La raccomandazione della Commissione Europea

20.6.14
UN ALTRO (SIGNIFICATIVO) PASSO AVANTI A LIVELLO COMUNITARIO VERSO
L’ARMONIZZAZIONE DI ALCUNI ASPETTI DELLA NORMATIVA IN MATERIA DI CRISI
D’IMPRESA. LA RACCOMANDAZIONE DELLA COMMISSIONE EUROPEA 12.3.2014 E IL
POSSIBILE IMPATTO SULLA NORMATIVA ITALIANA (*)
di Giorgio Corno, avvocato
Sommario: 1. Premessa - 1.1. Le finalità del diritto della crisi di impresa e gli interventi delle istituzioni
comunitarie - 1.2. Il cammino verso l’armonizzazione di alcuni aspetti del diritto della crisi d’impresa - 2. La
Raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014 - 2.1. Obiettivi, efficacia giuridica e
fondamento - 2.2. Finalità e verifica della sua implementazione - 2.3. Destinatari delle disposizioni da
armonizzare - 3. La disciplina volta a consentire un quadro giuridico per ristrutturazioni efficaci e precoci di
imprese sane in difficoltà finanziarie - 3.1. Obiettivi e vantaggi di un quadro giuridico comune in materia
ristrutturazioni preventive - 3.2. Presupposto soggettivo e oggettivo. Ambito di applicazione prevalente 3.3. La ristrutturazione come strumento per superare le difficoltà finanziarie e le probabilità di insolvenza.
Contenuto e negoziazioni dei piani di ristrutturazione - 3.4. Segue. La disciplina dei nuovi finanziamenti - 3.5.
Il contenimento dell’intervento del giudice e le misure volte ad agevolare i negoziati sui piani di
ristrutturazione - 3.6. L’adozione da parte dei creditori del piano di ristrutturazione proposto dal debitore 3.7. L’omologazione dei piani di ristrutturazione - 3.8. Gli effetti del piano di ristrutturazione - 4. La
disciplina per la promozione di una seconda opportunità per gli imprenditori onesti - 4.1. Premessa - 4.2. I
beneficiari della Raccomandazione - 4.3. La durata massima delle procedure - 4.4. La liberazione
automatica dai debiti - 4.5. Tutela dei mezzi di sostentamento dell’imprenditore -- 5. Il possibile impatto
della raccomandazione sulla legislazione italiana - 5.1. Premessa - 5.2. Il possibile impatto della
Raccomandazione sulla normativa italiana in materia di ristrutturazioni - 5.3. Il possibile impatto della
Raccomandazione sulla normativa italiana in materia di liberazione dai debiti
1.
Premessa
1.1
Le finalità del diritto della crisi di impresa e gli interventi delle istituzioni
comunitarie
Il diritto fallimentare mira ad equilibrare gli interessi dei debitori, dei creditori, degli
stakeholders e della società nel suo complesso1, sulla base di considerazioni di
(*) Questo articolo trova spunto nella relazione al convegno “Confronto europeo sulla crisi d’impresa” tenutosi a
Milano il 23 maggio 2013, organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Milano, Commissione rapporti internazionali
unitamente all’Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili di Milano, Scuola di Alta Formazione Luigi
Martino.
1
carattere sociale, politico e di altro tipo, che tengano conto degli obiettivi economici
e legali delle procedure di insolvenza2. Ciò spiega la necessità di revisioni periodiche
(alla luce della evoluzione della società, al fine di consentire una migliore risposta
alle attuali esigenze sociali) operate alla luce della valutazione dei cambiamenti
sociali percepiti sulla base delle migliori pratiche internazionali, e recepite nei
sistemi giuridici nazionali tenendo in considerazione la realtà dei sistemi e la
disponibilità di risorse umane e materiali3.
Come risulta dalla lettura dei documenti riportati nell’allegato A, le istituzioni
europee e, fra esse, la Commissione, hanno da tempo riconosciuto come il diritto
della crisi di impresa4, in particolare, possa contribuire a migliorare il funzionamento
del mercato interno, in osservanza di quanto previsto dall’art. 114 TFUE; la libera
circolazione delle persone, in osservanza di quanto previsto dall’art. 50 TFUE; e la
più stretta cooperazione civile fra gli Stati membri in materia transfrontaliera, in
osservanza dell’art. 81 TFUE5. Inoltre, tale ambito del diritto può contribuire a
sostenere l’attività economica6 e consentire la ripresa economica7, soprattutto in
presenza delle sfide derivanti dalla più grave crisi economica verificatasi da 50 anni8.
Per tale motivo, anche nell’ambito di una generale strategia di crescita, definita
1
Con riguardo alle procedure di insolvenza come strumenti per l’organizzazione del controllo in capo ai creditori; per
l’organizzazione della gestione del patrimonio nell’interesse dei creditori; e per la gestione dell’incertezza; e sul ruolo
del debitore nell’interesse dei creditori v. Stanghellini, La crisi di impresa fra diritto ed economia. Le procedure di
insolvenza, Bologna, 2007, 35 ss. Con riguardo, invece, alla funzione delle procedure di insolvenza per i creditori intese
come strumento di tutela dell’obbligazione e di ripartizione del rischio dell’insolvenza fra tutti i soggetti che si trovano
coinvolti nelle vicende dell’imprenditore insolvente in un certo contesto temporale, vedasi Galletti, La ripartizione del
rischio di insolvenza. Il diritto fallimentare fra diritto ed economia, Bologna, 2006, 15 ss..
2
Si vedano, in proposito, i key objectives individuati dalla Legislative Guide on Insolvency Law, 2005, 9 ss.; in
particolare, fra tali obiettivi più comuni sono stati individuati la certezza nel mercato della promozione della stabilità
economica e della crescita; la massimizzazione del valore dei beni; il bilanciamento fra liquidazioni e riorganizzazioni
delle imprese; il trattamento equo di creditori che si trovano in situazioni simili; la risoluzione tempestiva, efficiente ed
imparziale della crisi; normative in materia di crisi trasparenti e prevedibili che contengono incentivi per ottenere e
fornire informazioni; riconoscimento dei diritti dei creditori e individuazione di regole chiare per definire l’ordine dei
privilegi. Alcuni di tali obiettivi, come si vedrà, coincidono con quelli evidenziati dalle istituzioni europee nei numerosi
atti, riassunti nell’allegato A al presente articolo.
3
Legislative Guide on Insolvency Law, 2005, 16.
4
Si veda, in proposito, il programma della Commissione per la giustizia (“Giustizia per la Crescita”), in sintonia con la
strategia per la crescita Europa 2020.
5
Macrì, Un commento a prima lettura [della raccomandazione 12 marzo 2014], Fall. 2014, 399.
6
Come sancito dal programma di Stoccolma del 2009 del Consiglio Europeo.
7
Come risulta dalla Comunicazione della Commissione in data 12 dicembre 2012 denominata “un nuovo approccio al
fallimento delle imprese e all’insolvenza”, 3.
8
Creditreform Economic Research Unit, Insolvencies in Europe 2009/2010 ha affermato che la crisi ha portato, nel
periodo compreso fra il 2009 e il 2011, una media di 200 mila imprese all’anno a dichiarare la propria insolvenza, un
quarto delle quali presenta un elemento transfrontaliero; con conseguente perdita di posti di lavoro. Dato relativo al
2009, a fronte di 1,2 milioni di perdite di posti di lavoro nel 2008. Si veda, inoltre, la Comunicazione della Commissione
al Parlamento europeo al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni, piano
d'azione imprenditorialità 2020, Rilanciare lo spirito imprenditoriale in Europa del 9 gennaio 2013.
2
Europa 20209, avente ad oggetto le imprese e, in particolare, le PMI10, da tempo è
sentita l’opportunità di armonizzare le norme degli Stati membri con riguardo ad
alcuni aspetti della disciplina in materia di insolvenza; nonché, di formulare
proposte di formazione e di consulenza agli imprenditori11.
1.2
Il cammino verso l’armonizzazione di alcuni aspetti del diritto della crisi
d’impresa
La disciplina fallimentare degli Stati, peraltro, fornisce tuttora soluzioni molto
differenti alla crisi di impresa, che creano una notevole incertezza fra gli operatori
agiscono a livello internazionale, con particolare riguardo alle condizioni per
l’apertura della procedura di insolvenza, alla disciplina dell’insinuazione al passivo e
della verifica dei crediti; a certi aspetti nel modo in cui i piani di ristrutturazione
sono adottati e al loro contenuto; alle norme relative alle azioni pregiudizievoli per i
creditori; alla disciplina dei rapporti pendenti; alle responsabilità degli organi sociali;
al tempo necessario per la liberazione del debitore dai debiti (c.d. esdebitazione o
discharge).
Per tale motivo, diverse sono le iniziative assunte al fine di favorire l’armonizzazione
dei sistemi normativi nazionali, quale, ad esempio, l’adozione dei principi dettati
dall’Uncitral (United Nations Commmission on International Trade Law), nella Model
Law on Cross-Border Insolvency e nella successiva Legislative Guide12.
In tale ottica, le istituzioni comunitarie sono consapevoli della necessità di
promuovere, da parte degli Stati membri, norme omogenee che possano
incentivare lo spirito imprenditoriale13, che implica, per definizione, rischi e
richiede, agli imprenditori, fiducia in sé, autonomia e una certa disponibilità ad
assumerseli14, avendo la possibilità di poter contare su una normativa che aiuti le
società a sopravvivere e incoraggi gli imprenditori a cogliere una seconda
9
La Comunicazione del 2011 della Commissione Europea di revisione dello “Small Business Act for Europe”; come
pure la Comunicazione 3 marzo 2010 della Commissione, Europa 2012, Una strategia per una crescita intelligente,
sostenibile e inclusiva, laddove (p. 21), facendo riferimento agli anelli mancanti e alle strozzature che ostacolano il
raggiungimento di un mercato unico per il XXI secolo, ha affermato la necessità di “migliorare l’accesso delle PMI al
mercato unico e promuovere l’imprenditoria mediante iniziative politiche concrete, tra cui la semplificazione del
diritto societario (procedure fallimentari, statuto della società private, ecc.) o iniziative che consentano agli
imprenditori falliti di ricominciare un’attività”.
10
Si veda la Comunicazione della Commissione Europea in data 10 novembre 2005, Una politica moderna a favore
delle PMI per la crescita e l’occupazione, COM(2005) 551, definitivo.
11
Si veda la comunicazione della Commissione Europea, 9 gennaio 2013, COM (2012) 795 final, 19.
12
De Cesari - Montella, Insolvenza transfrontaliera e giurisdizione italiana. Competenza internazionale e
riconoscimento delle decisioni, Milano, 2009, 4 - 5.
13
Commissione europea, Un’agenda europea per l’imprenditorialità, 11 febbraio 2003, COM(2004) 70 definitivo.
14
Commissione Europea, Comunicazione “Superare la stigmatizzazione del fallimento aziendale. Per una politica della
seconda possibilità. Attuazione del partenariato di Lisbona per la crescita e l’occupazione”, COM(2007)584 definitivo,
3.
3
opportunità, ove una iniziativa imprenditoriale non abbia un esito favorevole. In tal
senso si colloca il progetto di riforma del Regolamento 1346/2000, in vigore dal 29
maggio 2002, dedicato ad alcune questioni relative alla procedure di insolvenza che
presentano aspetti transfrontalieri15, che estende, significativamente, il suo campo
di applicazione a procedure di prevenzione che promuovano il salvataggio del
debitore economicamente valido e danno una seconda opportunità agli
imprenditori16; come pure la Raccomandazione che costituisce oggetto del presente
articolo.
2.
La Raccomandazione della Commissione Europea del 12 marzo 2014
2.1
Obiettivi, efficacia giuridica e fondamento
La raccomandazione in data 12 marzo 2014 su un nuovo approccio al fallimento
delle imprese e all’insolvenza17 (d’ora in poi anche: la Raccomandazione), alla quale
sono dedicate le osservazioni che seguono, individua un quadro giuridico unitario
per gli Stati membri in materia di quadri di ristrutturazione preventiva delle imprese
in crisi e di liberazione dai debiti degli imprenditori falliti (art. 3). La
Raccomandazione, emessa ex art. 249 TFUE, non ha natura vincolante, ma invita gli
Stati membri a seguire le norme minime ivi contenute18, fermo l’obbligo dei giudici
nazionali di tenerne conto entro certi limiti19, ai fini della soluzione delle
controversie loro sottoposte.
La scelta di tale atto comunitario costituisce frutto di un’espressa scelta della
Commissione: una procedura interamente armonizzata, infatti, avrebbe comportato
difficoltà e tempi di realizzazione; mentre una direttiva che stabilisse standard
minimi sulle procedure preventive e sul periodo per la liberazione dai debiti degli
imprenditori avrebbe dovuto coordinarsi con le numerose riforme della normativa
in materia di insolvenza all’interno degli Stati membri, rendendo necessario un
lungo periodo di negoziazioni, senza essere efficace nel breve periodo e consentire
di contribuire al superamento della grave crisi finanziaria20.
15
In particolare la giurisdizione e la legge applicabile; il riconoscimento e la esecuzione delle decisioni di apertura e
delle altre decisioni derivanti; i rapporti fra procedure principali e secondarie di insolvenza; le insinuazioni al passivo.
16
COM(2012) 744 Final. La proposta è stata formulata nell’ambito del piano di azione del c.d. Programma Stoccolma
del Consiglio Europeo, relativo al periodo 2010 - 2014, per un’area economica della giustizia, che ha evidenziato
l’importanza delle norme in materia di insolvenza per sostenere l’attività economica. Si veda OJ C 114, 4.5.2010, 1, art.
3.4.2.
17
Doc. 2014/135/UE.
18
Sulla efficacia giuridica delle raccomandazioni vedasi Tesauro, Diritto comunitario, II ed., Padova, 2001, 122.
19
E, cioè, quando esse siano di aiuto nell’interpretazione di norme nazionali adottate allo scopo di garantire la loro
attuazione o mirino a completare le norme comunitarie aventi natura vincolante. In tal senso v. CGCE 13 dicembre
1989, n. 122/88, Grimaldi.
20
Sul punto v. Commission Staff Working Document. Executive Summary of the Impact Assessment, C(2014)1500 final;
SWD(2014)61 final, 7.
4
Il documento fa seguito ad una serie di interventi delle istituzioni comunitarie,
elencati nell’allegato A al presente articolo, e, da ultimo, alla comunicazione della
Commissione del 12 dicembre 2012 denominata “un nuovo approccio al fallimento
delle imprese e all’insolvenza”21 e alla consultazione dei cittadini degli Stati membri
della seconda metà del 2013 sul medesimo tema; e trova fondamento nelle migliori
prassi internazionali22; nelle raccomandazioni derivanti da uno studio
commissionato dalla Commissione Europea a Insol Europe23; nei risultati dell’analisi
delle riforme delle normative in materia di ristrutturazione negli Stati membri; le
conclusioni delle discussioni nella Commission Group of private experts on
insolvency e gli incontri con gli Stati membri; i risultati della ricordata consultazione
pubblica del 2013; la dottrina giuridica ed economica24.
2.2
Finalità e verifica della sua implementazione.
La Raccomandazione vuole affermare un diritto fallimentare moderno in tutti gli
Stati membri, che aiuti le società a sopravvivere e incoraggiare gli imprenditori a
cogliere una seconda opportunità. In particolare, essa mira a promuovere
l’imprenditoria, gli investimenti e l’occupazione; a contribuire a ridurre gli ostacoli al
buon funzionamento del mercato interno (art. 1); a diminuire i costi della
valutazione dei rischi connessi agli investimenti in un altro Stato membro; ad
aumentare i tassi di recupero del credito; ad eliminare le difficoltà di ristrutturare
gruppi transfrontalieri di imprese. In considerazione della necessità di una pronta
reazione alla perdurante crisi economica, la Commissione auspica la
implementazione degli standard minimi contenuti nella raccomandazione entro 12
mesi dalla sua adozione e, pertanto, entro il 12 marzo 2015; e si riserva di valutare
la sua implementazione negli Stati membri e la efficacia delle azioni prese entro 18
mesi dalla sua adozione, al fine di comprendere l’efficacia delle misure
raccomandate ed eventuali iniziative ulteriori.
21
COM/2012/ 742 finale.
22
Quali i World Bank Principles for Effective Insolvency and Creditors’ Rights Systems; Uncitral Legislative Guide on
Insolvency Law, International Monetary Fund Orderly and Effective Insolvency Procedures; European Bank for
Reconstruction and Development Core Principles for an Insolvency Law Regime.
23
Study on a new approach to business failure and insolvency - Comparative legal analysis of the Member States’
relevant provisions and practices. Lo studio è stato condotto da un gruppo di esperti nazionali (per l’Italia l’autore del
presente articolo), che hanno operato sotto la direzione di Stefania Bariatti e Robert Van Galen, per conto di Insol
Europe. Lo studio, con i relativi allegati, è reperibile sul sito http://ec.europa.eu/justice/civil/document/index_en.htm
24
I risultati attesi sono chiaramente indicati nella valutazione di impatto della raccomandazione, alla quale si rinvia
5
.
2.3
Destinatari delle disposizioni da armonizzare
La raccomandazione è destinata a soggetti differenti, a seconda del contenuto delle
norme minime in essa contenute. In particolare, le imprese sane in difficoltà
finanziarie sono le principali beneficiarie delle disposizioni in materia di
ristrutturazione preventiva; mentre gli imprenditori onesti falliti sono quelli
considerati in materia di seconda opportunità.
I principi ivi contenuti, ove vengano recepiti negli Stati membri, sono destinati ad
avere un rilevante impatto anche sulle piccole e medie imprese (PMI)25, in
considerazione della loro rilevanza all’interno della Unione Europea26 e della attuale
indisponibilità da parte delle medesime di risorse necessarie per sostenere gli alti
costi di ristrutturazione e della impossibilità di beneficiare delle procedure di
ristrutturazioni più efficienti in alcuni Stati membri (premessa 13).
La Raccomandazione non trova applicazione alle imprese assicuratrici, agli enti
creditizi, alle imprese di investimento, agli organismi di investimento collettivo, alle
controparti centrali, ai depositari centrali di titoli e agli altri istituti finanziari
soggetti a quadri speciali di risanamento e risoluzione delle crisi in cui le autorità di
vigilanza nazionali godono di ampi poteri di intervento27; come pure ai consumatori
sovraindebitati e al loro fallimento, pur invitando gli Stati membri a valutare la
possibilità di applicare i principi contenuti nella Raccomandazione anche ai
consumatori, giacché alcuni possono essere rilevanti anche per i consumatori.
25
Come si desume dalla premessa 13 e dal richiamo contenuto all’art. 36. Come noto, a livello comunitario, si
intendono tali le imprese che hanno meno di 250 dipendenti; che sono indipendenti da imprese più grandi; che hanno
un fatturato annuo non eccedente i 50 milioni di euro e un bilancio fino a 43 milioni. Vengono individuati tre tipi di
PMI: le micro-imprese, che hanno meno di 10 dipendenti; le piccole imprese, che hanno fra 10 e 49 dipendenti; le
medie imprese, che hanno fra 50 e 249 dipendenti. In proposito si veda, per maggiori informazioni, il sito:
http://ec.europa.eu/small-business/policy-statistics/facts/index_en.htm ove si può rinvenire la definizione di PMI.
26
La Commissione Europea stima esistenti 23 milioni di PMI, che rappresentano il 98% delle attività. Esse forniscono
due terzi dell’impiego privato totale e circa l’80% di nuovi lavori creati negli ultimi cinque anni. Le PMI costituiscono la
spina dorsale dell’economia europea; raccolgono l’80% dell’occupazione in comparti come il tessile, le costruzioni o la
produzione di mobili e sono fonte notevole di capacità gestionali, d’innovazione e di coesione economica e sociale. In
tal senso, v. la Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato Economico e
Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni. Attuare il programma comunitario di Lisbona. Una politica moderna a
favore delle PMI per la crescita e l’occupazione, 10 novembre 2005, COM(2005) 551 def.
In generale sulla politica comunitaria relativa alla PMI si veda il documento della Commissione Europea, DG Impresa e
Industria, Thinking Big for Small Businesses. What the EU does for SMEs, edizione 2011.
27
Come espressamente riconosciuto al considerando 15.
6
3.
La disciplina volta a consentire un quadro giuridico per ristrutturazioni
efficaci e precoci di imprese sane in difficoltà finanziarie
3.1
Obiettivi e vantaggi di un quadro giuridico comune in materia
ristrutturazioni preventive
Come già ricordato, gli Stati membri appartenenti all’Unione Europea disciplinano in
maniera differente le procedure di cui possono avvalersi i debitori in difficoltà
finanziaria per ristrutturare la loro impresa28. In particolare, in alcuni la
ristrutturazione è disciplinata solo al di fuori di procedure giurisdizionali ovvero
nell’ambito di procedure di insolvenza; in altri, le procedure di insolvenza precoci
sono formali, costose29 e poco efficaci30; in altri ancora è previsto un ampio raggio
di possibilità di ristrutturazione, prevalentemente dirette sotto la guida di organi
giudiziali e costose; un ultimo gruppo di Stati membri31, infine, detta procedure
ibride, la struttura delle quali può essere migliorata.
La Raccomandazione incoraggia gli Stati membri ad adottare un quadro giuridico
idoneo a consentire la ristrutturazione efficace delle imprese sane in difficoltà
finanziaria (art. 1), da affiancare a quella relativo alla liquidazione efficiente delle
imprese non meritevoli. Il quadro giuridico suggerito appare idoneo ad aumentare
in maniera potenzialmente significativa il numero delle imprese meritevoli di essere
ristrutturate; a limitare, sia pure in misura non significativa, il costo del salvataggio
delle imprese negli Stati membri con procedure di salvataggio non efficienti32; a
ridurre il costo delle ristrutturazioni di gruppi transfrontalieri di imprese; a ridurre i
costi (di trasferimento e di rappresentanza legale) per i creditori derivanti dal c.d.
forum shopping dei debitori; a consentire maggiori percentuali di recupero dei
crediti, con riduzione delle perdite finanziarie di creditori e altri stakeholders; a
risolvere in maniera facilitata i non performing loans; a ottenere, per le istituzioni
finanziarie, effetti sostanzialmente positivi, pur con qualche svantaggio dovuto a
minor controllo sui prestiti; a salvare posti di lavoro; a consentire una minore
distorsione di decisioni di investimenti; a consentire risparmi significativi a seguito
del minor coinvolgimento dei tribunali; ad aumentare l’imprenditorialità, a seguito
28
Una descrizione aggiornata della disciplina alla fine del 2013 risulta dal documento Study on a new approach to
business failure and insolvency - Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices,
presentato ad Atene nel marzo 2014. Tale documento è predisposto da un gruppo di lavoro, del quale ha fatto parte
per l’Italia l’autore del presente commento, che hanno operato sotto la direzione di Stefania Bariatti e Robert Van
Galen. Il gruppo è stato designato da Insol Europe, aggiudicataria del bando della commissione europea.
29
Come emerso dal citato studio di Insol Europe , è questo il caso delle procedure presenti in BE, FR, DE, FI, SE e LV.
30
Come emerso dal citato studio di Insol Europe, è questo il caso delle procedure presenti nei seguenti Stati membri:
BG, DK, SK, SI, HR, CY, EE, IE, LT, LU, NL, PL, RO.
31
Fra i quali, come vedremo, anche l’Italia.
32
Con un conseguente vantaggio anche per le piccole e medie imprese, che non dispongono di risorse necessarie per
sostenere degli alti costi di ristrutturazione. In tal senso, da ultimo, vedansi i considerando 12 e 13 alla
Raccomandazione della Commissione oggetto del presente articolo.
7
della riduzione del costo del capitale; e, da ultimo, ad avvantaggiare le autorità
fiscali nel recupero del gettito fiscale, nel rispetto dei principi generali di equità
fiscale33.
3.2
Presupposto soggettivo e oggettivo. Ambito di applicazione prevalente
Come già ricordato, il quadro di ristrutturazione preventiva contenuto nella
Raccomandazione è destinato a debitori - siano essi persone fisiche o giuridiche che versano in difficoltà finanziaria e per le quali sussiste una probabilità di
insolvenza (art. 5, lett. c).
La Raccomandazione non definisce cosa si intenda per “difficoltà finanziaria” e
“probabilità di insolvenza”, lasciando tale compito agli Stati membri. In generale,
peraltro, è possibile ritenere che tali condizioni sussistano allorquando il debitore
presenti difficoltà finanziarie, ma non si sia ancora verificata la presenza di uno dei
requisiti obiettivi che consenta l’apertura di una procedura di insolvenza
liquidatoria34; ovvero quando il valore dell’attivo (inteso come valore attuale dei
flussi finanziari attesi, o valore di mercato dell’attivo) rischi di essere inferiore al
valore dei pagamenti promessi ai creditori; e, ove i debiti abbiano scadenza
immediata, quando il valore di mercato dell’attivo rischi di essere inferiore al valore
nominale del debito35.
La Raccomandazione menziona gli accordi volti alla ristrutturazione di imprese sane
conclusi con tutti o con alcuni dei creditori anche se, per le ragioni che verranno di
seguito specificate, essa è destinata ad avere un impatto maggiore sugli accordi
conclusi con tutti i creditori.
3.3
La ristrutturazione come strumento per superare le difficoltà finanziarie e
le probabilità di insolvenza. Contenuto e negoziazioni dei piani di ristrutturazione
Secondo la Commissione, il superamento della crisi da parte delle imprese sane con
le caratteristiche ora ricordate richiede la ristrutturazione e, cioè, “la modifica della
composizione delle condizioni o la struttura delle attività e passività delle imprese in
difficoltà finanziaria, o una combinazione di questi elementi” (art. 5 lett. b)). A tal
fine, le norme contenute nella Raccomandazione richiedono l’approvazione, da
33
Commission Staff Working Document. Executive Summary of the Impact Assessment, C(2014)1500 final;
SWD(2014)61 final, 7.
34
Il test sulla esistenza dei presupposti obiettivi dell’insolvenza differisce negli Stati membri: i più diffusi sono la
cessazione dei pagamenti (cash flow o illiquidity test) e la perdita del capitale (balance sheet test).
35
In tal senso v. Belcredi, Le soluzioni concordate nella riforma delle procedure concorsuali, in Cipolletta, Micossi,
Nardozzi, La riforma della disciplina della crisi di impresa, Confindustria, 2006, reperibile su
http://www.confindustria.it/AreeAtt/DocUfPub.nsf/ff6be6612f3f5acbc1256b740035227b/5bf88442620420eac12571
32005edcc1/$FILE/PAPER_6b.pdf.
8
parte dei creditori, di “piani di ristrutturazione”36 idonei a impedire l’insolvenza del
debitore e di garantire la redditività dell’impresa, approntati dal debitore e
approvati dai creditori37. In assenza di ragionevoli prospettive di attuazione e della
idoneità ad impedire l’insolvenza del debitore, il debitore non potrà chiedere con
successo ed ottenere la sospensione delle azioni esecutive e delle procedure di
insolvenza38; né, tantomeno, l’omologazione dei piani di ristrutturazione, al fine di
renderne vincolanti gli effetti per coloro che non vi abbiano aderito39.
Gli Stati membri sono invitati ad indicare il contenuto dei piani di ristrutturazione
mediante disposizioni chiare e specifiche, che prevedano che tali piani: (i) indichino i
creditori interessati dal piano; la loro posizione in merito al piano; gli effetti della
ristrutturazione sui singoli crediti o categorie di crediti; (ii) indichino le condizioni
per accedere a nuovi finanziamenti, ove previsti dal piano; (iii) argomentino sulla
capacità del piano di impedire l’insolvenza del debitore e di gestire la redditività
dell’impresa (art. 15).
Per produrre gli effetti nei confronti dei creditori meglio specificati agli artt. 25 e 26,
i piani di ristrutturazione devono essere negoziati fra il debitore e i creditori, con le
eventuali agevolazioni o salvaguardie di cui agli artt. 9 lett. a) e b), sulle quali v.
infra.
Durante le more della negoziazione, peraltro, la Raccomandazione invita gli Stati
membri a consentire al debitore di mantenere il controllo della gestione corrente
dell’impresa.
3.4
Segue. La disciplina dei nuovi finanziamenti
In considerazione del ruolo centrale che essi rivestono nell’ambito dei piani di
ristrutturazione, la Raccomandazione invita gli Stati membri ad adottare una
disciplina specifica per i nuovi finanziamenti, necessari per l’attuazione del piano40,
le condizioni dei quali risultino dal piano (art. 15, lett. c). Rientrano fra tali
finanziamenti i nuovi prestiti, la vendita di determinate attività ad opera del
debitore e la conversione in capitale dei debiti (art. 27).
36
La nozione di “piano di ristrutturazione” sembra coincidere con quella di “piani di risanamento”, già utilizzata nella
risoluzione del Parlamento europeo sulle procedure di insolvenza in data 15 novembre 2011, contenente
raccomandazioni per l’armonizzazione di aspetti specifici delle legislazioni nazionali in materia di insolvenza, comprese
le condizioni per l’elaborazione, l’impatto e i contenuti dei piani di risanamento. La rilevanza dei piani di risanamento
in funzione delle ristrutturazioni trova conferma anche al paragrafo 11 dei Principles of European Insolvency Law
pubblicati nel 2003, predisposti da un Working Group presieduto da Bob Wessels, reperibili in www.iiiglobal.org.
37
Come espressamente riconosciuto dalla premessa 16 e dall’art. 15 lett. e).
38
Come espressamente riconosciuto dall’art. 11, lett. b).
39
Come espressamente riconosciuto dall’art. 23.
40
Pertanto, sembra possibile desumere che la disciplina della Raccomandazione - che, come ricordato, detta norme
minime in materia di ristrutturazioni precoci - escluda i finanziamenti in funzione (c.d. finanziamenti-ponte) ovvero in
occasione della ristrutturazione previsti, come noto, in Italia dagli artt. 182-quater e quinquies LF.
9
I nuovi finanziamenti dovrebbero beneficiare della esenzione da nullità,
annullabilità o inopponibilità quali atti pregiudizievoli per la massa dei creditori;
mentre i contributori dei medesimi dovrebbero essere esonerati da responsabilità
civile e penale relativa al processo di ristrutturazione (art. 28)41. A tal fine, i nuovi
finanziamenti dovranno essere previsti dal piano di ristrutturazione adottato dai
creditori e non dovranno arrecare un indebito pregiudizio per gli interessi dei
creditori dissenzienti42, da accertare a cura del giudice competente in sede di
omologazione del piano di ristrutturazione (art. 22, lett. d e 27).
In caso di successivo accertamento di frode in relazione ai nuovi finanziamenti, gli
Stati membri dovrebbero derogare alla tutela dei nuovi finanziamenti ora ricordati.
3.5
Il contenimento dell’intervento del giudice e le misure volte ad agevolare
i negoziati sui piani di ristrutturazione
Al fine di promuovere l’efficienza e ridurre ritardi e costi, la Raccomandazione
ritiene che i quadri nazionali di ristrutturazione preventiva dovrebbero contemplare
procedure flessibili che limitino l’intervento del giudice - come definito all’art. 5,
lett. d) - ai casi in cui sia necessario e proporzionato per tutelare gli interessi dei
creditori e di terzi eventuali (premessa 17).
Tale principio consente di comprendere la ragione per la quale la Raccomandazione
consente al debitore di avviare il processo di ristrutturazione dell’impresa senza
iniziare ufficialmente un’azione in giudizio43 (art. 8); al giudice di valutare se
nominare o meno un mediatore per assistere il debitore e i creditori nel condurre a
buon fine i negoziati sul piano di ristrutturazione44; ovvero un supervisore, per
sorvegliare l’attività del debitore e dei creditori e prendere le misure necessarie per
tutelare i legittimi interessi di uno o più creditori o terzi eventuali (art. 9).
Il principio sopra ricordato consente, inoltre, al debitore, pendenti le trattative con
tutti i creditori45, di chiedere al giudice competente di disporre la sospensione delle
azioni esecutive individuali46, come definita dalla raccomandazione all’art. 5, lett.
41
Fra le norme minime in materia di finanziamenti, appare significativa la assenza di meccanismi volti ad assicurare la
prededuzione, ragionevolmente in considerazione della differente disciplina relativa ai criteri di distribuzione
dell’attivo a favore dei creditori, come confermato, del resto, dalla disciplina prevista dagli artt. 5 ss. del Regolamento
1346/2000. Su questo tema, vedasi Panzani, The security interests and the crossborder insolvency procedure: the
italian discipline, IILR (in corso di pubblicazione).
42
Come previsto dall’art. 22, lett. d).
43
Richiamando la nota prassi statunitense delle pre-packaged bankruptcies.
44
La figura del mediatore è prevista dalla normativa francese, dalla recente normativa spagnola e, infine, dalla
normativa italiana avente ad oggetto la composizione da sovraindebitamento, nella quale si prevede la nomina di un
organismo di conciliazione, non applicabile, peraltro, agli imprenditori commerciali assoggettabili a fallimento.
45
Ove, invece, la negoziazione sia solo con alcuni creditori, andrà valutato se l’adozione della Raccomandazione possa
prevedere la facoltà di sospensione generalizzata delle azioni sopra ricordate che possano essere promosse dai
creditori con i quali la trattativa non sia in corso.
46
Si vedano, in proposito, gli artt. 6, lett. c) e 10 ss.
10
c)47, come pure della procedura di insolvenza della quale i creditori abbiano chiesto
l’avvio. In tal caso, il debitore dovrà dimostrare di versare in difficoltà finanziaria e
che sussiste una probabilità di insolvenza; di avere in corso negoziati con tutti o
alcuni creditori, aventi ad oggetto un piano di ristrutturazione avente le
caratteristiche e i contenuti sopra indicati e che consenta la ristrutturazione della
sua impresa; e che le azioni esecutive e la procedura di insolvenza ora indicate siano
idonee a ripercuotersi negativamente sui negoziati e ostacolare le prospettive di
ristrutturazione della sua impresa.
Al fine di bilanciare i diritti del debitore con quelli dei creditori, il giudice dovrà: (i)
inizialmente accordare la sospensione per un periodo non superiore a quattro mesi,
rinnovabile, e, comunque, non eccedente i dodici mesi; (ii) revocare il
provvedimento di sospensione ove non sia più necessaria per facilitare l’adozione
del piano di ristrutturazione. Il potere di revoca ora ricordato induce a valutare se il
giudice possa rigettare la richiesta ovvero revocare il provvedimento di sospensione
delle azioni esecutive sui beni non richiesti per le azioni descritte nel piano di
ristrutturazione, consentendo, in tal modo, ai creditori di aggredire i beni non
funzionali alla prosecuzione della attività aziendale, consentendo una più rapida
liquidazione, con modalità che consentano la massimizzazione del loro valore e
ricorrendo a forme previste per la vendita in sede di esecuzione forzata solo ove
strettamente necessario.
3.6
L’adozione da parte dei creditori del piano di ristrutturazione proposto
dal debitore
il piano di ristrutturazione può interessare tutti o solo alcuni dei creditori, siano essi
titolari o meno di una garanzia. Il debitore, in particolare, potrebbe coinvolgere nel
piano di ristrutturazione soltanto alcuni creditori, al fine di rendere l’adozione dei
piani più efficace (art. 20). In tal caso, peraltro, non troveranno applicazione a tali
accordi, ragionevolmente, le previsioni della Raccomandazione relative alla
adozione del piano di ristrutturazione48, alla omologa del medesimo e agli effetti dei
piani di ristrutturazione adottati da tutti i creditori.
Il piano può prevedere l’eventuale suddivisione dei creditori in classi, fermo
restando che le classi di creditori dovrebbero distinguere, quantomeno, i titolari di
una garanzia rispetto a quelli privi di una garanzia (art. 17).
Grava sul debitore l’obbligo di informare tutti i creditori potenzialmente interessati
dai contenuti del piano, siano essi tutti o soltanto determinati tipi (o condizioni) di
creditori.
L’adozione e, cioè, l’approvazione del piano di ristrutturazione spetta solo ai
creditori interessati. Al fine di garantire la parità delle condizioni,
47
E, cioè, come “ordine con cui il giudice sospende il diritto di un creditore di far valere un credito nei confronti del
debitore”.
48
Salve le disposizioni relative agli obblighi informativi.
11
indipendentemente dal luogo in cui si trovano, in presenza di una procedura di voto
formale, i creditori dovrebbero essere autorizzati a votare con mezzi di
comunicazione a distanza49 (art. 19). L’adozione del piano di ristrutturazione può
avvenire all’unanimità ovvero con il consenso dei creditori che rappresentano la
maggioranza dei crediti e, in caso di formazione di classi, di ciascuna classe, come
prescritta dal diritto nazionale. In presenza di due o più classi di creditori, gli Stati
membri dovrebbero consentire l’omologa del piano di ristrutturazione ove
sostenuto dalla maggioranza delle classi e tenuto conto della consistenza dei crediti
di ciascuna.
A seguito dell’adozione del piano, i creditori interessati e dissenzienti dovrebbero
avere il diritto di opporsi e proporre ricorso contro il piano di ristrutturazione, senza
che l’opposizione ne sospenda l’attuazione, nell’interesse dei creditori favorevoli
che l’abbiano adottato con le maggioranze richieste.
3.7
L’omologazione dei piani di ristrutturazione
Al fine di garantire una proporzionalità fra la limitazione dei diritti dei creditori e i
benefici per il debitore derivanti della ristrutturazione e di consentire ai creditori
l’accesso ad un ricorso effettivo, in piena conformità con la libertà di impresa e il
diritto di proprietà sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea,
la Raccomandazione invita gli Stati membri a richiedere l’omologazione dei piani di
ristrutturazione attuati dai creditori a maggioranza ove: (i) il debitore voglia che
esso sia vincolante per ogni singolo creditore interessato ed identificato nel piano,
con ripercussioni sugli interessi dei creditori dissenzienti; come pure (ii) nel caso in
cui esso preveda nuovi finanziamenti, in considerazione dei ricordati effetti che
possono comportare per il soddisfacimento dei creditori. Per le ragioni meglio
ricordate all’art. 3.6 che precede, l’omologa non dovrebbe, invece, riguardare i piani
di ristrutturazione raggiunti che riguardino solo alcuni creditori.
Le condizioni di omologa vanno indicate nelle norme relative in modo chiaro, nel
rispetto di alcune garanzie per i creditori. In particolare: (i) il piano dovrà essere
adottato garantendo la tutela degli interessi legittimi dei creditori; (ii) il piano dovrà
essere stato notificato a tutti i creditori potenzialmente coinvolti; (iii) la limitazione
dei diritti dei creditori dissenzienti non dovrà essere superiore rispetto a quanto essi
potrebbero ragionevolmente pretendere in assenza di ristrutturazione, ove
l’impresa del debitore fosse liquidata o venduta in regime di continuità aziendale, a
seconda del caso (c.d. cram down)50; (iv) i finanziamenti previsti dal piano di
ristrutturazione dovranno essere necessari per attuare il piano e non arrecare un
indebito pregiudizio agli interessi dei creditori dissenzienti.
49
Quali, ad esempio, lettera raccomandata o tecnologie elettroniche sicure.
50
Vedasi la premessa 19 e l’art. 23.
12
3.8
Gli effetti del piano di ristrutturazione
Il piano di ristrutturazione che riguardi tutti i creditori del debitore dovrebbe essere
vincolante per la totalità dei medesimi, ove venga adottato alla unanimità dei
creditori interessati (art. 28). Ove, invece, sia stato adottato a maggioranza dei
creditori e, ove formate, delle classi dei creditori coinvolti, il piano sarà idoneo a
vincolare ogni singolo creditore che, per quanto dissenziente, sia interessato e
identificato nel medesimo solo a seguito della omologazione da parte del giudice
competente.
4.
La disciplina per la promozione di una seconda opportunità per gli
imprenditori onesti
4.1
Premessa
Il fallimento di un’impresa costituisce, come già ricordato, un fenomeno fisiologico,
spesso conseguenza del rinnovo delle imprese51. Esso può verificarsi quando, nella
fase di avvio di una impresa, non è possibile assicurarne la redditività; ovvero,
superata questa fase, per l’utilizzo di un modello di gestione errato o per errori
commessi dagli imprenditori; come pure per ragioni totalmente estranee al
controllo degli imprenditori52, quali una sequela di pagamenti tardivi o altri
problemi oggettivi. I fallimenti per le cause ora indicate sono definiti “onesti”53 e
rappresentano, all’interno dell’Unione Europea, il 96% dei fallimenti.
Il fallimento aziendale comporta una stigmatizzazione per gli imprenditori falliti e
per i terzi che con essi vengono in contatto e costituisce un ostacolo all’inizio di
nuove attività imprenditoriali54 e, in generale, allo sviluppo della imprenditorialità. E
ciò, nonostante alcuni insuccessi possano costituire una opportunità di
51
Da esso si distingue il fallimento degli imprenditori incompetenti o privi di lungimiranza, che hanno, probabilmente,
poco da offrire all’economia, anche quando riescano a trovare un sostegno finanziario; come pure di coloro che
abbiano posto in essere comportamenti fraudolenti e criminali. Comunicazione in data 5 ottobre 2007 della
Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle
Regioni su: “Superare la stigmatizzazione del fallimento aziendale - per una politica della seconda possibilità.
Attuazione del partenariato di Lisbona per la crescita e l’occupazione, , COM(2007)584 definitivo, 3.
52
Parere in data 29 maggio 2008 del Comitato economico e sociale europeo in merito alla Comunicazione della
Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle
regioni - Superare la stigmatizzazione del fallimento aziendale - Per una politica della seconda possibilità - Attuazione
del partnenariato di Lisbona per la crescita e l’occupazione, par. 4.16.
53
Si veda, in proposito, la comunicazione della Commissione europea COM 2008/394, def. La Comunicazione definisce
il fallimento “onesto” quando si verifica senza evidente colpa del proprietario o del gestore, ossia onestamente e nel
rispetto delle regole, contrariamente ai casi in cui è frutto di frode o negligenza.
54
SI vedano, in proposito alcuni documenti della Commissione Europea, denominati Flash Europabometer e, in
particolare, il n. 293 (Entrepreneurship Survey of the EU (25) Member States), United States, Iceland and Norway”
(2007) e n. 283 (“Entrepreneurship in the EU and beyond” (2009).
13
apprendimento”55 per una imprenditorialità più rinforzata56, come dimostrato dal
fatto che gli imprenditori che iniziano una nuova attività dopo il fallimento hanno
percentuali di insuccesso inferiori e affrontano una crescita maggiore delle imprese
di nuova costituzione57.
In molti paesi dell’Unione Europea il diritto fallimentare riserva un trattamento
unitario, senza distinguere se esso sia dovuto o meno a comportamenti fraudolenti,
e se la condotta degli imprenditori sia stata onesta e corretta58. Per tale motivo, da
parecchi anni59 le istituzioni europee ritengono che la normativa degli Stati membri
dovrebbe distinguere chiaramente fra il trattamento giuridico degli imprenditori
falliti onesti e quelli disonesti, prevedendo a favore dei primi procedure giudiziarie
di fallimento meno onerose, semplificate e con una durata limitata. Ciò spiega
perché la Commissione Europea da tempo promuova il rapido ottenimento di una
seconda opportunità per gli imprenditori onesti che si sono trovati in stato di
insolvenza60.
4.2
I beneficiari della Raccomandazione
La Raccomandazione invita gli Stati membri ad adottare alcune norme destinate agli
imprenditori onesti, ma sfortunati, al fine di limitare gli effetti negativi del
fallimento e dare loro una seconda opportunità, salvo il mantenimento o
l’introduzione di disposizioni più rigorose, se necessario, per dissuadere gli
imprenditori che abbiano agito in modo disonesto o in mala fede, prima o dopo
l’apertura della procedura fallimentare; non abbiano aderito ad un piano di rientro
o ad altro obbligo giuridico a tutela dei creditori.
55
Carta Europea per le Piccole Imprese, adottata dal Consiglio degli Affari generali il 13 Giugno 2000 e sostenuta dal
Consiglio Europeo di Feira del 19 / 20 Giugno 2000.
56
In Europa, in particolare, il 50% delle imprese non sopravvive dopo i primi cinque anni dall’inizio della loro attività; le
cessazioni delle imprese e i fallimenti rappresentano circa il 15%. Fra tali imprese, circa 700 mila PMI sono coinvolte in
media ogni anno e circa 2,8 milioni di posti sono coinvolti in Europa su base annuale. Si veda in proposito
Commissione Europea, DG Impresa e industria, Report of the Expert Group. A second chance for entrepreneurs:
prevention of bankruptcy, simplification of bankrutpcy procedures and support for a fresh start, Gennaio 2011, . 3.
57
Commissione Europea, Comunicazione “Superare la stigmatizzazione del fallimento aziendale. Per una politica della
seconda possibilità. Attuazione del partenariato di Lisbona per la crescita e l’occupazione”, COM(2007) 584 definitivo.
58
Come emerso dal citato Study on a new approach to business failure and insolvency - Comparative legal analysis of
the Member States’ relevant provisions and practices a cura di Insol Europe.
59
Questo approccio è presente a livello comunitario fin dal 2001. Si vedano, in tal senso, le conclusioni del convegno
sulla “business failure” tenutosi il 10 e 11 maggio 2001 a Noordwijk, nei Paesi Bassi, le conclusioni del quale sono
contenute nel documento della Commissione Europea, Direttorato generale dell’Impresa. Promozione
dell’imprenditorialità e delle piccole e medie imprese (SME), doc. DG ENTR.B.1/FvH D(2001).
60
Comunicazione in data 5 ottobre 2007 della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato
Economico Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni. “Superare la stigmatizzazione del fallimento aziendale. Per
una politica volta a promuovere la seconda opportunità. Attuazione del partenariato di Lisbona per la crescita e
l’occupazione”.
14
4.3
La durata massima delle procedure
La Commissione invita gli Stati membri a prevedere una disciplina che consenta la
conclusione delle procedure concorsuali o fallimentari entro tre anni61. Tale termine
decorre, in caso di procedura conclusasi con la liquidazione delle attività del
debitore, dalla data in cui il giudice ha deciso sulla domanda di apertura della
procedura di fallimento; in caso di procedura comprensiva di un piano di
ammortamento, dalla data in cui è iniziata l’attuazione di tale piano (par. 30).
4.4
La liberazione automatica dai debiti
Il decorso del termine ora ricordato dovrebbe comportare per il debitore il
beneficio automatico della liberazione dai debiti senza obbligo, in linea di principio,
di rivolgersi nuovamente al giudice (par. 31). In tal modo si consente la rimozione
degli ostacoli di natura legale e amministrativa per ripartire con una nuova
attività62.
La liberazione dovrebbe riguardare i debiti oggetto di fallimento, ferma la
possibilità, per gli Stati membri, di escludere categorie specifiche di debiti, quali
quelli derivanti da responsabilità extracontrattuale (par. 33)
.
4.5
Tutela dei mezzi di sostentamento dell’imprenditore
Infine, sempre a tutela di una seconda opportunità, la Raccomandazione invita a
mantenere o introdurre disposizioni di tutela dei mezzi di sostentamento
dell’imprenditore e della sua famiglia consentendo all’imprenditore di conservare
alcune attività (par. 32).
5.
Il possibile impatto della raccomandazione sulla legislazione italiana
5.1
Premessa
Come già ricordato sopra, la Raccomandazione della Commissione Europea trova
fondamento, fra l’altro, nella diversa disciplina prevista dagli Stati membri per le
ristrutturazioni. Appare, per tale motivo, utile, prima di concludere, valutare, sia
61
Originariamente il termine era stato indicato in un anno, come risulta dal ricordato parere in data 29 maggio 2008
del Comitato economico e sociale europeo, par. 3.2.2. Va rilevato, peraltro, come nella Comunicazione della
Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale e al Comitato delle Regioni avente
ad oggetto “revisione dello “Small Business Act” per l’Europa in data 23 febbraio 2011 si dava atto che solo cinque
Stati membri (Belgio, Finlandia, Irlanda, Spagna e Regno Unito) rispondevano alla raccomandazione di ultimare le
procedure legali di liquidazione di una attività in caso di insolvenza non fraudolenta entro un anno.
62
Commissione Europea, Direzione Generale Impresa e Industria, Report of the Expert Group. A second chance for
entrepreneurs: prevention of bankruptcy, simplification of bankruptcy procedures and support for a fresh start, 2011.
15
pure in via di prima approssimazione, l’impatto che tale raccomandazione potrebbe
avere sulla normativa italiana.
Per le ragioni di seguito esposte, la raccomandazione è, a parere dello scrivente,
idonea ad avere un impatto meno significativo rispetto a quello che è destinata ad
avere in altri Paesi membri.
5.2
Il possibile impatto della Raccomandazione sulla normativa italiana in
materia di ristrutturazioni
La normativa italiana vigente in materia di ristrutturazioni anticipate, come noto,
agevola un approccio negoziale alla crisi di impresa, anteriore alla insolvenza, con
tutti o con alcuni i creditori, mediante accordi fondati su piani attestati di
risanamento; accordi di ristrutturazione e concordati preventivi in continuità
aziendale.
La normativa vigente applicabile agli accordi con tutti i creditori, siano essi
consenzienti o dissenzienti, appare in linea con il quadro giuridico proposto dalla
Raccomandazione63. In particolare:
a.
consente al debitore di formulare una proposta a tutti i creditori che
preveda la loro eventuale suddivisione in classi. La possibilità di suddividere i
creditori in classi non è espressamente prevista dalla disciplina degli accordi che, di
norma, vengono raggiunti con alcuni creditori, quali gli accordi di ristrutturazione
del debito e quelli fondati su piani attestati di risanamento. A tal fine, il legislatore
italiano, nel valutare l’adozione della raccomandazione, dovrà valutare l’estensione
a tali accordi, ove raggiunti con tutti i creditori, di quanto previsto in materia di
concordato preventivo;
b.
prevede che la proposta sia fondata su un piano ispirato alla massima
flessibilità. Il contenuto del piano, peraltro, è specificamente descritto solo in
materia di concordato preventivo in continuità aziendale, agli artt. 160 e 182-sexies
l. fall., ma non per le altre procedure negoziate di soluzione della crisi di imprese
(piani attestati; accordi di ristrutturazione). A tal fine, il legislatore italiano, nel
valutare l’adozione della raccomandazione, dovrà valutare l’estensione a tali accordi
di quanto previsto in materia di concordato preventivo, ove essi abbiano come
destinatari tutti i creditori;
c.
consente al debitore di ottenere la sospensione delle azioni esecutive, sia
pure per una durata inferiore a quella massima prevista dalla Raccomandazione,
anche prima del raggiungimento di un accordo di ristrutturazione ex art. 182-bis L.F.
con i creditori, ove sussistano i requisiti di cui al VI co. dell’articolo ora citato. Nulla
prevede, invece, con riguardo alle procedure per la dichiarazione di fallimento, per
le quali, peraltro, la giurisprudenza è più volte intervenuta in relazione ad accordi di
63
Che, come sopra menzionato, pur prevedendo anche gli accordi con alcuni creditori, detta un quadro giuridico
applicabile per lo più agli accordi con tutti i creditori.
16
ristrutturazione e di concordati preventivi affermando, di norma, la prevalenza delle
procedure negoziate di soluzione della crisi di impresa64;
d.
prevede una articolata disciplina dei finanziamenti in esecuzione degli
accordi di ristrutturazione raggiunti nell’ambito di una procedura di concordato
preventivo ovvero nella procedura ex art. 182-bis l. fall., incentivata anche dalla
Raccomandazione. Peraltro, come noto, una espressa disciplina è, altresì, prevista
per i finanziamenti in funzione e in occasione di procedure di concordato preventivo
in continuità aziendale;
e.
pone obblighi informativi per i creditori maggiori con riguardo alle
procedure di concordato preventivo in continuità aziendale, riconducibili anche alle
funzioni del commissario giudiziale. Per le altre procedure, ove coinvolgano tutti i
creditori, il legislatore italiano potrebbe inserire previsioni specifiche, in linea con
quelle previste dalla normativa esistente in materia di concordato preventivo;
f.stabilisce che l’accordo per superare la crisi di impresa con tutti i creditori,
nell’ambito della procedura di concordato preventivo in continuità aziendale, vincoli
anche i creditori dissenzienti solo a seguito dell’omologa da parte del tribunale
competente, in linea con quanto previsto dalla Raccomandazione. Con riguardo,
invece, all’accordo con alcuni creditori, la normativa italiana non richiede
l’intervento del giudice, con riguardo agli accordi fondati su piani attestati di
risanamento, mentre lo impone per gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l.
fall. Ove, come sopra argomentato, le disposizioni relative all’omologa (e agli effetti)
dei piani di ristrutturazione adottati non riguardino gli accordi con alcuni creditori,
nessuna modifica dovrà essere valutata da parte del legislatore italiano. Ove,
invece, la Raccomandazione riguardi anche tali accordi, il legislatore italiano potrà
valutare se escludere l’omologa dell’accordo con alcuni creditori, in linea con
quanto previsto dalla Raccomandazione.
La normativa italiana, invece, a differenza della Raccomandazione, non distingue fra
imprenditori meritevoli e non meritevoli, ferma, peraltro, la possibilità
dell’ordinamento di punire gli abusi65; non prevede la possibilità del giudice di
nominare un mediatore, come invece previsto dalla Raccomandazione66. La
Raccomandazione può costituire dunque l’ occasione per il legislatore italiano per
valutare l’eventuale possibilità di disciplinare la nomina di un mediatore e
disciplinare le regole di suo funzionamento, anche sulla base di recenti esperienze
64
In tal senso v. la sentenza della Cassazione a sez. un. n. 1521 del 2013. Peraltro, va segnalato che con ordinanza 7
febbraio 2014 la questione è stata nuovamente rimessa alle Sezioni Unite con ordinanza n. 9476/141.
65
Sul punto si veda Stanghellini - Belcredi, Chi ha paura del concordato in bianco? In www.lavoce.it, 4 giugno 2013,
ove si ravvisano citazioni di giurisprudenza volta a punire gli abusi nella applicazione della normativa concordataria.
66
Fanno eccezione le procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento, applicabili, peraltro, solo agli
imprenditori privi dei requisiti di cui all’art. 1 L.F., oltre che agli altri destinatari della normativa rilevante.
17
straniere67, e nello spirito delle direttiva comunitaria del 2008 relativa a determinati
aspetti della mediazione in materia civile e commerciale68.
La normativa italiana, inoltre, dispone, a seguito del deposito della domanda di
concordato in continuità aziendale, anche ex art. 161, VI co., L.F., l’automatica
sospensione delle azioni esecutive, senza lasciare al debitore la facoltà di chiederla,
come invece previsto dalla Raccomandazione in commento. In proposito,
l’esperienza pratica induce a ritenere che l’automatica sospensione delle azioni
esecutive per effetto del deposito di una domanda di concordato preventivo in
continuità aziendale, quantomeno per i beni strumentali alla buona riuscita della
ristrutturazione aziendale, sia quanto mai opportuna per una buona riuscita della
procedura. La durata della procedura di concordato preventivo prevista dalla legge
induce a ritenere, altresì, non rilevante intervenire sulla durata della sospensione
delle ricordate azioni esecutive.
Con riguardo, infine, alla nomina di un supervisore, come noto essa non è prevista
per gli accordi di ristrutturazione ex art. 182-bis l. fall.; è obbligatoria in caso di
presentazione di domanda di concordato preventivo in continuità aziendale, ed è,
invece, facoltativa, in caso di presentazione di domanda ex art. 161, comma 6, l.
fall., in considerazione della idoneità dei concordati ad incidere sui diritti di tutti i
creditori. In proposito, l’esperienza sino a qui maturata in Italia, oltre alle riforme
introdotte nel corso del 2013, inducono a ritenere poco realistico che il legislatore
italiano possa rendere facoltativa la nomina di un supervisore nell’ambito di
procedure di concordato preventivo in continuità aziendale, nonostante l’idoneità
di tale misura ad una migliore gestione delle risorse giudiziarie esistenti, in
osservanza di quanto emerge dalla Raccomandazione in commento.
5.3
Il possibile impatto della Raccomandazione sulla normativa italiana in
materia di liberazione dai debiti
Con riguardo, invece, alla disciplina della liberazione dai debiti degli imprenditori
persone fisiche, come noto, il legislatore italiano ha fatto numerosi passi avanti al
fine di rendere meno penalizzante la dichiarazione di fallimento, in linea con quanto
sopra ricordato. In tal senso è la riforma del 2006 della disciplina degli effetti del
fallimento per il fallito e della disciplina della esdebitazione69.
L’adozione dei principi contenuti nella Raccomandazione dovrebbe portare alla
automatica liberazione dai debiti concorsuali non soddisfatti integralmente e
67
Si veda, ad esempio, la disciplina su “El acuerdo extrajudicial de pagos” introdotta agli articoli da 231 a 242 della
recente Ley Concursal spagnola dall’art. 21 della Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y
su internacionalización.
68
DIRETTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 21 maggio 2008 relativa a determinati
aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.
69
Come risulta dal documento on “overcoming the stigma of business failure - for a second opportunity policy”,
COM(2007)584final, 6.
18
indipendentemente dal soddisfacimento, anche parziale, dei creditori concorsuali
per gli imprenditori che soddisfino i requisiti di cui all’art. 142 l. fall., con
conseguente abrogazione del procedimento ex art. 143 l. fall.
Va, peraltro, evidenziato che tali modifiche, in linea con quanto indicato nella
Raccomandazione, sono, nella prassi, tuttora poco utilizzate, in considerazione della
tendenza allo svolgimento della attività di impresa in forma societaria, idonea a
depotenziare la disciplina fallimentare della liberazione dai debiti; sia, con riguardo
alla disciplina della composizione della crisi da sovraindebitamento, in
considerazione di una obiettiva difficoltà e macchinosità della normativa vigente.
19
ALLEGATO A - ATTI COMUNITARI RILEVANTI
A. Parlamento Europeo
a. 2013, Proposta di riforma delle norme attuali in materia di insolvenza, a seguito dei
risultati della consultazione pubblica su un approccio europeo all’insolvenza;
b. 15 novembre 2011, Risoluzione contenente raccomandazioni per l’armonizzazione di
aspetti specifici delle normative nazionali in materia di insolvenza70, comprese le condizioni
per l’elaborazione, l’impatto e i contenuti dei piani di risanamento71;
c. 2010, Harmonsation of insolvency law at EU level72.
B. Consiglio Europeo
a. maggio 2011, c.d. Consiglio “competitività”73;
b. 4 maggio 2010, Programma di Stoccolma 2009 - un’Europa aperta e sicura al servizio e a
tutela dei cittadini74;
c. 19 / 20 Giugno 2000, sostegno alla Carta Europea per le Piccole Imprese, adottata il 13
Giugno 2000 adottata dal Consiglio degli Affari Generali.
C. Commissione Europea
1. In generale
a. 5 luglio - 11 ottobre 2013: consultazione pubblica su un approccio europeo ai casi di
insolvenza delle imprese;
b. 9 gennaio 2013, Comunicazione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato
Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, denominato “piano d’azione
imprenditorialità 2020. Rilanciare lo spirito imprenditoriale in Europa75;
c. 12 dicembre 2012, Comunicazione al Parlamento Europeo, al Consiglio Europeo e al
Comitato Economico e Sociale Europeo su un nuovo approccio al fallimento delle imprese e
all’insolvenza76, laddove vengono evidenziati i settori nei quali le divergenze fra i diritti
70
Si veda, a tal fine, la Raccomandazione del Parlamento Europeo relative a “Harmonization of insolvency law at EU
level”, Parlamento Europeo 2010, PE 419.633.
71
Si veda, a tal fine, la Raccomandazione del Parlamento Europeo relative a “harmonization of insolvency law at EU
level with respect to opening of proceedings, claims filing and verification and reorganization plans, EP 2011, PE
432.766.
72
PE 419.633.
73
Consiglio Europeo, DOC 10975/2011, punto 14.
74
2010/C 115/001, in GUCE 4 maggio 2010.
75
COM (2012) 795 final. Con tale documento, gli Stati membri sono invitati a ridurre nei limiti del possibile il tempo di
riabilitazione e di estinzione del debito nel caso di un imprenditore onesto che ha fatto bancarotta, portandolo ad un
massimo di tre anni entro il 2013; e a offrire servizi di sostegno alle imprese in tema di ristrutturazione precoce, di
consulenza per evitare i fallimenti e di sostegno alle PMI per ristrutturarsi e rilanciarsi. A tal fine è stata indetta una
consultazione pubblica sul nuovo approccio europeo al fallimento delle imprese e all’insolvenza, compresa la
possibilità di offrire ai falliti onesti una seconda opportunità e di abbreviare e allineare il tempo di liberazione dai
debiti.
76 COM/2012/0742.
20
d.
e.
f.
g.
h.
i.
j.
k.
fallimentari nazionali rischiano di ostacolare la creazione di un quadro giuridico efficiente
nel mercato interno, osservando che, ponendo tutti i diritti fallimentari nazionali sullo
stesso piano, crescerà la fiducia di società, imprenditori e privati negli ordinamenti degli
altri Stati membri e migliorerà l’accesso al credito, che a sua volta fungerà da incentivo agli
investimenti;
3 ottobre 2012, Comunicazione “L’atto per il mercato unico II”. In tale comunicazione viene
proposta l’azione chiave di modernizzazione delle norme UE in materia di insolvenza per
facilitare la sopravvivenza delle imprese e offrire una seconda opportunità agli
imprenditori”, nel quale si annuncia che la Commissione esaminerà le modalità per
accrescere l’efficienza del diritto fallimentare nazionale, in modo da creare condizioni di
parità per le imprese, gli imprenditori e i privati cittadini nell’ambito del mercato interno 77;
23 febbraio 2011, Comunicazione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato Europeo
Economico e Sociale e al Comitato delle regioni, Review of the “Small Business Act for
Europe”78;
3 marzo 2010, Comunicazione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato Europeo
Economico e Sociale e al Comitato delle regioni, Europa 2020 - Una strategia per una
crescita intelligente, sostenibile e inclusiva79;
25 giugno 2008, Comunicazione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al Comitato Europeo
Economico e Sociale e al Comitato delle regioni, “Think Small First”. A “Small Business Act
for Europe”80;
5 ottobre 2007, Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo, al
Comitato Economico Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni. “Superare la
stigmatizzazione del fallimento aziendale. Per una politica volta a promuovere la seconda
opportunità. Attuazione del partenariato di Lisbona per la crescita e l’occupazione”81;
12 dicembre 2006, Comunicazione al Consiglio Europeo: attuazione della strategia di
Lisbona rinnovata per la crescita e l’occupazione - un anno di realizzazioni82;
10 novembre 2005, Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento Europeo,
al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni. Attuare il
programma comunitario di Lisbona. Una politica moderna a favore delle PMI per la crescita
e l’occupazione83;
11 febbraio 2004, Comunicazione Un’agenda europea per l’imprenditorialità84;
77
COM(2012) 574, final.
78
COM(2011) 78 final.
79
COM(2010) 2020.
80
COM(2008)394final- Il secondo dei dieci principi per guidare la creazione e l’implementazione di politiche sia a
livello EU che a livello degli Stati membri dispone: “fare in modo che gli imprenditori onesti che si sono trovati in stato
80
di insolvenza debbano ottenere velocemente una seconda opportunità”.
81
COM(2007)584final.
82
COM(2006) 816.
83
COM(2005)551 final.
84
COM(2004) 70 def.
21
l.
2003, Final report of the expert group of the Best project on Restructuring, Bankruptcy and
a Fresh Start.
2. DG Imprese e industria
a. Gennaio 2011
a. Report of the Expert Group. A second chance for entrepreneurs: prevention of
bankruptcy, simplification of bankruptcy procedures and support for a fresh start;
b. Business dynamics: start ups, business transfers and bankruptcy85;
b. 2011 - Thinking Big for Small Businesses. What the EU does for SMEs;
c. 2010, Business Dynamics: Start-ups, business Transfers and Bankruptcy. The economic
impact of legal and administrative procedures for licensing, business transfers and
bankruptcy on entrepreneurship in Europe.
D. Comitato economico e sociale europeo
a. 29 maggio 2008, Parere in merito alla Comunicazione della Commissione al Consiglio, al
Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni Superare la stigmatizzazione del fallimento aziendale - Per una politica della seconda
possibilità - Attuazione del partnenariato di Lisbona per la crescita e l’occupazione86.
85
Questa relazione esamina l’impatto economico delle procedure giuridiche e amministrative in materia di fallimento
e delle possibilità di una seconda opportunità dopo il fallimento in 33 Paesi europei (27 Stati membri dell’UE e Islanda,
Norvegia, Croazia, Turchia, Serbia e Montenegro.
86
2008/C 224/05.
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