Europa-Regioni - Istituto Grandi Infrastrutture

Anno 2015, Numero 874
1° aprile 2015
Tribunale R.G. n. 431/2008
Istituto Grandi Infrastrutture
APPALTI &CONCESSIONI
Europa e Regioni
Regno Unito
Recepimento della nuove Direttive appalti in vigore dal 26 febbraio:
the public contracts regulations 2015
(estratto dalla relazione alla Camera dei Deputati sulla Legge obiettivo e dal sito del
Governo inglese)
Il Regno Unito ha recepito anticipatamente la direttiva appalti ( D. 24) con effetto dal 26
febbraio 2015. Il recepimento anticipato rispetto al termine è spiegato con l’esigenza di
approfittare pienamente della maggiore flessibilità e semplicità delle nuove norme, sopratutto
per le PMI. Le altre direttiva, quella appalti settori speciali e quella concessioni, saranno
recepite dopo una fase di consultazione obbligatoria con gli stakeholders entro il 2015 per
entrare in vigore entro il termine fissato dell’aprile 2016.
Da ricordare che il Governo del Regno Unito ha pubblicato il 19 settembre 2014 un
documento con le misure che intende adottare nella trasposizione delle direttive sugli appalti
pubblici, aperto alla consultazione terminata il 17 ottobre.
Sulla base di tale documento il Regno Unito ha poi previsto, come è avvenuto, che le nuove
regole sui contratti pubblici diverranno operative già nel 2015 (mediante la pubblicazione di
nuove Public contracts regulations). Nessun documento di proposta è invece apparso fino ad
ora sulla direttiva appalti n. 25 e sulla D.concessioni.
La approvazione definitiva della D. 24 fa seguito alla apparizione il 30 gennaio 2015
(Government response to the consultation on UK transposition of new EU procurement
directives) di un documento in risposta alla consultazione: il Governo ha adottato un
documento da cui emerge che l’approccio generale utilizzato nel recepimento è quello di
aderire allo spirito e al testo delle direttive ( come già avvenuto con quelle in vigore) e di
utilizzare al massimo la flessibilità prevista dalle nuove direttive, ma di non aggiungere
misure che potrebbero alterare la sostanza delle norme precettive ovvero potrebbero tradursi
in ulteriori oneri amministrativi. Così è stato e si può riscontrare nel testo finale che si
presenta come un copy out semplificato, costituito di 78 articoli.
Relativamente ai nuovi istituti previsti dalle direttive, verrà incoraggiato il partenariato per
l’innovazione anche se non è ancora chiaro a quali settori si applicherà e saranno recepite le
disposizioni concernenti la suddivisione in lotti.
L’attuazione di alcune disposizioni facoltative è rimessa alla discrezionalità delle
amministrazioni aggiudicatrici: ciò vale, ad esempio, per quelle riguardanti le cause di
esclusione, il subappalto, la verifica delle offerte anormalmente basse ecc.
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Il Regno Unito ha adottato una strategia ambiziosa, rendendo l’uso degli strumenti di
simulazione elettronica per le informazioni edilizie obbligatorio a partire dal 2016, per tutti i
progetti di costruzione dello Stato. Varie indagini realizzate nel Regno Unito hanno peraltro
certificato che il 43% delle principali imprese inglesi utilizza già strumentazioni di questo tipo
e che nei prossimi cinque anni questa percentuale salirà al 93%.
Il Regno Unito pone l’utilizzo di tali strumenti al centro di una nuova strategia industriale dal
titolo “Construction 2025. Industrial strategy government and industry in partnership”, avviata
nel mese di luglio 2013. Sulla base di quanto prevede tale strategia, l’implementazione degli
strumenti di simulazione elettronica per le informazioni edilizie è suscettibile di produrre
quattro risultati strategici per l’economia e il settore delle costruzioni, e in particolare:
- riduzione dei costi di costruzione del 33%;
- riduzione dei tempi di realizzazione delle opere del 50%;
- riduzione delle emissioni di gas serra del 50%;
- aumento delle esportazioni del 50%.
Conclusioni d
ell’avvocato Generale
Pedro Cruz Villalón
10 marzo 2015
Causa C-593/13
Presidenza del Consiglio dei Ministri
e a.
contro
Rina Services SpA,
Rina SpA e
SOA Rina Organismo di Attestazione SpA
(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato)
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«Articoli 49 TFUE, 51 TFUE, 52 TFUE e 56 TFUE — Libertà di stabilimento — Libera
prestazione di servizi — Partecipazione all’esercizio dei pubblici poteri — Direttiva
2006/123/CE — Articolo 14 — Articolo 16 — Società incaricate di attestare il rispetto dei
requisiti di legge da parte delle imprese che eseguono lavori pubblici — Normativa nazionale
che impone a tali società di avere la propria sede legale nel territorio nazionale — Ordine
pubblico e pubblica sicurezza»
La presente causa, che trae origine da una domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal
Consiglio di Stato italiano, permette alla Corte di giustizia di interpretare e di applicare,
praticamente per la prima volta, le disposizioni sulla libertà di stabilimento e sulla libera
prestazione dei servizi contenute nella direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, relativa
ai servizi nel mercato interno (la «direttiva sui servizi»), e tutto ciò alla luce delle disposizioni
del Trattato FUE che disciplinano le libertà in parola.
La questione posta dal giudice del rinvio mira sostanzialmente ad appurare se sia compatibile
con il diritto dell’Unione una normativa nazionale che impone alle società che intendono
prestare determinati servizi (nella fattispecie, servizi di attestazione) in uno Stato membro di
stabilire la propria sede legale nel territorio di quest’ultimo. Benché la condizione che un
prestatore di servizi stabilisca la propria sede legale (o la residenza, nel caso delle persone
fisiche) in un determinato luogo costituisca da lungo tempo oggetto di esame da parte della
Corte di giustizia, che l’ha dichiarata incompatibile con il diritto primario, nella causa in esame
la questione deve essere esaminata alla luce della direttiva sui servizi, che dà forma, nel diritto
derivato, alla giurisprudenza consolidata in materia.
Procedimento principale e questioni pregiudiziali
La domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato trae origine da tre
controversie che oppongono la Presidenza del Consiglio dei Ministri e altre amministrazioni
pubbliche italiane, rispettivamente, alla Rina Services SpA, alla Rina SpA e alla SOA Rina
Organismo di Attestazione SpA , in relazione all’obbligo sancito dal diritto italiano che impone
alle «società organismi di attestazione» (in prosieguo: le «SOA») di avere la sede legale in
Italia.
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Il Consiglio di Stato, che ha riunito le tre cause allo scopo di procedere ad un rinvio
pregiudiziale, sottopone alla Corte le seguenti questioni:
«1) Se i principi del Trattato sulla libertà di stabilimento (articolo 49 TFUE) e sulla libera
prestazione di servizi (articolo 56 TFUE), nonché quelli di cui alla direttiva 2006/123/CE,
ostino alla adozione ed applicazione di una normativa nazionale che sancisce che per le SOA,
costituite nella forma delle società per azioni, “la sede legale deve essere nel territorio della
Repubblica”;
2) se la deroga di cui all’articolo 51 TFUE debba essere interpretata nel senso di
ricomprendere una attività come quella di attestazione svolta da organismi di diritto privato, i
quali: per un verso, devono essere costituiti nella forma delle società per azioni ed operano in
un mercato concorrenziale; per altro verso, partecipano dell’esercizio di pubblici poteri e, per
questo, sono sottoposti ad autorizzazione e a stringenti controlli da parte dell’Autorità di
vigilanza».
A – Sulla seconda questione pregiudiziale
Nel rispondere alle questioni pregiudiziali formulate dal Consiglio di Stato, si deve anzitutto
considerare già risolta la seconda questione, relativa alla possibilità di applicare l’eccezione di
cui all’articolo 51 TFUE (esercizio dei pubblici poteri) all’attività esercitata dalle SOA,
eccezione attualmente contemplata anche dall’articolo 2, paragrafo 2, lettera i), della direttiva
sui servizi.
Si tratta, infatti, di una questione sulla quale la Corte di giustizia si è pronunciata
recentemente, in occasione della sentenza SOA Nazionale Costruttori. In tale sentenza la Corte
ha dichiarato che si non può sostenere che l’attività di attestazione delle SOA configuri una
partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri, per le ragioni chiarite in tale
sede e alle quali rinvio. Tale conclusione mi permette di passare all’esame della prima
questione pregiudiziale formulata dal Consiglio di Stato, che è alla base della presente
domanda di pronuncia pregiudiziale.
B – Sulla prima questione pregiudiziale
In via preliminare va detto che sono del parere che la direttiva sui servizi sia applicabile alla
fattispecie ratione materiae, dal momento che i servizi di certificazione di cui trattasi non sono
esclusi dal suo ambito di applicazione (v. articolo 2, paragrafi 2 e 3, della direttiva in parola).
Peraltro, tali servizi sono espressamente menzionati nell’elenco non esaustivo delle attività
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comprese nell’ambito di applicazione ratione materiae della menzionata direttiva, che
compare nel considerando 33 di quest’ultima.
Di conseguenza, la normativa italiana impone un requisito apertamente discriminatorio, che è
compreso tra quelli espressamente vietati dall’articolo 16, paragrafo 2, della direttiva sui
servizi, in quanto impedisce alle società stabilite in altri Stati membri di prestare servizi di
attestazione in Italia, a meno che non trasferiscano la loro sede legale in tale paese. Ciò detto,
resta ancora da analizzare la questione se le ragioni invocate dal governo italiano per
giustificare il provvedimento di cui è causa possano essere accolte.
Secondo il governo italiano, il buon funzionamento del sistema unico di qualificazione
presuppone una vigilanza costante che è indispensabile per tutelare gli interessi dei
destinatari dei servizi, supervisione che si esercita attraverso controlli e sanzioni, la cui
efficacia può essere garantita unicamente qualora le SOA abbiano la sede in Italia.
A mio parere, dubito che si possa affermare che, nelle circostanze del presente caso, la tutela
dei destinatari dei servizi di attestazione risulterebbe effettivamente e gravemente
compromessa per il fatto che, qualora la sede legale delle SOA si trovasse in un altro Stato
membro, le autorità italiane non avrebbero la possibilità di vigilare in maniera efficace sulle
attività svolte da tali società e sull’indipendenza di queste rispetto agli interessi particolari dei
loro clienti.
Conclusione
Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere le questioni
pregiudiziali proposte dal Consiglio di Stato nei seguenti termini:
«1)
2)
L’articolo 16 della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel
senso che osta ad una disposizione nazionale come quella controversa nella presente
causa, la quale impone ad una società che intenda prestare servizi di attestazione di
avere la propria sede legale nello Stato membro di destinazione.
Le attività di attestazione svolte dalle “società organismi di attestazione” (SOA) non sono
direttamente e specificamente collegate all’esercizio dei pubblici poteri».
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Polonia
(Sintesi dati sistema legislativo e struttura del mercato polacco desunti dal Comparative
Survey on the trasposition of the new Eu public procurement package)
PPN Italian Presidency
I.
Sistema legislativo:
a) norme primarie
Il sistema legislativo polacco si basa sull’ACT del 29 gennaio 2004, emendato con atti
legislativi pubblicati nel 2010 nº 161 e nel 2013 nº 907. Inoltre, le disposizioni sugli
appalti green sono entrate in vigore il 19 ottobre 2014.
L’ACT 29 gennaio 2004 regola i seguenti aspetti principali: regole e modalità delle
procedure (art. da 1 a 138); carattere dei contratti (art. da 138 a 151); controlli (art. da
152 a 155) e ricorsi (art. da 172 a 176).
b) Norme secondarie e correlate
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Le norme secondarie vedono una lista di una quindicina di provvedimenti dal 2010, di
norma a carattere regolamentare (Regulations of the Prime Minister).
A completare il quadro si segnalano poi 2 ACTS, uno sulla disciplina del PPP e uno sulle
concessioni di lavori e servizi.
In generale si rileva che le modifiche legislative sono nell’ordine di circa 2/3 all’anno e
vertono di norma su aspetti specifici.
II.
Struttura e caratteristiche del mercato (e correlate prassi amministrative)(
dati 2011:ultimi disponibili)
Gli enti appaltanti attivi nel 2011 sono 13.890, il 95% nei settori classici, il 3,5% in quelli
speciali. Nel 2011, il 49% della spesa è stato gestito dagli organi centrali, il 38% dagli enti
locali.
Nel 2011 (ultimi dati disponibili) sono stati aggiudicati 186.232 contratti di appalti
pubblici (contro i 195.555 del 2010) per un valore globale di PLN 144.1 miliardi di sloti
,circa il 9% del PIL (-14% rispetto al 2010), corrispondenti a circa 30 mld di €.
L’82% dei contratti sono stati aggiudicati con procedura aperta (contro il 77,94% nel
2010), (e questo sta ad indicare l’analogia con la prassi tedesca): i lavori rappresentano il
39% del valore totale della spesa, i servizi il 33% e le forniture il 28%.
I bandi pubblicati nel Bollettino dell’Unione Europea (18.623 nel 2010), corrispondenti a
circa il 12% del totale dei bandi pubblicati nel GUUE e il 52% di quelli pubblicati dagli Stati
UE dell’Unione.
Per la durata media delle procedure di aggiudicazione per ogni tipologia di appalto,
troviamo 81 giorni (erano 100 ne 2010) per gli appalti soprasoglia e 31 per quelli
sottosoglia. Nel caso poi di appalti di lavori soprasoglia la durata media è di circa 114
giorni (134 nel 2010), ma per le procedure ristrette 233 per i lavori, 88 le forniture e 118 i
servizi, con una media di 117. Nel caso di procedure negoziate con pubblicità i tempi
raddoppiano.
La media degli offerenti per gli appalti sottosoglia è di 2,7 e di 2,4 per quelli soprasoglia:
nell’88% dei casi dei primi, il criterio di aggiudicazione è stato quello del prezzo più basso.
Nel caso poi di gare per appalti di lavori si ha l’affollamento maggiore con una media di
3,88 (il 15% delle procedure vede più di 5 partecipanti).
I controlli circa la regolarità delle aggiudicazioni sono esercitati in ambito nazionale dal
Presidente del Public Procurement Office: nel 2011 sono stati 396 (di cui 233 ex ante e
124 ad hoc): nel 30% delle procedure sottoposte a controllo ex ante e nel 90% di quelle
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sottoposte a controlli ad hoc sono state riscontrate violazioni di legge e di norme
secondarie.
Risultano poi espletate dallo stesso Ufficio anche 683 procedure esplicative.
Con una prevalenza di gare aperte (cresciute fino al 67% nel 2011 dal 63% del 2009) il
prezzo più basso risulta applicato nell’88% dei casi, con una differenza di prezzo tra
l’aggiudicatario e l’offerente il prezzo minore compreso entro il 30% in una percentuale di
procedure come segue:
- per lavori: 40%
- per forniture: 58%
- per servizi: 33%.
III.
Ricorsi
Il numero dei ricorsi presentati nel 2011 è stato di 2.820 (2.823 nel 2010). L’organo
competente per decidere (National Appeal Chamber) ne ha esaminati 2.789 (2.992 nel
2010), con i seguenti esiti:
- 704 (25%) accolti (26% nel 2010);
- 859 (31%) non accolti (33% nel 2010);
- 174 (6%) dichiarati non ricevibili (10% nel 2010).
Nel 12% dei casi la procedura è stata sospesa e poi ripresa per il ritiro del ricorso da parte
del ricorrente e nel 15% dei casi per accettazione dei rilievi da parte dell’ente in corso di
dibattimento (10% nel 2010).
I tempi di giudizio sono molto rapidi: 7 giorni di media e 12 nei casi di assunzione di
provvedimenti specifici del giudice. (Per legge il termine è di 15 giorni lavorativi: nel 2011,
il 91% dei ricorsi è stato esaminato nei tempi previsti).
I ricorsi hanno riguardato procedure relative ad appalti di servizi (40,21%), 33% per
forniture e 26,52% per lavori.
Con Regulation of the Prime Minister del 15 marzo 2015 sono stati fissati i criteri di
determinazione dei costi standard minimi di registrazione dei ricorsi, indicati in: 10.000
PLN ( circa 2500 €) per appalti sottosoglia e 20.000 PLN ( circa 5000 €) per quelli
soprasoglia. Compete al Giudice fissare eventuali maggiori oneri in rapporto al caso
specifico.
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