OGAW-V-Umsetzungsgesetz tritt heute in Kraft

18.3.2016
OGAW-V-Umsetzungsgesetz tritt heute in Kraft
Neben der Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie erfolgen auch zahlreiche weitere Anpassungen des KAGB.
Executive Summary
> Neue Vorgaben zu Vergütung, Haftung und Verwahrstellen;
> Verschärfung des Sanktionskatalogs und Ausweitung der Eingriffsbefugnisse der BaFin;
> Möglichkeit der Vergabe von Darlehen auf eigene
Rechnung für externe KVGen an Mutter-, Tochter- und Schwestergesellschaften;
> Keine Begrenzung des Erwerbs von unverbrieften
Darlehen bei offenen Spezialfonds;
> Zulässigkeit der Prolongation und Restrukturierung von Darlehen für offene Spezial-AIF;
Die durch OGAW-V bedingten Gesetzesänderungen
nutzt der deutsche Gesetzgeber auch für weitere
Anpassungen des KAGB, auf die wir in diesem
Update aufmerksam machen. So werden z.B. die
Vorgaben zur Darlehensvergabe im Rahmen der
kollektiven Vermögensverwaltung gesetzlich verankert, wobei es inhaltlich zu einigen Abweichungen
im Vergleich zu dem Schreiben der BaFin vom 12.
Mai 2015 (vgl. hierzu unser Update vom
19.05.2015) kommt.
2. Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie
Auf Grund der Umsetzung der OGAW-V-Richtlinie
ergeben sich im KAGB folgende Änderungen:
•
Vergütungssysteme
von
OGAWKapitalverwaltungsgesellschaften
Die Vergütungssysteme von OGAW-KVGen haben sich künftig am Risikomanagement und an
den Interessen des Investmentvermögens zu
orientieren, um die Schaffung falscher Anreize
zu vermeiden. Damit werden die bisherigen
Unterschiede zwischen OGAW-KVGen und AIFKVGen in Bezug auf Vergütungssysteme aufgehoben, so dass künftig für OGAW- und AIFKVGen im Wesentlichen die gleichen Anforderungen gelten werden.
•
Wiederverwendung durch Verwahrstellen
Das bisherige, vor allem in der Wertpapierleihe
relevante Verbot der Wiederverwendung von
Vermögensgegenständen
durch
OGAWVerwahrstellen und Publikums-AIF-Verwahrund Unterverwahrstellen wird aufgehoben und
die Wiederverwendung unter bestimmten Voraussetzungen zugelassen. Hintergrund ist die
entsprechende Neuregelung in der OGAW-VRichtlinie. Die Verwahrstelle darf die von ihr
verwahrten Vermögenswerte jedoch nicht für
> Gelddarlehen als zulässiger Vermögensgegenstand für geschlossene inländische PublikumsAIF;
> Neue Kategorie semiprofessioneller Anleger für
Anstalten/ Stiftungen des öffentlichen Rechtes
sowie Bundes-/ Landesgesellschaften;
> Neue Bezugsgröße für Kreditaufnahme-, Belastungsgrenzen und Risikomischung bei geschlossenen Publikums-AIF;
> Neue Regelungen zur Übertragung und Verschmelzung von Sondervermögen.
1. Einführung
Das OGAW-V-Umsetzungsgesetz (OGAW-V-UmsG)
tritt heute in Kraft. Damit wird die OGAW-VRichtlinie (RL 2014/91/EU), die am 23. Juli 2014
auf EU-Ebene verabschiedet wurde, in nationales
Recht umgesetzt.
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Überblick zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz
GSK Update 18.03.2016
für natürliche und juristische Personen können
zukünftig bis zu EUR 5 Mio. oder mindestens
das Doppelte des aus dem Verstoß gezogenen
wirtschaftlichen Vorteils betragen. Gegenüber
juristischen Personen besteht zudem die Möglichkeit, Geldbußen bis zu 10% des jährlichen
Gesamtumsatzes zu verhängen (§ 340 Abs. 7
KAGB). Bußgeldbewährt sind neuerdings auch
die Verletzung der Einreichungspflicht für Verkaufsprospekt und KIID bei der BaFin (§ 340
Abs. 2 Nr. 40 KAGB) sowie die Verletzung der
Veröffentlichungspflicht über Ausgabe-/ Rücknahmepreis und NAV (§ 340 Abs. 2 Nr. 41
KAGB).
eigene Rechnung wiederverwenden; die Wiederverwendung muss
ausschließlich dem
OGAW oder Publikums-AIF zugutekommen.
•
Verbot Haftungsbefreiung/-beschränkung
bei Unterverwahrung
Eine vertragliche Haftungsbefreiung oder beschränkung der Verwahrstelle bei Unterverwahrung ist bei OGAW und Publikums-AIF nicht
mehr möglich. Die Verwahrstelle haftet somit
uneingeschränkt für beim Unterverwahrer abhandengekommene Finanzinstrumente. Für
Spezial-AIF kann die Verwahrstelle jedoch weiterhin Haftungsbefreiungen vereinbaren.
•
Whistleblower-Prozess
KVGen
(OGAW
und
AIF),
OGAWVerwahrstellen und OGAW-Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital werden gesetzlich dazu verpflichtet, Stellen bzw.
Prozesse einzurichten, die es ihren Mitarbeitern
unter Wahrung der Vertraulichkeit ihrer Identität ermöglichen, potentielle oder tatsächliche
Verstöße gegen investmentrechtliche oder
strafrechtliche Vorschriften zu melden (§ 28
Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 KAGB). Den KVGen steht
es frei, das Hinweisgeberverfahren intern einzuführen oder an einen Externen auszulagern.
Zusätzlich ist ein neues einheitliches Hinweisgeberverfahren bei der BaFin gem. dem mit
dem Ersten Finanzmarktnovellierungsgesetz
(1. FimanoG) neu einzufügenden § 4d Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz (FinDAG) vorgesehen, mit dem das Fehlverhalten einzelner
Personen innerhalb des Finanzsektors mitgeteilt werden kann (geplantes Inkrafttreten zum
02. Juli 2016). Dieses (anonymisierte) Meldeverfahren soll auch Nicht-Mitarbeitern von
KVGen, OGAW-Verwahrstellen und OGAWInvestmentaktiengesellschaften zur Verfügung
stehen. Problematisch ist allerdings, dass hierdurch interne Compliance-Systeme der Unternehmen ausgehebelt werden können, die eigentlich primär der Behebung von Missständen
innerhalb des Unternehmens dienen sollen.
•
Neuordnung, Ausweitung und Verschärfung der Sanktionen
Mit dem OGAW-V-UmsG wird zudem der Strafund Bußgeldrahmen im KAGB erhöht. Gleichzeitig wird der Ordnungswidrigkeitenkatalog
überarbeitet und deutlich erweitert. Geldbußen
Die internen Meldeprozesse der KVGen sollten
bei dieser Gelegenheit überprüft und ggfs. angepasst werden, um auch zukünftig den Veröffentlichungs- und Meldeplichten rechtzeitig
nachkommen zu können.
•
Erlaubnisaussetzung und Tätigkeitsverbot
Statt einer Erlaubnisaufhebung nach § 39
KAGB ist ab sofort auch eine vorübergehende
Aussetzung der Erlaubnis möglich. Ausreichend
dafür soll zukünftig bereits die Festsetzung einer Geldbuße gegen die KVG auf Grund bestimmter Ordnungswidrigkeiten sein.
Eine Untersagung der Tätigkeit kann neben
den Geschäftsleitern künftig auch auf andere
verantwortliche Personen, die in der KVG tätig
sind, erstreckt werden.
•
Veröffentlichung von Sanktionen durch
die BaFin
Die BaFin wird berechtigt und in besonders
schweren Fällen auch verpflichtet, ergriffene
Sanktionen auf ihrer Internetseite zu veröffentlichen; dies gilt zunächst für bereits bestandskräftige und unanfechtbare Maßnahmen (§
341a KAGB). Sofort vollziehbare Maßnahmen
hat die BaFin indes – nach sorgfältiger Interessensabwägung – auf ihrer Internetseite bekanntzumachen (§ 7a KAGB).
3. Darlehensvergabe
durch AIF
und
Darlehenserwerb
Über die OGAW-V-Richtlinie hinaus werden im
KAGB nun auch die Rahmenbedingungen für die
Darlehensvergabe und den Darlehenserwerb durch
Investmentvermögen verankert.
2
Überblick zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz
Der Gesetzgeber ging ursprünglich davon aus, dass
die Vergabe von Gelddarlehen keine Tätigkeit ist,
die der kollektiven Vermögensverwaltung unterfällt
und die Darlehensvergabe daher nicht von der entsprechenden Bereichsausnahme im KWG erfasst
wird. Die Vergabe von Darlehen für Rechnung des
Investmentvermögens wurde deswegen investmentrechtlich als grundsätzlich unzulässig angesehen (vgl. ehemals § 93 Abs. 4 KAGB). Um jedoch
auch nicht-bankgestützte Finanzierungsformen wie
z.B. die Kreditvergabe durch AIF zu fördern und
zugleich bestimmten Anlegergruppen erweiterte
Investitionsmöglichkeiten zu ermöglichen, lässt der
Gesetzgeber nunmehr für bestimmte, im KAGB
abschließend definierte Fälle die Darlehensgewährung für Rechnung eines AIF zu (§ 20 Abs. 9
KAGB). Bestehende Rechtsunsicherheiten für Kreditfonds, die in Deutschland aufgelegt wurden
und/oder investierten, werden damit beseitigt.
Neue Regelungen ergeben sich zudem für Gesellschafterdarlehen, die erleichterten Voraussetzungen
unterliegen.
Schließlich gestattet der Gesetzgeber externen
KVGen im Rahmen des sog. Konzernprivilegs die
Darlehensgewährung an Mutter-, Tochter- und
Schwesterunternehmen, § 20 Abs. 10 KAGB.
GSK Update 18.03.2016
Die Darlehensvergabe durch geschlossene
Spezial-AIF unterliegt folgenden Einschränkungen:
-
-
-
•
Die Fremdkapitalaufnahme wird auf maximal 30% des aggregierten eingebrachten Kapitals und noch nicht eingeforderten
zugesagten Kapitals beschränkt (§ 285
Abs. 2 Nr. 1 KAGB).
Eine Darlehensvergabe an Verbraucher ist
ausgeschlossen (§ 285 Abs. 2 Nr. 2
KAGB).
Es dürfen maximal 20% des aggregierten
eingebrachten Kapitals und des noch nicht
eingeforderten zugesagten Kapitals an einen Darlehensnehmer ausgegeben werden, um ein Klumpenrisiko zu vermeiden
(§ 285 Abs. 2 Nr. 3 KAGB).
Gesellschafterdarlehen (Fonds-Ebene)
Weniger strikt ist der Gesetzgeber bei Gesellschafterdarlehen
auf
Fonds-Ebene,
die
grundsätzlich nicht nur von (offenen oder geschlossenen) Spezial-AIF, sondern auch von
geschlossenen Publikums-AIF vergeben werden dürfen; bei offenen Publikums-AIF und
offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ist zusätzlich § 240 KAGB anwendbar.
Offene und geschlossene Spezial-AIF können
zukünftig bis zu 50% des aggregierten oder
zugesagten Kapitals als Gesellschafterdarlehen vergeben, wenn
-
a) Darlehensvergabe
Bei der Darlehensvergabe sind verschiedene
Konstellationen zu unterscheiden:
•
Originäre Vergabe von Darlehen an Dritte (Fonds-Ebene)
Die Vergabe von Darlehen an Dritte ist ausschließlich für Rechnung eines geschlossenen Spezial-AIF möglich (§ 285 Abs. 2
KAGB). Diese Regelung ist abschließend, da
der Gesetzgeber bei anderen Fondstypen das
Risiko einer Fristentransformation sieht.
es sich um ein Tochterunternehmen des
geschlossenen Spezial-AIF handelt, oder
für das Darlehen ein Rangrücktritt vereinbart wurde, oder
die gewährten Darlehen nicht das Zweifache der Anschaffungskosten der an dem
Unternehmen
gehaltenen
Beteiligung
überschreiten (§ 285 Abs. 3 KAGB).
Sofern für den geschlossenen Spezial-AIF
Kredite nur bis zur Höhe von 30% aufgenommen werden, können über die eigentliche
Grenze von 30% für die Darlehensvergabe
hinaus nachrangige Darlehen vergeben werden.
Geschlossenen Publikums-AIF ist zukünftig
gem. § 261 Abs. 1 Nr. 8 i.V.m. § 285 Abs. 3
KAGB die Vergabe von Gesellschafterdarlehen
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Überblick zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz
nur unter der Maßgabe möglich, dass höchstens 30% des aggregierten oder zugesagten
Kapitals des geschlossenen Publikums-AIF für
diese Darlehen verwendet werden und die
gewährten Darlehen nicht die Anschaffungskosten der an dem Unternehmen gehaltenen
Beteiligung überschreiten. Es werden hier
somit engere Grenzen als bei geschlossenen
Spezial-AIF gesetzt.
•
Konzernprivileg (KVG-Ebene)
Externe KVGen dürfen ab sofort grundsätzlich
auch - unabhängig von der Art der verwalteten Fonds - für eigene Rechnung Gelddarlehen an Mutter-, Tochter- oder Schwestergesellschaften gewähren, sog. Konzernprivileg, § 20 Abs. 10 KAGB. Hiervon unberührt
bleiben die Kapitalanforderungen des § 25
KAGB; diese müssen auch bei Vergabe eines
Darlehens innerhalb des Konzerns beachtet
werden.
Diese konzerninterne Möglichkeit der Darlehensvergabe ist zu begrüßen, da sie KVGen
die Verwendung überschüssiger Liquidität innerhalb der Unternehmensgruppe ermöglicht.
In der Praxis ist eine Anpassung der jeweiligen KVG-Satzung empfehlenswert, in die die
Möglichkeit derartiger Kreditvergaben integriert werden kann, um einen Gleichlauf zwischen dem aufsichtsrechtlichen Rahmen und
der gesellschaftsrechtlichen Satzung sicherzustellen.
Bei Vergabe an Tochterunternehmen hat die
KVG zudem sicherzustellen, dass das Tochterunternehmen Gelddarlehen nur unter denselben Voraussetzungen an seine eigenen
Tochterunternehmen vergibt.
Internen KVGen ist die Gewährung von Gelddarlehen für eigene Rechnung jedoch nicht
erlaubt.
•
Übergangsvorschrift § 353b KAGB
Gelddarlehen, die vor dem 18. März 2016 für
Rechnung des AIF an Unternehmen gewährt
wurden, an denen der AIF beteiligt war, werden von den Neuregelungen ausgenommen.
Sie genießen somit Bestandsschutz. Rechtmäßig vergebene Gelddarlehen müssen demnach auch nicht zurückgeführt werden.
GSK Update 18.03.2016
Für alle nach dem 18. März 2016 vergebenen
Gelddarlehen sind für die Berechnung der
Obergrenze von 50% bzw. 30 % die bereits
vor dem 18. März 2016 vergebenen Darlehen
zu berücksichtigten und entsprechend einzubeziehen.
b) Erwerb von Darlehen
Der Erwerb von unverbrieften Darlehen ist –
entgegen der letztes Jahr verlautbarten Empfehlung der BaFin – nun auch für allgemeine offene
Spezial-AIF und für offene Spezial-AIF mit festen
Anlagebedingungen nicht begrenzt. Da der bisherige § 285 KAGB sprachlich unverändert zu §
285 Abs. 1 KAGB wird, ist der Erwerb von Krediten weiterhin auch durch geschlossene inländische Spezial-AIF zulässig.
c) Prolongation und Restrukturierung
Es wird ferner klargestellt, dass eine Prolongation und Restrukturierung von Darlehen, die für
Rechnung eines Investmentvermögens begeben
oder erworben worden sind, von der Erlaubnis
zur kollektiven Vermögensverwaltung grundsätzlich gedeckt ist und damit bei Vornahme einer
Prolongation oder Restrukturierung kein unerlaubtes Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 des Kreditwesensgesetzes (KWG)
betrieben wird. Dies gilt nunmehr auch für offene Spezial-AIF; der noch im Regierungsentwurf
enthaltene § 20 Abs. 9 letzter Hs. KAGB wurde
gestrichen. Damit sind auch Änderungen der
Darlehensbedingungen durch offene Spezial-AIF
als Teil der kollektiven Vermögensverwaltung
anzusehen und mithin auf Grundlage der KAGBErlaubnis zulässig.
Offene Spezial-AIF haben dadurch größeren
Handlungsspielraum und können künftig unverbriefte Darlehensforderungen, in die sie investieren, effektiver verwalten. Die bisher bestehende
aufsichtsrechtliche Notwendigkeit der Einbindung
einer sog. Fronting Bank entfällt damit in vielen
Fällen.
d) Risikomanagement
KVGen, die für Rechnung eines AIF Gelddarlehen
gewähren oder in unverbriefte Darlehensforderungen investieren, sollen über angemessene
Mindestanforderungen hinsichtlich des Risikomanagementsystems verfügen. Hierzu sind Pro-
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Überblick zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz
zesse zur Aufbau- und Ablauforganisation, die
den vorgenommenen Geschäften und deren Umfang angemessen sind, zu integrieren. Der
Schwerpunkt liegt hierbei auf „bankentypischen“
Geschäften wie der Darlehensvergabe und der
Restrukturierung unverbriefter Darlehensforderungen.
Die näheren Anforderungen sollen durch die
BaFin im Rahmen ihrer Verwaltungspraxis konkretisiert werden und sich an den Risikomanagementgrundsätzen für das Kreditgeschäft
von Banken (BaFin-Rundschreiben 10/2012 (BA)
– Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk bzw. den nun in Konsultation befindlichen neuen MaRisk 2016) orientieren. Die
insoweit für Kreditfonds entstehenden zusätzlichen Risikomanagementanforderungen sind erheblich und sollten bei der Anpassung der internen Risikomanagementorganisation rechtzeitig
berücksichtigt werden; ggfs. macht es hier für
KVGen Sinn, jedenfalls für eine Anfangszeit mit
einer im Kreditbereich erfahrenen Bank zusammenzuarbeiten.
Diese Anforderungen gelten jedoch nicht für solche Darlehen, die bereits unter der alten Rechtslage vergeben werden durften, sowie für Gesellschafterdarlehen, soweit diese die Anforderungen nach 285 Abs. 3 KAGB erfüllen (§ 29 Abs.
5a KAGB). Dadurch soll der Einsatz von Darlehen als flexibles Instrument der Unternehmensfinanzierung erleichtert werden.
e) Millionenkreditmeldeverfahren gem. § 14
KWG
Zudem soll künftig das Millionenkreditmeldeverfahren gem. § 14 KWG auf KVGen Anwendung
finden, die für Rechnung eines AIF Darlehen
vergeben oder unverbriefte Darlehensforderungen erwerben (§ 34 Abs. 6 KAGB). Soweit ein
Gelddarlehen in Millionenhöhe gewährt wird, hat
die KVG der bei der Deutschen Bundesbank geführten Evidenzzentrale vierteljährlich die Kreditnehmer anzuzeigen, deren Kreditvolumen eine Million Euro oder mehr beträgt.
Damit sollen die KVGen über die Verschuldung
ihrer Großkreditnehmer informiert werden, um
ihr Risikomanagement besser steuern zu können.
GSK Update 18.03.2016
f) Darlehensvergebender oder -erwerbender
Fonds als „Schattenbank“?
Zusätzliche Anforderungen werden nach derzeitigem Stand für Darlehensfonds durch das künftige Schattenbankenregime entstehen.
Nach den EBA-Leitlinien zur Begrenzung von Risiken gegenüber Schattenbanken sollen Banken
zukünftig Risiken, die aus Geschäftsbeziehungen
zu Schattenbanken resultieren, identifizieren,
messen und interne Risikogrenzen festlegen.
Schattenbanken sollen in diesem Zusammenhang Unternehmen sein, die Kreditintermediation betreiben und nicht explizit ausgenommen
sind. Zwar sollen AIF grundsätzlich ausgenommen sein, jedoch nicht solche AIF, die „nach ihren Vertragsbedingungen befugt sind, Darlehen
zu vergeben oder Kreditrisiken Dritter auf ihre
Bilanz einzukaufen“. Fonds, die in unverbriefte
Darlehen investieren, gelten nach den EBALeitlinien als Schattenbanken. Ob auch die
Vergabe von Gesellschafterdarlehen an Zweckgesellschaften als Darlehensvergabe im Sinne
der Leitlinien gilt, ist offen, es sprechen jedoch
gute Argumente dagegen.
Auswirkungen hätte eine entsprechende Einstufung für Banken, die in als Schattenbanken qualifizierende Fonds investieren; für sie kann es
unter Risikogesichtspunkten zu einer Verteuerung der Investition kommen.
Die weitere Entwicklung bleibt hier insgesamt
aber noch abzuwarten.
g) Registrierte KVGen
Nach dem zuvor genannten Schreiben der BaFin
vom 12. Mai 2015 sollten die Vorgaben zur Darlehensvergabe auch für AIF gelten, die unter die
Regelungen der § 2 Abs. 4, 4a und 4b KAGB fallen. Nunmehr wird jedoch für registrierte KVGen
nach § 2 Abs. 4 KAGB die Anwendung der
Vergabe von Darlehen grundsätzlich auf geschlossene Spezial-AIF beschränkt. Eine Darlehensvergabe für Rechnung eines offenen, registrierten Spezial-AIF ist ausgeschlossen, es sei
denn, es handelt sich um Gesellschafterdarlehen
nach den neuen Regelungen des § 282 Abs. 2
Satz 3 i.V.m. § 285 Abs. 3 KAGB.
Erlaubt wird registrierten KVGen ebenfalls die
Vergabe von Gelddarlehen für eigene Rechnung
an Mutter-, Tochter- und Schwesterunterneh-
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Überblick zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz
GSK Update 18.03.2016
men (§ 2 Abs. 4 Nr. 2 i.V.m. § 20 Abs. 10
KAGB). Ein Darlehenserwerb durch registrierte
KVGen ist jedoch nicht möglich, da § 2 Abs. 4
Nr. 3 und Abs. 5 Nr. 8 KAGB die Anwendung der
dort genannten Vorschriften nur jeweils für die
Vergabe von Gelddarlehen vorsehen. Die zusätzlichen Anforderungen hinsichtlich Risikomanagementsysteme und Liquiditätsregeln (§ 29 Abs.
5a KAGB) gelten ebenfalls nur für solche registrierten KVGen nach § 2 Abs. 4 KAGB, die
Darlehen vergeben, aber nicht für solche, die
Kredite erwerben.
mentrecht geltenden Spezialitätsprinzip darf eine
KVG grundsätzlich nur solche Rechtsgeschäfte für
Rechnung eines Investmentvermögens tätigen, die
ihr nach dem KAGB ausdrücklich gestattet sind. Das
Eingehen von Bürgschafts- oder Garantieverträgen
für Dritte, also die Übernahme des Bonitätsrisikos
eines Dritten, ist der KVG jedoch durch das Streichen der bisherigen Regelung gerade nicht gestattet worden. Zudem sind insoweit weiterhin die
bankaufsichtsrechtlichen Beschränkungen des KWG
zu beachten, die gerade auch für das Garantiegeschäft gelten (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 8 KWG).
Für interne KVGen gem. § 2 Abs. 4a KAGB ist
die Darlehensvergabe für Rechnung eines Publikums-AIF ebenfalls nur zulässig, wenn es sich
um die Vergabe eines Gesellschafterdarlehens
i.S.d. § 285 Abs. 3 KAGB handelt. Jedoch bleibt
die Prolongation und Restrukturierung von unverbrieften Darlehen, die der Darlehensvergabe
nachfolgen, auch für Publikums-AIF im Sinne
des § 2 Abs. 4a KAGB möglich, ohne dass dies
als originäre Darlehensvergabe zu bewerten sei.
Die Vorschrift des § 2 Abs. 4b KAGB wird hingegen vollständig gestrichen, da Genossenschaften
nach der aktuellen Gesetzesbegründung aus allgemeinen genossenschaftsrechtlichen Gesichtspunkten regelmäßig keine Investmentvermögen
im Sinne des KAGB darstellen sollen.
4. Streichung des § 93 Abs. 4 KAGB
Der bisherige § 93 Abs. 4 KAGB, der für Investmentvermögen in Form von Sondervermögen vorsah, dass eine KVG für gemeinschaftliche Rechnung
der Anleger weder Gelddarlehen gewähren noch
Verpflichtungen aus einem Bürgschafts- oder Garantievertrag eingehen durfte, wurde im Hinblick
auf die erweiterten Möglichkeiten der Darlehensvergabe gestrichen. Die Möglichkeit der Darlehensvergabe für Rechnung eines OGAW richtet sich
nunmehr nach § 20 Abs. 8 KAGB, die Möglichkeit
der Darlehensvergabe bei AIF nach § 20 Abs. 9
KAGB.
Die aus der Streichung des § 93 Abs. 4 KAGB und
der Formulierung in § 20 Abs. 8 KAGB teilweise
gezogene Schlussfolgerung, dass eine KVG nunmehr mangels ausdrücklichen Verbots für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger Verpflichtungen
aus Bürgschafts- oder Garantieverträgen eingehen
darf, halten wir für kritisch. Nach dem im Invest-
5. Abschaffung effektiver Stücke
Zur Einhaltung des FATCA-Abkommens enthält das
OGAW-V-UmsG unabhängig von der Implementierung der Richtlinie auch Regelungen zur Abschaffung effektiver Stücke. Demnach soll die Verbriefung von Anteilen an Sondervermögen künftig nur
noch in Sammelurkunden erfolgen. Hintergrund ist
das FATCA-Abkommen mit den USA, wonach auf
den Inhaber lautende Anteilsscheine und dazugehörige Gewinnanteilsscheine nicht mehr als effektive
Stücke im Umlauf sein dürfen.
Bereits existente effektive Stücke sollen mit Ablauf
des 31. Dezember 2016 kraftlos werden, sofern sie
nicht zuvor in Sammelverwahrung gegeben werden.
Der Anleger hat in diesem Fall jedoch die Möglichkeit, die Übertragung des Miteigentumsanteils an
der Sammelurkunde auf ein für ihn geführtes Depot
zu verlangen (§§ 95, 97, 358 KAGB). Im Ergebnis
kommt es damit zu keiner Reduzierung des Fondsvermögens und die Anleger behalten den Wert ihrer
Anteile.
Ab 01. Januar 2017 findet eine Verbriefung von
Inhaberanteilscheinen nur noch in Sammelurkunden statt.
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Überblick zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz
6. Bezugsgröße im Rahmen von geschlossenen Publikums-AIF
Die Bezugsgröße für die Beschränkung der Kreditaufnahme und Belastungen bei geschlossenen Publikumsfonds soll künftig das aggregierte eingebrachte und das noch nicht eingeforderte zugesagte
Kapital abzüglich der vom Anleger zu tragenden
Kosten bilden, statt wie bisher auf den Verkehrswert der im AIF befindlichen Vermögensgegenstände abzustellen (§ 263 KAGB). Gleiches gilt im Rahmen der Absicherung von Währungsrisiken (§ 261
Abs. 4 KAGB) und der Risikomischung der gehaltenen Sachwerte für geschlossene Publikums-AIF (§
262 Abs. 1 Nr. 1 KAGB), so dass auch dort künftig
nicht mehr auf den Wert des AIF abgestellt werden
soll. Zugleich werden die Kreditaufnahme- und Belastungsgrenze für einen geschlossenen PublikumsAIF von 60% auf 150% angehoben (§ 263 Abs. 1
und Abs. 4 KAGB).
Die neuen Bezugsgrößen sollen jedoch nur für AIF
gelten, die ab dem 18. März 2016 aufgelegt werden, d.h., es gilt ein Bestandschutz für vor diesem
Zeitpunkt aufgelegte Fonds. Bestehende geschlossene Publikums-AIF können jedoch freiwillig die
Bezugsgröße auf die neue Rechtslage anpassen (§
353a Satz 2 KAGB), soweit sie die entsprechende
Zustimmung der Anleger zur Änderung der Anlagebedingungen erhalten.
7. Gesamtrechtsnachfolge bei Spezialfondsanlegern und nicht-risikogemischten geschlossenen Publikumsfonds
Das OGAW-V-UmsG trifft auch eine Regelung für
den Fall des gesetzlichen Erwerbs von Fondsanteilen. Bislang war der Status von Spezialfonds und
nicht-risikogemischten geschlossenen Publikumsfonds gefährdet, soweit ein Anleger z.B. nach Erwerb von Anteilen im Erbfall nicht dem Anlegerprofil
des Fonds entsprach. Künftig soll ein Anleger, der
kraft Gesetzes einen Anteil an einem Spezial-AIF
erwirbt, als semiprofessioneller Anleger gelten; bei
nicht risikogemischten geschlossenen Fonds soll ein
solcher Erwerb kraft Gesamtrechtsnachfolge unbeachtlich sein (§§ 1 Abs. 6 Nr. 2, 262 Abs. 2 S. 1 Nr.
2 KAGB).
Im Umkehrschluss legt dies allerdings die Vermutung nahe, dass jedwede rechtsgeschäftliche Übertragung, also auch die Schenkung, an einen für den
jeweiligen Fondstypus nicht qualifizierten Anleger
weiterhin gesondert zu beurteilen ist. In diesen
GSK Update 18.03.2016
Fällen muss im Gesellschaftsvertrag des jeweiligen
AIF sichergestellt sein, dass eine Fortführung mit
solchen Investoren nur stattfindet, wenn diese
ebenfalls als professioneller oder semiprofessioneller Anleger qualifiziert werden können; andernfalls
muss der Gesellschaftsvertrag Regelungen vorsehen, wonach solche Anleger ausgeschlossen werden
können.
8. Übertragung von Sondervermögen auf neue
KVG
Durch die neue Regelung des § 100b KAGB wird die
Fondsübertragung ohne Kündigung ermöglicht.
Erforderlich zur Übertragung sind die Genehmigung
der BaFin sowie das Vorliegen einer entsprechenden
Erlaubnis der aufnehmenden KVG für das aufzunehmende Sondervermögen. Daneben sind formelle
Anforderungen, wie z.B. die Bekanntmachung im
Bundesanzeiger und im Jahresbericht zu erfüllen.
Liegen die Voraussetzungen für die Genehmigung
vor, hat die BaFin die Genehmigung innerhalb von
acht Wochen nach Eingang des Genehmigungsantrages zu erteilen.
Die Anlagebedingungen von Publikumsfonds müssen die Übertragungsmöglichkeit jedoch auch ausdrücklich vorsehen (§ 162 Abs. 2 Nr. 15 KAGB).
Eine entsprechende Regelung sollte insofern bei der
Umstellung der Anlagebedingungen von Publikumsfonds auf das OGAW-V-UmsG aufgenommen werden. Eine vergleichbare Regelung für Spezialfonds
sieht das OGAW-V-UmsG hingegen weiterhin nicht
vor. Somit ist nicht davon auszugehen, dass eine
Übertragungsmöglichkeit auch in den Anlagebedingungen von Spezialfonds notwendig ist.
9. Verschmelzung von Sondervermögen auf
InvKGs
Mit dem OGAW-V-UmsG soll die Verschmelzung von
offenen Spezial-Investmentvermögen auch auf Investmentkommanditgesellschaften oder deren Teilgesellschaften möglich werden (§ 281 Abs. 2
KAGB).
Bisher
konnten
SpezialInvestmentvermögen nur verschmolzen werden,
wenn diese in der Rechtsform des Sondervermögens oder der Investmentaktiengesellschaft mit
veränderlichem Kapital aufgelegt waren. Relevant
ist dies vor allem, um die Übertragung von bestehenden Pensionsvermögen auf InvKGs (Pension
Pooling) zu ermöglichen.
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Überblick zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz
10. Neue Kategorie des semiprofessionellen
Anlegers
Durch die Ergänzung der Definition des semiprofessionellen Anlegers (§ 1 Abs. 19 Nr. 37 KAGB) soll es
auch Anstalten und Stiftungen des öffentlichen
Rechts sowie Bundes- und Landesgesellschaften
zukünftig ermöglicht werden, in Spezial-AIF zu investieren.
11. Erlöschen der Registrierung bei Nichtgebrauch
Das OGAW-V-UmsG sieht zudem vor, dass eine
Registrierung unter bestimmten Umständen, wie
z.B. Nichtgebrauch der Registrierung innerhalb eines Jahres seit ihrer Erteilung oder sechsmonatige
Nichtausübung des Geschäftsbetriebs, auf den sich
die Registrierung bezieht, per Gesetz erlischt (§ 44
Abs. 5a KAGB). Damit sollen in Anlehnung an die
bereits bestehenden Regelungen für Voll-KVGen
„untätige“ Gesellschaften, d.h. Vorratsregistrierungen und nicht mehr tätige Registrierungsgesellschaften, verhindert werden.
12. ELTIF
Im Rahmen des Regierungsentwurfs werden im
KAGB zudem die rechtlichen Vorkehrungen getroffen, um die ELTIF-Verordnung (vgl. hierzu unser
Update vom 27.05.2015) in das KAGB einzubinden,
vgl. § 338a KAGB.
13. Vertriebsrecht
Schließlich wird klargestellt, dass ein Vertriebsrecht
nach den §§ 329, 330 KAGB, d.h. den spezifischen
deutschen Vertriebsvorschriften für Fonds mit Drittstaatenbezug, auch nach Einführung des Drittstaaten-Passes bestehen bleibt. Eine bestehende Vertriebserlaubnis gemäß §§ 329 oder 330 KAGB erlischt insofern nicht, wenn die KVG den AIF zum
Zeitpunkt der Einführung des Drittstaaten-Passports
gemäß §§ 329 oder 330 KAGB vertreiben durfte
und sie dies nur in Deutschland tut (§ 295 Abs. 2
Satz 2 KAGB). Soll der AIF jedoch nicht nur im Inland, sondern auch in einem anderen EU- oder
EWR-Staat vertrieben werden, ist dies der BaFin
anzuzeigen. Danach erlischt das Vertriebsrecht
gemäß §§ 329 oder 330 KAGB und es gilt nur noch
das Vertriebsrecht auf Grundlage des DrittstaatenPassports (§ 295 Abs. 2 Satz 4 KAGB). Diese, auf
den ersten Blick irritierende Übergangsregelung soll
nach Einschätzung der BaFin aber nur klarstellender
Natur sein. Insbesondere Drittstaaten-AIF, die be-
GSK Update 18.03.2016
reits nach §§ 329 oder 330 KAGB ein Vertriebsrecht
in Deutschland haben und zugleich nach den jeweiligen nationalen Vertriebsregeln anderer EUMitgliedstaaten vertrieben werden dürfen, werden
trotz der Neuregelung etwa fortbestehende Vertriebsrechte nach anderen nationalen Regeln weiter
wahrnehmen können. Nur für einen erstmaligen
Vertrieb im EU-Ausland ist ggf. der DrittstaatenPassport zu beantragen.
14. PRIIPs-Verordnung
Hinzuweisen ist noch auf Änderungen im Fondsbereich nach der PRIIPs-Verordnung.
Mit der PRIIPs-Verordnung werden flächendeckend
die neuen Basisinformationsblätter für sogenannte
verpackte Anlageprodukte eingeführt. OGAWInvestmentvermögen sind jedoch bis zum 31. Dezember 2019 von den Verpflichtungen der PRIIPsVerordnung ausgenommen (Art. 32 Abs. 1 PRIIPsVerordnung). Dasselbe gilt für AIF, für die der nationale Gesetzgeber die Vorschriften hinsichtlich der
wesentlichen Anlegerinformationen für OGAW ebenfalls für anwendbar erklärt hat. Zudem sollen Produkte, die unter die PRIIPs-Verordnung fallen, nicht
zusätzlich nationalen Pflichten zur Erstellung von
Informationsblättern unterliegen.
Für Spezial-AIF bedeutet dies, dass semiprofessionellen Anlegern entweder die wesentlichen Anlegerinformationen nach dem KAGB oder Basisinformationsblätter nach der PRIIPs-Verordnung zur Verfügung gestellt werden können (vgl. § 307 Abs. 5
KAGB-E gem. dem Entwurf des 1. FimanoG). Für
Produkte, für die die PRIIPs-Verordnung nicht gilt,
sind die national vorgeschriebenen Informationsblätter jedoch weiterhin zu verfassen.
15. Ausblick, Umsetzungsfristen
Das Gesetz tritt am 18. März 2016 in Kraft.
OGAW-Fonds sind bereits zum 18. März 2016 umzustellen (§ 355 Abs. 5 KAGB), offene PublikumsAIF spätestens zum 18. März 2017 (§ 343 Abs. 8
KAGB). Die Anlagebedingungen offener PublikumsAIF dürfen dann jedoch auch Änderungen enthalten, die für die Umstellung auf OGAW-V nicht notwendig sind. Die geänderten Anlagebedingungen
treten am Tag nach der Bekanntmachung im Bundesanzeiger in Kraft.
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Überblick zum OGAW-V-Umsetzungsgesetz
GSK Update 18.03.2016
Damit steht fest, dass mit Inkrafttreten des OGAWV-UmsG eine Änderung der Anlagebedingungen
sämtlicher OGAW- und offener Publikums-AIF verbunden ist. Anzupassen sind demnach jeweils die
Anlagebedingungen, die Verkaufsprospekte und das
KIID. Die bei der BaFin einzureichenden Anlagebedingungen von OGAW dürfen nur redaktionelle
und/oder für die Umstellung auf OGAW-V nötige
Änderungen enthalten (§ 355 Abs. 5 KAGB). Die
Umstellung der Anlagebedingungen gilt nicht als
Änderung der Anlagegrundsätze und/oder wesentlicher Anlegerrechte.
schränkungen gegenüber den gesetzlichen Möglichkeiten verlangen.
Zu beachten ist, dass die erweiterten gesetzlichen
Möglichkeiten zur Darlehensvergabe zunächst nur
den aufsichtsrechtlichen Rahmen betreffen. Im
Verhältnis zu den Anlegern bedarf es jedoch zur
Tätigung der entsprechenden Geschäfte ggfs. einer
Anpassung der Anlagebedingungen. Abzuwarten
bleibt insoweit auch, ob die Versicherungsaufsicht
bzw. die nach Landesrecht zur Aufsicht über die
Versorgungswerke berufenen Stellen im Hinblick
auf die Eignung von Investmentvermögen für die
jeweilige Kapitalanlage ggfs. weitergehende Ein-
Sascha Zentis
Dr. Oliver Glück
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