Anno 2014, Numero 783 19 marzo 2014 Tribunale R.G. n. 431/2008 Istituto Grandi Infrastrutture APPALTI &CONCESSIONI Europa e Regioni Corte di Giustizia Indicazioni di giurisprudenza in materia di contratti misti La giurisprudenza in merito ai contratti misti non è numerosa: partendo da lontano nel tempo, si può ricordare la decisione del 1962 Breeband – C42/59-TO – Breeband / Haute aut autorité et Snupat du 12 juillet 1962, Breeband / Société des Aciéres du Temple e.a., 42/59 TO et 49/59 TO –, mentre 32 anni dopo in vigenza della direttiva 71/305/CE la causa C-331/92 – Gestión Hotelera Internacional, arrêt de la Cour du 19 avril 1994. Nella vigenza della direttiva 93/37 (anche se pubblicata nel 2011) troviamo la sentenza del Tribunale T-488/10 – France /Commission, arrêt du Tribunal (septième chambre) du 16 décembre 2011 – République française contre Commission européenne. Nella vigenza della D. 18 troviamo poi due sentenze importanti, di cui si riportano le massime attinenti i contratti misti: la prima è la Cause riunite C-145/08 e C-149/08 – Club Hotel Loutraki AE e altri contro Ethniko Symvoulio Radiotileorasis. “Un contratto misto il cui oggetto principale sia l’acquisizione da parte di un’impresa del 49% del capitale di un’impresa pubblica e il cui oggetto accessorio, indissolubilmente connesso con tale oggetto principale, verta sulla fornitura di servizi e sull’esecuzione di lavori non rientra, nel suo insieme, nell’ambito di applicazione delle direttive in materia di pubblici appalti. Infatti, nel caso di un contratto misto le cui differenti parti sono inseparabilmente connesse e formano così un tutto indivisibile, l’operazione di cui trattasi dev’essere esaminata nel suo insieme in modo unitario ai fini della sua qualificazione giuridica e dev’essere valutata sulla base delle regole che disciplinano la parte che costituisce l’oggetto principale o l’elemento preponderante del contratto indipendentemente dalla questione se il capitolo che costituisce l’oggetto principale di un contratto misto rientri o no nell’ambito di applicazione delle direttive in materia di pubblici appalti. Orbene, la cessione di azioni ad un offerente nell’ambito di un’operazione di privatizzazione di un’impresa pubblica non rientra nelle direttive in materia di pubblici appalti”. La seconda decisione riguarda la Causa C-215/09 – Mehilainen Oy e Terveystalo Healthcare Oy: “La direttiva 2008/18, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretata nel senso che, quando un’amministrazione aggiudicatrice conclude con una società privata da essa indipendente un contratto che prevede la costituzione di un’impresa comune, sotto forma di società per azioni, il cui oggetto è la fornitura di servizi sanitari e di preservazione del benessere nel luogo di lavoro, IGI Istituto Grandi Infrastrutture Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma tel. 06/3608481 - fax 06/36084841 [email protected] - www.igitalia.it Anno 2014, Numero 783 19 marzo 2014 Tribunale R.G. n. 431/2008 Istituto Grandi Infrastrutture APPALTI e CONCESSIONI Europa e Regioni l’attribuzione da parte della suddetta amministrazione aggiudicatrice dell’appalto relativo ai servizi destinati ai suoi dipendenti, di un valore che supera la soglia prevista dalla direttiva in parola, e scindibile dal contratto costitutivo di tale società, deve avere luogo nell’osservanza delle disposizioni della suddetta direttiva applicabili ai servizi rientranti nell’allegato II B di quest’ultima. Difatti, sebbene la costituzione da parte di un’amministrazione aggiudicatrice e di un operatore economico privato, di un’impresa comune non rientri, come tale, nella direttiva 2004/18, tuttavia, un’operazione in capitale non può celare, in realtà, l’attribuzione ad un partner privato di contratti definibili come appalti pubblici o come concessioni. Peraltro, il fatto che un soggetto privato e un’amministrazione aggiudicatrice cooperino nell’ambito di un’entità a capitale misto non può giustificare il mancato rispetto in sede di aggiudicazione di concessioni a tale soggetto privato e all’entità a capitale misto, delle disposizioni in materia di appalti pubblici. Dunque, dato che la necessità di concludere un tale contratto misto con un partner unico non è oggettivamente dimostrata e la parte del contratto misto costituente l’impegno dell’amministrazione aggiudicatrice ad acquistare dall’impresa comune i servizi sanitari destinati ai suoi dipendenti è scindibile da tale contratto, le pertinenti disposizioni della direttiva 2004/18 sono applicabili all’attribuzione di tale parte”. Legislazione UE Le basi normative dell’in house providing e della cooperazione pubblico-pubblico nei trattati e nelle nuove direttive Il Trattato di Lisbona, introducendo l’art. 4 che attiene alla competenza concorrente dell’Unione con gli Stati membri, ha posto in evidenza il ruolo della Pubblica Amministrazione: il 2° par. specifica, infatti, in quali settori si esercita tale competenza concorrente, che si estende dal mercato interno all’ambiente, dai trasporti alle reti transeuropee, per citare soltanto le materie più direttamente correlate agli appalti pubblici. Inoltre, l’art. 1 del Protocollo (No. 26) sui Servizi di interesse generale prende atto del ruolo essenziale e dell’ampia facoltà discrezionale che compete alle autorità nazionali, regionali e locali nell’organizzare, acquisire e gestire tali servizi essenziali secondo i bisogni degli utenti, pur nell’ambito del necessario coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri come sancito dall’art. 5. Fanno pure da supporto essenziale alla normativa sull’in house providing gli articoli del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea numeri 106 (ex articolo 86 del TCE) e 107 (ex art. 87 del 2 IGI Istituto Grandi Infrastrutture Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma tel. 06/3608481 - fax 06/36084841 [email protected] - www.igitalia.it Anno 2014, Numero 783 19 marzo 2014 Tribunale R.G. n. 431/2008 Istituto Grandi Infrastrutture APPALTI e CONCESSIONI Europa e Regioni TCE), attinenti rispettivamente alla disciplina delle imprese pubbliche e ai diritti speciali o esclusivi nonché alla concessione degli aiuti di Stato. Infine, deroghe espresse dalla legislazione degli appalti pubblici sono contemplate dagli artt. 51 e 52 del TFUE rispettivamente relative all’esercizio di poteri pubblici e di quelli di pubblica sicurezza o sanitari. Da ultimo, l’art. 56 TFUE (ex art. 49 TCE) ribadisce che la competenza organizzativa del settore pubblico e quindi anche l’attribuzione di compiti da un soggetto pubblico ad un altro, esulano dalla competenza del diritto dell’Unione e possono essere oggetto di statuizione degli Stati nei modi e nelle forme ritenute più convenienti dagli stessi. Questo il quadro sommario della disciplina del Trattato riferibile all’in house, la cui disciplina (prevista in modo organico) dalle nuove direttive rappresenta una svolta normativa radicale. Infatti, il passaggio da eccezione giurisprudenziale a deroga normativa comporta un salto concettuale che implica di per sé una prospettiva differente sul piano formale e fattuale. La normativa, infatti, ribadisce la facoltà assolutamente libera dei soggetti pubblici di operare a loro discrezione mediante ricorso al mercato (applicando dunque le direttive sul procurement) ovvero con mezzi propri e/o con altri strumenti (derogando quindi alle regole del procurement), senza prescrivere alcuna previa verifica di congruità sostanziale di tale scelta (ad es.: carenza o insufficienza del mercato ovvero maggior efficacia sociale, ambientale, organizzativa dell’in house rispetto al mercato ecc.), da effettuarsi con trasparenza di motivazione. Ciò appare tanto più grave se si considera l’ampliamento dell’ambito oggettivo determinato con il requisito del fatturato verso l’ente fissato in “oltre all’80%” per l’in house verticale e “al 20%” in quello orizzontale, che rischia in concreto di confliggere con i principi di parità di trattamento e di falsare la concorrenza nella misura in cui soggetti pubblici affidatari in house possono svolgere, entro tali limiti, attività sul mercato in veste di operatori economici. Infatti, tanto la giurisprudenza della Corte quanto la D. 18 (art. 1, par. 8) e, infine, le nuove direttive (art. 2, punto 10) confermano il duplice ruolo dei soggetti pubblici allo stesso tempo amministrazione aggiudicatrice/ente aggiudicatore e operatore economico che, proprio in virtù degli affidamenti in house, potranno così vantare requisiti e fatturati che li agevoleranno nel ruolo di offerente nelle gare per appalti e concessioni, nei limiti, non sempre trascurabili, dell’attività residuale rispetto a quella prevalente con l’ente. Appare quindi importante che in sede di recepimento delle nuove norme vengano posti dei paletti precisi che limitino gli aspetti giudicati più negativi discendenti dalla disciplina UE, prevedendo in particolare: 1) l’obbligo di gara per l’eventuale affidamento a terzi di prestazioni relative ad appalti e concessioni in house (previsione presente nella legge spagnola istitutiva di TRAGSA e sottolineata dalla Corte nella sentenza relativa come elemento di garanzia, ma non riportata nel testo delle direttive nonostante le ripetute richieste del Forum e dell’IGI); 2) la previsione di rigorose 3 IGI Istituto Grandi Infrastrutture Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma tel. 06/3608481 - fax 06/36084841 [email protected] - www.igitalia.it Anno 2014, Numero 783 19 marzo 2014 Tribunale R.G. n. 431/2008 Istituto Grandi Infrastrutture APPALTI e CONCESSIONI Europa e Regioni modalità di controllo delle percentuali di attività svolte non con l’ente (in attuazione dell’art. 12, 5° par. della D. settori ordinari); 3) la previsione di limiti all’utilizzabilità nelle procedure di gara dei requisiti frutto di affidamento in house, al fine di mantenere pari condizioni di concorrenzialità con gli operatori economici non affidatari in house. Tali condizioni minime di garanzia non devono essere intese come finalizzate a penalizzare l’in house e i relativi soggetti affidatari, bensì a mantenere la relazione tra enti del settore pubblico su di un piano di sviluppo economico sostenibile, largamente concepito da Europa 2020 come fondato sull’innovazione, che presuppone efficienza e concorrenza equilibrata. Queste indicazioni appaiono come le condizioni minime atte a garantire i 4 principi richiesti fin dall’iniziale proposta delle direttive della Commissione europea del dicembre 2011 dal Forum europeo a tutela di trasparenza e parità di trattamento sul mercato in materia di in house: 1) principio della carenza manifesta del mercato 2) principio di specialità dell’oggetto sociale dell’ente in house 3) principio di territorialità nell’operatività dell’ente in house 4) principio di mandato a termine per la percentuale di attività sul mercato. L’altra carenza di fondo delle nuove direttive sottolineato dal Forum europeo è quella del mancato raccordo, da un lato, con la disciplina degli aiuti di Stato (sentenza Altmark e il “pacchetto Almunia”) e, dall’altro, con provvedimenti recenti relativi all’in house nel settore dei trasporti (Reg. 1370/2007 del 23 novembre 2007), disciplinati in maniera ben più rigorosa, limitativa e trasparente. Commissione UE Procedure d’infrazione del mese di febbraio 2014 Le procedure di infrazioni avviate questo mese sono state 121, di cui 18 pareri motivati (seconda fase della procedura) e 8 deferimenti alla Corte di Giustizia. In questa tornata non figurano infrazioni significative in materia di procedure di appalto e l’Italia è destinataria soltanto di due infrazioni in materie non attinenti gli appalti. Di interesse particolare sono le infrazioni a Austria e Spagna per mancanza di sufficiente trasparenza nei finanziamenti di ferrovie (trasparenza e separatezza dei conti degli enti ferroviari per poter distinguere fondi per mezzi di servizio pubblico da altre attività). IGI Istituto Grandi Infrastrutture Via Cola di Rienzo, 111 - 00192 Roma tel. 06/3608481 - fax 06/36084841 [email protected] - www.igitalia.it 4 Anno 2014, Numero 783 19 marzo 2014 Tribunale R.G. n. 431/2008 Istituto Grandi Infrastrutture APPALTI e CONCESSIONI Europa e Regioni Il settore oggetto anche questo mese delle infrazioni più numerose è l’ambiente, con infrazioni a Belgio per inquinamento atmosferico, all’Estonia per carenza di informazioni sul recepimento di norme Ue, alla Danimarca per problemi di gestione delle acque, a Cipro sullo stoccaggio di mercurio, al Lussemburgo sulle emissioni industriali, al Portogallo sulle discariche nelle Azzorre e alla Romania sulle discariche illegali collegate alla decantazione degli sterili di miniera. Inoltre, troviamo una lettera di messa in mora per il Regno Unito relativa al persistente inquinamento atmosferico. 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