　ローライブラリー ◆ 2015 年 2 月 20 日掲載　新・判例解説 Watch ◆ 国際私法 No.15 文献番号 z18817009-00-160151182 実親子関係存否確認の訴えにおいて通則法 42 条を適用して出訴期間を定める韓国法の適用を排除した事例【文献種別】　判決／大阪高等裁判所【裁判年月日】　平成 26 年 5 月 9 日【事件番号】　平成 25 年（ネ）第 3689 号【事　件　名】　親子関係存在確認請求控訴事件【裁判結果】　一部取消・請求認容（確定）【参照法令】　法の適用に関する通則法 42 条、韓国民法 865 条【掲　載　誌】　判時 2231 号 53 頁 LEX/DB 文献番号 25504823 …………………………………… 事実の概要１　韓国籍を有する男性Ａと外国人登録原票では朝鮮の女性Ｂは京都市内で同居するようになり、Ｂは、昭和 41 年 2 月に同市内でＸ（原告・控訴人、韓国籍）を出産し、出生届は京都市に提出された。 2 人はその後同居を解消し、Ａは平成 17 年 3 月に日本に帰化した後、平成 23 年 4 月に死亡した。一方、Ｂは平成 12 年 12 月に京都市内で死亡した。なお、Ｂの外国人登録原票の「国籍の属する国における住所又は居所」は、いずれも韓国国内の地域であった。２　Ａは昭和 45 年頃から韓国籍の女性Ｃと内縁関係になり、Ｘは、Ｃとその子らと住むようになってＣの死亡まで同居したが、Ｃが実母でないことも知っていた。Ａは、昭和 55 年 4 月にＣと婚姻し韓国駐大阪総領事に届出をしたが、ＸをＣとの子としたため、韓国の戸籍及び家族関係登録簿のＸの母欄にはＣが記載されている。Ｃは昭和 62 年 9 月に京都市内で死亡し、Ｘは同じ頃その事実を知った。そして平成 7 年頃、Ａから実母がＢであることを教えられ再会したが、その後連絡をとることはなかった。３　Ｘは、平成 24 年 4 月、捜査機関に拘束された際にＡの死亡を知り、依頼して韓国から取り寄せた除籍謄本により初めて母欄にＣが記載されている事実を知った。そしてＸは、Ｂの所在調査を依頼したが、外国人登録原票によって既に死亡していたことを知った。そこでＸは、Ｃとの親子関係不存在確認（本件第一の訴え）と、Ｂとの親子関係存在確認（本件 vol.7（2010.10） vol.17（2015.10） …………………………………… 第二の訴え）を求め、2 人が既に死亡しているために検察官を被告Ｙとして、各訴えを提起した。４　原審の京都家裁は、わが国に国際裁判管轄権があること及び準拠法が韓国法であることを前提として、本件第一の訴えは、韓国法上の出訴期間を徒過し不適法であるとしたが、本件第二の訴えはその制限に反しないとして請求を認容した（京都家判平 25・11・25 判時 2231 号 57 頁）ため、Ｘが本件第一の訴えについて本件控訴を提起した。なお、本件第二の訴えは不服の申立てがなく既に確定している。判決の要旨請求認容（確定）。１　国際裁判管轄について「本件第一の訴えは、……人事に関する訴えに係る訴訟であるところ、……〔その〕国際裁判管轄を定める明文の規定は存在しないことから…… 条理に従って決せられることになる。」本件においては、「Ｃは既に死亡しているものの、このような場合には、生存していれば被告となるべき者の最後の住所地国に国際裁判管轄を認めるのが相当である。そして、……Ｃの最後の住所地は京都市山科区であったというのであるから、我が国の裁判所に国際裁判管轄が認められるというべきである。」２　準拠法について (1)　「Ｃは、昭和 62 年 9 月 2 日に死亡しているのであるから、本件第一の訴えにおける準拠法を決定するに際して適用されるのは、平成元年…… 改正前の法例（以下「旧法例」という。）となる」。 1 1 新・判例解説 Watch ◆ 国際私法 No.15 えについては、そのような制限は設けられていない。……〔韓国民法が〕出訴期間の制限を設けた趣旨は、訴権の濫用による弊害、身分関係の速やかな確定及び年月の経過によって証拠が希薄になる点等を考慮したものであると解され、……立法政策として一応の合理性を有するものということができる。しかしながら、……既に原判決の本件第二の訴えに係る部分は、……確定しているのであるから、仮に、本件第一の訴えの提起が不適法で許されないものであるとされた場合には、Ｘには実母が 2 名存在することになってしまうところ、このような二重の実母子関係の存在は、我が国の法制度上、許容することができないものというべきである。したがって、このような場合にまで、準拠法である韓国民法を適用して、本件第一の訴えを却下することは、我が国の公序に反することになるということができる。」 (2)　「親子関係の成立に関しては、旧法例には、 17 条……及び 18 条……に定めがあり、これによれば、……まず、嫡出親子関係の成立についてその準拠法を適用し、これが否定された場合には、嫡出以外の親子関係の成立についてその準拠法を適用して行うべきものと解すべきところ、……〔その〕成立については、旧法例は準拠法決定のための規定を欠いていることになるが、このような場合……〔旧法例 17 条〕を類推適用し、嫡出性を取得する原因となるべき事実が完成した当時の母の夫の本国法によって定めるのが相当である」。 (3)　そうすると、「Ｃとの母子関係は、Ｘの『母』とされるＣとその夫であるＡとが婚姻した当時の、Ａの本国法である韓国法を適用することによって定められるべきことになる。」３　出訴期間を徒過した不適法な訴えか否かについて (1)　韓国民法 844 条の「規定によれば、Ｘは出生によって嫡出性を取得することはない。しかしながら、韓国民法 855 条 2 項には、婚姻外の出生子は、その父母が婚姻したときは、その時から婚姻中の出生子（嫡出子）とみなす旨の定めがあることから、Ｘは、ＡとＣの婚姻時から、嫡出子としての身分を取得したことになる。」 (2)　しかし韓国民法 865 条 2 項は、「当事者の一方が死亡したときは、その死亡を知った日から 2 年内（2005 年の改正前の規定では 1 年内）に、検事を相手方として、訴えを提起することができる旨を定めており、この規定は、意思能力がある者が、当事者の一方の死亡という単純な事実を知った日から 2 年以内（2005 年の改正前の規定では 1 年以内）に訴えを提起することが必要であることを定めるものと解するのが相当である。」Ｘは、「Ｃが死亡した日頃にその事実を知ったのであるから、本件に同条 2 項を適用した場合には、本件第一の訴えは、出訴期間を徒過して提起された不適法な訴えであることになる。」４　韓国法の適用が公序に反するのかについて「Ｘは、我が国において出生し、その後、我が国に居住している者であり、また、Ｃも、長期間にわたって我が国に居住していた者であるということができるから、本件は、我が国との関連性がある事案であるということができる。そして、 ……〔韓国民法 865 条 2 項〕に対し、我が国においては、民法の解釈上、親子関係存否確認の訴 2 判決の解説一　判決の要旨１：国際裁判管轄についてまず、実親子関係存否確認の訴えがわが国の裁判所に提起できるのかという国際裁判管轄が問題となるが、明文規定がないのが現状である１）。平成 23 年の民事訴訟法改正で第 2 章に「第 1 節　日本の裁判所の管轄権」が追加されたが、財産関係事件のものであり、人事に関する訴えについては、人事訴訟法 29 条 1 項が民事訴訟法第 2 章第 1 節を適用しない旨を規定しており、家事事件手続法でも、その国際裁判管轄に関する規定を準用するという規定を置いていない。そこで身分関係事件については、渉外的離婚事件について最判昭 39・3・25（民集 18 巻 3 号 486 頁）が示した国際裁判管轄のルールが現在も通用し、それは親子関係事件にも原則的に適用されているとされる２）。そうすると、原則として被告の住所地国に認めるべきことになり、本件は、韓国の戸籍上母とされるＣと実母のＢに対しての親子関係存否確認の訴えであるので、被告となるＣ及びＢの住所地国に認めることができる。しかし、ＣとＢは既に死亡しているので、それをどのように考えるのかということになる（なお、Ｂに対する訴えは原審で確定している）。被告となる者の住所がないので、特別な事情が 2 新・判例解説 Watch 新・判例解説 Watch ◆ 国際私法 No.15 あると解され、それは、判旨も引用するように、最判平 12・1・27（民集 54 巻 1 号 1 頁）が明らかにしているところである９）。そうすると、Ｘの出生当時ＡとＣは婚姻関係にはないので、ＸとＣの嫡出親子関係は、準正も考慮すれば旧法例 17 条を類推適用して原因となる事実が完成した当時の母の夫の本国法により、さらに婚外の母子関係の成立については、18 条を類推適用して出生当時の母の本国法によってその成立の判断がされるべきと考えられる。ＡとＣは、婚姻時とＸの出生当時、いずれも韓国籍とされるので、Ｃとの親子関係不存在確認は韓国法により判断されるべきものとなる。あるとして原告の住所地に認めるのか、別途、原告が子であることを理由にその住所地に認めることも考えられる３）。しかし、当事者が対立する事件では、やはり被告との衡平をまず考慮すべきであって、死亡により検察官が被告となる（人事訴訟法 12 条 3 項）が、本件の場合、判旨のように「生存していれば被告となるべき者」の方を重視してその最後の住所地国であるわが国に国際裁判管轄を認めることが妥当であると考えられる。二　判決の要旨２：親子関係不存在確認の準拠法決定について本件では、戸籍上の母Ｃとの親子関係不存在確認を求めているが、まず、その準拠法をどのように決定すべきかが問題となる。現行の国際私法規定である「法の適用に関する通則法」（以下、通則法という）附則 2 条では、同 3 条による場合を除いて施行日（平成 19 年 1 月 1 日）前に生じた事項にも適用するとして、新法主義を採用している。しかし、附則 3 条の規定は、法例から通則法へ実質的な改正をした事項には旧法を適用するとしているのであって、親族法関係については平成元年改正で大きく変更され、通則法では現代語化を除いて大きな改正はないので、「法例の一部を改正する法律（平成元年法律第 27 号）」の附則 2 条に従うことになる。同条は、施行（平成 2 年 1 月 1 日）前に生じた事項はなお従前の例によるとして旧法主義をとっている４）。したがって、本件は実親子関係成立の問題であるので、認知のような場合を除いて子の出生時が基準点となること５）になり、Ｘは昭和 41 年生まれであるので、平成元年改正前の法例（以下、旧法例という）により準拠法が決定されると考えられる。そこで、親子関係の存否確認について、準正や事実主義の明文規定がない旧法例ではどのように準拠法の決定がされるべきかであるが、親子関係存否は法律上の親子関係を確認するものであって単に事実の確認と捉えるべきものではない。本件では、婚姻に係る届出を行った際に、婚姻前にＢが生んだＸをＡＣ間の子として届出している６）ので、嫡出親子関係だけでなく実親子関係がないことも確認する必要があると解する７）ことができ、旧法例では、これに関する 17 条と 18 条を適用もしくは類推適用すべきと考えられる８）。このような場合、17 条と 18 条の間には適用順序が vol.7（2010.10） vol.17（2015.10）三　判決の要旨３：出訴期間の徒過について夫の実子の推定について、わが民法 772 条と同様である韓国民法 844 条に従えば、ＸはＡＣの婚姻前の出生なので明らかに妻が婚姻中に懐胎した子ではないが、855 条 1 項では、婚姻外の出生 10）について生父または生母の認知を認め、そ子の 2 項ではいわゆる婚姻準正が規定されている。そして、婚姻外の母子関係は出産によって当然に 11）生じ認知は必要ないと解されることからすると、判旨のように、ＡＣの婚姻の時からＸは婚姻 12）中の出生子となる、ということが考えられる。そして、韓国民法 865 条では実子関係存否確認の訴えを認めていて、本件の場合、Ｃの死亡を知った日から 1 年内（2005 年改正では 2 年に延長）に 13）検事を相手方として提起しなければならない。Ｃは昭和 62 年 9 月に死亡し、Ｘは同じ頃にその事実を知ったとされるので、平成 25 年になっての訴えの提起は明らかに不適法であるとすることは可能である。しかし、自分がＣの子として記載されていることを知るのは平成 24 年のことであり、翌年の提起を考慮すると、法文の「その死亡を知った日」を判旨のように「死亡という単純な事実を知った日」と厳格に解すべきかは疑問として残る。実親子関係は自然の血縁によって定められるものであるから、戸籍の記載と真実が違うときは是正できる道は残されるべきであって、韓国法上、訴えの提起 14）が認められる余地も否定できないと思われる。四　判決の要旨４：韓国法の適用と公序について韓国民法 865 条 2 項の適用は、Ｃとの親子関 3 3 新・判例解説 Watch ◆ 国際私法 No.15 係不存在確認の訴えが不適法になるのであって、原審では、Ｘが通則法 42 条の適用を主張しているが、立法趣旨は「合理性を欠くとまではいえず ……直ちに我が国の公序良俗に反するものということもできない」としてＸの主張を退けている。そして、原審が「第二の訴え」について出訴期間の制限に反しないとして認容したことから、Ｘは、控訴審において、原判決に即した家族関係登録簿の訂正がされた場合、同登録簿上、母子関係が二重に存在することになり公序に反することは明らかである、とする補充の主張をしている。公序に反するかは現在の基本的価値を基準とすべきであり、通則法 42 条により判断されることになる。そしてその適用を認めるかどうかは、韓国民法 865 条 2 項の具体的な適用結果がわが国の法秩序を損なうことになる場合でなければならない。本判決が、立法趣旨は「訴権の濫用による弊害、身分関係の速やかな確定及び年月の経過によって証拠が希薄になる点等を考慮したもの」と解されるとして合理性を認めたことは是認できる。しかし、母子関係の不存在確認と存在確認が 1 つの事件で求められている中で、韓国法が規定する期間の起算点を厳格に解釈すべきとするならば、原判決が下した結果はわが国において著しい不均衡な結果をもたらすことになり、通則法 42 15）条の適用も肯定すべきであると考えられる。公序の判断に当たっては、①「外国法の内容の異質性」、②「適用結果の異常性」そして③「内国関連性」の要素に配慮しなければならないと考 16）が、本件の場合、①は高くないえられている 17）であり、当事者すべてが②は著しく高い場合が日本に居住しているまたは死亡まで居住していた内国関連性も高い事件であって、本判決のように、公序則を適用して韓国法の適用を排除することはやむを得ないと考えられる。４）通則法と平成元年法例改正の経過措置の関係については、櫻田嘉章＝道垣内正人編集『注釈国際私法　第 2 巻』（有斐閣、2011 年）376 頁［竹下啓介執筆］を参照。５）南敏文『改正法例の解説』（法曹会、1992 年）216 頁。６）出生届は京都市右京区長宛に提出されているが、原審の当事者の主張では、それにはＡＢ間に生まれたという記載があるようである。判時 2231 号 57 頁。７）溜池良夫『国際私法講義〔第 3 版〕』（有斐閣、2005 年） 502 頁。なお、一般的に親子関係の存否の確認を求めるものに過ぎないので、法例に直接の規定はなく条理によるとする見解もある。山田鐐一『国際私法〔第 3 版〕』（有斐閣、2004 年）499 頁。８）なお、本件のような場合、表見上の親と子の嫡出親子関係が否定されれば親子関係の不存在が確認されるとして、法例 17 条の適用ないし類推適用すべきとする見解もある。村重慶一「渉外親子関係存否確認事件の裁判管轄権とその準拠法」『講座・実務家事審判法 5　渉外事件関係』（日本評論社、1990 年）208 頁。９）佐藤やよひ＝道垣内正人編『渉外戸籍法リステイトメント』（日本加除出版、2007 年）58 頁以下［西谷祐子執筆］では、この平成 12 年の最高裁判決を含めて、親子関係存否確認の準拠法をケースに分けて検討されている。 10）韓国民法では、「嫡出子」及び「嫡出でない子」という用語は、「婚姻中の出生子」、「婚姻外の出生子」と称することに改められているようである。金疇洙＝金相瑢『注釈大韓民国親族法』（日本加除出版、2007 年）438 頁。 11）金・前掲注 10）468 頁。 12）韓国民法 855 条 2 項に関して、わが民法 789 条 2 項のような認知準正は明文にはないが、認めていると解すべきとされる。金・前掲注 10）469 頁。 13）韓国民法 865 条 2 項に関して、改正法（2005 年 3 月 31 日法律第 7427 号）附則 2 条は、この法律の不遡及を規定し、6 条では、この法律の施行当時、従前の規定による期間が経過していないときは、改正規定と従前の規定のうちその期間が長い規定を適用する、としている。 14）なお、大阪高判平 18・10・26 判タ 1262 号 311 頁は、死後 8 年以上の父子関係存在確認の訴えを適法と判示しているが、日本での帰化申請の不受理から確認を求めたもので、韓国の戸籍には父として記載されており、韓国民法 865 条 2 項は戸籍どおりの確認を求める場合には適用されない、と解釈できるとしたものである。 ●――注 15）認知無効確認事件で、 2 人の父を持つ状態になるとして、１）渡辺惺之「渉外実親子関係の国際裁判管轄と準拠法」『新韓国法の適用を公序違反として排除した例がある（東京 2008 年）640 頁。（新日本法規、家族法実務大系　第 2 巻』地判昭 56・10・9 判時 1041 号 87 頁）。２）梶村太市『新版　実務講座　家事事件法』（日本加除出 16）櫻田＝道垣内・前掲注４）336 頁［河野俊行執筆］。版、2013 年）390 頁。 17）わが国では出訴期間を制限する明文規定はなく、判例３）実親子関係事件の国際裁判管轄に関する学説及び判例は、父母の両者または子のいずれか一方の死亡後でも、については、渡辺・前掲注１）640 頁以下を参照。なお、検察官を相手方として存否確認の訴えを提起できるとし人事訴訟事件等の国際裁判管轄については、法制に向けている。最判昭 45・7・15 民集 24 巻 7 号 861 頁。ての提案が公表されている（http://www.shojihomu.or.jp/ jinso.html）（2015 年 2 月 10 日閲覧）。 4 摂南大学教授　小山　昇 4 新・判例解説 Watch