Referat Dr. iur Niklaus Oberholzer - Paulus

Niklaus Oberholzer
Wert und Bedeutung des richterlichen Ermessens in Zeiten der Verschärfungen des
Strafrechts
Strafen ohne Augenmass - Strafrecht im Spannungsfeld zwischen Einzelfallwürdigung, Opferschutz und Nulltoleranz
Tagung der Fachgruppe Reform im Strafwesen an der Paulus Akademie Zürich vom 10.
September 2015
1.
Einleitung
Vor acht Jahren hatte die „Fachgruppe Reform im Strafwesen“ an diesem Ort ihre Jubiläumsveranstaltung zum 30-jährigen Bestehen unter dem Titel „Straflust oder Straffrust“
durchgeführt, und ich hatte damals zum Thema „Von der Normeninflation im
Strafrecht“ referiert. m Hinblick auf das heutige Referat habe ich mir die seinerzeitigen Notizen nochmals vorgenommen. Vieles hat sich seither nicht verändert. Schon
damals lautete die Überschrift meiner Einleitung „Ein Mix aus liberalen Reformpostulaten und repressiven Tendenzen“. Ich sprach von der Renaissance des Strafrechts
oder besser noch von der Wiederentdeckung des irrationalen Glaubens an die charakterbildende Wirkung des Strafens, und ich traf die Feststellung, dass das Strafrecht inzwischen zum Spielfeld im politischen Alltagsgeschäft verkommen ist.
Acht Jahre sind seither vergangen; und die Schraube hat sich ganz im Sinn des
Zeitgeists weiter gedreht. Es sind im Wesentlichen zwei Entwicklungen, die mich
beschäftigen. Auf den ersten Blick sind es zwei ganz unterschiedlich Dinge, die letztlich aber in einem sehr engen Zusammenhang miteinander stehen. Das eine ist der
schleichende Rückzug der Justiz aus dem Alltagsgeschäft der Strafrechtspflege; und
das andere ist der stetige Ruf nach schärferen Strafen und zugleich nach Abbau des
Ermessens, das dem Richter, der Richterin zur Verfügung steht.
2.
Die schleichende Verdrängung der Justiz aus der Strafrechtspflege
Zum ersten: zur schleichenden Verdrängung der Justiz aus der Strafrechtspflege.
Das Grundmodell des Strafverfahrens geht von einer klaren Aufgaben- und damit
auch Machtteilung aus. Die Staatsanwaltschaft leitet das Vorverfahren und liefert damit
das Material für Freispruch oder Verurteilung. Der abschliessende Entscheid über
Schuld und Sühne aber, der bleibt dem Gericht vorbehalten. So weit, so gut; könnte man
jedenfalls meinen. Wenn nur nicht die besonderen Verfahrensarten wären.
Ist die Rede von einem ordentlichen Verfahren und von besonderen Verfahrensarten,
wäre eigentlich zu erwarten, dass das eine die Regel und die anderen die Ausnahme
bilden. Wie sieht es nun damit aber wirklich aus? Die Staatsanwaltschaft St. Gallen etwa
erhob im Jahr 2014 rund 500 Fällen Anklage und erliess gut 32‘000 Strafbefehle. Um
den staatlichen Strafanspruch durchzusetzen, bemühte sie somit noch in 1,6% der Fälle
ein unabhängiges Gericht. Bei den restlichen 98.4% hat sie sich in bewährter Inquisitionsmanier die Binde der Justiz über das Gesicht gezogen und den von ihr ertappten
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Missetäter gleich selbst verurteilt. In den anderen Kantonen und beim Bund sieht es
nicht viel besser aus.
Irgendetwas stimmt nicht mit unserer Strafprozessordnung. Das ganze Zeremoniell mit
all seinen rechtsstaatlichen Grundsätzen wird noch in knapp 2% aller Fälle aufgefahren;
mit dem Rest wird kurzer Prozess gemacht. Was soll all das hehre Gerede von tat- und
täterbezogenem Individualverschulden, von Untersuchungsgrundsatz und Offizialmaxime, von Anklageprinzip und Unmittelbarkeit, vom Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter, von freier Beweiswürdigung und in dubio pro reo oder auch vom Öffentlichkeitsgrundsatz, wenn die vielgelobten Prozessmaximen nur noch an den wenigen hohen
Feiertagen aus der Sakristei geholt werden?
3.
Der Abbau des Ermessens im Bereich der Massenkriminalität
Ordnungsbussen und Strafbefehle sind das Massengeschäft in der Strafrechtspflege.
Für eine sorgfältige Abklärung des Tatvorwurfs bleibt ebenso wenig Raum wie für eine
individuelle Schuldzurechnung. Die Bemessung der Sanktion erfolgt in aller Regel auf
der Grundlage von formellen und informellen Strafmassempfehlungen, die sich weitgehend am Erfolg orientieren.
4.
Der Übergang der Definitionsmacht von den Gerichten an die Staatsanwaltschaft
Wir haben es gesehen; die Staatsanwaltschaft entscheidet nicht nur über die Eröffnung
und Einstellung der Untersuchung, sondern erledigt auch mehr als 98% aller Fälle in
eigener Regie. Es kann deshalb nicht überraschen, dass in den vergangenen Jahren
nicht nur das politische Pendel von der Freiheit zur Sicherheit umgeschlagen, sondern
sich auch die Definitionsmacht in strafrechtlichen und strafprozessualen Fragen von
der Justiz zur Staatsanwaltschaft verlagert hat. Interessen der Strafverfolgung diktieren
die politische Agenda; der Justiz verbleibt im besten Fall, noch etwas Sand in das Getriebe zu streuen.
5.
Das gerichtliche Ermessen im Allgemeinen
Ich komme damit zum eigentlichen Thema: zum Strafen mit Augenmass. Augenmass bedeutet nach Duden „die Fähigkeit in angemessener Weise, mit Besonnenheit und Umsicht zu handeln“, Hier ist die Justiz in zwei Bereichen gefragt. Das eine
ist die Würdigung der Beweise, und das andere ist die Bestimmung der angemessenen Strafe. Für beide Aufgaben gibt es keine starren Regeln; und beide Aufgaben
setzen ein umsichtiges Abwägen zwischen einer Unzahl von unterschiedlichen
Fakten, Interessen und Zielen voraus.
6.
Das gerichtliche Ermessen bei der Strafzumessung
Bei der Strafzumessung geht es nicht primär um Gesetzesauslegung, sondern um
Ermessens- und Entscheidungsmacht, die zwar von den massgebenden Bestimmungen des StGB begrenzt wird. Nach Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die
Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die
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persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters
berücksichtigt. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung wird das Verschulden nach der
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der
Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Eine ganze Palette von
individuellen Faktoren also, die bei der Festsetzung der Strafe zu beachten sind.
Der Streit um die richtige Strafzumessung ist so alt wie das Strafrecht selbst. Vom
alttestamentarischen Talions-Prinzip über die abgestuften Todes- und Leibesstrafen
der Constitutio Criminalis Carolina des Mittelalters bis zum heutigen Schuldstrafrecht
war ein weiter Weg. Und selbst heute noch sind die Diskussionen darüber, was denn
nun die gerechte Strafe sein soll, weitgehend geprägt von den Strafzielen, d.h. von
der Frage, welchen Zwecken die Strafe dient bzw. dienen soll. Wer eher auf Vergeltung setzt und erst noch an die generalpräventive Wirkung der Strafe glaubt, gelangt
wohl zu anderen Strafmassen als diejenige, die sich an Schuld und positiver Spezialprävention orientiert.
7.
Die Überprüfung des gerichtlichen Ermessens
Was vom Gesetz als „Grundsatz“ der Strafzumessung bezeichnet wird, bleibt eine in
hohem Grade interpretationsbedürftige Bestimmung, die offen lässt, welches Gewicht den einzelnen Zumessungsfaktoren eingeräumt wird. Bis in die 90er Jahre des
letzten Jahrhunderts liess es das Bundesgericht dabei bewenden, dass die kantonalen Gerichte die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nach bestem Wissen und Gewissen festsetzen. Es schritt nur ein, wenn die Strafe überaus hart oder
überaus milde ausgefallen ist. Seither hat sich einiges geändert. Der grosse Ermessensbereich des Sachgerichts blieb zwar beinahe unangetastet; dafür ist aber der
Begründungsaufwand erheblich gestiegen und hat die Kontrolldichte massiv zugenommen.
8.
Die Kritik an der Strafzumessungspraxis
Die Bemessung der Strafe im konkreten Einzelfall - so liest man in der aktuellen
Strafrechtsliteratur - zählt zu den schwierigsten und zugleich anspruchsvollsten Aufgaben des Gerichts. Und trotzdem; ganze Bibliotheken sind zwar den subtilen Fragen von Tatbestandsmässigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld gewidmet, zum ganzen Komplex der Strafzumessung lässt sich aber herzlich wenig Brauchbares finden.
Vorwiegend wird Kritik an der herrschenden Praxis geäussert. So wird geltend gemacht, das Strafmass erscheine nicht berechenbar, lasse sich kaum vergleichen,
könne vielfach nicht nachvollzogen werden und sei auf weiten Strecken von irrationalen Entscheidungen abhängig. Dass sich die Kritik an der Ausübung des richterlichen Ermessens - und zwar keineswegs nur in der Wissenschaft, sondern vor allem
auch in der veröffentlichten Meinung - gerade an der Strafzumessung entfacht, ist
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wenig überraschend. Zunächst einmal übten und üben Schuld und Sühne, Verbrechen und Strafe seit jeher eine Faszination aus. Ein Blick in die Schlagzeilen der
Boulevard-Presse genügt. Hier ist jeder Experte und hier weiss jede, was zu tun ist
oder jedenfalls, was zu tun wäre und was gerecht ist.
Das Perfide dabei ist, dass es bei der Strafzumessung zwar immer um die Bewertung einer ganz individuellen, von unzähligen Faktoren abhängigen Tatschuld geht.
Das Resultat dieser Abwägung kommt aber nicht mehr differenziert daher, sondern
findet seinen Niederschlag in einer einzigen und erst noch exakten Zahl von Franken, Tagen, Monaten oder Jahren. Nackte Zahlen verleiten geradezu zur Annahme,
dass sie immer dann richtig sind, wenn sie auf einem mathematischen Berechnungsmodell beruhen und damit frei von äusseren Einflüssen und insbesondre frei
von subjektivem Ermessen sind. Zahlen können nur wahr oder falsch sein; etwas
dazwischen gibt es nicht. Das haben wir so schon in der Schule gelernt. Und in Zeiten des ISO-Zertifizierungswahns - der Rankings und Benchmarks - haben wir uns
daran gewöhnt, dass sich selbst Glück auf einer Skala quantifizieren lässt. Nur; leider lässt sich – wie schon der ehemalige deutsche Amtsrichter Ostermeyer festgestellt hat – Schuld in Strafe ebenso wenig umrechnen wie Schönheit in Zentimeter.
9.
Ansätze zu einer Strafzumessungsdogmatik
Gewiss, man könnte dieses Problem lösen. Wollen wir berechenbare, vergleichbare
und bis ins letzte Detail nachvollziehbare Strafen, dann gäbe es nur eines: Von der
individuellen Tatschuld muss Abschied genommen werden. Für die Strafzumessung
dürfte nicht mehr länger auf eine Gesamtbeurteilung von Tat und Täter abgestellt
werden. Es wären stattdessen einzelne, wenige Kriterien zu bestimmen, die erstens
objektiv messbar und zweitens zugleich auch quantifizierbar sind. Und das ist im
Wesentlichen allein der objektive Erfolg der Straftat, so zufällig dieser auch zustande
gekommen sein mag, so wenig dieser auch mit dem Verschulden zu tun hat.
Damit wären wir bei den Strafmassempfehlungen, die sich allein am Deliktsbetrag,
an der Drogenmenge, am Alkoholisierungsgrad, an der gefahrenen Strecke etc.
orientieren. Orientiert sich die Strafe allein am Erfolg, haben subjektive Tatkomponenten nichts mehr zu suchen. Vergeltung wird zur einzigen Legitimationsgrundlage
der Strafe, weil allein das Prinzip „Auge um Auge, Zahn um Zahn“ einer vergleichenden Quantifizierung zugänglich ist.
Die Wissenschaft versucht zwar, eine Strafzumessungsdogmatik zu entwickeln und
die Entscheidungsvorgänge rund um die Zumessung einer gerechten Strafe zu rationalisieren. Ihren Bemühungen ist gemeinsam, dass sie die Komplexität der Strafzumessung auf einige wenige Indikatoren reduzieren will. Teils wird ein strikt mathematisches Modell postuliert, Dieses beruht auf einem, von einer interdisziplinären
Gruppe erst noch zu erlassenden, rechtlich verbindlichen Strafzumessungskatalog,
der für jedes einzelne Delikte abschliessend alle Strafzumessungsgründe aufführt.
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Für jeden dieser Faktoren soll ein mathematisches Zeichen vorgesehen werden,
dass dessen strafmassdifferenzierende Kraft beschreibt. Das konkrete Strafmass
soll dann letztlich aufgrund einer mathematischen Operation direkt ermittelt werden
können. Andere Ansätze tendieren dazu, aufgrund eines angenommenen Normsachverhalts für jedes einzelne Delikt eine Referenzstrafe festzulegen, die anschliessend in Berücksichtigung der vom Normsachverhalt abweichenden strafzumessungsrelevanten Faktoren in Prozenten zu erhöhen oder zu mindern ist.
Den Bemühungen der Wissenschaft ist - wie deren Verfechter selbst einräumen kein grosser Erfolg beschieden. So bringt es Karl-Ludwig Kunz auf den Punkt,
wenn er schreibt: „Die Zumessungspraxis gilt dem Dogmatiker als rückständig, weil
rein intuitiv, orientierungslos und ungleichmässig geübt. Rezepte für die Überwindung des diagnostizierten Chaos in der Praxis hat die Zumessungstheorie freilich
nicht anzubieten. Denn die Texte hören regelmässig dort auf, wo das Thema langsam spannend würde.
10. Beweisregeln und Strafmasse in der praktischen Umsetzung
Bevor aber vorschnell im Strafrecht das Ermessen als Willkür verteufelt und nach
vergleichbaren Standardgrössen gerufen wird, kann ein kurzer Blick zurück nicht
schaden. Wie war es denn mit Montesquieu, der nicht nur die Gewaltenteilung postulierte, sondern auch für das Gesetz keinen Interpretationsspielraum vorsah und
das Gericht als reines Sprachrohr des Gesetzes sah: „Mais les juges de la nation ne
sont … que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui
n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur“? Und wie war es denn schon wieder
mit den strengen Beweisregeln und den fixen Spiegelstrafen in der Constitutio Criminalis Carolina von 1532? Ging es damals wirklich gerechter zu, nur weil die Justiz
berechenbar und ihre Entscheide nachvollziehbar waren? Und wie halten wir es mit
der Scharia? Dort sind sowohl Beweis- wie auch Strafmass klar berechenbar: Bei
Ehebruch droht Steinigung; aber nur dann, wenn der Kläger vier Zeugen beibringt,
die den Vorfall auch gesehen haben.
11. Das US-amerikanische Modell
Geht es allein um Vergeltung, braucht es keinen grossen Ermessensbereich. Dann
genügen formale und schematische Rechtsfolgen, die sich an begangenem Unrecht
und am Erfolg der Straftat orientieren. Geradezu idealtypisch zeigt sich dies an den
Strafzumessungsrichtlinien der USA. In diesem Regelwerk werden alle Straftatbestände des United States Code aufgezählt und wird jeder Straftat eine Zahl, der
sogenannte „base offense level“ zugeordnet, der aufgrund einer festen Skala je nach
den Umständen der Tat erhöht oder vermindert werden kann. Der so modifizierte
„base offense level“ bildet auf einer vertikalen Achse von insgesamt 43 Stufen die
konkrete Tatschwere ab. Auf der horizontalen Achse wird die kriminelle Vergangenheit des Täters in einer von sechs „criminal history“ Kategorien erfasst. Am Kreu-
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zungspunkt, in welchen sich die beiden Achsen treffen, lässt sich das konkrete
Strafmass exakt ablesen.
Steht etwa ein Raub mit Waffendrohung und einer Beute von 40‘000 Dollar zur
Diskussion und weist der Täter als Vorstrafe eine 16-monatige Gefängnisstrafe auf,
beläuft sich der Strafrahmen auf 87 bis 108 Monate. Der „base offense level“ für
Raub beträgt 20; er wird um 2 Punkte erhöht, weil der Raub sich gegen ein Finanzinstitut richtet, um weitere 5 Punkte, weil der Täter den Angestellten mit einer Waffe
bedroht und um einen weiteren Punkt, weil der Deliktsbetrag grösser als 10‘000 Dollar ist. „General adjustements“ (wie etwa eine besondere Schutzwürdigkeit des Opfers, die Rolle des Täters bei der Tatausführung mehrerer oder eine Behinderung
der Strafverfolgung) liegen nicht vor, so dass unter diesem Titel keine Berichtigung
erfolgt. Damit ergibt sich ein „offense level“ von 28 Punkten. Die 16 monatige Gefängnisstrafe führt unter dem Aspekt der „criminal history“ zur Kategorie II. „Offense
level“ 28 auf der vertikalen und „criminal history category“ II auf der horizontalen
Achse führen zu einem Strafbereich von 87 bis 108 Monaten (7 ¼ bis 9 Jahre). Das
Ermessen spielt grundsätzlich nur noch innerhalb dieses Bereichs.
Bei mehreren Straftaten wird er Strafrahmen für jede einzelne Tat nach den üblichen Kriterien ermittelt. Die so festgelegten Einzelstrafen werden anschliessend im
Rahmen einer simplen Rechenoperation addiert, so dass sich ein Gesamtstrafmass
ergeben kann, das die normale Lebenserwartung eines Menschen bei weitem überschreitet.
Die politische Zielrichtung ist eindeutig. Mit Mindeststrafen und verbindlichen Strafzumessungsrichtlinien sollen die Gerichte zur Ausfällung härterer Strafen gezwungen werden. Die Spitze dieser Entwicklung zeigt das in Kalifornien entwickelte und
von anderen Bundesstaaten übernommene „three strikes-law“, wonach bei der dritten Verurteilung zwingend eine lebenslängliche Freiheitsstrafe ausgefällt werden
muss; eine vorzeitige Entlassung ist in aller Regel erst nach 25 Jahren möglich. Nur
nebenbei erwähnt; Ein Einbruchdiebstahl genügt.
Und - diese Frage muss man sich wohl stellen - was ist der Erfolg dieses Strafens
ohne Ermessen und ohne Augenmass? In den vergangenen 20 Jahren ist die Gefangenenrate - d.h. die Anzahl Gefangener pro 100‘000 Einwohner - um 50% angestiegen. In den USA sitzen damit weltweit am meisten Gefangene ein; pro 100‘000
Einwohner sind es 743; in der Schweiz sind es 79, in Deutschland 85, und selbst
Russland bringt es nur auf 574. Obwohl die Kriminalpolitik der USA in den vergangenen drei Jahrzehnten darauf ausgerichtet war, mit einer Null-Toleranz-Strategie
und mit automatischen und drastischen Strafverschärfungen bei Rückfall die Kriminalität in den Griff zu bekommen, ist es ihr nicht gelungen, die exorbitant hohen Raten auf ein mit anderen entwickelten Staaten vergleichbares Mass zu reduzieren.
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12. Das Misstrauen gegenüber dem gerichtlichen Ermessen
Schon bei der Schaffung des Schweizerischen Strafgesetzbuches war umstritten,
welche Kriterien bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sind und wieviel Ermessen dem Gericht zu belassen ist. Sture Vergeltung aufgrund feststehender Regeln
oder Einzelfallgerechtigkeit in Würdigung der gesamten Umstände? So wurde schon
gegen den Vorentwurf von 1915 der Einwand erhoben, dass die objektiven Normen
des Rechts entkleidet würden und alles dem subjektiven Ermessen des Richters
überlassen bleibe. Und heute - 100 Jahre später - stehen wir wieder am gleichen
Ort. Die Strafjustiz wird als „Kuscheljustiz“ verunglimpft. Die Justiz soll in die Knie
gezwungen werden, indem ihr Ermessen beschränkt, Automatismen geschaffen und
erst noch die persönliche Haftung ihrer Akteure für falsche Prognosen gefordert
werden.
13. Volksinitiativen und Vorstösse zum Abbau des gerichtlichen Ermessens
Es begann mit einem Paukenschlag: Die Volksinitiative „Lebenslange Verwahrung
für nicht therapierbare, extrem gefährliche Sexual- und Gewaltstraftäter“ wurde von
Volk und Ständen am 8. Februar 2004 angenommen und führte in der Folge zu einer
erheblichen Umgestaltung des strafrechtlichen Massnahmenrechts. Es folgten
die Initiative „für die Unverjährbarkeit pornografischer Straftaten an Kindern“ und
„Pädophile sollen nicht mehr mit Kindern arbeiten dürfen“. Schliesslich läuft noch die
Unterschriftensammlung für die Initiative „Schweizerisches Zentralregister für die
Beurteilung von Sexual- und Gewaltstraftätern“. Die Signale sind klar, kein Ermessen und damit auch keine Gnade mehr für Gewalt- und Sexualdelinquenten.
Eine andere Klientel bewirtschaftet eine grosse schweizerische Volkspartei. Mit Ausschaffungs- und Durchsetzungsinitiative soll es für straffällige Ausländer kein Pardon mehr geben. Die Ausweisung erfolgt automatisch und ohne jedes Ermessen,
falls eine der im umfangreichen Deliktskatalog aufgeführten Straftaten begangen
wurde.
Und schliesslich nun - der einstweilen letzte Clou. Die Rechtskommissionen von
Ständerat und Nationalrat haben am 1. September 2015 beschlossen, einen Automatismus bei der Verwahrung einzuführen. Bei einem Täter, der bereits einmal wegen Mordes, vorsätzlicher Tötung, schwerer Körperverletzung oder Vergewaltigung
rechtskräftig verurteilt wurde, soll das Gericht kein Ermessen mehr haben, sondern
zwingend die Verwahrung anordnen. Und damit die Verwahrung ihrem Namen auch
gerecht wird, sollen unbegleitete Hafturlaube und Ausgänge für Verwahrte ausgeschlossen werden.
14. Vorstösse zur „Harmonisierung der Strafrahmen“
Und nochmals aus einer ganz anderen politischen Ecke wurde unter dem unverfänglich Namen „Harmonisierung der Strafrahmen“ eine Diskussion um die Disziplinierung der Justiz angezettelt. Auf Anregung eines parlamentarischen Strafrechtspro-
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fessors wurde der Bundesrat beauftragt, abzuklären, inwiefern die Strafgerichte die
vom Gesetzgeber vorgesehenen Strafrahmen ausschöpfen. Zur Begründung wurden
zwei, nicht näher belegte Behauptungen aufgestellt. Zum einen sei „in der Öffentlichkeit“ wiederholt der Vorwurf erhoben, dass die Gerichte zu tiefe Strafen ausfällen.
Und zum anderen gäbe es Hinweise, dass die Justiz die Strafrahmen gegen oben
gar nicht ausschöpfe.
Der Bundesrat erstellte in der Folge im September 2010 einen Vorentwurf samt erläuterndem Bericht. Erneut wird auf ein nicht näher belegtes Unbehagen in weiten
Teilen der Bevölkerung und ein zunehmendes Verunsicherungsgefühl verwiesen.
Das Phänomen ist nicht neu. Die von den Medien bewirtschaftete veröffentlichte
Meinung mag zwar den Eindruck erwecken, die Bevölkerung schreie geradezu nach
härteren Strafen. Wissenschaftliche Forschungen belegen aber das Gegenteil. Im
Rahmen einer gesamtschweizerischen Untersuchung wurden repräsentativ ausgewählten Strafrichtern und Laien vier fiktive Fälle vorgelegt, bei denen sie die Strafe
bestimmen sollten. Das Ergebnis war überraschend: Entgegen der allgemeinen Erwartung würde eine Mehrheit der Schweizer Bevölkerung mildere Sanktion als die
Gerichte ausfällen, wenn ihnen konkrete Fälle präsentiert werden. Das behauptete
Strafbedürfnis beruht somit nicht auf realen Fakten, sondern weitgehend auf einer
medial vermittelten und damit abstrakten Kriminalität.
Kehren wir zurück zur Harmonisierungsvorlage. Zwar sollen auch verschiedene
Straftatbestände mangels Strafwürdigkeit bzw. mangels Relevanz abgeschafft werden. Im Wesentlichen geht es bei der Vorlage aber darum, fallweise die bestehenden Mindest- und Höchststrafen zu erhöhen sowie diverse fakultative Milderungsmöglichkeiten aufzuheben.
Der erläuternde Bericht liest sich geradezu wie ein Sammelsurium unbelegten Misstrauens gegenüber den Gerichten. Die Mindeststrafe für schwere Körperverletzung soll auf Freiheitsstrafe von mehr als zwei Jahren erhöht werden, damit keine
bedingten Freiheitsstrafen mehr ausgesprochen werden können. Beim qualifizierten
Raub soll die Mindeststrafe auf drei Jahre reduziert werden, da die Gerichte bei zu
hohen Mindeststrafen die Bestimmung zu restriktiv auslegen oder gar eine verminderte Schuldfähigkeit annehmen könnten. Für die qualifizierte Sachbeschädigung
soll zwingend eine Mindeststrafe von sechs Monaten Freiheitsstrafe vorgesehen
werden, da die Gerichte angesichts des zu grossen Ermessensbereichs bisher nur
kurze Freiheitsstrafen ausgefällt hätten. Bei den Sexualdelikten schliesslich sollen
keine Geldstrafe meht, sondern ausschliesslich Freiheitsstrafen ausgefällt werden
können.
Begründet wird die Einschränkung des gerichtlichen Ermessens mit einer angeblich
bestehenden Rechtsunsicherheit; vereinzelt wird auch auf kriminalpolitische Motive
und generalpräventive Überlegungen verwiesen. Wer aber die Ausübung des ge-
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richtlichen Ermessens mit Rechtsunsicherheit gleichsetzt, müsste konsequenterweise dieses gleich ganz abschaffen und zu fixen Strafkatalogen übergehen. Damit wäre die Möglichkeit einer Würdigung des Einzelfalls vollends aufgehoben und die Abwendung vom Schuldprinzip definitiv vollendet.
Und wer sich von schärferen Strafandrohungen Prävention erhofft, verkennt die
Wirksamkeit des Strafrechts. In der kriminologischen Literatur herrscht weitgehend Einigkeit darüber, dass kein empirischer Beleg für das Funktionieren der Abschreckungstheorie zu finden ist. Es konnten keine Anhaltspunkte dafür erbracht werden, dass von
einer Verschärfung der Sanktionspraxis eine grössere und von einer Absenkung des
Sanktionsniveaus eine geringere Präventionswirkung zu erwarten sei. Unter Abschreckungsgesichtspunkten ist die Sanktionshärte praktisch bedeutungslos. Offensichtlich
stimmen die empirisch erhobenen Befunde mit dem weitverbreiteten Glauben an die abschreckende Wirkung härterer Strafen nicht überein.
Immerhin; im Dezember 2012 entschied der Bundesrat, die Gesetzesrevision einstweilen zurückzustellen und die Strafrahmen erst auf der Grundlage des sich im Umbruch
befindenden neuen Sanktionensystems zu harmonisieren.
15. Fazit
Mein letztes Referat, das ich vor acht Jahren im Kreis der Fachgruppe Reform im
Strafwesen gehalten habe, hatte ich mit folgenden Sätzen beendet: Ich frage mich,
ob im heutigen politischen Umfeld Strafrechtsreformen ohne schädliche Nebenfolgen
überhaupt noch möglich sind. Vielleicht müssen wir uns in diesen Zeiten auch einfach mit der blossen Verteidigung des liberalen Rechtsstaates begnügen; denn
die derzeitigen politischen Kräfteverhältnisse lassen nicht viel Gutes hoffen. Dem
bleibt eigentlich gar nicht mehr viel beizufügen. Vertrauen wir dem Rechtsstaat, „der
in unserer gebrechlichen Welt die einzige menschliche Einrichtung ist, Unrecht zu
ahnden, ohne gleichzeitig neues zu verschulden“. Setzen wir uns zur Wehr gegen
die Demontage der Justiz und sorgen wir uns um das gerichtliche Ermessen; denn
nur so straft das Gericht mit Augenmass.

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