187
FEB 2014
Van theorie naar praktijk en
van het verleden naar het heden
All in the Family
Joseph Fleuren
Bewijs en verdediging in moordzaken
Gerard Spong
Nadert het einde voor de payrollconstructie?
Nienke Monnee
Van theorie naar praktijk en van het verleden naar het heden
De vorige editie van Actioma sloot af met een citaat van de Romeinse senator Caius.
Deze beste man had ongetwijfeld een opleiding tot redenaar gevolgd. Bé Breij veegt in
haar artikel het stof van de antieke pleitnota af, waarbij zij allereerst ingaat op de plaats
die retorica binnen het oude onderwijs bekleedt. Vervolgens komen de taken van de
redenaar, de drie overtuigingsmiddelen, de rechtsvraag, de opzet van de redevoering en
de stijl aan bod.
Adres
Over stof tot nadenken die iets minder ver terug in de tijd is gelegen gaat het artikel van
Joseph Fleuren. Hij geeft een reactie op het artikel van Koen van Vught dat in de vorige
editie van Actioma is verschenen: is rechtsgeleerdheid wel een wetenschap? Joseph zal
hier zijn mening over geven.
Bestuur / Redactie
Over de vraag of rechtsgeleerdheid wel een wetenschap is valt te twisten. Maar over
het antwoord op de vraag hoe het recht, meer specifiek het strafrecht, praktisch kan
worden toegepast is Gerard Spong helder. Bewijsmiddelen zijn, zoals wij allen weten,
een essentieel onderdeel van het straf(proces)recht. Maar hoe dient de jurist daarmee
om te gaan? Gerard Spong zal zijn kennis en ervaring delen over bewijsmiddelen in
moordzaken.
Redactieraad
Van het gebruik van bewijsmiddelen in het straf(proces)recht gaan we naar het gebruik
van menselijke arbeid in het bedrijfseconomische proces. Tegenwoordig speelt zich in
het arbeidsrecht een dialoog rondom het fenomeen payrolling af. In het stuk van Nienke
Monnee komt deze opmerkelijke constructie aan bod. Zij gaat in op de ontwikkelingen
die zich rondom deze theorie afspelen en toont aan dat het (mogelijk) afgelopen is met de
voordelen ervan.
Naast de arbeidsrechtelijke payrollaffaire doet zich een andere ontwikkeling voor in
het recht. En wel op het gebied van aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. Sonja van
Maanen ontleedt de zogenaamde bereddingskosten. Het gaat om de situatie waarin aansprakelijkheid dreigt te ontstaan, maar de verzekerde maatregelen neemt om (verdere)
schade te voorkomen. Kan hij de kosten die hij hiervoor maakt claimen van zijn
verzekeraar?
Sam Zuidervliet (voorzitter)
Christiaan van der Meer (penningmeester)
Jesper Kone (secretaris)
prof. mr. C.J.H. Jansen
prof. mr. R.J.N. Schlössels
Raad van Toezicht
Arjen Peters (faculteitsdirecteur)
Paul Bovend’Eert (decaan)
Kirsten Everaars
Bob Rikkert
Max Theunisse
Auteurs in dit nummer
Bé Breij
Ercan Çolak
Joseph Fleuren
Sonja van Maanen
Rens Markus
Nienke Monnee
Jarno Smit
Gerard Spong
Aansprakelijkheidskwesties kennen schuldenaren en schuldeisers. In de civielrechtelijke procedure kan de schuldeiser een verplichting van zijn wederpartij proberen af te
dwingen. De wet biedt daartoe diverse mogelijkheden, waaronder nakoming, opschorten,
vervangende schadevergoeding vorderen of ontbinden. Is er een volgorde en welke
remedie verdient de voorkeur? Jarno Smit laat zijn licht schijnen op deze elementaire
burgerlijkrechtelijke materie.
Ontwerp
Het is evident dat de jurist in opleiding kennis van het recht moet hebben. Niettemin
zijn ook andere zaken zoals ervaring erg belangrijk. Het zijn echter roerige tijden voor de
student. Korting op de studiefinanciering en de B-in-4/M-in-2-regeling, het zijn allemaal
maatregelen die de student moeten motiveren, of beter gezegd dwingen, eerder af te
studeren. Toch blijft het verstandig om jezelf te ontwikkelen, ervaring opdoen of om je
CV aan te vullen. Dat kan onder andere door een jaar in het buitenland te gaan studeren.
Ercan Çolak vertelt over zijn ervaringen met het volgen van de master financieel recht in
Duitsland. Daarbij komen zowel de beweegredenen als een plan van aanpak om in het
buitenland te studeren aan bod. Een andere manier om ervaring op te doen is het volgen
van een student-stage. Rens Markus spreekt in zijn artikel over zijn student-stage op een
groot commercieel kantoor. Hoe is het om bij Loyens & Loeff in de keuken te mogen
kijken?
GLD Grafimedia, Arnhem
Al met al bevat deze editie van Actioma een bonte mix aan artikelen. Een flashback
naar het verleden en van het verleden terug naar de hedendaagse juridische werkelijkheid. Enkele juridische artikelen - we blijven immers jurist - afgewisseld met praktische
ervaring. Er is immers meer dan alleen theoretische kennis...
Sam Zuidervliet / hoofdredacteur
2
Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad
Thomas van Aquinostraat 6
6525 GD Nijmegen
[email protected]
www.actioma.eu
Julius van der Vaart
Fotografie
Maike van Wezel
Druk
Oplage
2800 exemplaren
ISSN
1380-7129
Abonnement
Gratis op aanvraag.
Stuur een e-mail naar [email protected].
Adverteren?
Neem contact op met Christiaan van der Meer
[email protected] of telefoon 06 1172 4735
5
Bé Breij
De antieke pleitnota
21
Nienke Monnee
Nadert het einde voor de
(‘voordelen’ van) de payrollconstructie?
37
Ercan Çolak
De master Finance in
Frankfurt am Main en het
pad ernaartoe
13
Joseph Fleuren
All in the Family
25
Sonja van Maanen
Asbest verwijderen op
kosten van de verzekeraar?
17
Gerard Spong
Bewijs en verdediging in
moordzaken
33
Jarno Smit
Tekortkoming in de
nakoming, rangorde van
remedies?
41
Rens Markus
Persoonlijke stageervaringen: Loyens & Loeff
3
De antieke pleitnota
Bé Breij
Mw. dr. B.M.C. Breij is universitair hoofddocent
Latijn aan de Radboud Universiteit Nijmegen
4
Voor een willekeurige specialist in de antieke retorica vertoont de
moderne pleitnota opvallende overeenkomsten met de antieke juridische
redevoering. Ik waande mij althans haast nog in de Oudheid toen ik tijdens
een gastcollege van professor Corjo Janssen kennis nam van de opzet van,
en het onderwijs in, de juridische pleitnota. Daarom ga ik graag in op
het verzoek van Actioma om een schets te geven van het systeem van de
antieke juridische welsprekendheid als juridische ‘pre-historie’.
1. Theorie en praktijk van de welsprekendheid
waren voor Grieken en Romeinen nagenoeg
identiek. Voor het gemak van de lezer beperk ik
me hier tot de Romeinse traditie.
Ik begin met een korte schets van het antieke onderwijs en de plaats die retorica
daarbinnen inneemt. Daarna bespreek ik de taken van de redenaar, de drie overtuigingsmiddelen, de rechtsvraag, de opzet van de redevoering en de stijl.1 Om niet verdwaald te
raken in de ingewikkelde historische context van een “echte” antieke rechtzaak, doe ik dit
alles aan de hand van een antieke schooltekst: Declamatio Maior 7, een anonieme voorbeeldredevoering over de fictieve casus van de arme man die de rechters vroeg om hem
te laten martelen.
Inleiding: onderwijs in de retorica
‘De plaats van de retorica binnen het antieke onderwijs’ is eigenlijk een misleidende
formulering, want het antieke onderwijs was vanaf de bloei van de Griekse democratie
(5e eeuw voor Christus) tot na de val van het Romeinse Rijk (5e eeuw na Christus) geheel
gericht op de retorica. Die voorzag immers in de achtergrond die nodig was voor de
carrières van de elite, die zich voornamelijk beperkten tot bestuur en de rechtspraak. De
retorica voor de rechtspraak was gericht op zowel aanklagen en verdedigen als rechtspreken.
“ Voor de vinding had de
antieke spreker twee soorten
overtuigingsmiddelen tot
zijn beschikking: technische
en a-technische”
Na voorbereidende oefeningen in het antieke lager en middelbaar onderwijs ging de
student naar het equivalent van onze universiteit: de school van de rhetor. De studenten
van de rhetor maakten zich de vijf taken van de redenaar eigen:
• inventio of vinding: het vinden van alles wat bijdroeg aan de geloofwaardigheid van de
eigen zaak en afbreuk deed aan die van de tegenstander;
• dispositio of ordening: het ordenen van al het gevondene tot een goed gestructureerde
redevoering;
• elocutio of verwoording: het formuleren van deze redevoering in een passende stijl;
• memoria of memotechniek: het uit het hoofd leren van de redevoering;
• actio of voordracht: het voordragen van de redevoering met een passend gebruik van de
stem en bijbehorende gebaren.
Met dit ‘gereedschap’ maakten de studenten complete redevoeringen in de drie retorische
genres die de Oudheid rijk was. Het eerste daarvan was de gelegenheidsredevoering.
Hieronder vielen verschillende soorten redevoeringen, zoals grafredes en lofprijzingen
voor keizers. Aan het genre werd echter relatief weinig aandacht besteed, mede omdat
het uitdelen van lof (en blaam) ook aan bod kwam bij de genres die men belangrijker
achtte: de politieke en de juridische rede.
2. Na voltooiing van hun opleiding liepen de
studenten vaak ‘stage’ bij ervaren redenaars en
deden dan meer kennis van het recht op; voor
wetstechnische kwesties kon men bovendien
specialisten raadplegen. Van de kunst van het
overtuigen was kennis van recht en wetten echter
slechts een bescheiden onderdeel, al was het maar
omdat ook rechters en juryleden geen juristen waren.
Oefeningen in het houden van politieke redevoeringen werden suasoriae genoemd. Het
doel van deze oefeningen was om studenten te leren om vormen van beleid aan te raden
of juist af te raden. Zij moesten hun argumentatie baseren op de vragen of het voorgestelde beleid mogelijk nuttig en eervol was. De kroon op de opleiding was echter de controversia, de oefening in het schrijven en voordragen van een aanklacht of verdediging.
Hiertoe kregen studenten een fictieve casus voorgeschoteld die werd gecombineerd met
één of meer wetten die erop van toepassing waren. Ook deze wetten waren soms fictief:
de opleiding was niet technisch-juridisch van aard en richtte zich op argumentatie en
overtuiging in de breedste zin.2
De eerste taak: inventio of vinding
Voor de vinding had de antieke spreker twee soorten overtuigingsmiddelen tot zijn
beschikking: technische en a-technische. Onder de tweede categorie viel het bewijs dat
buiten de macht van de spreker lag zoals contracten, getuigenverklaringen en bebloede
wapens. Waar deze in onze tijd als sterk kunnen worden beschouwd, had men er in de
Oudheid geen hoge pet van op: objecten konden worden vervalst en getuigen gecorrumpeerd. De techniek van de redenaar had juist betrekking op datgene wat hij wèl in zijn
macht had, en dat waren de drie technische overtuigingsmiddelen logos, ethos en pathos.
5
Logos had betrekking op logische argumentatie, die in ieder geval in waarschijnlijkheid en
aannemelijkheid moest resulteren. De redenaar onderscheidde verschillende redeneervormen: zo was er het enthymeem, waarbij men middels deductie vanuit een algemene
en algemeen aanvaarde stelling tot een individuele bewijsvoering kwam, en omgekeerd,
analogie en exemplum, waarbij men middels inductie vanuit een aantal particuliere
gevallen tot een algemene regel te geraken. Logos had derhalve betrekking op de zaak zelf.
Het tweede technische overtuigingsmiddel, ethos, werd ontleend aan de manier waarop
het karakter van de spreker tot uiting kwam in zijn rede. Drie eigenschappen waren hier
essentieel: de spreker moest deskundig overkomen in het onderwerp waarover hij sprak;
hij moest de indruk wekken een fatsoenlijk en betrouwbaar persoon te zijn met respect
voor de gangbare waarden en normen en hij moest zich persoonlijk betrokken tonen bij
de zaak die hij voorstond. Natuurlijk was het ook zaak om het ethos van de tegenstander
te schaden.
Pathos, het derde overtuigingsmiddel, draaide om de beïnvloeding van de gevoelens
van het publiek. Twee emoties speelden hier de hoofdrol: verontwaardiging jegens de
vermeende dader, medelijden voor de slachtoffers.
“De plaats van de retorica binnen het antieke onderwijs’
is eigenlijk een misleidende formulering, want het antieke
onderwijs was vanaf de bloei van de Griekse democratie (5e
eeuw voor Christus) tot na de val van het Romeinse Rijk
(5e eeuw na Christus) geheel gericht op de retorica”
Deze indeling in drie overtuigingsmiddelen staat op naam van de filosoof Aristoteles, die
de invloed van ethos en pathos ten volle onderkende, maar wel betreurde dat de mensen zo
irrationeel zijn dat ze niet voldoende hadden aan de rationele logos. Cicero daarentegen,
de grootste Romeinse redenaar, was er blij mee. Hij was een meester in het uitdrukken
van karakters en het opwekken van emoties.
Om deze middelen te kunnen inzetten in een gegeven casus, moest eerst de status van die
zaak worden bepaald op basis van de rechtsvraag. Daarvoor bestond in de Oudheid het
statussysteem, dat – enigszins vereenvoudigd – werkte als een soort boomdiagram. Eerst
werd bepaald of er wel sprake was van een rechtsvraag en vervolgens of deze betrekking
had op het recht zelf of op de zaak in kwestie.
Als de vraag betrekking had op de zaak, waren er verschillende mogelijkheden, gerangschikt in een hiërarchische structuur waarbinnen de positie van de beklaagde steeds
zwakker werd. Gaat het over feitelijkheid? Dan is de vraag of iets het geval is. Is daad X
überhaupt gepleegd? Is persoon Y de dader? Als dit al vaststaat, is het dan een kwestie van
definitie? Dan is de vraag wat het geval is. Moord of doodslag? Diefstal of lenen? Als ook
dit voor de spreker vaststaat, is het dan een kwestie van hoedanigheid? Dan is de vraag of
er verzachtende omstandigheden zijn. Daarvoor waren vier mogelijkheden, waarbij weer
de positie van de verdediging steeds zwakker werd:
• comparatio: de daad is gepleegd om erger te voorkomen;
• relatio: er is sprake van uitlokking door de tegenstander, of noodweer;
• remotio: men handelde onder dwang van de omstandigheden of op bevel van een
meerdere;
• concessio: een bekentenis waarbij evenwel boze opzet wordt ontkend.
Als de vraag betrekking had op het recht, waren er vier gelijkwaardige mogelijkheden. De
controverse kon gaan over:
• scriptum et sententia: de letter versus de geest van de wet;
• leges contrariae: meerdere wetten zijn relevant, maar deze waren onderling strijdig;
• ambiguitas: een wet (of vaker: een contract of testament) was dubbelzinnig geformuleerd;
• ratiocinatio: er bestond nog geen wet die op de zaak van toepassing was, dus moest er
een analogie worden gezocht.
6
“Oefeningen in het
houden van politieke
redevoeringen werden
suasoriae genoemd. Het
doel van deze oefeningen
was om studenten te leren
om vormen van beleid aan
te raden of juist af te raden”
3. De meest overzichtelijke zijn De Inventione van
Cicero en de anonieme Rhetorica ad Herennium.
4. Martelen impliceert: verhoren onder marteling,
iets wat met regelmaat op slaven werd toegepast. De
wet was authentiek, maar er werden in de loop der
tijd – vooral op instigatie van paranoïde keizers – steeds
meer uitzonderingen op gemaakt.
5. De rechtsvraag omtrent de feitelijkheid – is de rijke
de moordenaar? – komt formeel niet aan de orde, maar
de arme verwijst er voortdurend naar in zijn betoog.
Voor al deze onderscheiden status voorzagen de retorische leerboeken3 in topieken, ofwel
vindplaatsen voor bewijzen gebaseerd op logos, ethos en pathos. Die konden bestaan uit
standaardargumenten, maar ook uit vragen om de redenaar zelf aan het denken te zetten.
Om te laten zien hoe dit in de praktijk werkte, kies ik voor de oefencasus van de arme man
die gemarteld wilde worden.
Wet: Het is verboden om vrije burgers te martelen.4
Casus: Een arme man en een rijke man waren vijanden. De arme had een zoon. Op een
zekere avond ging de arme met zijn zoon naar huis. De zoon werd vermoord. De arme
zegt dat zijn zoon door de rijke is vermoord en biedt aan zich onder marteling te laten
verhoren. De rijke beroept zich op de wet om dit tegen te houden. Schrijf een pleidooi
voor de arme.
Het is duidelijk dat de rechtsvraag draait om scriptum et sententia: de letter en de geest van
de wet. Letterlijk hebben we te maken met een verbod op marteling van vrije burgers, en
daarop steunt de rijke man. Maar in welke geest is de wet uitgevaardigd? Met de bedoeling
om vrije burgers te beschermen, betoogt de arme man, maar niet tegen hun wil. Hijzelf
wil nu eenmaal gefolterd worden omdat er geen andere getuigen van de moord zijn, en hij
een verhoor onder marteling als de enige mogelijkheid ziet om zijn getuigenis te bekrachtigen.5 Wat voor bewijsmiddelen de auteur van Declamatio Maior 7 heeft gevonden, en
hoe hij die heeft ingezet, behandel ik bij de tweede taak.
De tweede taak: dispositio of ordening
Aristoteles stelde dat een ideaal, rationeel gehoor voldoende zou moeten hebben aan een
korte toedracht van de feiten, gevolgd door een bewijsvoering. Daar een dergelijk gehoor
echter zelden te vinden was, bevat een juridisch pleidooi standaard vijf onderdelen:
• exordium of inleiding;
• narratio of toedracht van de feiten;
• propositio of stellingname, soms gevolgd door een partitio of structuuraanduider;
• argumentatio of bewijsvoering, meestal bestaande uit een refutatio of weerlegging van
de argumenten van de tegenstander en confirmatio of bewijs van de eigen argumenten;
• peroratio of slotwoord, meestal bestaande uit een enumeratio of korte samenvatting van
de argumentatio en affectus of appel op de emoties van de toehoorders.
6. Cicero, De Inventione 1, 20-23;
Rhetorica ad Herennium 1, 5-8.
1. Exordium6
In een inleiding had de redenaar de taak om bij zijn toehoorders aandacht, aanvaarding
en begrip te kweken. Begrip moest hier niet worden gelezen als de bereidheid om je in
een ander in te leven, maar als het vermogen om te snappen wat er werd gezegd. Dat werd
bereikt door in duidelijke taal, zonder teveel details, alvast een korte schets van de situatie
te geven.
Belangrijker waren aandacht en aanvaarding. Om de aandacht te trekken kon de spreker
benadrukken dat zijn zaak uniek, ongehoord of zelfs ongelofelijk was en dat hij impact
kon hebben op de jury, de goden, of zelfs de hele mensheid. Daarom moest de situatieschets niet neutraal zijn, maar de nodige elementen van pathos bevatten.
Voor aanvaarding was zowel ethos als pathos van belang. Dat kon de spreker aan zijn eigen
optreden ontlenen door zonder arrogantie te spreken; door de nadruk te leggen op de
rampzaligheid van zijn situatie; en door de rechters te smeken om te hulp te komen, daar
zij zijn enige hoop zijn. Voor de aanvaarding was het verder bevorderlijk om de wijsheid
en beschaafdheid van de rechters te prijzen, en om haat, afkeer en verachting jegens de
tegenstander op te roepen.
De schrijver van Declamatio Maior 7 had zich duidelijk door deze voorschriften laten
inspireren. In zijn exordium benadrukt hij dat deze rechtszaak zijn laatste kans is om de
moordenaar van zijn zoon aan te wijzen. Hij roept ook haat en afkeer op tegen de rijke
man: de moord op de arme zoon bewees al zijn wreedheid, maar zijn dubbelzinnige
houding ten aanzien van de verlangde marteling doet dat nog veel sterker:
7
Heren rechters, kun u zich voorstellen wat voor kwellingen, wat voor pijn de rijke man nu
lijdt omdat hij mij martelingen moet ontzeggen?7 Want u gelooft toch zeker niet dat hij
handelt uit respect voor de wet en de status van vrije burgers? Toch voelt hij meer genot
dan pijn. Hij heeft het er wel voor over om zijn vijand de foltering te weigeren, want hij
heeft hem immers al in de situatie gebracht dat hij gefolterd wil worden. Als ongelukkigste van alle stervelingen vraag ik u dus, heren rechters, om – hoewel ik ongehoorde, ongelofelijke dingen heb meegemaakt – geen medelijden met mijn lichaam te betonen; want
niet gemarteld mogen worden is nog wreder en onmenselijker dan gemarteld worden.
7. De schrijver insinueert dat de wrede rijkaard
zijn arme vijand die martelingen in iedere
andere situatie van harte zou hebben gegund.
2. Narratio
Na het exordium volgde de narratio: een overzicht van de toedracht van de zaak. Deze
diende kort, duidelijk en aannemelijk te zijn, zodat het hoofdbestanddeel logos was. Maar
natuurlijk mocht een narratio wel enigszins gekleurd zijn in het voordeel van de partij die
men vertegenwoordigde; zo droeg deze door weergave van karakters en gedrag vaak tot
ethos bij en – indien ze schokkende zaken bevatte – ook wel eens tot pathos. De narratio in
onze declamatie is uitermate kort. De arme man spreekt vooral over de innige band die hij
met zijn zoon had: daarmee legt hij weer de nadruk op de wreedheid van de rijke en geeft
hij hem een motief: de zoon is vermoord om de vader te kwetsen.
3. Propositio
De propositio was altijd het kortste onderdeel van een redevoering. Deze leidde de argumentatio in door mede te delen wat de belangrijkste stelling van de spreker was. Als zijn
betoog lang en complex is, kon hij aan de propositio een partitio toevoegen, waarin hij de
grote lijnen van zijn argumentatie aankondigde.
4. Argumentatio
In de argumentatio vond de bewijsvoering plaats, die meestal uit twee delen bestond.
In het eerste deel, de refutatio, ontkrachtte de redenaar de (mogelijke) argumenten van
zijn tegenstander. Dat vergde inlevingsvermogen en scherp denkwerk, zeker als men
als eerste sprak, omdat vaak onduidelijk was wat de ander te berde zou brengen. Als de
redenaar erin was geslaagd om het betoog van de tegenstander, al dan niet bij voorbaat,
onschadelijk te maken, was de weg vrij voor het tweede deel van de argumentatio: de
confirmatio, waarin men zijn eigen standpunt aannemelijk maakte. Natuurlijk was logos
hier het voornaamste ingrediënt, maar een vaardige redenaar mengde wat ethos en pathos
bij zijn argumenten, zodat zijn gehoor hem niet alleen kon geloven, maar dat ook wìlden.
In zijn refutatio tegen de argumenten van de rijke man, die zich op de letter van de wet
beroept, stelt de arme man uiteraard dat de rijke bang is dat bij een zo zwaar verhoor
de waarheid onherroepelijk aan het licht komt. Hij maakt ook duidelijk dat, omdat er
verder geen bewijzen of getuigen zijn, een verhoor onder marteling voor hem de enige
mogelijkheid is om zijn beschuldiging te onderbouwen. Daarom verzet hij zich tegen een
letterlijke interpretatie van de wet en beroept zich op haar geest.
In de antieke tekstboeken vinden we voor de bijbehorende status tal van argumenten.
Een kleine greep: een wet ontleent haar geldigheid aan de context waarin men zich erop
beroept; als de maker van de betreffende wet hier zelf moest oordelen, zou hij dat volgens
zijn bedoeling en niet volgens de letter doen; wetten zijn altijd bedoeld om het kwaad te
straffen, maar als deze wet letterlijk wordt gehoorzaamd, wordt het kwaad juist beloond.
Ook de auteur van het pleidooi voor de arme man heeft argumenten gevonden die op zijn
zaak van toepassing zijn:
De wetgever vond het niet nodig om zaken toe te voegen waarvan iedereen begrijpt dat ze
een uitzondering moeten vormen:
Niemand kan eraan twijfelen dat een wet die het martelen van vrije burgers verbiedt,
slechts ervoor wil zorgen, dat men niet tegen zijn wil wordt gefolterd (…) maar gedwongen
vrijheid is een vorm van slavernij, en het is even onrechtvaardig dat ik tegen mijn wil niet
word gefolterd, laat hij de arme man betogen.
De wet kan niet volgens de letter worden uitgevoerd zonder tegen de rechtvaardigheid in
te druisen. Immers, dan gaat de moordenaar vrijuit.
De slechtheid van bepaalde daden vereist dat de wet een stapje opzij doet.
8
“ Wanneer de inhoud van
de rede was gevonden en
de structuur bepaald, restte
natuurlijk nog de taak om
dit geheel te verwoorden.
Om effectief te zijn, moest
de verwoording aan vier
voorwaarden voldoen, die
‘de vier stijldeugden’ werden
genoemd”
In zijn betoog maakt hij gebruik van diverse argumentatievormen. Door een serie exempla
van wetten komt hij inductief tot de conclusie dat een recht nog geen plicht is:
8. Een blinde, dat wil zeggen iemand die door
andermans schuld blind is geworden. Het oudste
Romeinse recht kende voor sommige zware vergrijpen
het principe van oog om oog, tand om tand.
9. Als technisch-retorische term gebruikt.
De wet is niet zo bezorgd om ons dat zij afdwingt wat ze toestaat. Ze geeft een blinde
recht zich te vergelden,8 maar ze dwingt toch niet de handen van degene die dat weigert?
Ze staat rechtszaken wegens geweld, laster en moord toe, maar verplicht toch niemand
daartoe tegen zijn wil?
Ook gebruikt hij een van de meest elegante argumentatievormen, namelijk het dilemma.
Dit is9 een soort syllogisme waarbij twee tegenovergestelde redeneringen of stellingen
toch tot dezelfde conclusie leiden, namelijk dat de arme man moet worden gemarteld:
Ik beweer dat ik de rijke man mijn zoon heb zien vermoorden. Als dat een leugen is, is het
een schande als jullie daar niet achter komen; als het waar is, is het een schande als ik het
niet kan bewijzen.
5. Peroratio
10. Rhetorica ad Herennium 2, 50;
Cicero, De Inventione 1, 100-109.
Dit sluitstuk van de redevoering moest het gehoor definitief aan de kant van de redenaar
brengen. Daarom was het verstandig om nog even de hoofdpunten van het betoog terug
te laten komen (enumeratio), maar liefst niet in een droge opsomming. Verstandiger was
het om de hoofdpunten te combineren met affectus, namelijk woede jegens een dader
en medelijden jegens een slachtoffer. De relevante topiek voor het opwekken van deze
emoties werd uitgebreid besproken in de retorische tekstboeken.10 Uit de lange peroratio
van Declamatio Maior 7 kies ik een kort stuk waarin zoveel mogelijk van deze topen aan
bod komen:
Wanneer straks mijn naakte lichaam door de vlammen wordt geschroeid, moet die avond
mij weer voor de geest staan. Wanneer zwepen en brandijzers mijn ledematen losmaken
van mijn romp, moet ik mijn stervende zoon weer voor me zien, moeten de honende spot
van de moordenaar en de laatste woorden van zijn slachtoffer zich weer bij me inprenten.
Ik arme oude man moet beseffen hoe hard ik zal moeten strijden om in de waarheid
te blijven volharden en ervoor te zorgen dat de rijke man spijt krijgt dat hij geen twee
moorden heeft gepleegd. Toch vraag ik u nu vast, heren rechters, om u te ontfermen over
mijn zwakheid.
“Al met al is er in twee
millennia niet zoveel
veranderd in de retorica”
Dit fragment bevat, in een pathetische schildering, bijna alle relevante elementen van de
zaak: het gruwelijke middel waartoe de arme man zijn toevlucht moet nemen om zijn
gelijk te halen, de ellendige moord, de wreedheid van de moordenaar, de kwetsbaarheid
en zwakte van de arme vader als nabestaande en een beroep op verantwoordelijkheidsgevoel en clementie van de rechters.
De derde taak: elocutio of verwoording
Wanneer de inhoud van de rede was gevonden en de structuur bepaald, restte natuurlijk
nog de taak om dit geheel te verwoorden. Om effectief te zijn, moest de verwoording aan
vier voorwaarden voldoen, die ‘de vier stijldeugden’ werden genoemd. De eerste daarvan,
correctheid, is eigenlijk geen deugd maar een condicio sine qua non. Het luisterende oor
zal immers niet snel over een redevoering opmerken dat hij fantastisch foutloos was.
Bevat ze daarentegen taalfouten, dan deden die ernstig afbreuk aan het ethos (deskundigheid!) van de spreker of schrijver.
De tweede deugd is duidelijkheid: gebruik geen al te complexe zinnen, geen jargon,
vreemde woorden of al te ingewikkelde beeldspraak.
11. Er bestaan onnoemelijk veel tropen en stijlfiguren
en vaak wordt over de precieze definities en
categorisering getwist. Ik beperk me hier tot een
aantal van de meest gangbare exemplaren. Wie meer
wil weten kan heel eenvoudig op ‘stijlfiguren’ googlen.
Zelfs de betreffende Wikipedia-pagina’s zijn goed.
12. En achterlopen is, inderdaad, een metafoor.
De derde deugd is elegantie. Onder dit wat onhandige woord vielen de stijlkenmerken die
altijd bij uitstek met de retorica worden geassocieerd: tropen en figuren11.
Tropen zijn figuurlijke uitdrukkingen die een letterlijke uitdrukking vervangen. Ze
hebben wel altijd een relatie met die letterlijke uitdrukking. Bij een metafoor is de relatie
er eentje van een overeenkomstige eigenschap (glazen plafond: hoog, niet goed zichtbaar
en moeilijk te doorbreken; giftige denkbeelden: schadelijk), bij een metoniem is de relatie
concreter (goud winnen in plaats van een gouden medaille; Nederland loopt achter12 i.p.v.
9
de regering van Nederland). Bij ironie zegt men vaak het tegendeel van wat men bedoelt
(“wat ben je weer aardig voor me”) en een eufemisme verzacht het (tegen een dief: “u lijkt
het niet zo nauw te nemen met andermans eigendom”).
Figuren vallen uiteen in woordfiguren en gedachtefiguren. Bij woordfiguren gebeurt
er iets bijzonders met de vorm van de taal. Het meest bekende voorbeeld is natuurlijk
rijm. Maar ook alliteratie valt hieronder: wanneer meerdere woorden met dezelfde klank
beginnen, zoals schots en scheef of veni vidi vici. Dat laatste is overigens een drieslag, een
heel klassieke en populaire figuur: drie bij elkaar horende elementen, liefst eindigend in
een climax. Een ander voorbeeld is “bloed, zweet en tranen”. Ook herhaling kan effectief
zijn, denk aan de bekende anafoor gevormd door het steeds herhaalde I have a dream van
Martin Luther King en de dubbele, antithetische herhaling in Kennedy’s bekende “ask
not what your country can do for you, ask what you can do for your country” .
Bij gedachtefiguren is het niet de vorm, maar de inhoud die opvalt. Vaak moet men iets
van de context weten om een gedachtefiguur te kunnen duiden. Een retorische vraag bijvoorbeeld moet men niet letterlijk nemen en er al zeker geen antwoord op formuleren.
Zo’n vraag – “dat begrijpt toch iedereen?” “hoe lang gaat dit nog duren?” – is immers louter
bedoeld om aandacht te trekken of een emotie als boosheid of ongeduld uit te drukken.
Een ander veelgebruikt middel is de praeteritio, waarbij men zegt iets niet te gaan zeggen
en er daardoor de aandacht op vestigt: “Over zijn criminele verleden wil ik het nu niet
hebben, maar…” Hieraan verwant is de reticentia, waarbij men opzettelijk plotseling
afbreekt: “En wat zijn criminele verleden betreft…” Sommige figuren ten slotte zijn ‘doordenkertjes’, die vooral intellectueel plezier geven. Hierbij kan men denken aan de paradox
of schijnbare antithese (“wie vrede wil, moet zich voorbereiden op oorlog”; “kalm aan, en
rap een beetje”) en het oxymoron, waarbij de antithese niet wordt opgelost: “ongekroonde
koning”, “levend lijk”.
“Aristoteles stelde dat een ideaal, rationeel gehoor
voldoende zou moeten hebben aan een korte toedracht
van de feiten, gevolgd door een bewijsvoering. Daar een
dergelijk gehoor echter zelden te vinden was, bevat een
juridisch pleidooi standaard vijf onderdelen…”
De laatste stijldeugd tenslotte was passendheid. De definitie hiervan, ‘een passend
gebruik van de retorische middelen’, brengt ons op zich niet veel verder. Maar wat werd
bedoeld is dat deze middelen altijd moesten worden aangepast aan de directe context van
de redevoering. Die context werd gevormd door spreker, zaak en publiek. Een oudere
spreker moest het niet hebben over “vet cool” en een jongere kan uitdrukkingen als “in
dier voege” beter vermijden. Een zaak over iets onnozels als winkeldiefstal vroeg niet om
dramatische metaforen en slimme paradoxen. En het maakte veel verschil of een spreker
zich richt tot iemand van stand of een slaaf. Passendheid was daarmee cruciaal voor het
ethos van de spreker.
Slot
Al met al is er in twee millennia niet zoveel veranderd in de retorica. Toegegeven, de
antieke retorica lijkt meer aandacht te besteden aan ethos en pathos dan haar hedendaagse
pendant. En wat tweeduizend jaar geleden passend was, is dat nu lang niet altijd meer.
Maar die verschillen zijn gradueel, niet absoluut, en wat veel meer in het oog springt
zijn de overeenkomsten: het bepalen van de rechtsvraag en de soorten rechtsvragen die
men onderscheidde, de strakke structuur van het betoog, en het belang van een goede
verwoording. Zulke rare jongens waren die Romeinen dus nog niet.
10
In mei 2013 heeft Gerard Spong
zijn boek ‘De breuk’ gepubliceerd.
Het boek is gebaseerd op een van zijn
opmerkelijkste moordzaken, namelijk de
Nuenense arts die door het gerechtshof
’s-Hertogenbosch in 2007 is vrijgesproken
van de moord op zijn vrouw.
All in the Family
Over de wetenschappelijke status van de rechtsgeleerdheid
Joseph Fleuren
Mr. dr. J.W.A. Fleuren heeft rechten en filosofie gestudeerd
aan de Radboud Universiteit Nijmegen en is aldaar
universitair hoofddocent Algemene rechtswetenschap.
12
In de vorige aflevering van Actioma heeft Koen van Vught bestreden dat
de traditionele, ‘zuivere’, rechtsgeleerdheid een wetenschap is. Uitsluitend
juridische disciplines die gebruik maken van empirische methoden, zoals
de rechtseconomie en de rechtssociologie, zouden wetenschappelijk zijn.
Op verzoek van de redactie van Actioma reageer ik op zijn prikkelende
artikel. Naar mijn oordeel is er geen steekhoudende reden om aan de
rechtsgeleerdheid de status van wetenschap te ontzeggen.
Een onjuiste veronderstelling
Het betoog van Koen van Vught berust op de veronderstelling dat het antwoord op de
vraag of de rechtsgeleerdheid een wetenschap is, moet worden beslist aan de hand van een
(aanvaardbare) definitie van het begrip wetenschap. Zelf neemt hij de wetenschapsopvatting van Karl Popper (1902-1994) als uitgangspunt, zij het dat hij daarbij aantekent dat er
ook andere definities van wetenschap denkbaar zijn.
1. Zie vooral P.K. Feyerabend, Against Method,
revised edition, London: Verso 1988.
2. A.F. Chalmers, What is This Thing Called Science?,
4th edition, Indianapolis: Hackett 2013, p. 149-150.
3. K.R. Popper, The Logic of Scientific Discovery,
2nd edition, London: Hutchinson 1968.
4. O.a. I. Lakatos, ‘Falsification and the
Methodology of Scientific Research
Programmes’, in: I. Lakatos & A. Musgrave
(eds.), Criticism and the Growth of Knowledge,
3rd impression, Cambridge: Cambridge
University Press 1974, p. 91-196.
5. Feyerabend, Against Method, hoofdstuk
5. Feyerabend schroomt zelfs niet om de
conclusie te trekken dat ‘no single theory ever
agrees with all the known facts in its domain’
(p. 39; curs. van Feyerabend).
6. R. Lane Fox, De bijbel: waarheid en
verdichting, uit het Engels vertaald door T.
Davids, 2e druk, Amsterdam: Agon 1993.
De basisveronderstelling is echter onjuist. De geschiedenis van de wetenschapsleer
in de 20e eeuw laat zich kwalificeren als een zoektocht naar een zogenaamd demarcatiecriterium, dat wil zeggen een maatstaf aan de hand waarvan beslist kan worden wat
wetenschap en wat pseudo-wetenschap is. Als deze zoektocht iets heeft aangetoond,
dan is het wel dat een dergelijk criterium een illusie is. De wetenschapsleer is er al een
eeuw lang niet in geslaagd om consensus te bereiken over een aanvaardbare definitie van
het begrip wetenschap. Integendeel. De geschiedenis van de wetenschapstheorie heeft
juist duidelijk gemaakt dat zoiets als de wetenschappelijke methode niet bestaat. De
gedachte dat er één bepaalde methode is die wetenschappelijke kennis genereert en dat
kennis die niet volgens deze methode tot stand is gekomen, per definitie onwetenschappelijk is, is een hersenschim gebleken.1 Iedere wetenschappelijke discipline heeft haar
eigen methoden, die bovendien in de loop van de tijd kunnen veranderen.2 Zelfs binnen
een en dezelfde discipline zullen verschillende probleemstellingen vaak verschillende
methoden vergen. Soms kan een vraagstelling pas worden beantwoord nadat een wetenschapper een nieuwe methode heeft bedacht. Wetenschapsbeoefening is onlosmakelijk
verbonden met creativiteit en serendipiteit. Het is dan ook willekeurig om aan de rechtsgeleerdheid wetenschappelijke status te ontzeggen omdat de door Popper op de kaart
gezette methode van het falsificationisme - een wetenschappelijke theorie moet niet
alleen een zo groot mogelijk empirisch bereik hebben, maar moet bovendien als weerlegd
worden beschouwd zodra een empirische consequentie van de theorie onjuist blijkt te
zijn3 - voor de rechtsgeleerdheid niet of niet steeds bruikbaar is. Het falsificationisme van
Popper is vooral bedoeld om de wetenschappelijkheid van de natuurkunde te verklaren
en te rechtvaardigen, maar zelfs in dat opzicht schiet het tekort. Wetenschapshistorische studies hebben namelijk aangetoond dat de ontwikkeling van de natuurkunde
op gespannen voet staat met de theorie van Popper.4 Als bijvoorbeeld Copernicus zich
als een goed Popperiaan avant la lettre had gedragen, dan zou hij zijn De revolutionibus
orbium coelestium (Over de omwentelingen van hemellichamen) nooit hebben gepubliceerd. Toen dit boek in 1543 verscheen, was de erin vervatte theorie namelijk in strijd
met een aantal algemeen bekende empirische gegevens (verkregen door astronomische
observaties met het blote oog) en met enkele algemeen aanvaarde fysische inzichten. In
Popperiaanse termen was de theorie bij voorbaat gefalsifieerd.5
Jehovah’s Getuigen
Kortom, wetenschap is een te veelvormig verschijnsel om zich in een eenduidige definitie
te laten vangen of zich door een enkele methode te laten kwalificeren. Het onderscheid
tussen wetenschapsbeoefening en andere vormen van kennisverwerving is dan ook
vloeiend. Dat wil niet zeggen dat er niets zinnigs over dit onderscheid te zeggen valt.
Zo kan bijvoorbeeld een houding ten opzichte van kennis wetenschappelijk of onwetenschappelijk zijn. Ik zal dit toelichten aan de hand van een voorbeeld. De keren dat
ik met Jehovah’s Getuigen in gesprek ben gegaan, bleken zij steeds te veronderstellen dat de bijbel het woord van God is, althans dat de daarin vervatte teksten door God
zijn ingefluisterd. Als ik hen dan attendeerde op de historische studie van Robin Lane
Fox over de bijbel, waarin de onhoudbaarheid van deze veronderstelling onomstotelijk wordt aangetoond,6 dan was het gesprek doorgaans snel beëindigd. Een enkele keer
zeiden mijn gesprekspartners vaag dat ze het boek een keer zouden lezen, nooit werden
auteur en titel genoteerd, en geen enkele keer kreeg ik de vraag of ze het boek misschien
13
van mij mochten lenen. Ik werd vriendelijk bedankt voor het gesprek(je) en men trok
vervolgens verder langs de huizen, op zoek naar adressen waar wel een bijbel, maar geen
literatuur óver de bijbel in de boekenkast staat. Ik gun Jehovah’s Getuigen hun geloof
(en hun blijmoedigheid), maar dit illustreert wel het verschil tussen een wetenschappelijke en een onwetenschappelijke houding. Zoals de wetenschapshistoricus Floris Cohen
benadrukt, draait het in de wetenschap om het verschil tussen beweren en bewijzen.7 Wie
een wetenschappelijke attitude aanneemt, neemt geen genoegen met beweringen en veronderstellingen, maar tracht deze aan te tonen of op zijn minst aannemelijk te maken,
of anders te weerleggen. Een wetenschappelijke attitude sluit niet uit dat men behept is
met ingesleten denkbeelden, maar wel dat men willens en wetens zijn ogen sluit voor
onwelgevallige informatie. Ook het streven naar ordening en systematisering van kennis,
of dit nu gebeurt in de vorm van theorieën of juridische leerstukken, is kenmerkend voor
een wetenschappelijke instelling, evenals het controleerbaar maken van de gepresenteerde informatie, bijvoorbeeld door middel van een beschrijving van het uitgevoerde
experiment of door middel van een notenapparaat.
Het object van de rechtsgeleerdheid
De stelling dat de rechtsgeleerdheid geen wetenschap is, zou overtuigend zijn indien
het object van de rechtsgeleerdheid zich niet leent voor een wetenschappelijke studie.
Het object van de rechtsgeleerdheid is het (geldend) recht. Dit onderwerp leent zich wel
degelijk voor wetenschappelijke benaderingen, en wel vanuit een grote diversiteit van
invalshoeken. Men kan de historische wortels van het geldend recht bestuderen (rechtsgeschiedenis), het geldend recht in verschillende landen met elkaar vergelijken (rechtsvergelijking), bestuderen in hoeverre er in de samenleving, naast het van overheidswege
vastgestelde en gesanctioneerde recht, andere, groeps- en cultuurgebonden rechtsregels
bestaan (rechtsantropologie), de conceptuele structuur van het geldend recht expliciteren (rechtstheorie), onderzoeken hoe het geldend recht zich verhoudt tot rechtvaardigheidstheorieën (rechtsfilosofie), de logische structuur van rechtsregels en rechterlijke
uitspraken analyseren (rechtslogica), onderzoeken wat de maatschappelijke effecten
van het geldend recht zijn of bestuderen in hoeverre er een verschil is tussen ‘law in the
books’ en ‘law in action’ (rechtssociologie), enz. enz. Het recht laat zich op tal van wijzen
wetenschappelijk benaderen. Dit geldt ook voor de rechtsdogmatische studie van het
geldend recht. Elders heb ik laten zien dat juridische leerstukken die in de literatuur
worden geëxpliciteerd en ontwikkeld, zich laten duiden als rationele reconstructies van
het geldend recht en daarmee tegelijkertijd zowel beschrijvend als normatief zijn. In dit
opzicht vertoont de rechtswetenschap een methodologische verwantschap met bijvoorbeeld logica en argumentatietheorie, die in wezen rationele reconstructies zijn van wat
we intuïtief beschouwen als sluitend dan wel deugdelijk redeneren. Er is dan ook geen
steekhoudende grond om rechtsdogmatiek een wetenschappelijk karakter te ontzeggen.8
7. F. Cohen, De herschepping van de wereld. Het
ontstaan van de moderne natuurwetenschap verklaard,
Amsterdam: Bert Bakker 2008.
“Het object van de rechtsgeleerdheid is het (geldend)
recht. Dit onderwerp
leent zich wel degelijk
voor wetenschappelijke
benaderingen, en wel vanuit
een grote diversiteit van
invalshoeken”
8. J.W.A. Fleuren, ‘Rechtswetenschap en rationele
reconstructie. Een bijdrage aan het debat over
methoden van rechtsgeleerd onderzoek’, in: Y.
Buruma e.a. (red.), Op het rechte pad. Liber amicorum
Peter J.P. Tak, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008,
p. 25-46.
“De wetenschapsleer is er al een eeuw lang
niet in geslaagd om consensus te bereiken
over een aanvaardbare definitie van het
begrip wetenschap”
All in the Family
Door ‘hulpwetenschappen’ als rechtsgeschiedenis, rechtsfilosofie, rechtstheorie,
rechtsmethodologie, rechtslogica, rechtssociologie, rechtsantropologie, rechtspsychologie, rechtseconomie, criminologie, enz. weet de rechtsgeleerdheid zich verbonden met
disciplines als - ik pretendeer geen volledigheid - de geschiedwetenschap, de wijsbegeerte, de sociologie, de antropologie, de psychologie, de economie, de statistiek en de
biologie. Door deze hulpwetenschappen is de rechtsgeleerdheid stevig verankerd in de
familie der wetenschappen en in staat om boven het beschrijven, expliciteren en systematiseren van het geldend recht uit te stijgen. Zo kan een rechtshistorische studie bijvoorbeeld een in de rechtswetenschap ingeslepen mythe doorprikken9 of laten zien hoe
de interpretatie van een rechtsfiguur of een wettelijk voorschrift zich in de loop van de
tijd heeft ontwikkeld.10 Een filosofische klassieker kan een inspiratiebron zijn voor de
oplossing van een actueel rechtsprobleem,11 of nieuw licht werpen op de strekking van
14
9. Een voorbeeld is K.M. Schönfeld,
Montesquieu en ‘la bouche de la loi’ (diss.
Leiden), Leiden: New Rhine Publishers 1979.
10. Zie bijvoorbeeld A.F. Salomons, De interpretatiegeschiedenis van art. 2014 BW (1838-1945), Deventer:
FED 1990.
11. Zie bijvoorbeeld F.S. Bakker, ‘Misbruik van de
Wet openbaarheid van bestuur. Hoe de rechter
dit kan aanpakken’, Nederlands Juristenblad 2014,
afl. 3, p. 170-177, waar aan de hand van de reeds
door Aristoteles geformuleerde theorie dat de wet
noodzakelijk algemeen van aard is en dat derhalve
de billijkheid met zich kan brengen dat de wet buiten
toepassing moet blijven in uitzonderlijke gevallen
waarvoor de wet niet is geschreven, de rechter een
oplossing wordt aangereikt voor de beoordeling van
WOB-verzoeken die worden gedaan met het doel
om de dwangsom te innen die het bestuursorgaan
verbeurt als het niet tijdig op het verzoek reageert.
12. Zie bijvoorbeeld J.W.A. Fleuren, ‘Wetshistorische interpretatie en de bedoeling van de wetgever’,
in: P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), De staat van
wetgeving. Opstellen aangeboden aan prof. mr. C.A.J.M.
Kortmann, Deventer: Kluwer 2009, p. 153-174, waar
aan de hand van de Philosophische Untersuchungen
van Wittgenstein (1957) wordt blootgelegd wat
juristen bedoelen met ‘de bedoeling van de wetgever’.
een in de rechtsgeleerdheid gebruikelijke notie.12 Een rechtstheoretisch onderscheid
kan de sleutel leveren voor de beantwoording van een vraag van positief recht.13 Steeds
weerblijken nieuwe invalshoeken voor verfrissende inzichten te zorgen. De rechtsgeleerdheid zal verschrompelen wanneer zij zich in het keurslijf van de empirische wetenschappen laat persen.14
13. Zie bijvoorbeeld J.B. Mus, Verdragsconflicten voor
de Nederlandse rechter (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J.
Tjeenk Willink 1996, p. 87, waar de auteur aan de
hand van het door Hart in The Concept of Law (1961)
gemaakte onderscheid tussen ‘primary rules’ en
‘secondary rules’ laat zien dat de Nederlandse rechter
verdragsconflicten zo mogelijk moet oplossen aan de
hand van de volkenrechtelijke bepalingen daarover,
maar dat daarop het onderscheid tussen een ieder
verbindende en niet een ieder verbindende bepalingen
van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke
organisaties (art. 93 en 94 Gw) niet van toepassing is.
De neiging van sommigen om het begrip wetenschap te beperken tot de empirische
wetenschappen, heb ik nooit begrepen. Zij doet op geen enkele wijze recht aan de verwevenheid van, en wisselwerking tussen, de vele academische disciplines. Wat zou de
natuurkunde zijn zonder de wiskunde? En schieten we er iets mee op om de wiskunde
niet onder de wetenschappen te scharen, louter omdat zij niet empirisch van aard is?
Hoe empirisch is het gedachte-experiment eigenlijk? Moeten we dit nu als onwetenschappelijk afdoen? Voor mij is wetenschap wezenlijk verbonden met rationaliteit. Dit
betekent dat uitspraken over de (fysische of maatschappelijke) werkelijkheid zo mogelijk
aan de hand van empirisch onderzoek onderbouwd en getoetst moeten worden, niet dat
uitsluitend empirisch onderbouwde of toetsbare uitspraken wetenschappelijk zijn.
14. Onlangs hebben Van Klink en Poort een lans
gebroken voor een herwaardering van het normatieve
karakter van de rechtswetenschap: B.M.J. van Klink &
L.M. Poort, ‘De normativiteit van de rechtswetenschap.
Een pleidooi voor meer reflectie op de normatieve basis
van het recht en de rechtswetenschap’, Rechtsgeleerd
Magazijn Themis 2013, afl. 6, p. 258-267.
“De stelling dat de rechtsgeleerdheid geen
wetenschap is, zou overtuigend zijn indien het
object van de rechtsgeleerdheid zich niet leent
voor een wetenschappelijke studie”
Wetenschappelijker
15. De metafoor van de boekhouder is geïnspireerd door
R. von Jhering, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?,
aus dem Nachlaß herausgegeben von O. Behrends,
Göttingen: Wallstein Verlag 1998, p. 90.
Overigens verschillen Koen van Vught en ik uiteindelijk misschien toch minder van
mening dan op het eerste gezicht lijkt. Aan het slot van zijn artikel pleit hij ervoor om
de rechtsgeleerdheid wetenschappelijker te maken en blijkt hij het toch voor mogelijk te
houden dat de rechtsgeleerde een wetenschapper is. Tegen (nog) méér wetenschap in de
rechtsgeleerdheid heb ik geen bezwaar. Daarbij moet wel steeds de eigen aard van deze
discipline voor ogen worden gehouden. Wanneer aan universiteiten werkzame juristen,
uit angst om voor onwetenschappelijk versleten te worden, zich bijvoorbeeld zouden
gaan onthouden van het doen van evaluatieve uitspraken over het geldend recht en het
doen van voorstellen voor verbetering, dan zou de rechtsgeleerdheid ontzield raken.
De rechtswetenschapper wordt dan een boekhouder, die wetswijzigingen en nieuwe
jurisprudentie keurig bijschrijft in zijn kasboek (de kroniek) en af en toe de balans (het
overzichtsartikel) opmaakt.15 Dat laat uiteraard onverlet dat evaluatieve uitspraken en
voorstellen voor verbetering onderbouwd moeten zijn met rationele argumenten en overwegingen, waarbij de resultaten van bijvoorbeeld empirisch onderzoek een rol kunnen
spelen. Voor zover het debat over de status en methoden van de rechtsgeleerdheid haar
kwaliteit versterkt, juich ik dit debat toe. We moeten er echter voor waken dat dit debat
de rechtsgeleerdheid verschraalt.
“De neiging van sommigen om het begrip
wetenschap te beperken tot de empirische
wetenschappen, heb ik nooit begrepen”
Ik besluit deze discussiebijdrage met een citaat van de al genoemde wetenschapshistoricus Floris Cohen, dat ik volledig onderschrijf:
16. Cohen, De herschepping van de wereld, p. 278.
‘In elk afzonderlijk vakgebied rust op haar beoefenaren de taak om zelfbewust, zonder
scheel te zien naar een tegelijk geminachte en benijde natuurwetenschap, de eigen
maatstaven te ontwikkelen dan wel te versterken. [...] In elke wetenschap die die eretitel
waard is, van kernfysica tot de literatuurgeschiedenis, zijn er middelen om uit te stijgen
boven het zomaar wat roepen. Die middelen behoeven regulering naar eigen maatstaven,
die zich laten benoemen en toelichten en redelijk verdedigen zonder daarbij een beroep
te doen op hoe het elders toegaat.’16
15
Bewijs en verdediging
in moordzaken
Gerard Spong
Mr. G. Spong is gespecialiseerd in
(straf)cassatiezaken en verbonden aan
het kantoor Spong Advocaten.
16
Het bewijs en de verdediging in strafzaken is vaak een gecompliceerde klus.
Zowel voor de politie en het Openbaar Ministerie als voor de verdediging
en last but not least ook voor de strafrechter. Laat me beginnen met de
opsporing en het bewijs. Zodra een lijk op de zogeheten vermoedelijke plaats
delict wordt aangetroffen, wordt die plaats met de bekende rood-witte linten
afgezet. Daarna vindt klassiek en modern opsporingsonderzoek plaats.
Dactyloscopisch onderzoek naar vingerafdrukken, bloedsporenonderzoek,
voet- en bandensporen indien van toepassing, maar ook tegenwoordig
DNA-onderzoek zijn vaste opsporingsmiddelen. Uiteraard wordt één en
ander uitvoerig fotografisch vastgelegd. Zodra mogelijk wordt het lijk
vervoerd naar het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) voor het verrichten
van een sectie. Grote voorzichtigheid is hierbij geboden. Het komt immers
weleens voor dat bij onzorgvuldig vervoer van het lijk zich een zogeheten
‘morticians fracture’, een breuk in meestal het strottenhoofd, voordoet. Dit
bemoeilijkt het vaststellen van de doodsoorzaak met name in gevallen waar
wurging of verstikking de mogelijke doodsoorzaak is.
§1 Bewijs in wurgzaken
Wurging of verstikking zijn lastig voor te stellen doodsoorzaken. Vaak treden
bij wurging of verstikking stipvormige kleine bloedinkjes op in met name
de ogen, hersenen of maag en darmen. Lange tijd zijn deze bloedinkjes als
klassieke verschijnselen van verwurging, verstikking en/of smoren aangemerkt.
Pathologen zijn echter tegenwoordig terughoudender in het beoordelen daarvan.1
Meestal spreken zij erover in termen dat deze verschijnselen kunnen passen bij, maar
niet bewijzend zijn voor de doodsoorzaak van wurging. Een relatief nieuw bewijs voor
het vaststellen van wurging als doodsoorzaak is het aantreffen van thyreoglobuline
in het bloed of urine van het slachtoffer. Thyreoglobuline is een hormoon dat door de
schildklier wordt afgescheiden. De normale waarde bij een gemiddelde mens bedraagt ±
55 microgram. Maar uit medisch-wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat bij doden,
die manueel gewurgd zijn, thyreoglobuline-concentraties van ± 250 tot 850 microgram
gemeten zijn. Vanaf 2009 is deze toxicologische bewijsvoering door diverse rechterlijke
colleges aanvaard. In een groep van 11 doden, die met een voorwerp zijn verwurgd, zijn
thyreoglobulineconcentraties gemeten van 2 tot 628 microgram, terwijl in een groep
van 29 doden, die niet tengevolge van verwurging om het leven zijn gekomen maar ten
gevolge van een verkeersongeval concentraties zijn gemeten van 0,4 tot 137 microgram.2
1. Knight’s Forensic Pathology, p. 353 – 372, 3e dr.
2. E.Müller e.a., Thyreoglobuline and violent
asphyxia, Forensic Sci Intgo: 165-170, 1957; Keji
Tamaki and Yoshinao Kalsumata, Enzyme-linked
immunoabsorbent assay for plasma thyreoglobuline
following compression on the neck, in: Forensic
Science International, 44 (1990) 193 - 201.
§2 Bloedsporen met een eigen verhaal
Naast DNA-sporen die zich overal en op de kleinste voorwerpen kunnen bevinden zijn
vaak bloedsporen veelzeggend. Zo valt vast te stellen of sprake is van geprojecteerde
bloedspatten ontstaan door het uitoefenen van geweld. Hierbij onderscheidt men tussen
weggeslingerde bloeddruppels, slagaderlijk bloedverlies, uitgeademde bloedsporen en
zogeheten satellietbloedspatten. Deze ontstaan door de kracht die tijdens de botsing
van het bloed met de ondergrond of de bloedplas vrijkomt. Elk type bloedspat kan een
aanwijzing vormen voor de wijze waarop het delict zich voltrokken heeft.
§3 Vuurwapens
“Ottomaanse juristen zagen
in deze regels een wat ongebruikelijke oplossing voor
gescheiden vrouwen om op een
nette wijze zonder problemen
van hun ex-mannen af te §4
komen indien die ondanks de
scheiding nog seks wensten.”
Bij schietincidenten is ballistisch en vuurwapenonderzoek uiteraard standaard. Hulzen
verraden het type vuurwapen. Ook kan aan de hand van de aard van de verwondingen bij
het slachtoffer worden vastgesteld of sprake is van een zogeheten opgezet schot. Dat is een
schot afgevuurd van een afstand van maximaal één of enkele centimeters. Een dergelijk
schot kan een indicatie opleveren voor hetzij een kille executie, hetzij het afgaan van het
vuurwapen tijdens een worsteling. En indien dit laatste aannemelijk is zou de verdediging
daar mogelijk een aanwijzing uit kunnen putten voor een noodweersituatie. Advocaten
dienen hierop dus gespitst te zijn.
Digitaal bewijs
Tot slot valt nog te noemen dat het afluisteren van telefoongesprekken en digitale
recherche vaak cruciale bewijsinformatie oplevert. De mens leert het maar niet af als een
oud wijf in telefoongesprekken te kleppen. Soms denkt men slim te zijn en dan wordt
overgegaan op versluierend taalgebruik dat zeer doorzichtig is.
17
Digitale recherche is zeer in opkomst. Harde schijven bevatten een schat aan
informatie. Het is al een aantal keren voorgekomen dat via digitaal rechercheonderzoek in moordzaken belastende zaaktermen voor het bewijs zijn gebruikt. In een zaak
waarin de verdachte zoektermen had ingevoerd als “Glock26”, “Browning 9 mm”
en “straf bij moord op je vrouw” zag de rechtbank daarin bewijs dat de verdachte zijn
vrouw met wie hij in een echtscheidingsprocedure verwikkeld was had vermoord.
Laptops en mobiele telefoons stralen verder continue zendmasten aan. Dat heeft tot
gevolg dat de locatiebepaling van een verdachte vrijwel 24 uur per dag op de meter vrij
nauwkeurig kan worden vastgesteld. De moderne communicatie-technologie draagt
aldus in niet geringe mate bij aan de waarheidsvinding bij ernstige delicten.
§5 Vergiftiging
Naast verwurging is ook vergiftiging een moeilijk bewijsbare vorm van moord. Zoals
bekend kunnen vergiften zoals arsenicum nog zeer lang na de dood in het menselijk
lichaam aanwezig blijven. Arsenicum kan zelfs na 100 jaar of langer nog in het lichaam
aangetoond worden. Er zijn echter ook vergiften die na tien maanden of soms zelfs korter
niet of nauwelijks meer in het lichaam traceerbaar zijn. Van koolmonoxide verdwijnt al
na vijf of zes uren de helft uit het bloed. Ook het zeer dodelijke cyanide, het geliefde
middel van de nazi-top, wordt gekenmerkt door een zeer snelle zogeheten ‘post mortem
afbraak’. Vergiftiging staat overigens van oudsher bekend als een vrouwenmisdrijf. In
boeken als ‘Poisoned Lives’ van Katherine Watson, ‘The New Predator: Women Who
Kill’ van Deborah Schurman-Kauflin, en ‘Murder Most Rare: The Female Serial Killer”
van Michael D. Kelleher en C.L. Kelleher passeren vele spraakmakende, door vrouwen
gepleegde gifmoorden de revue. Watson beschrijft gifmoorden in Engeland tussen 1750
en 1914 en geeft aan dat arsenicum als een probaat verdelgingsmiddel gemakkelijk bij
de drogist verkrijgbaar was. Veel gifmoorden bleven aanvankelijk onontdekt, maar
in de tweede helft van de negentiende eeuw werden nieuwe methoden ontwikkeld,
zoals de Marsh test en de Reinsch test, waarmee arsenicum kan worden aangetoond.3
“De veroordeling in
China van Gu Kailai,
de echtgenote van de
in ongenade gevallen
partijleider Bo Xilai,
wegens moord door middel
van cyanide op de Britse
zakenman Neil Heywood,
lijkt het beeld van
vergiftiging als vrouwelijk
delict te bevestigen.”
3. Katherine Watson, Poisoned lives. English Poisoners and
their Victims, London 2004, editie 2007, blz. 17-20.
“Een relatief nieuw bewijs voor het
vaststellen van wurging als doodsoorzaak
is het aantreffen van thyreoglobuline in het
bloed of urine van het slachtoffer.”
Een bijzondere vorm van een vrouwelijke gifmoord is terug te vinden in de Hanafitische rechtsuitleg ten tijde van het Ottomaanse Rijk. Daarin was de gifmoordenaar uitsluitend strafrechtelijk aansprakelijk indien deze de vergiftigde substantie
onder dwang aan het slachtoffer toediende. Als het slachtoffer het vergif vrijwillig,
met eigen handen, tot zich nam, was er niks aan de hand. Vreemd genoeg was
in deze rechtsleer irrelevant of het slachtoffer al of niet wist of zijn eten/drinken
vergiftigd was. Ottomaanse juristen zagen in deze regels een wat ongebruikelijke
oplossing voor gescheiden vrouwen om op een nette wijze zonder problemen van
hun ex-mannen af te komen indien die ondanks de scheiding nog seks wensten.4
Van de zaken uit de oude doos spant zonder twijfel de Leidse gifmengster Maria
de kroon. Zij werd in 1885 veroordeeld wegens drievoudige moord met behulp van
arsenicum en zij was verdachte van moord op maar liefst negentig mensen met het
motief de premies uit de begrafenisverzekeringen op te strijken.5 Ook de zaak van
Hendrikje Doelen mag er wezen. Hendrikje werd op 15 januari 1847 tot de doodstraf
veroordeeld voor diverse gifmoorden, ook al ontkende zij die tijdens haar proces.
Pas bij haar gratieverzoek bekende zij de moord op haar man en haar buren, bij wie
eerder aanwezigheid van rattenkruid was vastgesteld. De doodstraf werd door gratie
omgezet in 20 jaar tuchthuisstraf, maar Hendrikje overleed nog geen maand later.6
Ook in recente rechtspraak komen vele gifmoorden of pogingen daartoe voor: muizenkorrels in de thee van schoonmoeder; gif-wurgen-messteken; bonbons met muizengif;
vergiftiging met bloedverdunner Marcoumar; moord op dochtertje door middel van azijnessence; likeur gemengd met minoxidil (een haargroeimiddel) en amitriptyline (een
18
4. De Hanafitische rechtsschool is een van de vier
rechtsscholen in de soennitische Islam en was de
officiële rechtsschool van het Ottomaanse Rijk (14e
tot begin 20e eeuw). Colin Imber, Why You Should
Poison Your Husband: A Note on Liability in Hanafi
Law in the Ottoman Period, Islamic Law and Society,
1/2 (1994), blz. 206, 214-215.
5. http://nl.wikipedia.org/wiki/Maria_Swanenburg.
6. http://nl.wikipedia.org/wiki/Hendrikje_Doelen.
7. Zie respectievelijk Rb Maastricht, 29 mei 2009,
LJN BI3716; HR 23 maart 2004, LJN A03276; Rb
's-Hertogenbosch, 27 januari 2012, LJN BV1946;
Gerechtshof Leeuwarden, 29 april 2008 LJN
BD0810; HR 20 december 2011, LJN: BU3597; Rb
Middelburg, 30 juni 2011 LJN BO9900.
antidepressivum) geserveerd aan echtgenoot.7 De veroordeling in China van Gu Kailai,
de echtgenote van de in ongenade gevallen partijleider Bo Xilai, wegens moord door
middel van cyanide op de Britse zakenman Neil Heywood, lijkt het beeld van vergiftiging
als vrouwelijk delict te bevestigen.
§6 Voorbedachte raad
8. vgl. HR 28 februari 2012, NJ 2012/659; HR
19 juni 2012, NJ 2012/519; HR 15 oktober 2013,
ECLI:NL:HR:2013:963; HR 5 november 2013,
ECLI:NL:HR:2013:1113.
Het bewijs en de verdediging in moordzaken concentreert zich overigens niet alleen
op de daderschapsvraag. Minstens even zo belangrijk is de vraag of sprake is van
voorbedachte raad. Vrijspraak van dit delictsbestanddeel scheelt een slok op een
borrel. Want bij een moord is de maximale straf levenslang of een tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar, terwijl de maximumstraf voor doodslag 15 jaar bedraagt.
Voorbedachte raad is decennialang een zeer ruim begrip geweest. Voor “voorbedachte raad”
was voldoende dat de daad niet het gevolg is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging maar van een – zij het betrekkelijk korte – tijd tevoren genomen besluit en dat de
verdachte tussen dat besluit en de uitvoering heeft nagedacht over en zich rekenschap heeft
gegeven van de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad. Vrij standaard werd
dat kort samengevat in de formule dat hij na kalm beraad en rustig overleg had gehandeld.
Een en ander kon zich volgens de rechtspraak al in 15 of 20 seconden voltrekken.
De laatste tijd, sinds 2012, is de voorbedachte raad echter enigszins beperkt.8
Indien deze er niet duimendik bovenop ligt en er contra-indicaties zijn moet de
rechter het aannemen van voorbedachte raad nader en toereikend motiveren.
Een zodanige contra-indicatie kan gelegen zijn in een plotseling driftmatig handelen.
Plotselinge drift en opkomende woede kunnen dus een struikelblok opleveren voor het
bewijs van voorbedachte raad.
“In een zaak waarin de verdachte zoektermen
had ingevoerd als “Glock26”, “Browning 9
mm” en “straf bij moord op je vrouw” zag de
rechtbank daarin bewijs dat de verdachte zijn
vrouw met wie hij in een echtscheidingsprocedure verwikkeld was had vermoord.”
§7 Conclusie
“Plotselinge drift en
opkomende woede kunnen
dus een struikelblok
opleveren voor het bewijs
van voorbedachte raad.”
Voor verdediging is het dus van belang de gang van zaken minutieus te analyseren en
te bezien of hierin een bewijsverweer gelegen kan zijn. Niet zelden doet zich hierbij het
dilemma voor dat in dat geval een ingrijpende keuze voor de in te nemen proceshouding
moet worden gemaakt. Een keuze die gaat tussen het bekennen van het daderschap maar
het ontkennen van de voorbedachte raad. Veel verdachten ervaren dit als een duivelse
keus. Het spreekt voor zich dat hier op de schouders van de raadsman een zware en verantwoordelijke taak ligt. Want hij zal zijn cliënt in het begeleiden van die keuze een verantwoorde inschatting moeten geven met betrekking tot de kansen van een bewijsverweer inzake de voorbedachte raad. Voeg hierbij dat die keuze meestal in een vroeg
stadium van de zaak, vaak al bij de eerste verhoren bij de politie of bij de rechter-commissaris wanneer nog niet het gehele dossier beschikbaar is, gemaakt moet worden wil het
verhaal van de verdachte geloofwaardig zijn, en het is duidelijk dat in moordzaken vaak
sprake is van een gecompliceerde verdediging.
19
Nadert het einde voor de (‘voordelen’ van)
de payrollconstructie?
Nienke Monnee
Mw. N.E. Monnee MSc is masterstudent burgerlijk
recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen
20
De gemoederen lopen steeds hoger op in het debat over payrolling.
FNV bondgenoten voert campagne om ‘schijnconstructies’ te stoppen
waarbij vooral de inlener veel voordelen heeft en de werknemer gestript
wordt van rechtsbescherming. Uit een rapport – onder de noemer: ‘De
visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht
van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag’ 11 mei 2012
– blijkt dat werkgevers veel behoefte hebben aan flexibiliteit en zijn
constant op zoek naar constructies om deze flexibiliteit, gepaard gaande
met zo min mogelijk risico, te bewerkstelligen. Payrolling is volgens
hen juist een vorm van dienstverlening die belangrijk is voor een goed
functionerende flexibele markt. En ook in politiek Den Haag houdt
payrolling de gemoederen bezig.
De payrollconstructie
1. Rb Almelo, 13-05-2013, nr 436366, LJN CA
1178; Rb. Amsterdam, 03-09-2013, nr 2193320
KK EXPL 13-1155 en Rb. Oost-Nederland,
21-03-2013, nr 429234 EJ VERZ 13-1065.
Wat houdt de payrollconstructie in? De werknemer heeft op papier een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming en wordt bij bedrijf X (de inlener) tewerkgesteld. De
selectie gebeurt feitelijk door X, de werknemer draagt bedrijfskleding van X, ontvangt
instructies van X en in veel gevallen ziet of spreekt de werknemer nooit iemand van de
payrollonderneming. X heeft in feite de ‘lusten’ van een werknemer, maar niet de lasten.
In recente uitspraken1 buigen kantonrechters zich over de vraag tussen wie, in een situatie
als hiervoor omschreven, een arbeidsovereenkomst is ontstaan in de zin van artikel 7:610
van het Burgerlijk Wetboek (BW) en of de payrollondernemingen aan te merken zijn als
uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. De twee belangrijkste elementen in deze
uitspraken zijn de constatering van de kantonrechters dat er tussen de werknemer en X,
en dus niet tussen werknemer en payrollonderneming, sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat de payrollonderneming niet aangemerkt kan worden als uitzendbureau
in de zin van artikel 7:690 BW. De kantonrechters overwegen aldus dat door de formele
constructie heen gekeken moet worden.
In dit artikel zet ik uiteen in hoeverre deze recente uitspraken passen binnen de bestaande
rechtspraak en literatuur en wat zij betekenen voor de toekomst van payrolling.
Uitzendbureau in de zin van artikel 7:690?
2. Rb Almelo, 13-05-2013, nr 436366, LJN CA 1178.
3. Rb. Amsterdam, 03-09-2013, nr 2193320 KK EXPL
13-1155.
4. E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling
werknemersbescherming of gat in de
markt? ArbeidsRecht 2012/6, p. 2.
5. E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling
werknemersbescherming of gat in de
markt? ArbeidsRecht 2012/6, p. 2-3.
Het eerste element dat ik bespreek is de vraag of de payrollonderneming gezien kan
worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. De kantonrechter in Almelo
oordeelt in een zaak2 dat dit niet gebleken is uit de feiten of/en omstandigheden. De
rechter komt tot dit oordeel door te overwegen dat de selectie niet door Stafflease (de payrollonderneming) maar juist door Y (het inleenbedrijf) is gebeurd, de werknemer nooit
iemand van Stafflease heeft gezien of gesproken en dat in de overeenkomst met Stafflease
is vastgelegd dat de werknemer bij Y te werk zal worden gesteld. Ook de kantonrechter
in Amsterdam komt, in een nog recentere uitspraak, tot dit oordeel op basis van dezelfde
overwegingen.3 De rechters refereren hiermee, naar mijn mening, naar de allocatiefunctie die de klassieke uitzendbureaus vervullen: het bij elkaar brengen van vraag en aanbod
van tijdelijke arbeid.4 De uitzendbureaus werven en selecteren de werknemers en dragen
deze voor bij mogelijke werkgevers. De meeste payrollondernemingen houden zich juist
niet bezig met werving en selectie. Dit wordt door de inlener zelf gedaan. Daarnaast gaat
het veelal niet om tijdelijke arbeid maar wordt de werknemer permanent en exclusief
ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Payrolling is aldus wezenlijk anders dan
uitzenden via de klassieke uitzendbureaus.5
De allocatiefunctie als twistpunt
6. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss.
Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 136-138.
7. J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming
geen (uitzend)werkgever is‘, TRA 2009/2, p.3.
8. Brief van de Minister van SZW aan de
Voorzitter van de Tweede Kamer van 24
maart 2010, nr. AV/AR/2010/4573.
Zwemmer is van mening dat deze allocatiefunctie ‘ingelezen’ moet worden in artikel
7:690 BW.6 Nu de payrollonderneming deze functie niet vervult valt zij niet onder de
werking van artikel 7:690 BW en is ze dus geen uitzendonderneming.7 Deze mening
wordt echter niet door iedereen gedeeld. In een antwoord op Kamervragen gaf toenmalig
minister Donner aan dat de allocatiefunctie niet ingelezen dient te worden in artikel
7:690 BW. Een uitzendbureau is niet alleen als zodanig te kwalificeren als er uitvoering
wordt gegeven aan de allocatiefunctie. Zodoende kan een payrollonderneming volgens
Donner wel degelijk als uitzendonderneming kwalificeren.8
21
Ook in eerdere rechtspraak is aangenomen dat payrollondernemingen konden gelden als
uitzendonderneming.9 A-G Wissink constateert in zijn conclusie voor HR 24 december
2010 dat alleen het argument dat het payrollbedrijf niet de allocatiefunctie vervult niet
voldoende is om aan te nemen dat het payrollbedrijf niet is aan te merken als uitzendorganisatie.10
9. Hof Leeuwarden 25 maart 2010, RAR 2010/90 en
Ktr. Amsterdam 7 juli 2009, JAR 2009/290.
10. Conclusie van A-G Wissink voor HR
24 december 2010, JAR 2011/21.
Zijn de rechtbanken overstag?
Het lijkt er nu echter op, en dat wordt met de huidige uitspraken bevestigd, dat de lagere
rechters overstag zijn en het standpunt van Zwemmer hebben overgenomen. Rechtbank
Oost-Nederland overweegt dat “[…] het bedrijf van SDWE niet geduid kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. Hoewel artikel 7:690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen
van een uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de uitzendovereenkomst gebracht kan worden, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat die
allocatiefunctie, kort gezegd het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking
tot arbeid, een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen
‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’. Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit
beoogt gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen, doch enkel vooraf door de inlener, in dit
geval de Gemeente, geworven en geselecteerde werknemers formeel in dienst neemt ten einde
hen exclusief bij de Gemeente te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het
uitzenden als bedoeld in artikel 7: 690 BW geen sprake.”11
11. Rb. Oost-Nederland, 21-03-2013, nr
429234 EJ VERZ 13-1065, ro 5.2.
“Hoe het ook zij, de rechtspraak is vooralsnog
zeer casuïstisch en biedt nog geen helder
antwoord op de vraag of het nu wel of niet een
bijzondere vorm van uitzenden is. Het is dan
ook zeer wenselijk dat de wetgever inspringt
op deze onduidelijkheid”
Payrollondernemingen zien payrolling als een bijzondere vorm van de in artikel
7:690 BW gedefinieerde uitzendovereenkomst.12 Als de lijn van de recente uitspraken
zich echter voortzet en de rechters van mening blijven dat payrollondernemingen (in hun
huidige vorm) geen uitzendbureaus zijn in de zin van artikel 7:690 BW, dan zullen de
payrollondernemingen zichzelf moeten herdefiniëren. Hoe het ook zij, de rechtspraak
is vooralsnog zeer casuÏstisch en biedt nog geen helder antwoord op de vraag of het nu
wel of niet een bijzondere vorm van uitzenden is. Het is dan ook zeer wenselijk dat de
wetgever inspringt op deze onduidelijkheid.13
Tussen wie is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen?
De payrollondernemingen zijn volgens de genoemde uitspraken niet aan te merken als
uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW en dat brengt mij tot het tweede element
dat van belang is in het payrollvraagstuk: tussen wie komt in deze driehoeksverhouding
een arbeidsovereenkomst tot stand nu geen sprake is van een uitzendovereenkomst? De
kantonrechters overwegen dat tussen de werknemer en de payrollonderneming geen
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit wordt onderbouwd met het oordeel dat ze
op papier werkgever zijn, maar dat uit de feiten en omstandigheden zoals die vooralsnog
zijn gebleken, niet blijkt dat voldaan wordt aan de elementen van een arbeidsovereenkomst zoals geformuleerd in artikel 7:610 BW.14
De kantonrechters oordelen hiermee in de lijn met de eerdere rechtspraak met betrekking
tot de vaststelling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst in zijn algemeenheid wordt bepaald aan de hand van artikel 7:610 BW en
de belangrijke arresten die de Hoge Raad gewezen heeft. Uit de arresten Groen/Schoevers
en Van der Male/Den Hoedt volgt volgens Zwemmer “[…] dat de door partijen gemaakte
schriftelijke afspraken alleen dan een rol spelen bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst wanneer deze afspraken corresponderen met de wijze waarop partijen vervolgens
22
12. Zie artikel 8.1 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling (en artikel 6 lid 6 van de op 1 januari
2012 geëindigde payroll-cao).
13. E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling
werknemersbescherming of gat in de
markt? ArbeidsRecht 2012/6, p.3.
14. Rb Almelo, 13-05-2013, nr 436366, LJN
CA 1178 en Rb. Amsterdam, 03-09-2013, nr
2193320 KK EXPL 13-1155.
15. J.P.H. Zwemmer, ‘payrolling’, VR 2013/68, afl. 5, p. 6.
feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.”15 Gekeken dient te worden naar
de bedoeling die partijen hebben met het sluiten van de overeenkomst en hoe er feitelijk
uitvoering aan gegeven wordt.
Afwijking van eerdere rechtspraak
16. De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling,
mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als
het gaat om ontslag. 11 mei 2012, p. 7.
17. E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt? ArbeidsRecht 2012/6.
18. E.M Hoogeveen, ArA 2007/3, p. 28.
19. J.P.H. Zwemmer, ‘payrolling’, VR 2013/68, afl. 5, p. 4.
20. J.P.H. Zwemmer, ‘payrolling’, VR 2013/68, afl. 5, p. 4.
Er wordt in deze uitspraken echter wel afgeweken van eerdere rechtspraak met
betrekking tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de
payrollonderneming. Uit de rechtspraak van de afgelopen jaren blijkt dat de rechter
vrijwel altijd van oordeel is dat er sprake is van een uitzend- of arbeidsovereenkomst
tussen een werknemer en de payrollonderneming.16 Deze uitspraken komen overeen
met de opvatting van Hoogeveen waarbij de bescherming van de werknemer voorop
staat.17 Volgens Hoogeveen zou de onduidelijkheid over wie als werkgever aan te merken
is niet voor rekening van de werknemer moeten komen en moet daarom het payrollbedrijf aangemerkt worden als werkgever.18 Naar mijn mening is deze opvatting niet juist
en hebben de rechters in de recentere zaken het bij het juiste eind. De payrollconstructie is er veelal alleen maar omdat de inlener het juridisch en administratief werkgeverschap uit handen wilt geven.19 Met andere woorden: de inlener wil niet de risico’s dragen
die er zijn als je werknemers in dienst hebt. Deze wens, zoals Zwemmer het noemt, geeft
onvoldoende invulling aan het begrip arbeidsovereenkomst en daarom kan de payrollonderneming niet gezien worden als werkgever.20
“Uit de rechtspraak van de afgelopen jaren
blijkt dat de rechter vrijwel altijd van oordeel
is dat er sprake is van een uitzend- of arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en de
payrollonderneming”
De inlener als materieel werkgever
21. HR 5 april 2013, LJN BZ170.
22. HR 5 april 2013, LJN BZ170.
23. HR 5 april 2013, LJN BZ170.
24. J.M.J. Pennings, ‘Het Albron-arrest: overgang van
onderneming en gedetacheerde werknemers binnen
een concern’. Te raadplegen via: http://www.schaap.
eu/show/nl/actueelbericht/257/Het_Albron-arrest:_
overgang_van_onderneming_en_gedetacheerde_
werknemers_binnen_een_concern
Niet de payrollonderneming, maar juist de inlener moet gekwalificeerd worden als
werkgever nu deze materieel gezien aan alle elementen van een werknemer in de zin
van artikel 7:610BW. Dat door de formele constructie heen gekeken moet worden,
zoals de kantonrechters doen, ligt in lijn met de visie van het Hof van Justitie van de
Europese Unie. In het Albron-arrest bepaalt de Hoge Raad, na prejudiciële vragen van
het gerechtshof, dat men ter bescherming van de rechten van de werknemers als het ware
door de arbeidsrechtelijke constructie heen dient te kijken.21 Gedetacheerde werknemers
gaan, bij overgang van de onderneming, mee over. Dat deze werknemers formeel geen
arbeidsovereenkomst hadden staat daaraan niet in de weg.22 Hoewel dit arrest ziet op
permanente detachering en overgang van onderneming is het, naar mijn mening, van
groot belang in het vraagstuk van payrolling. Het Hof van Justitie van de Europese Unie
en de Hoge Raad zien permanente detachering als arbeidsbetrekking23 en dit is mijns
inziens ook van toepassing in andere vergelijkbare situaties zoals payrolling.24
Conclusie
Wat betekenen deze uitspraken nu voor de praktijk? Deze uitspraken, die mijns inziens
de lijn voortzetten die door de lagere rechters en nu ook door de Hoge Raad is ingezet,
betekenen waarschijnlijk het einde van (de voordelen van) de payrollconstructie in haar
huidige vorm. De kantonrechters bepalen veelal dat tussen de werknemer en de inlener
een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Dat was nu juist precies niet de bedoeling van de
constructie. De kantonrechters hebben ook, daarmee samenhangend, bepaald dat geen
arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de werknemer en payrollonderneming, hetgeen nu juist precies wel de bedoeling was van de constructie. Ook is bepaald
dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst. Met andere woorden, de belangrijkste
pijlers van de payrollconstructie zijn er onderuit geslagen. payrollbedrijven en werkgevers
zullen een andere invulling aan payrolling moeten gaan geven. De vraag die resteert is wat
ze dan nog onderscheidt van de klassieke uitzendbureaus?
23
Asbest verwijderen op kosten van de verzekeraar?
Sonja van Maanen
Mw. mr. S.E. van Maanen heeft
burgerlijk recht gestudeerd aan de
Radboud Universiteit Nijmegen en
is advocaat-stagiair bij Hekkelman
Advocaten & Notarissen
24
Zestig procent van de sociale huurwoningen in Nederland bevat asbest.
Dat bleek uit een onderzoek van de NOS naar aanleiding van de ophef
die ontstond toen asbest werd aangetroffen in de wijk Kanaleneiland in
Utrecht. De verhuurder, een woningcorporatie, ondernam direct actie.
Bijna 200 woningen werden afgezet, gezinnen geëvacueerd en er werd een
grootscheepse asbestsanering van de woningen gestart. Totale kosten: 9
miljoen euro. Men zou wellicht denken dat deze kosten voor rekening van
de verhuurder zijn. Als eigenaar van de woningen is het immers zijn taak
om te zorgen dat deze in goede staat zijn. De verhuurder kan echter naar de
heersende opvatting in de rechtspraak (een deel van) deze kosten bij zijn
verzekeraar claimen op grond van de bereddingsplicht. Deze mogelijkheid
vind ik op zijn minst opmerkelijk. Waarom dient de verzekeraar deze
kosten te vergoeden terwijl het op de weg van de verzekerde ligt om deze
maatregelen te nemen? En wat betekent dit voor de toekomst?
§1 Inleiding
Asbest duikt steeds vaker op. Zo werd begin januari 2014 bekend dat het grootste bakkersbedrijf van Nederland een partij brood heeft teruggehaald omdat er asbest uit een
oven terecht was gekomen op het brood. En op 24 januari 2014 heeft de gemeente Alkmaar bewoners moeten evacueren, nadat er asbest was vrijgekomen bij een brand. In
bovenstaande gevallen was er een dreiging van aansprakelijkheid. Kan de verzekerde de
kosten voor de maatregelen die hij neemt bij zijn verzekeraar claimen?
“De verhuurder raakt
echter wel in een voordeliger
positie door de vergoeding
van de bereddingskosten”
Allereerst zal ik kort uitleggen wat de ‘bereddingsplicht’ inhoudt, daar niet iedereen bekend is met deze rechtsfiguur. Daarna ga ik in op de toepasselijkheid bij aansprakelijkheidsverzekeringen, waar het vereiste van ‘ogenblikkelijk dreigend gevaar’ een probleem
op kan leveren. Vervolgens wordt de samenloop tussen de bereddingsplicht en de algemene zorgvuldigheidsplicht bij verhuur behandeld. Kort gezegd heeft dit tot gevolg dat de
verzekerde de bereddingsmaatregelen, waarvoor hij vergoeding vraagt, ook al op grond
van een andere plicht had moeten nemen en dat hij vergoeding krijgt voor kosten die hij
zelf ook had moeten maken. De consequenties kunnen zijn dat strijd ontstaat met het
vereiste van onzekerheid, het indemniteitsbeginsel en mogelijk misbruik van verzekering
wordt gemaakt. Ten slotte volgt een aantal aanbevelingen en een conclusie.
§2 Wat houdt de ‘bereddingsplicht’ in?
Artikel 7:957 BW
Zodra de verzekeringnemer of de verzekerde van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan op de hoogte is, of behoort te zijn, is elk hunner, naar mate hij daartoe in
de gelegenheid is, verplicht binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden.
1. Ik zal verder spreken van de verzekerde, maar hier
kan ook verzekeringnemer worden gelezen.
2. Van Ardenne-Dick, ‘Kroniek
bereddingskosten', AV&S 2011/31.
3. Bevestigd in HR 15 april 2011, NJ 2011, 179, zie r.o. 3.7.
De bereddingsplicht is de verplichting van de verzekeringnemer/verzekerde1 om bij
dreigende schade of reeds ingetreden schade maatregelen te treffen om (verdere) schade
te voorkomen, met de daaraan gekoppelde verplichting van de verzekeraar de daarmee
gepaard gaande kosten te vergoeden.2 De voorwaarden waaraan moet zijn voldaan zijn
de volgende 3: Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde in
redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar
dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als
deze maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de
verzekeraar moeten zijn gemaakt, redelijk en doelmatig zijn. De bereddingsplicht geldt
niet alleen voor de situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis al is ingetreden,
maar ook al bij het “ophanden zijn van de verwezenlijking van het risico”. Er wordt aangenomen dat de verplichting tot beredding ontstaat op het moment dat het intreden van
een verzekerd evenement zodanig dreigend is dat het nog slechts door bijzondere maatregelen kan worden afgewend.
§3 Onmiddellijk dreigend gevaar bij aansprakelijkheidsverzekeringen
De bereddingsplicht geldt in beginsel voor alle schadeverzekeringen, ook voor de aansprakelijkheidsverzekering, zoals in dit geval de aansprakelijkheid van de verhuurder. De
aansprakelijkheidsverzekering heeft echter bijzondere kenmerken waardoor toepassing
25
van dit leerstuk niet altijd onproblematisch is. Ten eerste is de vraag wat precies onder
het ‘onmiddellijk dreigend gevaar’ moet worden verstaan, omdat het risico waartegen de
aansprakelijkheidsverzekering bescherming biedt verschilt van de risico’s waarop andere
schadeverzekeringen zien. Ten tweede wordt gekeken of dit tot gevolg heeft dat eerder is
voldaan aan het vereiste van een onmiddellijk dreigend gevaar.
Voor de aansprakelijkheidsverzekering kan men zich afvragen wat precies onder het verzekerde ‘risico’ moet worden verstaan. Het risico waar de aansprakelijkheidsverzekering
op ziet is namelijk niet een stoffelijk voorwerp of gevaarsobject. Bij de aansprakelijkheidsverzekering gaat het niet om (dreigende) brandschade aan een huis, waterschade
aan de inboedel, instortingsgevaar van een pand, diefstal van goederen, et cetera. Verzekerd is het geldelijke nadeel dat voortvloeit uit de aansprakelijkheid van de verzekerde
voor schade die derden lijden.4 Dat is veel minder concreet aanwijsbaar. De verzekerde
moet voorkomen dat hij schade toebrengt aan een derde als gevolg waarvan hij aansprakelijk wordt gesteld.5 Het is moeilijker te bepalen wanneer precies de schade zodanig
‘ogenblikkelijk dreigend’ is dat het gerechtvaardigd is bereddingsmaatregelen te nemen.
Dit blijkt bijvoorbeeld uit het Staedion-arrest6:
4. Zie uitgebreider Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 202-205.
5. Van Acker, ‘De bereddingsplicht van artikel 283 Wetboek
van Koophandel’, Het Verzekerings-Archief 2001-2, p. 82.
6. HR 30 november 2007, NJ 2007, 641.
Woningbouwvereniging Staedion is verzekerd tegen aansprakelijkheid voor personen- en
zaakschade van derden. Bij metingen is in enkele woningen asbestverontreiniging aangetroffen en uit de risico-inventarisatie blijkt dat op korte termijn sanering of emissiebeperkende
maatregelen nodig zijn. Op basis hiervan heeft de woningbouwvereniging ruim 300 woningen
laten saneren. Dit duurt ruim zes maanden. Zij claimt de kosten van het reinigen en vervangen van de inboedelgoederen bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar. Had zij deze maatregelen niet genomen, dan zou zijn door de bewoners mogelijk aansprakelijk kunnen worden
gehouden voor personenschade. Er was aldus sprake van een onmiddellijk dreigend gevaar
voor aansprakelijkheid voor personenschade, zo betuigt de woningbouwvereniging, zodat
maatregelen op hun plaats waren. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof, dat meent
dat gevaar voor asbestschade niet zo acuut hoeft te zijn dat de woningen direct gesloten en
ontruimd hadden moeten worden. Het zou voldoende zijn dat sprake is van een ‘reëel gevaar
voor schade’.
“De bereddingsplicht is de verplichting van de verzekeringnemer/verzekerde om bij dreigende schade of reeds
ingetreden schade maatregelen te treffen om (verdere)
schade te voorkomen, met de daaraan gekoppelde
verplichting van de verzekeraar de daarmee gepaard
gaande kosten te vergoeden”
Dit is een veel lichtere maatstaf dan een onmiddellijk dreigend gevaar en ik vraag me af of
dit een goede maatstaf is. Het klopt dat een incidentele blootstelling aan asbest kan leiden
tot een asbestgerelateerde ziekte en dat er wel degelijk een risico is.7 Maar als het gevaar
voor asbestbesmetting daadwerkelijk zo groot is als verzekerden beweren, waarom zijn
dan niet direct alle woningen gesloten en de bewoners geëvacueerd? Het is voor mij volstrekt niet duidelijk dat de woningbouwvereniging enerzijds betoogt dat sprake is van
een onmiddellijk dreigend gevaar en anderzijds zes maanden de tijd neemt om dit gevaar
weg te halen. Naar mijn mening wordt het criterium daarmee ten nadele van de verzekeraar afgezwakt zonder dat dit op enigerlei wijze wordt onderbouwd.
Bovendien lijkt mij goed te verdedigen dat een verhuurder de plicht heeft te onderzoeken
of asbest in woningen zit die in een bepaalde periode zijn gebouwd, gezien het veelvuldig gebruik van asbest in de bouw tot de jaren 90. Van een woningbouwvereniging mag
worden verwacht dat zij regelmatig onderzoek doet naar mogelijke asbestvervuiling en
deze preventief laat verwijderen. De eigenaar van een opstal mag niet net zo lang talmen
met het onderhoud van zijn woning dat het punt aanbreekt dat onmiddellijk dreigend
gevaar dreigt, om vervolgens de kosten van achterstallig onderhoud als bereddingskosten
te claimen bij zijn verzekeraar.8
26
7. Net als in HR 2 mei 1997, NJ 1998, 281 (Forbo).
8. Krenning en Vloemans, ‘Bereddingskosten in het
verzekeringsrecht/Sanering van woningen in verband
met asbestverontreiniging’, NTHR 2008-1, p. 3.
§4 Samenloop met de algemene zorgvuldigheidsplicht
9. HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 en bevestigd in o.a. HR
2 mei 1997, NJ 1998 (Forbo); Keijzer - de Korver, ‘Aansprakelijkheidsverzekering. Bereddingskosten. Omvang
vergoedingsplicht verzekeraar; HR 30 november 2007,
NJ 2007, 641’, Juridisch up to Date 2008-08.
10. Krenning en Vloemans, ‘Bereddingskosten in het
verzekeringsrecht/Sanering van woningen in verband
met asbestverontreiniging’, NTHR 2008-1, p. 4.
11. HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Amercentrale) en
bevestigd in o.a. HR 2 mei 1997, NJ 1998, 281 (Forbo);
HR 30 november 2007, NJ 2007, 641 (Staedion); HR
15 april 2011, NJ 2011, 179 (HDI/SGS).
12. HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Amercentrale).
13. Asser/ Clausing & Wansink, Bijzondere
Overeenkomsten. Deel VI. De Verzekeringsovereenkomst. Deventer: Kluwer 2007, nr. 402;
Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 329 e.v.
De omstandigheid dat Staedion met de sanering niet alleen voldeed aan haar bereddingsplicht, maar daarmee tegelijkertijd voldeed aan haar maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht als eigenaar/verhuurder ten opzichte van derden om gezondheidsschade
door de asbestbesmetting in de woningen te voorkomen, doet dus niet af aan de vergoedingsplicht van de verzekeraar.9 De feitelijke uitkomst in deze procedure doet de indruk
ontstaan dat kosten van onderhoud, die normaal gesproken door de eigenaar van de
woning dienen te worden gedragen, worden afgewenteld op de aansprakelijkheidsverzekeraar door deze als bereddingskosten te claimen. 10 Ik denk dat dit geen goede ontwikkeling is. Als verzekeraars de indruk krijgen dat de bereddingsplicht wordt gebruikt
om kosten van normaal onderhoud te claimen zullen zij geneigd zijn beperkingen op te
leggen. Dat kan tot gevolg hebben dat in de gevallen dat wel sprake is van een onmiddellijke dreiging van gevaar de kosten van de maatregelen voor rekening van de verzekerden
zullen blijven.
In bovenstaand voorbeeld dienen de bereddingsmaatregelen niet alleen om door de verzekering gedekte schade te voorkomen, maar mede de belangen van de verzekerde zelf.
Kort gezegd betekent dit dat de verzekerde de bereddingsmaatregelen (waarvoor hij vergoeding vraagt) ook al op grond van een andere wettelijke en/of contractuele plicht had
moeten nemen die hij had in zijn hoedanigheid van bijvoorbeeld verhuurder, bewaarnemer, aannemer of producent. De facto heeft dit samenvallen tot gevolg dat de verzekerde
een vergoeding krijgt voor kosten die hij hoe dan ook had moeten maken. Is het dan terecht de verzekeraar alle kosten hiervan te laten dragen? De Hoge Raad meent van wel. In
het Amercentrale-arrest is bepaald dat dit samenvallen de verzekeraar niet bevrijdt van
zijn verplichting om de bereddingskosten te vergoeden.11 Het feit dat de verzekerde in het
geval van een aansprakelijkheidsverzekering veelal uit andere hoofde dan wel uit eigen
belang maatregelen tot voorkoming en beperking van de schade zal treffen, kan zich immers ook voordoen bij andere vormen van schadeverzekering, zo luidt de redenering.12
In de literatuur is hier opvallend weinig discussie over geweest. Over het algemeen wordt
slechts verwezen naar de regel uit het Amercentrale-arrest zonder enige kanttekeningen
te plaatsen.13
“Door te wachten met normaal onderhoud ontstaat
een situatie van dreigend gevaar, waardoor ze de
kosten van de (onderhouds)maatregelen op het bordje
van de verzekeraar kunnen schuiven”
De algemene zorgvuldigheidsplicht van ‘een goed verhuurder’ houdt het volgende in. Stel,
in een verhuurd pand blijkt asbest te zitten, waarop de verhuurder het laat verwijderen en
de verwijderingskosten vervolgens als bereddingskosten claimt bij zijn verzekeraar. Is het
terecht dat de verzekeraar deze moet vergoeden? Op grond van de verhuurovereenkomst
had de verhuurder het asbest hoe dan ook moeten verwijderen. Ingevolge artikel 7:203
BW e.v. dient de verhuurder de huurder onbelemmerd woongenot te verschaffen, wat
betekent dat de verhuurder eventuele gebreken aan het gehuurde moet herstellen. Een
gebrek wordt gedefinieerd in artikel 7:204 lid 2 BW: “…een staat of eigenschap van de zaak
of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de
huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst
mag verwachten van een goed onderhouden zaak”.
14. HR 3 september 2010, NJ 2010, 47.
15. Conclusie A-G Huydecoper bij HR 3
september 2010, NJ 2010, 47.
16. Hof Den Haag 6 december 2005, LJN BB4165.
Asbest dat een onaanvaardbaar risico oplevert moet volgens de Hoge Raad als gebrek
worden gekwalificeerd. 14 De A-G merkt op dat de verhuurde zaak geen latente risico’s in
zich mag bergen en de huurder van de verhuurder mag verlangen dat hij het gebrek verhelpt door het wegnemen van de oorzaak van het gevaar en dat de kosten daarvan (naast
de kosten voor gebruiksbeperkingen) voor rekening van de verhuurder komen.15 Het hof
overweegt daaromtrent:
“Als eigenaar/verhuurder van een groot aantal woningen rustte op Staedion een dringende maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht ten opzichte van derden (zowel huurders als overige bewoners) om gezondheidsschade in de woningen te voorkomen.”16
27
Oftewel: een verhuurder is zowel op grond van de verhuurovereenkomst als op grond
van zijn maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht verplicht om het asbest te verwijderen.
Wanneer een verhuurder daarmee voldoet aan zijn contractuele en wettelijke plichten, is
de verzekeraar dan verplicht de kosten te vergoeden? In beginsel niet, aangezien gewone
exploitatiekosten en de kosten van normale veiligheidsmaatregelen niet onder de bereddingsplicht vallen.17 Het antwoord luidt echter bevestigend, wanneer blijkt dat sprake is
van een onmiddellijk dreigend gevaar. Dan kan de verzekerde de kosten die hij gemaakt
heeft ter voldoening van zijn plicht als goed verhuurder onder de noemer ‘bereddingskosten’ bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar claimen. Als er sprake is van afwending
van dit gevaar kan de ‘normale onderhoudsmaatregel’ als bereddingsmaatregel worden
gekwalificeerd.
17. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 5e druk, Alphen a/d Rijn 1998, p. 238.
§5 Mogelijke nadelige gevolgen
De indruk ontstaat dat verzekerden als het ware profiteren van het feit dat zij niet aan
zijn verplichtingen voldoen. Door te wachten met normaal onderhoud ontstaat een situatie van dreigend gevaar, waardoor ze de kosten van de (onderhouds)maatregelen op het
bordje van de verzekeraar kunnen schuiven. De vraag rijst of deze ontwikkeling strookt
met het vereiste van onzekerheid, het indemniteitsbeginsel en ten slotte of het misbruik
van verzekering oplevert.
§5.1 Strijd met het vereiste van onzekerheid
Het element van onzekerheid is een essentieel kenmerk van de verzekering. Het moet
onzeker zijn of de verzekeraar ooit een uitkering verschuldigd zal worden en zo ja, wanneer dat het geval zal zijn. 18 Nu is de vraag: is het wel zo onzeker dat schade ontstaat wanneer iemand niet voldoet aan zijn onderhoudsverplichtingen? Als iemand zijn wankele
schoorsteen niet repareert, is de kans vrij groot dat er op een enig moment een baksteen
naar beneden valt en schade veroorzaakt. 19 Dan kan moeilijk gezegd worden dat de verwezenlijking van dit risico geheel onverwachts was. Het is niet bepaald een ‘voorval dat
niet in de lijn der verwachtingen ligt’.20 Wanneer een verzekerde net zo lang wacht met
zijn normale onderhoudsverplichtingen dat ‘onmiddellijk gevaar’ ontstaat en de maatregelen onder de bereddingsplicht vallen, kan mijns inziens moeilijk gesproken worden van
een onzeker voorval. De kans dat schade ontstaat wordt immers aanzienlijk vergroot door
het niet plegen van normaal onderhoud. Als iemand niet voldoet aan zijn algemene zorgverplichtingen, is het logisch dat het verzekerde risico zich eerder voordoet. Dit gevolg
strookt niet met de gedachte waarmee de verzekering oorspronkelijk is opgezet, namelijk
de bescherming tegen onzekere gebeurtenissen.
18. Wansink & Van Tiggele-van der Velden, T&C
Burgerlijk Wetboek, art. 7:925 BW, aantekening 3,
Deventer: Kluwer 2011; Hendrikse, ‘Enige knelpunten
aangaande de wettelijke regeling van de bereddingsplicht
en de bereddingskosten (art. 7:957 en 7:959 BW)’, in:
Knelpunten in het verzekeringsrecht – deel 2, Zutphen: Paris
2009, p. 13. Zie ook HR 11 april 1997, NJ 1998, 111.
19. Dit voorbeeld is ontleend aan Stadermann, ‘De
bereddingsplicht’, in: Het nieuwe verzekeringsrecht, Titel
7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 151.
20. Asser/ Clausing & Wansink, Bijzondere
Overeenkomsten. Deel VI. De Verzekeringsovereenkomst. Deventer: Kluwer 2007, nr. 24.
§5.2 Strijd met het indemniteitsbeginsel
De verzekeraar kan in deze gevallen ook betogen dat het strijd oplevert met het indemniteitsbeginsel. Het feit dat kosten van algemene verplichtingen als bereddingskosten
voor vergoeding in aanmerking komen, kan behoorlijke voordelen opleveren voor de
verzekerde. Het indemniteitsbeginsel, een fundamenteel beginsel van het schadeverzekeringsrecht, houdt in dat de schade-uitkering door de verzekeraar moet zijn gericht op
de vergoeding van de schade die de verzekerde lijdt.21 Als de schade €1000 bedraagt mag
de verzekeraar niet meer dan €1000 uitkeren, ook al is het verzekerde bedrag hoger. De
verzekerde mag door de uitkering namelijk niet in een duidelijk voordeliger positie komen te verkeren. 22 Met andere woorden: het is niet de bedoeling dat de verzekerde beter
wordt door de uitkering. Hieraan ligt de overweging ten grondslag dat de verzekerde geen
belang dient te krijgen bij het intreden van het onzeker voorval.23 Het indemniteitsbeginsel is neergelegd in artikel 7:960 BW in samenhang met artikel 7:944 BW.24
21. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 150.
22. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 25.
23. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 148.
24. Zie ook HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577.
In de eerder genoemde voorbeelden raakt de verhuurder echter wel in een voordeliger
positie door de vergoeding van de bereddingskosten. 25 Als eigenaar/verhuurder van de
woningen rust op de woningbouwvereniging de maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht
ten opzichte van huurders gezondheidsschade te voorkomen.26 Dat houdt in dat de verhuurder ervoor moet zorgen dat de woningen asbestvrij zijn. Hij is verplicht controles
uit te voeren, onderhoud te plegen en bij ontdekking van asbest deze uit de woningen
te verwijderen. Omdat voldaan is aan het vereiste van onmiddellijke dreiging vallen de
28
25. HR 30 november 2007, NJ 2007, 641.
26. Krenning en Vloemans, ‘Bereddingskosten in het
verzekeringsrecht/Sanering van woningen in verband
met asbestverontreiniging’, NTHR 2008-1, p. 3.
maatregelen onder de bereddingsplicht. Dat betekent dat hij de kosten, die hij hoe dan
ook had moeten maken, op zijn verzekeraar kan afwentelen. Naar mijn mening zou de
verzekeraar in zulke gevallen met recht kunnen betogen dat uitkering in strijd is met het
indemniteitsbeginsel. De verzekerde raakt immers in een voordeliger positie doordat hij
de kosten in het geheel niet zelf hoeft te dragen. Daardoor krijgt de verzekerde wel degelijk belang bij het intreden van het verzekerd voorval.
§5.3 Misbruik van verzekering
Ten slotte zou de verzekeraar zich kunnen beroepen op misbruik van verzekering. Het
niet voldoen aan de zorgvuldigheidsplicht om daarmee de maatregelen als bereddingsmaatregelen te laten kwalificeren, kan als oneigenlijk gebruik van de verzekering worden
gezien. Dat is in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2
BW.
Wat wordt nu precies verstaan onder misbruik van verzekering in verzekeringsrechtelijke zin? In zijn proefschrift hanteert Wansink de volgende definitie van misbruik van
verzekering:
27. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 306.
28. Wansink, ‘Kroniek van de algemene aansprakelijkheidsverzekering’, AV&S 2008, 45.
29. Rb. Den Haag 16 april 1997, rolnr. 95/3875
en Hof Den Haag 16 maart 1999, rolnr. 97/822.
Zie voor een bespreking Dorhout Mees,
‘Beredding zonder kosten’, Vrb 1999, p. 109-110.
30. Hof Den Haag 16 maart 1999, rolnr. 97/822 in
Dorhout Mees, ‘Beredding zonder kosten’, Vrb 1999,
p. 109-110.
“..wanneer de verzekerde in het kader van een maatschappelijke activiteit de daaraan voor
hem verbonden voor- en nadelen afweegt en vervolgens kiest voor een handelswijze waarbij
hij bewust in een onevenredige mate profiteert van het verzekerd zijn van de nadelen, zonder
dat in redelijkheid kan worden gezegd dat de verzekeraar [..] het vertrouwen heeft gewekt het
daaraan verbonden grote risico dat schade voor derden ontstaat, te willen dekken.” 27
Concreet gaat het in de gevallen die we hier bespreken om het niet voldoen aan algemene
zorgvuldigheidsverplichtingen waardoor een situatie ontstaat van onmiddellijk dreigend
gevaar. Als we weer het voorbeeld van de verhuurder nemen kan men denken aan het feit
dat de verhuurder geen onderzoek heeft laten uitvoeren naar de aanwezigheid van asbest,
zijn onderhoudsverplichtingen jarenlang niet is nagekomen en net zo lang gewacht heeft
dat een risico voor asbestbesmetting ontstond. Hierdoor kan bij de verzekeraar het vermoeden rijzen dat de verzekerde zo heeft gehandeld in de wetenschap ‘verzekerd te zijn’.28
In het volgende voorbeeld is duidelijk te zien dat het voor de verzekerde niet altijd gunstig
is als hij direct maatregelen neemt. De verzekerde kreeg namelijk nul op het rekest vanwege het feit dat hij te vroeg was met het nemen van maatregelen. 29
“De vraag rijst of deze ontwikkeling strookt
met het vereiste van onzekerheid, het indemniteitsbeginsel en ten slotte of het misbruik
van verzekering oplevert”
In het bedrijf van een fabrikant stijgt de druk in een stoomverwarmde dubbelwandige roerketel
in zodanige mate dat een ontploffing nabij is. De fabrikant merkt het op tijd op en voorkomt
erger door met gevaar voor eigen leven de aftapkraan te openen en de gastoevoer te sluiten.
De ontploffing wordt voorkomen, wel ontstaat aanzienlijke andere schade. Bij de verzekering
krijgt de fabrikant nul op het rekest. De schade wordt niet vergoed in het kader van de beredding, aangezien de maatregelen geen noemenswaardige kosten met zich hebben gebracht. De
andere schade valt niet onder de noemer bereddingskosten. Op zich is dit een logische uitkomst, maar toch wringt er iets. Stel, de verzekerde had niets gedaan, dan had hij de schade
door de ontploffing vergoed gekregen. Voor hem zou het dus voordeliger zijn geweest om ‘even
de andere kant op te hebben gekeken’. De verzekeraar had waarschijnlijk toch niet kunnen
bewijzen dat er sprake was van opzet of roekeloosheid. In ieder geval is de uitkomst zuur voor
de verzekerde. Juist omdat hij op tijd ingrijpt, blijft hij met lege handen staan. Hoewel het rechtens juist is, lijkt het toch onrechtvaardig de oplettende verzekerde in het geheel niet tegemoet
te komen.30
29
Door niets te doen, kan de verzekerde zichzelf dus in een situatie brengen dat er voor
hem een bereddingsplicht ontstaat.31 Als hij net zo lang wacht met onderhoud dat de
schoorsteen op instorten staat en elk moment een baksteen naar beneden kan vallen, zal
de verzekerde kunnen aanvoeren dat onmiddellijk gevaar voor personenschade dreigt.
Dan krijgt hij de reparatiekosten als bereddingskosten vergoed. Naar mijn mening geeft
het geen pas de verzekerde in deze gevallen te ‘belonen’ voor het feit dat hij niet aan zijn
verplichtingen voldoet. Het is opmerkelijk dat het onderscheid tussen normale onderhoudsmaatregelen en bereddingsmaatregelen gemaakt wordt aan de hand van het criterium van onmiddellijk dreigend gevaar zonder te kijken of dit gevaar is ontstaan door
veronachtzaming van de normale onderhoudsmaatregelen. Dat heeft tot gevolg dat de
verzekerde die te lang wacht met het voldoen aan zijn normale zorgvuldigheidsplicht wel
een vergoeding krijgt, terwijl iemand die voldoende zorg betracht de kosten zelf dient te
dragen. Wellicht kan de verzekeraar de claim afwijzen met een beroep op roekeloosheid,
maar dit zal gezien de zware bewijslast niet snel succesvol zijn.
31. Dit voorbeeld is ontleend aan Stadermann, ‘De bereddingsplicht’, in: Het nieuwe verzekeringsrecht, Titel
7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 151.
“Naar mijn mening ligt de meest
rechtvaardige uitkomst in een
proportionele verdeling van de kosten”
§6 Aanbevelingen
§6.1 Limitering
In bepaalde gevallen kan het tot ongerechtvaardigde uitkomsten leiden wanneer de verzekeraar moet betalen voor alle kosten van de maatregelen, terwijl de verzekerde ook profiteert van die maatregelen. Een oplossing voor de hiervoor geschetste problemen hoeft
niet zwart–wit te zijn. Ik zou niet willen bepleiten dat de verzekerde geheel voor de kosten
moet opdraaien wanneer sprake is van samenloop. De verzekeraar heeft immers ook baat
bij het voorkomen van schade. Naar mijn mening ligt de meest rechtvaardige uitkomst in
een proportionele verdeling van de kosten. Dat komt er kort gezegd op neer dat gekeken
wordt naar de mate waarin beide partijen hebben geprofiteerd van de maatregelen. Aan
de ene kant speelt in hoeverre de maatregelen hebben geleid tot minder schade en een
lagere uitkeringsverplichting voor de verzekeraar en aan de andere kant in hoeverre de
maatregelen samenvallen met maatregelen die de verzekerde op grond van een andere
plicht had moeten nemen zodat hij de facto niet slechter af is. Op basis daarvan vindt een
berekening plaats en worden de kosten evenredig verdeeld.
§6.2 Voorbehoud
Er zijn ook pragmatische benaderingen mogelijk voor dit probleem. Behalve een limitering in de polisvoorwaarden kan de verzekeraar een voorbehoud maken op het moment
dat hij door de verzekerde geïnformeerd wordt over voorgenomen maatregelen. Op deze
manier wordt voorkomen dat achteraf discussie ontstaat over welke maatregelen wel en
welke niet geïndiceerd waren. Het is verstandig om duidelijk aan te geven welke maatregelen hij als bereddingsmaatregelen ziet en welke als normaal onderhoud. Als de maatregelen met medeweten en instemming van de verzekeraar worden genomen is het immers
niet redelijk dat hij achteraf pas stelt dat de verzekerde een minder kostbare maatregel
had moeten nemen.32 Dit geldt temeer wanneer de verzekeraar een directe aanwijzing
geeft tot het nemen van maatregelen. Kortom, wanneer de verzekeraar de kosten niet
30
32. Keijzer-de Korver, Aansprakelijkheidsverzekering. Bereddingskosten. Omvang vergoedingsplicht verzekeraar. HR 30 november 2007,
NJ 2007, 641.’, JUTD 2998-08.
33. Van Ardenne-Dick, Kroniek bereddingskosten, AV&S 2011/31.
wil vergoeden dient hij dit onmiddellijk aan te geven aan de verzekerde. Bij twijfel of de
maatregel als bereddingsmaatregel kan worden gekwalificeerd, kan hij aangeven dat de
kosten mogelijk niet gedekt zijn.33 Zo voorkomt hij dat bij de verzekerde onterecht de
verwachting wordt gewekt dat de kosten van alle voorgenomen maatregelen vergoed zullen worden.
§6.3 Afstand
34. Stadermann, ‘Enige vraagstukken
van verzekeringsdekking’, Acis serie
Deel 6, Zutphen: Paris 2011, p. 93 – 94.
35. Rb. Den Haag 4 oktober 2010, LJN BN9228.
Interessant is nog te bezien of de verzekeraar afstand kan doen van zijn recht om bereddingsmaatregelen te eisen. Dit kan gunstig zijn voor de verzekeraar wanneer hij meent
dat de mogelijke bereddingskosten hoger uit zullen vallen dan de schade zelf. Dan wegen
de baten van de bereddingsmaatregelen niet op tegen de kosten. Ik meen dat het mogelijk
moet zijn dat de verzekeraar op dat moment afstand kan doen van zijn recht. Wanneer
de verzekerde toch besluit te maatregelen te treffen kan hij geen aanspraak maken op
vergoeding daarvan door de verzekeraar. Deze heeft immers ondubbelzinnig kenbaar
gemaakt dat hij de verzekerde ontslaat van diens plicht tot beredding. Stadermann meent
– en ik ben het met hem eens – dat het de verzekeraar vrij staat het risico te aanvaarden dat
het gevaar zich zal verwezenlijken en hij de schade moet vergoeden. Een andere opvatting
zou ertoe leiden dat de verzekeraar gedwongen wordt een hem toekomend recht uit te
oefenen.34 Steun vindt deze gedachte in het oordeel van de rechtbank Den Haag waarin de
verzekerden medewerking vorderden van de verzekeraar bij het nemen van noodmaatregelen. Zij meenden dat er een bereddingsplicht bestond en dat de verzekeraar de kosten
van de te nemen maatregelen zou moeten dragen. De verzekeraar betwistte uitdrukkelijk
dat sprake zou zijn van een plicht tot beredding en kreeg daarin gelijk. Wel overwoog de
rechtbank dat de verzekeraar daarmee ook het recht verwerkte zich in een later stadium
erop te beroepen dat verzekerden niet aan hun bereddingsplicht hadden voldaan.35
§7 Conclusie
Het samenvallen van de bereddingsplicht met een zorgvuldigheidsplicht kan in de praktijk tot gevolg hebben dat de verzekerde een vergoeding krijgt voor kosten die hij hoe dan
ook had moeten maken. Voorkomen moet worden dat kosten van normale (onderhouds)
maatregelen bij stilzitten van de verzekerde voor vergoeding als bereddingsmaatregelen in aanmerking komen. De opvatting dat deze samenloop niet afdoet aan de vergoedingsplicht van verzekeraars moet in deze gevallen naar mijn idee niet onverminderd
gehanteerd worden. In deze situaties zou de rechter moeten kijken welk aandeel de verzekerde zelf heeft in het doen ontstaan van het gevaar en of de verzekerde had moeten
onderzoeken of wellicht sprake was van een risico voordat de situatie van onmiddellijk
dreigend gevaar ontstond. Is dat het geval, dan lijkt het me redelijk de verzekerde een deel
van de kosten (deels) zelf te laten dragen.
31
Tekortkoming in de nakoming,
rangorde van remedies?
Jarno Smit
J. Smit is masterstudent burgerlijk recht aan
de Radboud Universiteit Nijmegen
32
Wat moet een schuldeiser doen in het geval waarin zijn schuldenaar de
verplichting(en) uit een verbintenis niet nakomt? De wet geeft meerdere
opties. Ten eerste kan de schuldeiser er bij een wederkerige overeenkomst
voor kiezen om zijn eigen prestatie op te schorten (art. 6:52 jo. 6:262 BW).
Dit is echter slechts een tijdelijke maatregel en geen definitieve oplossing.
De overeenkomst blijft in geval van opschorting in stand en ook het nadeel
blijft bestaan. Om tot een definitieve oplossing te komen, is er de keuze
tussen nakoming (art. 3:296 BW), vervangende schadevergoeding (art.
6:74 jo 6:87 BW) en ontbinding (art. 6:265 BW). Al deze opties hebben
hun eigen voor- en nadelen en de ene remedie is een stuk rigoureuzer dan
de ander. De vraag die opkomt is: kan de schuldeiser vrijelijk een keuze
maken tussen deze drie remedies, of is er sprake van een rangorde?
Ik zal deze vraag proberen te beantwoorden door vanuit twee verschillende visies naar
deze vraag te kijken, zowel vanuit de redelijkheid en billijkheid als vanuit de proportionaliteit en subsidiariteit.
De redelijkheid en billijkheid
1. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79
(Multi Vastgoed/Nethou).
In het arrest Multi Vastgoed/Nethou1 heeft de Hoge Raad bepaald dat de schuldeiser niet
geheel vrij is in zijn keuze tussen het vorderen van nakoming of vervangende schadevergoeding. De schuldeiser is gebonden aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid
en moet met de gerechtvaardigde belangen van zijn schuldenaar rekening houden. Uit
dit arrest blijkt dat de redelijkheid en billijkheid in sommige gevallen ervoor zorgt dat
een schuldeiser niet om nakoming kan verzoeken, maar wel om schadevergoeding. Dit is
enigszins opmerkelijk te noemen, nu uit een verbintenis in de eerste plaats een verplichting tot nakoming voortvloeit.
Een verplichting tot het betalen van schadevergoeding ontstaat pas op het moment dat
er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming (art. 6:74 jo 6:75 BW).
Om schadevergoeding te kunnen vorderen moet de schuldenaar ofwel in verzuim zijn of
het moet voor hem blijvend onmogelijk zijn om na te komen. Een schadevergoeding kan
worden gevorderd voor vertragingsschade, gevolgschade en als vervangende schadevergoeding.
“De schuldeiser is gebonden aan de eisen
van de redelijkheid en billijkheid en moet
met de gerechtvaardigde belangen van zijn
schuldenaar rekening houden”
2. HR 4 februari 2000, NJ
2000, 258 (Kinheim/Pelders).
Voor vertragingsschade is altijd verzuim vereist, voor gevolgschade niet. Het kan zo zijn
dat het voor de schuldenaar nog steeds mogelijk is om de hoofdverbintenis na te komen,
maar dat het onmogelijk is de gevolgschade te laten verdwijnen.2 Dit is bijvoorbeeld
het geval wanneer een slager aan zijn klant bedorven vlees levert en de klant als gevolg
hiervan ziek wordt. Het is dan nog steeds mogelijk voor de slager om het juiste vlees te
leveren, maar de klant blijft ziek en de schade die hier uit voortvloeit kan door nakoming
niet ongedaan worden gemaakt. In dat geval zal de schuldenaar dus zowel de hoofdverbintenis moeten nakomen, als aanvullende schadevergoeding moeten betalen om de
gevolgschade te compenseren.
Vervangende schadevergoeding treedt in de plaats van de verplichting tot nakoming van
de verbintenis en is alleen mogelijk indien de tekortkoming de omzetting rechtvaardigt.
Bij de keuze van de schuldeiser om vervangende schadevergoeding te vorderen moet hij,
zoals eerder werd aangegeven, ook rekening houden met de redelijkheid en billijkheid.
33
Naast het vorderen van nakoming en/of schadevergoeding heeft een schuldeiser bij een
wederkerige overeenkomst in beginsel ook de mogelijkheid tot ontbinding.3 Hierbij kan
worden gekozen voor gehele of gedeeltelijke ontbinding. Er kan bijvoorbeeld voor een
deel nakoming worden gevorderd en voor een deel ontbinding.4
Net als bij het vorderen van vervangende schadevergoeding kan ook ontbinding
niet zonder meer in alle gevallen. Om te kunnen ontbinden moet nakoming blijvend
onmogelijk zijn of er moet sprake zijn van verzuim. Art. 6:265 lid 1 BW bepaalt dat er
gevallen zijn waarin ontbinding wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de
tekortkoming niet wordt gerechtvaardigd. Uit de wettekst blijkt dat dit de enige grond is
waarop ontbinding niet gerechtvaardigd kan zijn. Uit het arrest Mol/Meijer5 blijkt dat de
redelijkheid en billijkheid er ook voor kunnen zorgen dat niet tot ontbinding kan worden
overgegaan. Desalniettemin zal een beroep hierop niet snel slagen6 nu de Hoge Raad
in het genoemde arrest heeft bepaald dat “[…] voor de werking van de redelijkheid en
billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten”.
3. HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 (Fisser/Tycho).
4. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-I*), nr. 380.
5. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer Beheer).
6. M.A.M.C. van den Berg ‘De keuze tussen nakoming,
schadevergoeding of ontbinding en de belangen van de
debiteur’, WPNR vol. 132 p.299-301.
“Een aantal auteurs is van mening dat je als
schuldeiser bij de keuze van je rechtsmiddel
rekening moet houden met het aan het strafen bestuursrecht ontleende proportionaliteitsen subsidiariteitsvereiste”
Subsidiariteit en proportionaliteit
Een aantal auteurs is van mening dat je als schuldeiser bij de keuze van je rechtsmiddel
rekening moet houden met het aan het straf- en bestuursrecht ontleende proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste.7 Gesteld wordt dat je telkens de voor de schuldenaar de
minst bezwarende optie moet kiezen. De rangorde die hieruit volgt is volgens mw. mr.
Stolp, die haar proefschrift over dit onderwerp schreef, in beginsel de volgende:
1. nakoming;
2. vervangende schadevergoeding;
3. ontbinding.
De keuzevrijheid van de schuldeiser is in deze beredenering zeer beperkt. Volgens deze
redenering is er altijd maar één juiste remedie waarvoor gekozen kan worden. Er is
eigenlijk geen keuzemogelijkheid voor de schuldeiser.
“ Voor de werking van de redelijkheid en
billijkheid is te dezer zake slechts een
beperkte ruimte opengelaten”
Het subsidiariteitsbeginsel zorgt er volgens deze opvatting voor dat het gebruik maken
van een bepaalde bevoegdheid pas gerechtvaardigd is indien je geen minder zwaar
alternatief voorhanden hebt. Er moet telkens voor de minst ingrijpende remedie worden
gekozen en deze remedie moet op de minst ingrijpende wijze worden uitgevoerd. Het
proportionaliteitsbeginsel dient volgens Stolp nog als correctie op het subsidiariteitsbeginsel. Er mag geen discrepantie bestaan tussen het te dienen belang voor de schuldeiser
en het belang van de schuldenaar dat wordt geschaad. De toevoeging van dit proportionaliteitsbeginsel zorgt ervoor dat in uitzonderlijke gevallen de schuldeiser geen enkel
rechtsmiddel heeft om tegen zijn schuldenaar op te komen.
34
7. F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten,
Deventer: Kluwer 1993; T. Hartlief, Ontbinding, Groningen:
RUG 1994; M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en
nakoming. De remedies voor wanprestaties in het licht van de
beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, Deventer:
Kluwer 2007.
8. HR 24 november 1995, NJ 1996,
160 (Tromp-Franca/Regency).
9. M.A.M.C. van den Berg ‘De keuze tussen nakoming,
schadevergoeding of ontbinding en de belangen van
de debiteur’, WPNR vol. 132 p.299-301.
Volgens deze opvatting is de bevoegdheid om te ontbinden pas aan de orde indien de
schuldeiser geen andere mogelijkheid meer heeft dan te ontbinden. Heeft hij deze mogelijkheid nog wel dan is ontbinding uitgesloten. Dit is een standpunt waarin de Hoge Raad
tot op heden niet meegaat. In het arrest Tromp-Franca/Regency8 bepaalde de Hoge Raad
dat indien een schuldeiser gerechtvaardigd kan ontbinden, hij de keuze heeft tussen de
verschillende remedies. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat geen rechtsregel meebrengt
dat van ontbinding zou behoren te worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser
door een alternatief niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren.9 In het
Arrest Mol/Meijer is deze leer herhaald.
“In het arrest Tromp-Franca/Regency bepaalde
de Hoge Raad dat indien een schuldeiser gerechtvaardigd kan ontbinden, hij de keuze heeft
tussen de verschillende remedies”
Conclusie
De Hoge Raad gaat vooralsnog uit van de opvatting dat er geen echte rangorde van
remedies is bij een tekortkoming in de nakoming. Sommige remedies zijn in bepaalde
gevallen niet mogelijk, maar dit houdt niet in dat tussen de remedies die overblijven een
rangorde bestaat.
Dit is mijns inziens ook het juiste uitgangspunt. Remedies zijn pas nodig op het moment
dat een schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Het zijn drukmiddelen die ervoor
zorgen dat de schuldenaar zich genoodzaakt voelt om meteen na te komen, om er op
die manier voor te zorgen dat de schuldeiser geen remedies hoeft in te roepen. Voor de
schuldeiser zijn ze een zekerheid dat hij niet met lege handen staat indien de schuldenaar
niet aan zijn verplichtingen voldoet.
“De huidige opvatting van
de Hoge Raad, waarbij
aan de ene kant remedies
die totaal ongepast zijn
worden uitgesloten, maar
andere kant tussen dat wat
overblijft een vrije keus kan
worden gemaakt, lijkt mij
de juiste weg”
Als je een rangorde zou aanbrengen in deze remedies verdwijnt grotendeels de druk om
na te komen. De schuldenaar zal minder hard zijn best doen om koste wat kost na te
komen en zal vaker verkeerd of zelfs niet nakomen. Hij weet immers al wat de schuldeiser
zal eisen bij een tekortkoming in de nakoming en kan hierop anticiperen. Je zou zelfs
kunnen stellen dat bij een hantering van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel
het de schuldenaar zelf is die een keuze kan maken, nu de remedie die wordt gekozen het
voor de schuldenaar minst bezwarende middel moet zijn.
In het straf- en strafprocesrecht is het goed dat het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit opgaat aangezien je daar te maken hebt met twee ongelijke partijen. In het privaatrecht staan echter in beginsel twee gelijken tegenover elkaar en hoeft de ene partij
niet onevenredig tegen de ander te worden beschermd.
De huidige opvatting van de Hoge Raad, waarbij aan de ene kant remedies die totaal
ongepast zijn worden uitgesloten, maar andere kant tussen dat wat overblijft een vrije
keus kan worden gemaakt, lijkt mij de juiste weg.
35
De master Finance in Frankfurt am
Main en het pad ernaartoe
Ercan Çolak
Mr. M.E. Çolak is masterstudent Finance aan de
Goethe-Universität Frankfurt am Main.
36
Mijn naam is Ercan Çolak, ik ben 25 jaar en
in december 2012 heb ik de duale master
Onderneming & Recht afgerond aan de
Radboud Universiteit Nijmegen. Ik had de
ambitie om in het buitenland een volledige
master te doen, die ik in oktober 2013 heb
waargemaakt. In die maand ben ik begonnen
aan de master (LL.M.) Finance in Frankfurt am
Main.
In dit artikel zal ik beschrijven hoe het is om deel te
nemen aan een volledige master in het buitenland en wat
erbij komt kijken om dit te bewerkstelligen. Ik ga in op
de oriëntatiefase, het aanmeldingsproces bij de universiteit, de aanvraagprocedure voor beurzen en hoe het is
om te studeren aan het Institute for Law and Finance in
Frankfurt am Main.
Oriëntatiefase
Het was altijd al een plan geweest om meer specialistische kennis te vergaren van internationaal en Europees
financieel recht. Dat besluit had ik al genomen voordat
ik aan de duale master was begonnen. Tevens wilde ik
me verbreden door financieel-economische kennis te
vergaren.
Er zijn vele mogelijkheden om internationaal en Europees
financieel recht te studeren in het buitenland. Nadat ik de
websites en brochures van verschillende universiteiten uit
Duitsland, Engeland en Zwitserland had doorgenomen,
heb ik besloten om mij nader te verdiepen in de master
Finance die wordt aangeboden door het Institute for Law
and Finance.
Aanmeldingsproces
De aanmeldingstermijn voor een master in het buitenland
vangt aan in november/december van het voorgaande jaar.
Door de meeste universiteiten wordt het principe van first
come, first served gehanteerd. Het is aan te raden om binnen
korte tijd na het openen van de aanmelding de complete
aanmelding in te dienen.
In de eerste week van december heb ik mijn aanmelding
verstuurd. De aanmelding omvatte in totaal elf
documenten, waarvan sommige eenvoudig te verkrijgen
zijn, zoals een kopie van een paspoort en een gewaarmerkte kopie van een bul. De resultaten van de taaltoets
worden een aantal weken na het maken van de toets
opgestuurd. De buitenlandse universiteiten zijn hiervan
op de hoogte.
De kern van een aanmelding bestaat uit de volgende
documenten: motivatiebrief; twee academische aanbevelingen.
“Er zijn vele mogelijkheden
om internationaal en
Europees financieel recht te
studeren in het buitenland”
Motivatiebrief
In de motivatiebrief moet je kort en krachtig betogen
waarom je deze studie aan juist deze universiteit wilt
volgen. Deze brief dient niet (veel) langer te zijn dan één
pagina.
Het Institute for Law and Finance is een instituut dat
verbonden is aan de Goethe-Universität Frankfurt am
Main. Binnen de master Finance wordt de mogelijkheid geboden om gespecialiseerde vakken te volgen in
Internationaal en Europees financieel recht en vakken in
economie. Om meer informatie te krijgen over de master
heb ik contact opgenomen met het Institute for Law and
Finance. Ik heb hen gevraagd of het mogelijk is om het
Institute for Law and Finance te bezoeken en om een dag
colleges te volgen. De coördinator van de master, mevrouw
Schmid, gaf aan dat dit mogelijk was.
Een motivatiebrief komt krachtiger over als persoonlijke ervaringen worden gedeeld. Het bezoek aan het
Institute for Law and Finance heeft mij in dit kader een
voordeel opgeleverd. Ik heb op die dag een compleet beeld
gekregen van de studie en de universiteit. Daardoor was ik
in staat om te betogen dat de faciliteiten uitstekend waren,
de colleges inhoudelijk interessant en dat het onderwijs
kleinschalig en interactief was. Kortom, persoonlijke kennismaking met de buitenlandse universiteit kan een motivatiebrief versterken.
In november 2012 heb ik het House of Finance (het
gebouw waarin het Institute for Law and Finance is
gevestigd) bezocht, waar ik werd ontvangen door mevrouw
Schmid. Zij heeft mij rondgeleid en ik kreeg uitgebreid de
gelegenheid om vragen te stellen. Daarnaast heb ik twee
colleges bijgewoond: een college voor een vak in economie
en een college voor een vak in rechten.
Bij het opstellen van de motivatiebrief heb ik verschillende tips gekregen van mevrouw Padberg en mevrouw
Van Buchem van Bureau Buitenland van de Faculteit der
Rechtsgeleerdheid. Het is alleen al om die reden aan te
raden om met Bureau Buitenland contact op te nemen
(ondanks dat de aanmelding niet via Bureau Buitenland
verloopt).
Ik was erg onder de indruk van de faciliteiten in het
House of Finance en van de inhoud van de colleges. Dat
het onderwijs kleinschalig (jaarlijks worden ongeveer 40
studenten toegelaten tot de master) en interactief is zag ik
als een groot pluspunt. Deze wijze van onderwijs volgen
heb ik als student van de duale master als zeer prettig
ervaren. Op basis hiervan heb ik besloten om mij aan te
melden voor de master Finance 2013/2014.
Aanbevelingen
Voor aanbevelingsbrieven moet je bij de hoogleraren
aankloppen. Bureau Buitenland beschikt over voorbeeldbrieven die je als model kunt gebruiken. Het komt ook
voor dat de buitenlandse universiteit een eigen formulier
heeft voor aanbevelingen. De hoogleraar kan het formulier
invullen en in een gesloten envelop verzenden naar de uni-
37
versiteit. Universiteiten zijn zeer strikt als het gaat om aanbevelingsbrieven.
Als je aan andere, voor de buitenlandse studie relevante
(academische) activiteiten of opleidingen hebt
deelgenomen, dan kun je de daarbij betrokken personen
inzetten als aanvullende referentie. Denk bijvoorbeeld
aan de coördinator van een masterclass waar je aan kan
deelnemen.
Als oud-student van de duale master heb ik mevrouw
Larooy (de coördinator van de duale master) gevraagd om
een brief op te stellen waarin de belangrijkste aspecten
van de duale master worden beschreven (kleinschalig onderwijs, hoog niveau, stage en werkperiode, wetenschappelijk artikel). Hierdoor heeft het Institute for Law
and Finance een beter beeld gekregen van de inhoud en
kwaliteit van mijn vorige master.
“Door de meeste
universiteiten wordt het
principe van first come, first
served gehanteerd”
Back-up plan
Vanaf het begin was ik gefocust op de master Finance die
wordt aangeboden door het Institute for Law and Finance.
Het is aan te raden om ook verder te kijken, vooral als een
master een beperkt aantal plekken heeft.
De fondsen lichten niet toe waarom zij een beursaanvraag goedkeuren dan wel afwijzen, waardoor ik niet
kan aangeven op basis waarvan de fondsen aanvragen
beoordelen (buiten de criteria die ik hiervoor heb
beschreven). Ik denk persoonlijk dat de eigen bijdrage van
de student een belangrijke rol speelt. Fondsen waarderen
het als de student een behoorlijke financiële bijdrage
levert aan de studie. Daaruit kunnen zij afleiden dat je
gemotiveerd bent en dat de buitenlandse studie voor jou
van grote waarde is.
Wees tijdig op de hoogte van de verschillende financieringsmogelijkheden! Bij de meeste fondsen kun je een
aanvraag indienen tot maart/april. Er zijn ook fondsen die
de aanvraagprocedure sluiten in het jaar voorafgaand aan
het jaar dat de buitenlandse studie begint. Om die reden
heb ik geen aanvraag kunnen indienen bij een fonds dat
gericht is op studenten die willen studeren in Duitsland.
Een aanvraag bij dit fonds kon worden ingediend tot en
met oktober. Als je de ambitie hebt om in het buitenland
te studeren, is het aan te raden om ongeveer anderhalf jaar
voordat de studie aanvangt op de hoogte te zijn van de
financieringsmogelijkheden.
Ik heb naar aanleiding van mijn oriëntatie een lijst
opgesteld met vijf universiteiten. Het Institute for Law
and Finance stond steevast op de eerste plaats. De overige
universiteiten die ik op de lijst had staan zijn gevestigd in
Londen. Nadat ik mijn aanmelding voor het Institute for
Law and Finance had ingediend ben ik begonnen met
het opstellen van een motivatiebrief voor de overige universiteiten. Andere documenten die ik heb gebruikt voor
de aanmelding bij het Institute for Law and Finance kon
ik hergebruiken. Het is verstandig om een aantal opties
achter de hand te houden.
“In de motivatiebrief moet
je kort en krachtig betogen
waarom je deze studie aan juist
deze universiteit wilt volgen”
Ik heb de tweede aanmelding nooit hoeven te verzenden.
Toen ik op het punt stond om de tweede aanmelding in te
dienen werd mij medegedeeld dat ik was toegelaten tot het
Institute for Law and Finance.
In oktober ben ik met de studie begonnen. Na kennis te
hebben gemaakt met de andere studenten werden wij
rondgeleid door de universiteit en de stad. Een week later
begonnen de colleges.
Beurzen
Voordat ik de keuze had gemaakt om aan het Institute
for Law and Finance te studeren was ik enigszins bekend
met de financieringsmogelijkheden. Ik wist dat er vele
fondsen zijn en ik was op de hoogte van de algemene
vereisten om voor een beurs in aanmerking te komen.
Nadat de aanmelding bij de universiteit was ingediend heb
ik de motivatiebrief voor het aanvragen van de beurzen
opgesteld. De kern van een beursaanvraag bestaat uit een
persoonlijke motivatiebrief, een curriculum vitae en een
realistische begroting.
38
In de motivatiebrief moet kort en krachtig worden betoogd
waarom je de gekozen studie wilt volgen en waarom het
fonds jou hierbij moet steunen. Het is niet aan te raden
om naar ieder fonds inhoudelijk dezelfde motivatiebrief
te sturen. De fondsen die beurzen toekennen beogen een
bepaald doel te bewerkstelligen. In de motievatiebrief dien
je uiteen te zetten waarom het toekennen van een beurs
bijdraagt aan de verwezenlijking van de doelstelling van
dat specifieke fonds. Dit maakt dat de kern van iedere
motivatiebrief verschillend dient te zijn.
Studeren aan het Institute for Law and Finance
Internationaal
Dit jaar zijn 40 studenten toegelaten tot de master. De
groep vertegenwoordigt 31 nationaliteiten. De studenten
komen uit alle delen van de wereld, van de Verenigde
Staten tot Maleisië en van Brazilië tot het Verenigd
Koninkrijk. Onderling wordt Engels gesproken, dat tevens
de voertaal is binnen het House of Finance.
Aangezien bijna niemand voorafgaand aan de studie
contacten heeft bij een buitenlandse universiteit is de
groep vanaf het begin veel samen, wat maakt dat er ook
vaak samen gegeten en gedronken wordt.
Vakken
In het eerste semester worden zeventien vakken
aangeboden. Ik heb de volgende vakken gevolgd: Law
of Central Banks, Law of Commercial Banking, Law of
Corporate Finance, Principles of Economics, Regulation and
Supervision of the Single Financial Market en The Financial
Crisis and Reform of the Financial System.
“Het is aan te raden om ook
verder te kijken, vooral als
een master een beperkt aantal
plekken heeft”
De studielast ligt hoog, net als de verwachtingen van
de docenten. Colleges moeten worden voorbereid om
enigszins mee te kunnen doen aan de groepsdiscussies.
Tijdens de colleges van het vak Law of Corporate Finance
wordt bijvoorbeeld Duits recht, het recht van het Verenigd
Koninkrijk en het recht van de staat Delaware (Amerikaans
recht) behandeld. Werken met verschillende rechtssystemen is erg interessant maar vergt veel leeswerk. Desalniettemin merk ik dat iedereen goed voorbereid naar de
colleges komt. Het motiveert ook dat de klasparticipatie
van de individuele student 30% is van de eindbeoordeling.
Ieder vak wordt afgesloten met een tentamen (70% van de
eindbeoordeling).
Beoordelingen worden in letters uitgedrukt: A+ is de
hoogste beoordeling en om een vak te behalen moet je
minimaal een E- scoren.
“ Wees tijdig op de hoogte van
de verschillende financieringsmogelijkheden! Bij de meeste
fondsen kun je een aanvraag
indienen tot maart/april”
De docenten komen uit de praktijk en zijn werkzaam
bij internationale advocatenkantoren of bij de Europese
Centrale Bank. Hierdoor zijn de colleges praktisch
ingericht. Buiten veel literatuur en wetgeving komen voor
de financiële praktijk diverse relevante documenten, zoals
Offering Circulars en de Multicurrency Term and Revolving
Facilities Agreement eveneens aan bod. Er wordt gedoceerd
hoe dergelijke documenten moeten worden benaderd en
wat er met de specifieke bepalingen wordt beoogd.
Stage
Een stage van zes tot acht weken bij een advocatenkantoor, bank of andere (financiële of publieke) instelling is
een verplicht onderdeel van de master. De stages worden
gelopen in de twee maanden dat de reguliere Duitse
student vakantie(!) heeft: tussen 17 februari en 14 april.
Voor aanvang van de studie heb ik aangegeven welke
kantoren mijn voorkeur hebben. Ik heb gekozen voor
Duitse advocatenkantoren, omdat ik daar unieke ervaring
kan opdoen. Op 17 februari ben ik begonnen aan mijn
stage bij GÖRG Rechtsanwälte in Frankfurt am Main.
“De studielast ligt hoog,
net als de verwachtingen
van de docenten”
Extra-curriculaire activiteiten
Er is meer dan alleen studeren. Er wordt veel georganiseerd vanuit het Institute for Law and Finance, zoals conferenties en lezingen, kantoorbezoeken, bezoeken aan
andere steden, bijwonen van sportwedstrijden en het traditionele kerstfeest. De conferenties en lezingen zijn erg
interessant en sluiten aan bij de onderwerpen die worden
behandeld tijdens de colleges. De sprekers zijn internationaal en experts binnen hun vakgebied. Ik heb onder
andere de volgende bijeenkomsten bijgewoond: “Too Big
to Fail III: Structural Reform Proposals - Should We Break
Up the Banks?”, “The state as a banker?” en “From Fragmentation to Financial Integration in Europe”. De volgende
informele activiteit die op het programma staat is het
bijwonen van de Champions League-wedstrijd tussen
Bayer Leverkusen en Paris Saint-Germain.
Afsluiting
Met dit artikel heb ik beoogd je een indruk te geven van
wat er zoal bij komt kijken als je een volledige master in
het buitenland wilt gaan volgen. Persoonlijk heb ik de
voorbereidingsfase als een ontzettend leerzame periode
ervaren. De voorwaarden om te slagen zou ik als volgt
willen samenvatten: de juiste motivatie, een krachtige
aanpak en vooral tijdigheid. Ik hoop dat de opmerkingen
die ik in dit artikel heb gemaakt van waarde kunnen zijn
voor de verwezenlijking van de ambities van anderen die
een studie in het buitenland willen volgen.
Tot slot wil ik de in dit artikel impliciet en expliciet
genoemde personen ontzettend bedanken voor hun
behulpzaamheid. Ik ben het Institute for Law and
Finance, het VSBfonds, het Hendrik Muller Fonds en het
Vreedefonds erg dankbaar voor de financiële steun die ze
aan mij hebben toegekend.
39
Persoonlijke stage-ervaringen: Loyens & Loeff
Rens Markus
R.L. Markus is masterstudent burgerlijk- en
ondernemingsrecht aan
de Radboud Universiteit
40
In deze bijdrage zal ik ingaan op mijn
persoonlijke ervaringen ten aanzien van mijn
student-stage van twee maanden bij Loyens
& Loeff in Rotterdam. Deze bijdrage is er met
name op gericht inzicht te geven in het soort
zaken dat je als student-stagiair behandelt.
Hoe kwam ik er terecht?
Na de tijd genomen te hebben om in de zomer nog
vakantie te kunnen vieren, ben ik in september begonnen
aan de eerste van mijn twee stages. Mijn eerste stage heb
ik gelopen bij Loyens & Loeff in Rotterdam. Nu rijst
wellicht de vraag hoe ik hier terecht ben gekomen. Dat is
eigenlijk vrij soepel verlopen; ik zag een advertentie voor
de Business Course naar Parijs en kreeg na deze Business
Course de mogelijkheid om stage te lopen. Een dergelijke
mogelijkheid wijs je natuurlijk niet snel van de hand. De
keuze voor Rotterdam heb ik met name gemaakt omdat
hier de mogelijkheid bestaat gebruik te maken van een
appartement dat Loyens & Loeff beschikbaar stelt voor
studenten uit de uithoeken van ons land.
“Al op een van mijn eerste dagen,
na een aantal literatuur-zoek-klusjes voltooid te hebben, kreeg ik van
één van de partners een mail van
de Legal-afdeling van een bekende
multinational onder ogen, met de
vraag of ik antwoord wilde geven op
deze vragen”
Welke secties?
Bij Loyens & Loeff is de stage in twee stukken gedeeld.
De eerste maand loop je op een bepaalde sectie stage, de
volgende maand op een andere sectie. Ik was er gelukkig
vroeg bij, waardoor ik nog volop kon kiezen tussen de
secties (latere sollicitanten hadden minder geluk: de keuze
werd voor hen gemaakt). Voor mij was de keuze snel
gemaakt. Ik ben vanaf het derde jaar met name geïnteresseerd in het ondernemingsrecht. Tijdens de Business
Course had ik daarnaast kennisgemaakt met enige praktijk
rondom de sectie M&A (Mergers & Acquisitions; ofwel
fusies en overnames). Mijn eerste sectiekeuze was dan
ook gemakkelijk gemaakt. Ik wilde immers weleens zien
hoe grote transacties nu daadwerkelijk tot stand komen.
Naast M&A, wat natuurlijk het schoolvoorbeeld van een
transactiepraktijk is, heb ik gekozen om de procespraktijk
rondom het ondernemingsrecht te zien. Voor mijn tweede
maand heb ik daarom gekozen voor de sectie Corporate
Litigation (ofwel ondernemingsrecht procespraktijk).
Maand 1: M&A
Kennismaking
Voordat ik aan mijn eerste maand begon, had ik, zoals ik
hierboven al aangaf, reeds globaal kennis gemaakt met
de sectie M&A. Deze kennis kwam er feitelijk op neer
dat ik wist waar de benaming M&A voor stond, en de
Nederlandse vertaling hiervan. Al met al: weinig kennis,
dus veel nieuwe ervaringen. Ook de op de sectie werkzame
advocaten kende ik niet, omdat naar de Business Course
slechts Amsterdamse M&A-advocaten mee waren
geweest. Enkel mijn begeleider voor de eerste maand had
ik gesproken, bij mijn sollicitatiegesprek voor de Business
Course. De eerste dagen was het vanzelfsprekend nogal
wennen. Wat echter meteen al erg leuk was, was de grote
groep student-stagiairs. Het grotere aantal student-stagiairs heb ik zeker een voordeel gevonden aan het stage
lopen bij een groot kantoor.
Al snel na de eerste, ietwat onwennige, dag begonnen
de opdrachten binnen te stromen. Dit waren niet alleen
opdrachten voor de sectie M&A, maar ook voor de sectie
Energy, die daar gedeeltelijk overlapt met M&A. De sectie
Energy richt zich met name op vertegenwoordiging van
de grotere, op energie gerichte, ondernemingen. Het is
een procespraktijk, waar met name het bestuursrecht een
grote rol speelt. Hieronder volgt een aantal voorbeelden
van memo’s die ik in september heb geschreven, om een
idee te geven van de opdrachten waar ik mee bezig ben
geweest.
Specifieke opdrachten
Tegenstrijdig belang
Al op een van mijn eerste dagen, na een aantal literatuur-zoek-klusjes voltooid te hebben, kreeg ik van één
van de partners een mail van de Legal-afdeling van een
bekende multinational onder ogen, met de vraag of ik
antwoord wilde geven op deze vragen. Mijn antwoorden
zouden vervolgens in een conference call aan de
betreffende afdeling worden uitgelegd. Allereerst wil ik
aangeven dat dit evident enige druk met zich brengt. Niet
alleen het feit dat (je in ieder geval het idee hebt dat) op
jouw antwoorden wordt afgegaan bij het adviseren van een
multinational, maar ook de tijdsdruk die onlosmakelijk
verbonden is met het beantwoorden van deze vragen. Zo
moest deze opdracht binnen een halve dag af. Zelf ervaar
ik deze druk juist als positief, maar dit is zeker iets dat
meegenomen dient te worden bij de persoonlijke afweging
van het al dan niet stage lopen bij een groot kantoor.
De opdracht die ik kreeg, zag op de nieuwe tegenstrijdig
belangregeling die in Nederland is ingevoerd. Het ging
met name om de positie van een bestuurder bij een andere
vennootschap van het concern, die deel uit zou gaan
maken van de RvC van een nieuw op te richten vennootschap. De vraag was met name of en wanneer sprake zou
kunnen zijn van een tegenstrijdig belang van deze, nog te
benoemen, commissaris.
“Ik zou iedere student willen aanraden zich te oriënteren
op een dergelijke stage omdat dit een goede mogelijkheid
biedt om te kijken wat de advocatuur in praktijk inhoudt”
41
Na een uurtje langer te hebben doorgewerkt (een normale
dag was van 9 tot 18 uur), heb ik het memo afgeschreven.
In het memo ben ik met name ingegaan op het kwalitatieve
aspect (de functie die een persoon vervult als bestuurder bij
een concernvennootschap) dat op zichzelf nog geen tegenstrijdig belang meebrengt. Volgens de nieuwe regeling
brengen immers slechts een direct en indirect persoonlijk
belang een ongeoorloofd tegenstrijdig belang met zich. Als
hij vanuit zijn kwaliteit (als bestuurder) bijvoorbeeld zijn
eigen bezoldiging als commissaris zou kunnen verhogen,
zou dit evident een ongeoorloofd tegenstrijdig belang met
zich brengen. Van de vergadering en besluitvorming over
een dergelijk punt zal hij zich moeten onthouden.
“Na een uurtje langer te hebben
doorgewerkt (een normale dag was
van 9 tot 18 uur), heb ik het memo
afgeschreven”
Na het memo lichtelijk vertwijfeld te hebben opgestuurd,
kreeg ik de volgende dag gelukkig te horen dat het goed
was. Ik kon bij de conference call aanschuiven, waar zo
ongeveer mijn gehele stuk werd gebruikt om de zaak aan
de cliënt uit te leggen. Dit is een voorbeeld van iets dat
mij de indruk gaf dat er ook echt iets gedaan wordt met
hetgeen je als student-stagiair uitzoekt en je niet enkel
stapels papier volschrijft die vervolgens in een donker
hoekje van de kast terecht komen.
Aansprakelijkheid voor mijnbouwwerken
Een voorbeeld van een memorandum dat ik voor Energy
geschreven heb, ging over de kwalitatieve aansprakelijkheid voor mijnbouwwerken. Dit was, zoals bij bijna
iedere opdracht die ik van deze sectie gekregen heb, een
onderwerp waar ik vooraf absoluut niets van wist. Het
Energygebied vormt in praktijk zó een niche dat aan de
voor deze sectie van belang zijnde onderwerpen geen
enkel woord wordt vuilgemaakt tijdens colleges op de
universiteit. Dergelijke onderwerpen leveren hierdoor
een extra uitdaging op en leverden voor mij nogmaals
bewijs dat de universiteit (bijna) alleen van belang is
voor het ontwikkelen van een academische denkwijze
en niet zozeer voor het opdoen van inhoudelijke kennis.
In praktijk maken feiten iedere zaak, waardoor het ook
onmogelijk is vanuit de studie een afdoende inhoudelijke
kennis te bezitten. Door op zoek te gaan naar literatuur en
jurisprudentie is het uiteindelijke mogelijk een antwoord
op concrete vragen te geven.
Het memo dat mij gevraagd werd te schrijven diende,
zoals ik hiervoor aangaf, te gaan over de risicoaansprakelijkheid van de exploitant van een mijnbouwwerk zoals
deze is opgenomen in artikel 6:177 BW. Dit memorandum
gebruikt de advocate waar ik de opdracht van kreeg
eventueel voor haar bijdrage in een boek. Ik ben in het
betreffende memo op alle afzonderlijke bestanddelen van
het artikel ingegaan. Ten behoeve van de lengte van deze
bijdrage zal ik enkel ingaan op het bestanddeel ‘exploitant
van een mijnbouwwerk’.
42
Ik ben bij de benadering van dit bestanddeel met name
ingegaan op de eventuele kwalitatieve aansprakelijk van
EBN (Energie Beheer Nederland B.V.). EBN is een vennootschap die namens de Staat verplicht deelneemt in
mijnbouwprojecten. Dit is vastgelegd in afdeling 5.2 van
de Mijnbouwwet. De vraag of EBN een exploitant in de
zin van artikel 6:177 BW is, is met name interessant omdat
EBN, en daarmee de Staat, aangesproken zou kunnen
worden voor uit de mijnbouwwerkzaamheden voortvloeiende schade. Daarnaast kan uit hoofde van artikel
6:177 BW uiteraard de vergunninghouder worden aangesproken. In de praktijk zijn meerdere vennootschappen
gezamenlijk vergunninghouder, omdat het risico en het
benodigde kapitaal bij het winnen van de delfstoffen voor
de afzonderlijke vennootschappen simpelweg te hoog zijn.
Deze gezamenlijke vergunninghouders zijn op grond van
de eerste definitie van exploitant reeds in dit artikel vervat.
Het probleem zou echter kunnen rijzen dat bij zeer grote
schadebedragen, zoals nog al eens voorkomt bij schade
door mijnbouwwerkzaamheden, deze vennootschappen
onvoldoende verhaal bieden. Daarom is de vraag of EBN
aangesproken kan worden van wezenlijk belang.
In dit geval was de opdracht niet op opsporingswerkzaamheden (§5.2.2 Mijnbouwwet), maar op mijnbouwwerkzaamheden gericht (§5.2.3 Mijnbouwwet). Met
betrekking tot mijnbouwwerkzaamheden is in artikel 94
Mijnbouwwet bepaald dat de gewonnen koolwaterstoffen, waar het in casu om ging, door de vergunninghouder
voor 40% in eigendom overgedragen dienen te worden aan
EBN. Daarnaast dienen werken die voor de overeenkomst
tot stand zijn gekomen voor 40% in eigendom te worden
gebracht van EBN. Dit gebeurt krachtens een samenwerkingsovereenkomst tussen de gezamenlijk vergunninghouders en EBN.
Deze vraag is interessant, omdat in artikel 6:177 lid 2 BW
de volgende definitie van een, aan te spreken, exploitant
geeft:
In dit artikel wordt onder exploitant van een mijnbouwwerk verstaan:
a. de houder van een vergunning als bedoeld in artikel
6 of 25 van de Mijnbouwwet, die een mijnbouwwerk
aanlegt of doet aanleggen dan wel in gebruik heeft;
b. een ieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen dan wel in gebruik
heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als
bedoeld in onderdeel a, tenzij hij in opdracht van een
ander handelt die houder is van een vergunning als
vorenbedoeld dan wel, indien die ander dat niet is, hij
daarmee niet bekend was of behoorde te zijn.
Zoals hierboven reeds aangegeven is EBN geen vergunninghouder, maar neemt zij slechts deel krachtens een
samenwerkingsovereenkomst, en zijn er daarnaast vaak
meerdere gezamenlijk vergunninghouders. Zij valt dus
niet onder de eerste definitie van ‘exploitant’.
Bij de vraag of zij onder de tweede definitie valt, moge
duidelijk zijn dat EBN geen ondergeschikte is. Zij is 40%deelnemer in het project en hoeft op geen enkele manier
orders van de vergunninghouder op te volgen. Daarnaast
is EBN niet betrokken bij het aanleggen dan wel doen
aanleggen van het mijnbouwwerk. Vervolgens resteert de
vraag of EBN te zien is als gebruiker van het mijnbouwwerk. De advocate van wie ik deze opdracht kreeg, had
mij vooraf gezegd dat zij van mening was dat EBN niet te
zien was als exploitant. Dit zat mij echter dwars, waardoor
ik hier nader naar ben gaan kijken. Vervolgens kwam ik
een stuk tegen van een kantoorgenoot die heel kort aangaf
dat naar haar mening EBN wel aangesproken kon worden
op grond artikel 6:177 BW (C.L. Klapwijk, ‘De (kwalitatieve) aansprakelijkheid voor schade door een blow out
of bodembeweging’, V&O 2011/9, p. 163). Dit geeft maar
aan dat ook binnen een sectie de opvattingen over een
bepaalde interpretatie kunnen verschillen.
Naar aanleiding hiervan ben ik verder gaan zoeken. Ik
kwam uiteindelijk tot de conclusie dat EBN te zien is als
gebruiker van het mijnbouwwerk omdat gebruik in de parlementaire geschiedenis van met name de mijnbouwwet
en artikel 6:177 BW, maar ook in overige parlementaire
geschiedenis, ruim wordt geïnterpreteerd. Het enkel
(deels) in eigendom hebben van een bepaald goed leidt
als snel tot het gebruik van het goed. Omdat EBN hier
deels eigenaar is van de werken en zij ook 40% van de
koolwaterstoffen in eigendom verkrijgt, kwam ik tot de
conclusie dat EBN wel degelijk als exploitant in de zin van
artikel 6:177 te zien is. Dit leidt ertoe dat EBN vanuit deze
kwaliteit hoofdelijk aansprakelijk te stellen is voor schade
veroorzaakt door mijnbouwwerken. Zij kan vervolgens
wel (wegens contractuele bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst) regres nemen op de gezamenlijk vergunninghouders. Zoals ik eerder al aangaf zal de schade
vaak aanzienlijk zijn, waardoor er een grote kans bestaat
dat EBN, en dus de Staat, voor een groot deel van de
schade zal moeten opdraaien.
Algemene indruk
Zoals uit het bovenstaande reeds blijkt heb ik de eerste
maand aan erg uiteenlopende opdrachten gewerkt. Dit
heb ik zelf als erg interessant ervaren, juist omdat ik in
aanraking kwam met vragen en rechtsgebieden waar ik
nauwelijks van gehoord had. Daarnaast blijken sommige
rechtsgebieden in praktijk een stuk interessanter dan ik
vooraf dacht (bestuursrecht). Verder vond ik het erg leuk
om te zien hoe aan grote deals gewerkt werd en om te zien
met hoeveel enthousiasme en toewijding dit gebeurt.
Maand 2: Corporate Litigation
Bij aanvang van de tweede maand werd ik verwacht op de
sectie Corporate Litigation. Zoals ik in het inleidend deel
reeds aan heb gehaald, is dit een sectie die niet gericht
is op transacties tot stand brengen, maar is het een procespraktijk. Zoals het woord eigenlijk al aangeeft, komen
zaken pas bij deze sectie als er sprake is van een geschil.
Voor mij was het qua opdrachten erg wennen. Nadat ik
mijn laatste opdrachten voor M&A had afgerond kreeg
ik vooral te maken met procesrechtelijke vraagstukken.
Bij het uitzoeken van deze opdrachten kwam ik erachter
dat ik hier ten eerste nog weinig van afwist en ten tweede
het antwoord een stuk lastiger te vinden is. Ik denk dat het
procesrecht bij uitstek een ‘rechtsgebied’ is dat in de praktijk
ontdekt dient te worden en in een maand slechts het allerbovenste topje van de ijsberg kan worden doorgrond. Het
voordeel van deze sectie heb ik gevonden dat je als student-stagiair bezig bent met concrete zaken, waardoor
je beter zicht hebt op jouw persoonlijke bijdrage aan het
eindresultaat dan bij een opdracht die gebruikt wordt als
achtergrondinformatie bij een grote deal. Daarnaast ben
ik mee geweest naar zittingen waar ik vooraf zaken voor
had uitgezocht. Op die manier wist ik waar de zaak over
ging en had ik hier zelf ook een (uiteraard relatief kleine)
bijdrage aan geleverd. Zo kreeg ik bijvoorbeeld een tiental
mails van ontevreden producenten onder ogen waarna
mij gevraagd werd hier een goedlopend verhaal voor in de
pleitnota van te maken.
Specifieke zaken
Helaas hebben veel van de opdrachten die ik heb
uitgevoerd deze maand direct betrekking op zaken die op
dit moment nog onder de rechter zijn. Om die reden kan
ik niet nader op specifieke zaken ingaan.
Algemene indruk
Zoals hiervoor aangegeven, vond ik het erg waardevol
om ook de procespraktijk achter het ondernemingsrecht
te ervaren in mijn tweede maand. Ondanks dat de procespraktijk voor mij persoonlijk nog vele uitdagingen met
zich brengt ben ik ook hier enthousiast over geworden.
Met name de zeer directe relatie tussen de opdrachten die
ik kreeg en de uiteindelijke procesvoering vond ik leuk om
mee te maken.
Slotwoord
De twee maanden bij Loyens & Loeff zijn voor mij twee
zeer waardevolle maanden geweest, waarin ik een gedegen
beeld heb opgedaan van de hedendaagse (ondernemingsrecht)advocatuur bij een groot Nederlands kantoor. Al
verschillen de taken, en met name de verantwoordelijkheden van een student-stagiair nogal van die van een
advocaat-stagiair, toch vormen de werkzaamheden en
met name de kijk in het werkend leven van de advocaten
een zeer waardevolle bijdrage bij het uitstippelen van het
persoonlijk carrièrepad. Naast de juridische aspecten,
waar ik in deze bijdrage vooral op inga, heb ik deze twee
maanden ook erg gezellig gevonden. Ik zou iedere student
willen aanraden zich te oriënteren op een dergelijke stage
omdat dit een goede mogelijkheid biedt om te kijken wat
de advocatuur in praktijk inhoudt. Bij het solliciteren naar
een stage blijft ‘wie niet waagt, wie niet wint’ mijns inziens
een waardevol devies.
43
GEZOCHT: NIEUW
BESTUUR / REDACTIE
Het bestuur van Stichting Nijmeegs Juridisch
Faculteitsblad vormt tevens de redactie van Actioma.
De sollicitaties voor een nieuwe voorzitter annex
hoofdredacteur, een penningmeester en een secretaris
ontvangen wij graag uiterlijk 30 april 2014.
Wij nodigen alle rechtenstudenten met liefde voor hun
vak en passie voor het geschreven woord van harte uit
te solliciteren op (één van) deze drie vacatures.
Motivatiebrieven, curricula vitae en vragen zijn
welkom op [email protected].

Aanvraagformulier MRA Beugel

Klik op deze link om de Algemene Voorwaarden als pdf

Reactie minister Schippers Zowel de zorgverzekeraar als

Verzekerde all

download cv rolf schudde

Polisvoorwaarden Donatus Inbraakverzekering IB 0201

O.A. 2 - Automatische overdekking en aanpassing

voorwaarden - C

Aanvraagformulier - De Friesland Zorgverzekeraar

schadeform nederlands