer/in arbeiten kann/darf, und nicht etwa von den Betriebszeiten der Krankenanstalt. Der/Die einzelne Dienstnehmer/in darf aber keinesfalls permanent 7 Tage pro
Woche arbeiten, da mindestens ein Tag pro Woche wegen der wöchentlichen Ruhezeit arbeitsfrei bleiben muss.
Der Erlass BMASK-462.302/0023-VII/A/3/2014 vom 3. Dezember 2014 enthält unter Punkt VI
B ein Berechnungsbeispiel, das dem Bericht des Sozialausschusses des Nationalrats zur
KA-AZG-Novelle entnommen ist, von einer 5-Tage-Woche ausgeht und den Ausfallstag mit
einem Wert von 0,2 (= 1/5 einer Woche) ansetzt. Diese Berechnungsweise passt jedoch nur,
wenn tatsächlich ausschließlich in einer festen 5-Tage-Woche gearbeitet wird. Wenn eine
unter das KA-AZG fallende Einrichtung (z. B. ein selbstständiges Ambulatorium gemäß § 1
Abs. 1 Z 7 KA-AZG) nur 5 Tage pro Woche betrieben wird (und Dienstnehmer/innen somit
ausnahmslos nur in 5-Tage-Wochen arbeiten können), ist daher wie in diesem Beispiel beschrieben vorzugehen.
Es ist aber nichts dagegen einzuwenden, wenn auch in Einrichtungen, in denen die Bewertung des Ausfallstages mit 0,167 zulässig wäre, Dienstgeber/innen freiwillig den Ausfallstag
mit 0,2 (oder einem anderen Wert, der höher als 0,167 ist) ansetzen.
II. Behandlung von Feiertagen
§ 3 Abs. 4a KA-AZG regelt, wie für die Berechnung der durchschnittlichen Wochenarbeitszeit
mit in den Durchrechnungszeitraum fallenden „gerechtfertigten Abwesenheitszeiten“ umzugehen ist. Darunter versteht man Fälle, in denen die Abwesenheit der Sphäre der Dienstnehmer/innen zuzurechnen ist. Das betrifft einerseits Fälle, in denen das Recht dem/der
Dienstnehmer/in aus bestimmten Gründen die Abwesenheit gestattet und er/sie grundsätzlich selbst entscheiden kann, wann er/sie diese zulässigen Abwesenheitszeiten in Anspruch
nimmt (z. B. Urlaub), andererseits Fälle, in denen er/sie aus seine/ihre Person betreffenden,
rechtlich anerkannten Gründen an der Erbringung der Arbeitsleistung verhindert ist (z. B.
Krankheit).
Feiertage sind keine „gerechtfertigten Abwesenheitszeiten“ im Sinne dieser Bestimmung,
da es sich bei ihnen um bestimmte Tage handelt, die aufgrund genereller gesetzlicher Anordnung (§ 7 ARG) frei sein müssen, sofern nicht aufgrund von Ausnahmebestimmungen die
Feiertagsarbeit zulässig ist.
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Feiertage sind daher für die Durchrechnung nicht gemäß § 3 Abs. 4a KA-AZG zu behandeln,
insbesondere nicht gemäß Z 2 von der Wochenanzahl abzuziehen.
Wenn am Feiertag gearbeitet wird, ist die tatsächlich geleistete Arbeitszeit in die Summe der
im Durchrechnungszeitraum geleisteten Arbeitszeiten einzurechnen.
Wenn am Feiertag arbeitsfrei ist, ist für die Berechnung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit die Arbeitszeit für den Feiertag mit 0 anzusetzen. (Davon unberührt bleibt, dass für
die an Feiertagen entfallende Arbeitszeit gemäß § 9 ARG Entgeltfortzahlung gebührt und die
entfallende Arbeitszeit daher auch für die Erfüllung der dienstrechtlich vereinbarten Arbeitszeit anzurechnen ist.)
III. Verschiedene Formen von Abwesenheitszeiten und ihre Behandlung
Krankenstand
Da ein Krankenstand normalerweise bei der Erstellung des Dienstplans noch nicht bekannt
ist, ist er gemäß § 3 Abs. 4a Z 1 KA-AZG zu behandeln. Sollte er ausnahmsweise bei Erstellung
des Dienstplans schon bekannt sein (längere Krankschreibungen), wäre gemäß § 3 Abs. 4a
Z 2 KA-AZG vorzugehen.
Ein Kuraufenthalt ist einem Krankenstand gleichzuhalten, allerdings wird er in der Regel längerfristig im Voraus fixiert und ist daher normalerweise bei Erstellung des Dienstplans bereits bekannt. In diesem Fall wäre daher gemäß § 3 Abs. 4a Z 2 KA-AZG vorzugehen.
Urlaub
Da insbesondere in Krankenanstalten Urlaube meist längerfristig im Voraus vereinbart werden, sind sie normalerweise bei der Erstellung des Dienstplans bereits bekannt und somit
gemäß § 3 Abs. 4a Z 2 KA-AZG zu behandeln. Kurzfristig vereinbarte Urlaube, die bei der Erstellung des Dienstplans noch nicht bekannt waren, wären gemäß § 3 Abs. 4a Z 1 KA-AZG zu
behandeln.
Zeitausgleich
Zeitausgleich ist Zeit, in der nicht gearbeitet wird, um Mehrarbeit zu anderen Zeiten auszugleichen. Er ist daher für die Durchrechnung nicht gesondert zu berücksichtigen, insbesondere auch bei tageweiser Inanspruchnahme nicht die Wochenanzahl zu verkürzen. (Siehe dazu
Punkt VI B des Erlasses BMASK-462.302/0023-VII/A/3/2014 vom 3. Dezember 2014.)
Teilnahme an Seminaren, Kongressen etc.
Sofern die Teilnahme auf Weisung des/der Dienstgebers/in erfolgt, sind sie Arbeitszeit und
ganz normal mit den tatsächlich geleisteten Arbeitszeiten in die Durchrechnung einzubrin-
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gen. Falls der/die Dienstnehmer/in für die Teilnahme an solchen Veranstaltungen jedoch
Urlaub nimmt, ist wie bei Urlaub vorzugehen.
Pflegefreistellung
Gemäß § 16 des Urlaubsgesetzes haben Arbeitnehmer/innen unter bestimmten Voraussetzungen zur Pflege oder Betreuung bestimmter Angehöriger Anspruch auf „Pflegefreistellung“ unter Fortzahlung des Entgelts. Auch sie ist ein Fall einer gerechtfertigten Abwesenheitszeit im Sinne des § 3 Abs. 4a KA-AZG. Da sie in der Regel eher kurzfristig (wegen Erkrankung eines/einer Angehörigen) auftreten wird, wird sie meist gemäß § 3 Abs. 4a Z 1 KA-AZG
zu behandeln sein.
Mutterschutz – Schutzfrist
Für die Zeit (grundsätzlich jeweils 8 Wochen), in der eine Dienstnehmerin gemäß §§ 3 und 5
MSchG vor und nach der Entbindung nicht beschäftigt werden darf, ist davon auszugehen,
dass das Dienstverhältnis zwar formal fortbesteht, aber während der Schutzfrist im Wesentlichen ruht. Daher endet für die Dienstnehmerin der laufende Durchrechnungszeitraum mit
Beginn der Schutzfrist und ist nach deren Ablauf ein neuer Durchrechnungszeitraum zu beginnen. Falls es in der Organisationseinheit, in der die Dienstnehmerin beschäftigt wird, einen einheitlichen Durchrechnungszeitraum gibt, kann nach Ablauf der Schutzfrist für sie ein
verkürzter Rumpfdurchrechnungszeitraum festgelegt werden, damit sie nach dessen Beendigung wieder in einen einheitlichen Durchrechnungszeitraum mit ihren Kolleg/innen fällt.
Ebenso ist auch bei Freistellungen gemäß § 3 Abs. 3 MSchG vorzugehen und wenn die
Dienstnehmerin freigestellt wird, weil ein Beschäftigungsverbot vorliegt und kein geeigneter
Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung steht.
Karenzzeiten (Elternkarenz, Bildungskarenz etc.)
Bei lang dauernden Karenzzeiten endet für den/die Dienstnehmer/in der laufende Durchrechnungszeitraum mit Beginn der Karenz und ist nach deren Ende ein neuer Durchrechnungszeitraum (in Organisationeinheiten mit einheitlichem Durchrechnungszeitraum gegebenenfalls ein verkürzter Rumpfdurchrechnungszeitraum) zu beginnen.
Tätigkeit als Betriebsratsmitglied
Gemäß § 117 des Arbeitsverfassungsgesetzes (ArbVG) sind in Betrieben mit bestimmten Arbeitnehmer/innenzahlen auf Antrag des Betriebsrates Betriebsratsmitglieder unter Fortzahlung des
Entgelts dauerhaft von der Arbeit freizustellen („Freistellung“). Da ein dauerhaft freigestelltes
Betriebsratsmitglied keine Arbeitsleistung mehr erbringt und somit keine Arbeitszeit im Sinne des KA-AZG anfällt, erübrigt sich die Durchrechnung der Wochenarbeitszeit. Sobald die
Freistellung beginnt, ist daher der laufende Durchrechnungszeitraum zu beenden. Wenn die
Freistellung endet, ist ein neuer Durchrechnungszeitraum (in Organisationeinheiten mit einheitlichem Durchrechnungszeitraum gegebenenfalls ein verkürzter Rumpfdurchrechnungszeitraum) zu beginnen.
Wenn ein Betriebsratsmitglied nicht dauerhaft freigestellt wird, hat es zur Erfüllung seiner
Obliegenheiten Anspruch auf die Gewährung der erforderlichen Freizeit unter Fortzahlung
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des Entgelts (§ 116 ArbVG). Diese „Mandatsausübungshandlungen“ sind gerechtfertigte
Abwesenheitszeiten im Sinne des § 3 Abs. 4a KA-AZG.
Sofern sie bei der Dienstplanerstellung noch nicht bekannt sind, ist gemäß § 3 Abs. 4a Z 1
KA-AZG vorzugehen, d. h. es sind für die Durchrechnung die in der Diensteinteilung vorgesehenen Arbeitszeiten heranzuziehen; die Wochenanzahl ist nicht zu verkürzen.
Sofern die Mandatsausübungshandlungen bei der Dienstplanerstellung bereits bekannt sind,
wäre gemäß § 3 Abs. 4a Z 2 KA-AZG vorzugehen.
Eine weitere Form der Freistellung unter Fortzahlung des Entgelts ist die „Bildungsfreistellung“ (§ 118 ArbVG). Auch sie stellt, da sie nicht dauerhaft erfolgt, eine gerechtfertigte Abwesenheitszeit dar und ist entsprechend, je nach Bekanntsein bei der Dienstplanerstellung,
gemäß § 3 Abs. 4a Z 1 oder Z 2 KA-AZG zu behandeln. Da die Absicht der Inanspruchnahme
einer Bildungsfreistellung dem/der Betriebsinhaber/in mindestens 4 Wochen vor Beginn des
beabsichtigten Freistellungszeitraumes mitzuteilen ist (§ 118 Abs. 4 ArbVG), wird sie allerdings in der Regel bei der Dienstplanerstellung bereits bekannt sein.
Mit freundlichen Grüßen
Für den Bundesminister:
Mag.a Dr.in iur. Anna Ritzberger-Moser
Elektronisch gefertigt.
Signaturwert
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Seite 6 von 6 zu Geschäftszahl: BMASK-462.302/0014-VII/A/3/2015

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