Lees meer - De Kempenaer Advocaten

Woningcorporaties aanbestedingsplichtig?
Nog steeds geen antwoord.
Nog geen uitsluitsel na uitspraak voorzieningenrechter over de vraag of
woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn.
Door mr. A.A. Rassa van De Kempenaer Advocaten
7 april 2015
Zijn woningcorporaties aanbestedingsplichtig? Hier wordt verschillend over gedacht. Over één ding is men het eens: het
laatste woord hierover is aan de rechter. Recent heeft een voorzieningenrechter over een aantal aspecten geoordeeld.
Helaas leidt dit nog niet tot een volledig oordeel over deze vraag.
Er zi jn a l veel woorden gewijd aan deze discussie. Wij zi jn va n oordeel dat woningcorporaties aanbestedingsplichtig zi jn. Een
woni ngcorporatie voldoet naar ons oordeel aan de voorwaarden va n een ‘publiekrechtelijke i nstelling’ i n de zin va n de
Aa nbestedingswet 2012. De discussie betreft doorgaans de vra ag of woningcorporaties afhankelijk zijn va n de overheid. Dat
i s het geval indien sprake is va n (a) meer dan 50% overheidsfinanciering en/of (b) de bestuursleden voor meer dan 50%
door de overheid worden benoemd en/of (c) het beheer onderworpen is aan overheidstoezicht. Al gemeen wordt a anvaard
da t ni et wordt voldaan a an de eerste twee criteria (overheidsfinanciering en benoeming bestuur). Discussie bestaat of aan
het toezichtcriterium (criterium c) wordt voldaan. Wij menen va n wel (voor een uitgebreide onderbouwing va n dit
s ta ndpunt verwijzen wij u naar onze eerdere nieuwsbrieven, d.d. 12 maart 2011 en 11 juli 2011).
Uitspraak voorzieningenrechter
Recent kwam onder meer de vra ag aan de orde of de betreffende woningcorporatie een aanbestedende dienst is. Stichting
Woonbedrijf SWS.HHVL (hierna Woonbedrijf) had een aanbestedingsprocedure gehouden voor de realisatie va n een
s tudentenflat. Zij had i n de aanbestedingsstukken opgenomen dat zij geen a anbestedende dienst is, maar een private
a a nbesteder. Als onderdeel va n het gunningscriterium EMVI was een plan va n a anpak voorgeschreven. Pa rtij x had voor
ha a r plan va n aanpak een lage beoordeling gekregen en eindigde als nummer vi jf. Deze partij startte een
kortgedingprocedure over deze beoordeling. Ti jdens de procedure waren partijen het oneens over het beoordelingskader.
Vol gens partij x i s Woonbedrijf aanbestedingsplichtig en i s de Aanbestedingswet 2012 va n toepassing op deze aanbesteding.
Woonbedrijf is het daar niet mee eens. De voorzieningenrechter geeft Woonbedrijf gelijk en oordeelt dat Woonbedri jf zi ch
a l s private a anbesteder mocht manifesteren. De voorzieningenrechter overweegt dat partij x di t vra agstuk in de
da gva arding niet specifiek onder de aandacht heeft gebracht. Ti jdens de zitting heeft partij x er wel opmerkingen over
gema akt. De voorzieningenrechter oordeelt dat die opmerkingen onvoldoende weerleggen dat Woonbedrijf in dit geval a ls
pri va te a anbesteder mocht opereren. De s telling dat geen sprake is va n (criterium a ) overheidsfinanciering of va n (cri terium
b) benoeming bestuursleden door overheid, is onvoldoende weerlegd. Evenmin is komen va st te s taan dat s prake is va n
voor meer dan 50% gesubsidieerd werk (art. 2.8 Aa nbestedingswet 2012). De voorzieningenrechter wijst ook op de regeling
va n de overheid va n 28 juni 2011, wa arin de plicht voor woningcorporaties om boven het drempelbedrag Europees aan te
bes teden, is komen te vervallen. De aanbestedingsplicht voor maatschappelijk vastgoed is nog steeds va n kracht. De
voorzi eningenrechter oordeelt echter dat deze s tudentenflat niet onder ‘maatschappelijk vastgoed’ va lt. Daarmee is
Woonbedrijf in ca su niet aanbestedingsplichtig, aldus de voorzieningenrechter.
7 april 2015
Slotoverwegingen
Anders dan s ommigen (op i nternet) concluderen naar aanleiding va n deze uitspraak, is hiermee de vraag of
woni ngcorporaties aanbestedingsplichtig zi jn niet beantwoord. De overweging va n de voorzieningenrechter dat geen sprake
i s va n (a) overheidsfinanciering en (b) benoeming bestuur door de overheid, is goed te volgen. Het belangrijkste criterium
op ba sis waarva n naar ons oordeel woningcorporaties aanbestedingsplichtig zi jn, namelijk het toezichtscriterium, komt
echter helemaal niet aan de orde in deze uitspraak. De voorzieningenrechter heeft zich niet uitgesproken over de vra ag of
het beheer va n Woonbedrijf onderworpen is aan overheidstoezicht. Daarmee is nog steeds geen uitsluitsel over de vra ag of
woni ngcorporaties aanbestedingsplichtig zi jn.
Tot s l ot verwijzen wij naar de inwerkingtreding va n de nieuwe Woningwet (per 1 juli a.s.). In die gewijzigde wet wordt het
toezi cht op woningcorporaties va nuit de overheid verder aangescherpt. Dat brengt de aanbestedingsplicht voor
woni ngcorporaties nog dichterbij. In de Cobouw zijn i nmiddels meerdere a rtikelen verschenen waarin de gevolgen va n dat
vers cherpte toezicht voor de aanbestedingsplicht va n woningcorporaties worden uiteengezet. Door de politiek is gepoogd
di e aanbestedingsplicht te voorkomen door opneming va n een amendement, waarin i s bepaald dat het toezicht va n de
overheid geen betrekking heeft op het plaatsen va n opdrachten door woningcorporaties. Naar ons oordeel zal deze poging
tevergeefs zijn. Uiteindelijk is het a an de Europese rechter om hier een oordeel over te geven. De Europese rechter zal
woni ngcorporaties juridische toetsen aan het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ en zich daarbij niet laten l eiden door
pol itieke s entimenten in Nederland. Wij denken dat die (juridische) toets zal l eiden tot een bevestiging va n de
a a nbestedingsplicht voor woningcorporaties.
Een i ngekorte versie va n dit a rtikel is op vri jdag 10 a pril 2015 gepubliceerd in de Cobouw, klik hier.
Voor vra gen of meer informatie neemt u gerust contact met ons op vi a 026 3522 824 of
a a [email protected]
7 april 2015

Download Report