PRESTATIEAFSPRAKEN HOGER ONDERWIJS
Onderzoek naar de (grond)wettigheid van prestatiebekostiging
vakgebieden:
auteur:
begeleider:
tweede lezer:
Onderwijsrecht, Staatsrecht, Bestuursrecht
Jochem Streefkerk BA LL.B.
prof.mr.dr. P.W.A. Huisman
prof.mr. R. de Lange
Masterscriptie, 10 ECTS
Mei 2014
Woordenaantal: 16368
Voorwoord
Voor u ligt het verslag van een onderzoek dat langer op een afronding liet wachten, dan
in eerste instantie voorzien. Niet alleen omdat het onderzoek zich steeds weer leende
voor een blik op nog een artikel en nog weer eens een verdieping in de actualiteit, maar
met name omdat het onderwijsrecht ook op een andere manier de aandacht trok.
Na een korte kennismaking met het onderwijsrecht in 2012 en een aanzet tot dit verslag in 2013, diende zich een baan aan binnen de onderwijsrechtelijke praktijk van Van
Doorne N.V. Een baan waar ik met genoegen en met veel uitdaging werk.
Op deze plek bedank ik graag nog professor Pieter Huisman, voor zijn begeleiding bij het
schrijven van dit verslag, maar voornamelijk ook voor zijn colleges die mij in eerste instantie enthousiast maakten voor het onderwijsrecht. Een gebied dat ik de komende jaren
ongetwijfeld met plezier zal blijven verkennen.
Jochem Streefkerk
Rotterdam, april 2014
Inhoud
Voorwoord ........................................................................................................................................ 3
Inhoud ............................................................................................................................................... 4
Inleiding en probleemstelling ........................................................................................................... 5
1. Juridisch kader onderwijsbekostiging ........................................................................................... 6
1.1. Deugdelijkheidseisen ex artikel 23 Grondwet ....................................................................... 6
1.1.1. Deugdelijkheidseisen of bekostigingsvoorwaarden? ...................................................... 6
1.1.2. Deugdelijkheid geduid .................................................................................................... 7
1.1.3. Regelgevende bevoegdheden ....................................................................................... 11
1.1.4. Particularia hoger onderwijs ......................................................................................... 12
1.2. Algemeen en bijzonder bestuursrecht ................................................................................. 14
1.2.1. Bekostiging als subsidie ................................................................................................ 14
1.2.2. Verlening, vaststelling en sancties ................................................................................ 16
1.3. Positie experimenteerbepalingen ........................................................................................ 19
1.3.1. Mogelijkheid tot experimenteren ................................................................................. 19
1.3.2. Experimenteerruimte in het onderwijs ......................................................................... 21
2. Prestatiebekostiging ................................................................................................................... 24
2.1. Bekostigingsbeleid ............................................................................................................... 24
2.1.1. 2011: Strategische Agenda en Hoofdlijnenakkoorden ................................................. 24
2.2. Prestatiebekostiging ............................................................................................................ 25
2.2.1. Invoering en grondslag ................................................................................................. 26
2.2.2. Totstandkoming en waardering prestatieafspraken ..................................................... 27
2.2.3. Effecten, controle en sanctionering .............................................................................. 29
3. Beoordeling prestatiebekostiging ............................................................................................... 32
3.1. Verhouding tot Grondwet en WHW .................................................................................... 32
3.1.1. Grondslag bevoegdheid ................................................................................................ 32
3.1.2. Gebruik bekostigingsvoorwaarden ............................................................................... 34
3.1.3. Varia .............................................................................................................................. 36
3.2. Verhouding tot de Awb ........................................................................................................ 38
3.2.1. Aanvraag, verlening en vaststelling .............................................................................. 38
3.2.2. Begrotingsvoorbehoud ................................................................................................. 39
3.2.3. Voorwaardelijkheid en sanctionering ........................................................................... 39
4. Conclusie ..................................................................................................................................... 41
4.1 Beantwoording centrale vraag.............................................................................................. 41
4.2 Deelconclusies ...................................................................................................................... 41
4.2.1 Onvoldoende cq. ongrondwettige grondslag ................................................................ 41
4.2.2 Onconventioneel gebruik van deugdelijkheidseisen ..................................................... 41
4.2.3 Aanspraak op bekostiging uitgehold .............................................................................. 42
4.3 Vervolgstappen ..................................................................................................................... 43
Bibliografie ...................................................................................................................................... 44
Inleiding en probleemstelling
Prestatie- of marktgedreven financiering van een publieke voorziening leidt (al dan niet
terecht) vaak tot zorgen over de kwaliteit en het aanbod van de betreffende voorziening.
De reacties op de invoering van prestatiebekostiging in het hoger onderwijs vormen
daarop geen uitzondering.1 Nu de onderwijssector veel wet- en regelgeving kent en bovendien een veel bediscussieerd grondwetsartikel, staat niet alleen de (politieke) wenselijkheid van prestatiebekostiging ter discussie, maar kan ook de rechtmatigheid, meer specifiek de wetmatigheid van prestatiebekostiging op verscherpte aandacht rekenen. De
centrale vraag van dit onderzoek is als volgt geformuleerd.
Hoe verhoudt prestatiebekostiging, zoals ingevoerd met het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs, zich met het (grond)wettelijk systeem van hoger
onderwijsbekostiging?
Om het onderzoek tot een goed einde te brengen en dit verslag daarvan een rode draad te
geven, zijn de volgende vragen centraal gesteld.

Welke wettelijke bepalingen liggen ten grondslag aan de bekostiging van instellingen van hoger onderwijs?

Welke voorwaarden gelden voor experimentele afwijkingen van de wet?

Op welke wijze is prestatiebekostiging in het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs vormgegeven?

Past prestatiebekostiging binnen de toepasselijke wettelijke kaders van de bekostiging van instellingen van hoger onderwijs?
Deze vragen komen achtereenvolgens aan de orde en worden beantwoord voor zover dat
nodig is voor de beoordeling van de wetmatigheid van prestatiebekostiging.
In hoofdstuk 1 worden in het bijzonder in acht genomen de Grondwet, de Wet op het
hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, de Algemene wet bestuursrecht, enkele
rechtsbeginselen en de voorwaarden omtrent experimenteerbepalingen. Vervolgens
wordt het systeem van prestatiebekostiging aan de hand van het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs uiteengezet in hoofdstuk 2; hier en daar al met verwijzingen naar en plaatsing binnen het geschetste juridische kader. In hoofdstuk 3 wordt
uiteengezet welke elementen van prestatiebekostiging als wel en niet overeenkomstig de
wettelijke bepalingen zijn te bestempelen, gelet op wat in hoofdstuk 1 en 2 is behandeld.
De conclusie formuleert een antwoord op de hoofdvraag, door middel van een samenvattend overzicht van de behandelde onderwerpen.
1
Zie bijvoorbeeld: ‘Geen enkel bewijs dat prestatiebekostiging werkt’, http://www.trajectum.hu.nl/nieuws/geen_enkel_bewijs_dat_prestatiebekostiging_werkt, 23 november 2011.
;‘Prestatiebekostiging niet pluis’, http://www.scienceguide.nl/201208/prestatiebekostiging-nietpluis.aspx, 29 augustus 2012; ‘Hoger onderwijs aan leiband overheid', http://www.besturenraad.nl/content/%E2%80%98hoger-onderwijs-aan-leiband-overheid, 13 september 2012;
5
1. Juridisch kader onderwijsbekostiging
De Grondwet, de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en de Algemene wet bestuursrecht geven regels omtrent de financiering van het onderwijs. In dit
hoofdstuk wordt ingegaan op de inhoudelijk criteria waar overheidsfinanciering aan
voorwaardelijk kan worden gemaakt en wie die criteria kan stellen. Dit zijn aspecten die
in eerste instantie geduid worden met een oog op het onderwijsartikel in de Grondwet.
De Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek geeft vervolgens een nadere uitwerking van die aspecten en alhoewel de Algemene wet bestuursrecht is een algemeen kader geeft voor financiering door de overheid, is zijn toepasselijkheid op onderwijsbekostiging niet onomstreden. Ook naar deze wet zal dus worden gekeken. Voorts
handelt dit hoofdstuk nog over de mogelijkheid om bij wijze van experiment af te wijken
van de wet, wat specifiek van belang is wegens het experimentele karakter van de prestatiebekostiging zoals die nu in het hoger onderwijs is ingevoerd (zie hoofdstuk 2).
1.1. Deugdelijkheidseisen ex artikel 23 Grondwet
Artikel 23 Grondwet regelt de grondslagen van het onderwijsbestel. De wetgever in formele zin krijgt de bevoegdheid en de opdracht tot het stellen van criteria waar (bekostigd)
onderwijs aan dient te voldoen. Wat precies de reikwijdte van die criteria is, waar die
criteria uit mogen bestaat en wie die criteria mag vaststellen, zijn onderwerpen die achtereenvolgens aan de orde komen. Tot slot komen enkele voor het hoger onderwijs specifieke elementen aan de orde.
1.1.1. Deugdelijkheidseisen of bekostigingsvoorwaarden?
De criteria die de wetgever in formele zin volgens de Grondwet aan onderwijs mag stellen,
worden deugdelijkheidseisen genoemd. De koppeling van deugdelijkheidseisen aan bekostigd onderwijs, in de tekst van artikel 23 lid 5 Grondwet, leidt er in de praktijk vaak
toe dat in plaats van over deugdelijkheidseisen wel gesproken wordt over bekostigingsvoorwaarden.
23 lid 5 Grondwet
De eisen van deugdelijkheid, aan het geheel of ten dele uit de openbare kas te bekostigen
onderwijs te stellen, worden bij de wet geregeld, met inachtneming, voor zover het bijzonder onderwijs betreft, van de vrijheid van richting.
Die gelijkstelling van deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden is echter onderwerp van discussie (geweest). Waar Vermeulen het, met een paar kleine uitzonderingen,
inderdaad heeft over de onderlinge inwisselbaarheid van beide begrippen,2 spreekt de
redactie van het Nederlands Tijdschrift voor Onderwijsrecht van ‘flink husselen’, wanneer
de twee termen door elkaar worden gebruikt.3 De Raad van State stelt deugdelijkheids-
2
3
Vermeulen 1999, p. 86.
NTOR 2009, nr. 4, p. 277.
6
en bekostigingsvoorwaarden vervolgens weer op één lijn.4 Daarnaast is nog een categorisch onderscheid tussen deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden te maken;
respectievelijk vormen zij dan eisen die in het algemeen aan onderwijs te stellen zijn en
eisen die slechts aan bekostigd onderwijs te stellen zijn.5
In het vervolg van dit werk zal uitgegaan worden van het standpunt dat de termen
uitwisselbaar zijn, temeer daar de tekst van artikel 23 lid 7 eerste volzin Grondwet al verwijst naar de eerder genoemde deugdelijkheidseisen.6
23 lid 7 eerste volzin Grondwet
Het (…) onderwijs, dat aan de bij de wet te stellen voorwaarden voldoet, wordt (…) bekostigd (…).
Meest recent heeft Mentink zich overigens, eveneens met de stelling dat deugdelijkheidsen bekostigingsvoorwaarden identiek zijn, (ook) op het standpunt gesteld dat de discussie over dit onderwerp tot het verleden behoort.7
1.1.2. Deugdelijkheid geduid
Deugdelijkheidseisen en bekostigingsvoorwaarden liggen dus op één lijn. De Grondwet
geeft zelf echter geen uitsluitsel over de vraag wat nu “eisen van deugdelijkheid” zijn. 8
Deugdelijkheidseisen vormen een middel om overheidsinvloed uit te oefenen op het onderwijs dat (mede) uit algemene middelen betaald wordt. Alhoewel de eisen daarmee
slechts van toepassing zijn op een specifiek deel van het onderwijs dat in Nederland gegeven wordt, bieden zij in het algemeen wel een mogelijkheid om inbreuk te maken op
het vrijheidsrecht onderwijs te geven.9
De tekst van de Grondwet lijkt nagenoeg geen voorwaarden te verbinden aan het stellen van beperkingen, anders dan dat de beperkingen ten goede komen aan de deugdelijkheid van het onderwijs. Nagenoeg geen voorwaarden, want het vijfde en zesde lid van
artikel 23 Grondwet geven wel te kennen dat er niet getornd mag worden aan de (religieuze of levensbeschouwelijke) richting van een bijzondere school.
23 lid 6 Grondwet
Deze eisen worden voor het algemeen vormend lager onderwijs zodanig geregeld, dat de
deugdelijkheid van het geheel uit de openbare kas bekostigd bijzonder onderwijs en van
het openbaar onderwijs even afdoende wordt gewaarborgd. Bij die regeling wordt met
name de vrijheid van het bijzonder onderwijs betreffende de keuze der leermiddelen en de
aanstelling der onderwijzers geëerbiedigd.
4
Kamerstukken II 2008/09, 31 828, nr. 4, p. 4-5.
Vergelijk artikel 1.9 lid 3 WHW met artikel 7.2 lid 2 WHW; De Boer e.a. 2013, p. 11.
6
Vgl. Mentink & Vermeulen 2011, p. 97-8.
7
Mentink 2012, p. 6. Anders: Mentink 1989, p. 34.
8
Artikel 23 lid 5 Grondwet; Mentink & Vermeulen 2011, p. 97.
9
Mentink 1989, p. 35-7.
5
7
Onder die richtingsvrijheid vallen ook enkele ondersteunende vrijheden, zoals de vrijheid
lesmaterialen te kiezen en docenten aan te stellen. Bovendien heeft Vermeulen zich op het
standpunt gesteld dat dergelijke pedagogisch-organisatorische aspecten van onderwijs,
als zodanig niet (of slechts in beperkte mate) door deugdelijkheidseisen gereguleerd mogen worden – en dus niet alleen wanneer die aspecten ten dienste van een richting van
een school staan.10 In elk geval blijft daarmee de mogelijkheid bestaan dat er voor het
overige slechts sprake is van een politiek begrip, waarvan de invulling en toepassing afhankelijk zijn van de voorkeuren van degene die het begrip invult. Deugdelijkheidseisen
zouden in dat geval naar believen kunnen worden ingezet om de gang van het onderwijs
te beïnvloeden. Principes van kenbaarheid, voorzienbaarheid en met andere woorden
rechtszekerheid lijken te vragen om een nadere duiding van deugdelijkheidseisen.
Mentink heeft zich (ook in recenter werk, maar met name) in zijn dissertatie uitgebreid
beziggehouden met de vraag naar die nadere inhoud van deugdelijkheidseisen. Twee verhoudingen spelen een belangrijke rol in de bepaling van de aan deugdelijkheidseisen ten
grondslag liggende en daarin uitgedrukte normen.11 Allereerst de verhouding tussen
overheid en onderwijs, die om een balans tussen de onderwijsinhoudelijke afzijdigheid
en de kwaliteit borgende betrokkenheid van de overheid vraagt. Ten tweede de (minder
inhoudelijke) verhouding tussen de wetgever in formele zin en de lagere wetgevers, waarbij de vraag centraal staat op welk niveau van regelgeving deugdelijkheidseisen vastgelegd dienen te worden. Anders gezegd, is het nodig te bepalen welke beperking door
welke overheid mag worden gesteld, onder het mom van het stellen van deugdelijkheidseisen. De eerste vraag, betreffende de materiële kant van deugdelijkheidseisen, komt direct hieronder aan de orde. De tweede verhouding, die ziet op de vraag naar de bevoegdheidstoedeling van het stellen van eisen, komt in paragraaf 1.1.3. aan de orde.
Wordt “deugdelijkheid” dus begrensd, in de zin dat de grondwetgever een kader heeft
gesteld, waarbinnen nadere regelgeving dient te blijven? Afgezien van de genoemde negatieve begrenzing, waarmee de vrijheid van richting beschermd tracht te worden, is het
korte antwoord nee.12 De grondwetgever (van 1917 en van later data niet anders) heeft
de norm van deugdelijkheid bewust open en ter invulling gelaten. Het langere antwoord
maakt het nodig stil te staan bij de eerdere constatering dat het stellen van deugdelijkheidseisen het grondwettelijke recht onderwijs te geven, inperkt. De mogelijkheid van
dergelijke grondrechtbeperkingen gaat gepaard met bepaalde voorwaarden.13 Alhoewel
ik hiermee in grote lijnen aansluit bij gedachten die door Mentink op papier zijn gezet,14
gaat hij er op dit punt schijnbaar wel aan voorbij dat artikel 23 Grondwet niet is meege-
10
Vermeulen 1999, p. 64.
Mentink 2012, p. 6.
12
Zoontjens 2010, p. 68-9; Mentink & Vermeulen 2011, p. 97; Mentink 2012, p. 17. Anders: Zoontjens 1999, p. 18, waar wel een (weliswaar marginale) definitie van deugdelijk wordt gehanteerd.
13
Kamerstukken II 1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 16-22; Elzinga & De Lange 2006, p. 281-4; Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 141-4.
14
Mentink 1989, p. 33-7, 41.
11
8
nomen in de grondwetsherziening van 1983. Er bestaat voor wat betreft het onderwijsartikel nog steeds een mogelijkheid tot algemene beperkingen, niet gelimiteerd tot grondwettelijk gegeven mogelijkheden (zie ook 3.1.3).15
Voor wat betreft de beperkingsmogelijkheden die wel grondwettelijk gegeven zijn, zijn
voor ons onderwerp de zinsneden ‘eisen van deugdelijkheid’ en ‘worden bij de wet geregeld’ van belang. De eisen die gesteld mogen worden, dienen “van deugdelijkheid” te zijn,
waarmee het doelcriterium tot uitdrukking wordt gebracht, dat slechts eisen gesteld mogen worden voor zover die de deugdelijkheid bevorderen. Deze cirkelredenering is de
kern van de zaak, nu het doel van deugdelijkheid niet verder wordt gedefinieerd. Natuurlijk zijn deugdelijkheidseisen door de tijd met een zekere continuïteit en consistentie ingezet (als noodzakelijke eisen, te stellen aan het onderwijs),16 maar daaruit is mijns inziens geen dwingender invulling van het begrip deugdelijkheid te destilleren dan dat het
de kwaliteit van het onderwijs betreft. Mentink en Vermeulen signaleren dat het parlement tot een eenduidiger opvatting en gebruik van deugdelijkheidseisen lijkt te komen:
als middel om objectieve, kwalitatieve resultaatsnormen te stellen.17 Dit ligt ook in lijn
met advisering door de Onderwijsraad.18 Deze interpretaties zijn van belang, omdat de
tekst van de Grondwet anders kan doen vermoeden. Artikel 23 lid 6 Grondwet drukt immers uit dat de deugdelijkheidseisen zijn bedoeld om deugdelijkheid te borgen, wat ook
kan worden geïnterpreteerd als opdracht om de kwaliteit van het onderwijs continu te
verbeteren. Naar de letter van artikel 23 lid 6 Grondwet is het dus mogelijk om (gradueel
verschillende) minimumnormen en resultaatsnormen te stellen, maar de tekst laat ook
ruimte voor het stellen van prestatienormen.
De (onder invloed van Europees recht wijdverbreide19, ongeschreven) eisen van subsidiariteit en proportionaliteit bieden mijns inziens weinig mogelijkheden om de reikwijdte deugdelijkheid verder af te bakenen. Alhoewel de literatuur er regelmatig op terugvalt, in een poging de reikwijdte van deugdelijkheid in te perken20, lijkt mij allereerst
problematisch blijven dat deze toetsstenen slechts kunnen worden gebruikt, voor zolang
duidelijk is wat onder deugdelijkheid kan worden verstaan. Vooralsnog zijn we opdat
punt niet verder gekomen dan de algemene waarborg van een minimale kwaliteit.
Andersom zal het begrip niet snel op duiding vanuit nationale rechtsvinding kunnen
rekenen, gegeven het toetsingsverbod van 120 Grondwet. Wetgeving, aangenomen ter
uitvoering van de opdracht deugdelijkheidseisen te stellen, kan niet worden getoetst aan
het grondwettelijk begrip van deugdelijkheid, nu de wet voor zich dient te spreken.
Artikel 120 Grondwet
De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.
15
Onderwijsraad 2002, p. 83. Vgl. Elzinga & De Lange 2006, p. 283.
Mentink 1989, p. 147-152; Mentink & Vermeulen 2011, p. 99.
17
Mentink & Vermeulen 2011, p. 101-3; Vermeulen 2012, p. 22-3.
18
Onderwijsraad 2012, p. 56-7.
19
Henrard 2008, hoofdstuk 5; Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 120-1, 126 e.v.
20
Mentink 1989, p. 38-41; Mentink & Vermeulen 2011, p. 99-100.
16
9
Deugdelijkheidseisen dienen dus als stok achter de deur van de zelfstandigheid van het
(bekostigd) onderwijs, om wanneer nodig bepaalde kwaliteitsminima te stellen. Mentink
merkte over deze mogelijkheid nog op dat er een materieel gelijkheidsbeginsel in is opgenomen.21 De normen gesteld aan bekostigd bijzonder onderwijs hoeven niet gelijk te zijn
aan de normen gesteld aan openbaar onderwijs, doch wel gelijkwaardig.22 Nu het verschil
tussen openbaar en bijzonder onderwijs in het hoger onderwijs van ondergeschikt belang
is geworden (zie 1.1.4), lijkt het beginsel van gelijkheid van groter belang dan dat van
gelijkwaardigheid. Het beginsel, vastgelegd in artikel 1 Grondwet, schrijft voor dat gelijke
gevallen gelijk behandeld worden.
Artikel 1 Grondwet
Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke
grond dan ook, is niet toegestaan.
Analoog aan artikel 1 Grondwet, is op te merken dat ongelijke gevallen in de mate van hun
ongelijkheid, ongelijk behandeld dienen te worden.23 Onrechtmatig in dit kader is het
overheidshandelen dat gelijke gevallen wel ongelijk behandeld, dan wel ongelijke gevallen ongelijk behandeld in een andere mate dan hun ongelijkheid. Waar het recht zich er
niet tegen verzet, is zijn de grondwetsbepalingen overigens eveneens van toepassing op
rechtspersonen (cq. hoger onderwijs instellingen).24
Voorts is nog aandacht te besteden aan het rechtszekerheid- en het legaliteitsbeginsel.
De Onderwijsraad heeft het belang van rechtszekerheid (mede) centraal gezet bij de vraag
op welke manier gebruik dient te worden gemaakt van deugdelijkheidseisen.25 Rechtszekerheid bestaat indien rechtssubjecten met zekerheid hun eigen rechten kunnen kennen
en bovendien kunnen uitgaan van de eerbiediging van die rechten. Nu de Grondwet dergelijke zekerheid op basis van een taalkundige bestudering niet lijkt te bieden, hebben de
Onderwijsraad en de Raad van State, met een beroep op het belang van rechtszekerheid,
nadruk gelegd op de eis van objectieve normstelling in de formulering van deugdelijkheidseisen.26 Het belang van rechtszekerheid wordt (mede) gegeven door het legaliteitsbeginsel,27 dat stelt dat geen overheidshandelen is toegestaan dan op basis van een voorafgaande bevoegdheid voor dat (specifieke) handelen, voortvloeiend uit het recht. De
overheid is “principieel onvrij te handelen anders dan ter verwerkelijking van recht, op
basis van het recht en in overeenstemming met het recht.”28 Het overheidshandelen dat
buiten het recht, op basis van onduidelijk recht of zonder recht plaatsvindt, is niet toege-
21
Mentink 1989, p. 184-5.
Het betreft een `even afdoende´ waarborg. Vgl. art. 23 lid 6 Gw.
23
Elzinga & De Lange 2006, p. 300-1.
24
Elzinga & De Lange 2006, p. 261.
25
Onderwijsraad 2012, p. 57.
26
Kamerstukken II 2008/09, 31828, nr. 4, p. 6.
27
Of wordt het belang van het legaliteitsbeginsel gegeven door het belang van rechtszekerheid?
28
Schlössels & Zijlstra 2010, nr. 29 en 53.
22
10
staan. Onverlet de eis dat ook subsidieverstrekking en bekostiging op basis van of krachtens wetgeving plaatsvindt,29 zal onrechtmatige bekostiging niet per definitie leiden tot
grote klachten: immers wordt een onderwijsinstelling dan zonder grondslag begunstigd.
(On)rechtmatigheid van bekostiging wordt pas een aandachtspunt in geval van benadeling: wanneer niet alle instellingen gelijk worden behandeld, dan wel wanneer instellingen worden tekortgedaan in hun (onrechtmatig) erkende aanspraken of die erkende aanspraken gebaseerd worden op onduidelijke uitgangspunten.
De definitie van deugdelijkheid (die aldus door de grondwetgever open is gelaten) en
de invulling van het begrip, is van grote betekenis voor de balans in de eerste verhouding
die door Mentink werd onderscheiden: die tussen overheid en onderwijs. De tweede verhouding – tussen wetgevers onderling, aangeduid door ‘bij de wet geregeld’ – komt hieronder aan de orde.
1.1.3. Regelgevende bevoegdheden
We hebben stilgestaan bij de materiële voorwaarden die door de Grondwet gesteld worden aan de mogelijkheid deugdelijkheidseisen te stellen. Die voorwaarden hingen samen
met de definitie van deugdelijkheid – waarvan we gezien hebben dat die niet door de
grondwetgever is vastgesteld – en met de stelling dat de eisen bedoeld zijn ten behoeve
van kwaliteitsborging. Er is echter nog een voorwaarde verbonden aan het stellen van
deugdelijkheidseisen: de eisen ‘worden bij de wet geregeld’. Deze voorwaarde valt onder
de noemer competentievoorschriften, waarmee wordt bedoelde de voorschriften die regelen wie (welke overheid) bevoegd is een beperking op een grondrecht aan te brengen.30
Het betreft dan niet direct de vraag naar de competentie van de formele wetgever,
waarover weinig discussie bestaat, maar des te meer de vraag of de formele wetgever zijn
bevoegdheid om beperkingen op het grondrecht aan te brengen, mag delegeren.31 Die bevoegdheid is in Nederland in algemene zin doorgaans snel duidelijk, gezien de aandacht
die daaraan is besteed in aanloop naar de grondwetswijziging van 1983.32 Het onderwijsartikel is destijds echter niet aan de nieuwe terminologie onderworpen,33 wat ook in latere wijzigingen niet is veranderd.34 Daarmee blijft de interpretatie van dit deel van artikel 23 Grondwet een kwestie van (parlementair) debat. Inconsistente interpretatie ligt
daarmee op de loer35 en er worden dan ook regelmatig blikken geworpen op de wetgevingsgeschiedenis en literatuur, om een leidende interpretatie vast te stellen.36
Vanaf de vaststelling van het onderwijsartikel in 1917, is er tot het eind van de jaren
tachtig geen sprake geweest van delegatie van de bevoegdheid om deugdelijkheidseisen
29
Artikel 4:23 Awb; art. 1.9 WHW; Schlössels & Zijlstra 2010, nr. 55.
Kamerstukken II 1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 17-8; Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 142.
31
Mentink 1989, p. 153-4; Elzinga & De Lange 2006, p. 282.
32
Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 22 e.v.; Kamerstukken II 1975-1976, 13872, nr. 7, p.
13 e.v.; Nieuwenhuis & Hins 2011, p. 144.
33
Kamerstukken II 1982/83, 17450, nr. 5, p. 4; Mentink & Vermeulen 2011, p. 27.
34
Kamerstukken II 2001/02, 28 081, nr. 234b, p. 3-4.
35
Zoontjens 1999, p. 14; Zoontjens 2010, p. 69-71.
36
Vermeulen 1999, p. 23; Mentink & Vermeulen 2011, p. 33-4; Onderwijsraad 2002, p. 18.
30
11
vast te stellen.37 Bij de behandeling van de grondwetswijziging van 1983 werd weliswaar
voorgesteld delegatie expliciet mogelijk te maken (volgens de terminologie die hierboven
reeds genoemd is), maar werd ook aangegeven dat de vaststelling van deugdelijkheidseisen op landelijk niveau diende te gebeuren.38 In 1988 werd vervolgens zelfs voorgesteld
delegatie ten aanzien van de deugdelijkheidseisen voor het bijzonder onderwijs in het geheel niet mogelijk te maken.39 Al die voorstellen werden niet aangenomen (noch amendementen die het tegenovergestelde beoogden), waardoor we blijven aangewezen op de enkele constatering dat het niet eerder is voorgekomen.
Al die verwarring is voor ons onderwerp van belang omwille van wat er niet ter sprake
is gekomen. In het voorgaande is er telkens slechts discussie geweest over één soort delegatie: verticale delegatie, of de overdracht van bevoegdheden door de landelijke wetgever aan provinciale of gemeentelijke wetgevers.40 De horizontale delegatie aan centrale
lagere wetgevers, zoals de ministerraad of de minister, is reeds vanaf 1917 geaccepteerd41
en is ook later niet ter discussie gesteld.42 Daaraan is wel toe te voegen dat de Onderwijsraad recent heeft gesteld dat deugdelijkheidseisen slechts kunnen worden gesteld bij regelgeving die is onderworpen aan parlementaire controle.43
In de genoemde discussies rond delegatie, speelde het onderscheid tussen regelgeving
en uitvoering een belangrijke rol.44 Dat ligt voor de hand, daar er de facto sprake kan zijn
van delegatie, op het moment dat normen zo open worden geformuleerd dat nadere invulling nodig is. In principe wordt het geaccepteerd – al ware het maar uit praktische
noodzaak – dat lagere organen, zoals bijvoorbeeld ministers, regelgeving concretiseren
en interpreteren.45 Het begint echter te wrikken, wanneer kwaliteitsnormen door uitvoerende instanties worden vastgesteld. De Inspectie van het Onderwijs (“Inspectie”) is in
dit opzicht vaak onderwerp van discussie, daar de inspectie is belast met de controle op
kwaliteit van het onderwijs en in die controle nog wel eens eigen normen opstelt.46 De
belangrijkste instantie in het hoger onderwijs is op dit punt echter de Nederlands Vlaamse
Accreditatie Organisatie (“NVAO”), waarover in de volgende paragraaf meer.
1.1.4. Particularia hoger onderwijs
Alhoewel de tekst van artikel 23 Grondwet slechts ziet op de mogelijkheid om deugdelijkheidseisen aan het primair onderwijs te stellen, is die mogelijkheid doorgetrokken naar
37
Mentink 1989, p. 182.
Kamerstukken II 1975/76, 13872, nr. 7, p. 20.
39
Kamerstukken II 1985/86, 19 032, nr. 2, 3 en 6.
40
Elzinga & De Lange 2006, p. 472.
41
Mentink 1989, p. 153-5.
42
Vermeulen 1999, p. 7; Zoontjens 1999, p. 18-9; Elzinga & De Lange 2006, p. 472; Mentink &
Vermeulen 2011, p. 27.
43
Onderwijsraad 2002, p. 80; Onderwijsraad 2012, p. 58.
44
Mentink 1989, p. 153-197.
45
Vermeulen 1999, p. 3-4.
46
Artikel 13 WOT; vgl. Mentink & Vermeulen 2011, p. 78 en 102.
38
12
het hoger onderwijs.47 Dat volgt uit de bredere opdracht die de wetgever zich heeft aangetrokken, om niet alleen primair onderwijs te garanderen, maar ook hogere vormen van
onderwijs.48 Daarmee zijn bovenstaande overwegingen van overeenkomstig belang voor
het onderwerp van dit onderzoek. Verder lijkt het goed om nogmaals te benadrukken, dat
het in dit werk gaat om bekostigde universiteiten, bestaande uit openbare en bijzondere
onderwijsinstellingen.49
Verreweg de meeste universiteiten gelden als openbare instellingen, die in beginsel
niet worden beschermd door de vrijheid van richting. Alhoewel er dus enkele bijzondere
universiteiten zijn, speelt de tegenstelling openbaar/bijzonder geen rol (meer) in het hoger onderwijs.50 Daarbij lijkt er sprake te zijn van een minder uitgebreide mogelijkheid
om deugdelijkheidseisen te stellen ten aanzien van instellingen van hoger onderwijs, dan
gebruikelijk ten aanzien van instellingen van openbaar onderwijs. Om dat nader toe te
lichten, grijp ik terug op de in 1.1.2. reeds genoemde opvatting van Vermeulen: bepaalde
pedagogisch-didactische opvattingen zijn (tot zekere hoogte) afgeschermd van inmenging door de overheid. Vermeulen meent ook los van richtingsvrijheid een sterke bescherming te kunnen onderscheiden ten aanzien van opvoedkundige en onderwijsinhoudelijke
elementen van onderwijs. Zoontjens’ stelt daarnaast nog dat in het hoger onderwijs een
zo grote mate van zelfstandigheid van de openbare instellingen wordt verondersteld, dat
de overheid zich ten aanzien van de openbare instellingen even afzijdig dient te houden
als ten aanzien van de bijzondere instellingen.51 Alhoewel dus de vrijheid van richting in
het hoger onderwijs geen onderscheidende betekenis meer toekomt, wijzen deze opvattingen wel degelijk in de richting van een terughoudende inzet van deugdelijkheidseisen;
bijvoorbeeld enkel als een middel om objectieve, kwalitatieve resultaatsnormen te stellen,52 of als een middel om ruime kaders te scheppen en een grote mate van autonomie te
faciliteren.
Gezien de waarde die blijkbaar aan een zelfstandig hoger onderwijs wordt gehecht,
zou de verwachting kunnen zijn dat er eveneens meer waarde wordt gehecht aan centrale
normstelling door de formele wetgever. In het hoger onderwijs is echter een belangrijke
rol weggelegd voor de NVAO, wanneer het aankomt op het stellen van deugdelijkheidseisen.53 De NVAO is op basis van artikel 5a.2 van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek belast met de beoordeling van de kwaliteit van geaccrediteerde
(erkende) opleidingen van hoger onderwijs en de daarmee samenhangende organisatorische aspecten. Bij wet is gesteld dat de NVAO zich bij het stellen van normen moet beperken tot het gebied van onderwijskwaliteit, maar dat laat onverlet dat NVAO zelfstandig
de normen vaststelt.54 Overigens worden die normen wel ter goedkeuring voorgelegd aan
47
Zoontjens 1999, p. 13; Onderwijsraad 2002, p. 18; Mentink & Vermeulen 2011, p. 78-9.
Voor wat betreft het hoger onderwijs, zie Kamerstukken II 1988/89, 21073, nr. 3, p. 23.
49
Artikel 1.8 WHW jo. sub a-i Bijlage behorende bij de WHW.
50
Kwikkers 2011, p. 19, 24. Zie ook: Vermeulen & Poot 2010, p. 382-3.
51
Zoontjens 1999, p. 193-4.
52
Onderwijsraad 2012, p. 59; vgl. paragraaf 1.1.2.
53
Huisman 2010, p. 173; Mentink & Vermeulen 2011, p. 28.
54
Artikel 5a.8 WHW.
48
13
de minister en kan de minister die goedkeuring pas verlenen nadat het parlement is geïnformeerd.55 Dat wil overigens (vanzelfsprekend) niet zeggen dat de NVAO zelfstandig van
de (overvloedig aanwezige) wet- en regelgeving kan afwijken, maar wel dat de NVAO een
unieke positie heeft om wet- en regelgeving te interpreteren, middels de toepassing van
accreditatiekaders. Naast de NVAO is ook de Inspectie werkzaam op het gebied van hoger
onderwijs. De Inspectie ziet toe op naleving van de wet en op de (organisatorische) kwaliteit van het accreditatiestelsel.56 Voor wat betreft het stellen van deugdelijkheidseisen
speelt de inspectie dus geen rol, anders dan in de mogelijke interpretatie van de marges
van de wet. De omstreden kwestie van het concretiseren en de facto stellen van deugdelijkheidseisen (zie paragraaf 1.1.3.) zou voor wat betreft het hoger onderwijs het meest
kunnen spelen ten aanzien van de NVAO.
1.2. Algemeen en bijzonder bestuursrecht
Wanneer het aankomt op overheidsfinanciering is regelgeving nooit ver weg. We hebben
ons vooralsnog gericht op de grondwettelijke voorwaarden die ten grondslag liggen aan
de bekostiging van onderwijs. In de volgende paragrafen zal worden ingegaan op de regelgeving in de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”) en de Wet op het hoger onderwijs
en wetenschappelijk onderzoek (“WHW”). De toepasselijkheid van de Awb – en met name
de subsidietitel (4.2) – is onderwerp van menig artikel geweest. Hier zullen de onderwerpen aan de orde komen die van belang zijn met betrekking tot de prestatieafspraken, zoals
die in hoofdstuk 2 besproken zullen worden.
1.2.1. Bekostiging als subsidie
Tot dusver hebben we gesproken over de bekostiging van hoger onderwijs. Dat vloeide
voort uit de terminologie van de Grondwet, waarin eveneens over bekostigingsvoorwaarden wordt gesproken. Nu de onderwijswetten onvermijdelijk (deels) bestaan om uitvoering te geven aan de in de Grondwet vervatte opdrachten, verbaast het niet dat ook in die
wetten over bekostiging wordt gesproken. Tegelijkertijd komt bekostiging feitelijk neer
op geldverstrekking door de overheid, waardoor het interessant is te bekijken op welke
manier bekostiging kan worden opgevat als subsidie. Deze paragraaf ziet dus op de driehoeksverhouding tussen Grondwet, WHW en Awb.
Vermeulen en Zoontjens hebben verschillende elementen geïdentificeerd die bekostiging van subsidie onderscheiden.57 Het eerste onderscheidt wordt gemaakt naar aanleiding van de grondwettelijke voorschriften (zoals die in onderdeel 1.1. zijn behandeld): de
bepalingen van de Awb leiden niet tot discussie over mogelijke verticale delegatie en zijn
eveneens niet beperkt tot het begrip ‘deugdelijkheid’. Daarnaast dient onderwijs op zo’n
manier gefinancierd te worden, dat deugdelijk onderwijs mogelijk wordt gemaakt, terwijl
de Awb zo’n minimumeis voor subsidie niet kent. Tot slot zien Vermeulen en Zoontjens
een verschil waar het de duur van financiering betreft: bekostiging is van onbeperkte
55
Artikel 5a.2a WHW.
Artikel 3 lid 2 WOT; Kamerstukken II 2012/13, 33 472, nr. 6.
57
Vemeulen & Zoontjens 2000, p. 135-6. Zie ook, uitgebreider: Claessens 2013, §3.
56
14
duur, terwijl de Awb ook ziet op tijdelijke subsidies. De genoemde eigenschappen van bekostiging zijn volgens de auteurs weliswaar wezenlijk, maar zij zien daarin tegelijk geen
onoverkomelijke drempels om de onderwijswetgeving en subsidietitel op elkaar af te
stemmen.58 Deze overwegingen zijn integraal overgenomen door de regering, bij de behandeling van de wetgeving die onderwijswetten in lijn moest brengen met (onder andere) de subsidietitel van de Awb.59
Deze aanpassingswetgeving en daarnaast met name artikel 4:21 lid 4 Awb60 hebben
geleid tot (kritische) reacties uit het veld.
Artikel 4:21 lid 4 Awb
Deze titel is van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs en onderzoek.
De genoemde verschillen tussen bekostiging en subsidie zijn voor Kwikkers reden om de
Awb níet van toepassing te verklaren,61 het gaat Jacobs en Den Ouden allemaal niet ver
genoeg en zij stellen voor de term bekostiging af te schaffen62 en Zoontjens is – zelfs na
overname van zijn genoemde overwegingen, door de regering – alsnog ontevreden over
de manier waarop Awb en onderwijswetten op elkaar zijn afgestemd.63 De moeilijkheden
ontstaan mijns inziens door een verschillend gebruik van het woord ‘bekostiging’. Enerzijds worden aan dat woord alle voorwaarden gekoppeld die hierboven aan de orde zijn
gekomen,64 waarmee ‘bekostiging’ uitdrukking geeft aan een grondwettelijk genormeerd
stelsel. Anderzijds wordt met ‘bekostiging’ (sec) gedoeld op de verstrekking van geld aan
onderwijsinstellingen, afgezien van eventuele nadere voorwaarden die door hogere of bijzondere wetgeving zijn gesteld. In het eerste geval is het inderdaad vreemd om met behulp van andere wetgeving (of via van overeenkomstige toepassing verklaring daarvan)
tegen de Grondwet in te gaan. De tweede opvatting lijkt er echter niets aan in de weg te
leggen om de Awb onverkort toe te passen, waarbij diens regelingen door hogere en bijzondere wetgeving kunnen worden beperkt, aangevuld of aangescherpt. Wanneer nu juristen met een groot onderwijsrechtelijk hart het voorstel lezen om bekostiging (sec) met
subsidie gelijk te schakelen, lijkt er een reflex op te treden om de bijzondere status van
bekostiging als grondwettelijk systeem te benadrukken. Andersom lijken juristen met een
bestuursrechtelijk hart te snel van bekostiging (sec) uit te willen gaan, wanneer over bekostiging als grondwettelijk systeem wordt gesproken.
Met dat in het hoofd, lijkt artikel 4:21 lid 4 Awb plotseling beter te plaatsen. Weliswaar
wordt de subsidietitel van overeenkomstige toepassing verklaard, waarmee inderdaad
58
Vermeulen & Zoontjens 2000, p. 142.
Kamerstukken II 1999/2000, 27 265, nr. 3.
60
De van overeenkomstige toepassing verklaring van titel 4.2 Awb op de bekostiging van onderwijs en onderzoek.
61
Kwikkers 2011, p. 21, aldaar noot 31.
62
Jacobs & Den Ouden 2001, p. 218-20.
63
Zoontjens 2001, p. 220-1.
64
Het wordt dus gelijkgesteld met het grondwettelijk systeem van bekostiging, dat voorziet in bij
wet vastgelegde, onbeperkte financiering, voldoende om een bepaald niveau te onderhouden.
59
15
juist een onderscheid tussen subsidie en bekostiging (sec) wordt aangebracht,65 maar dat
onderscheid wordt mijns inziens enkel gemaakt ten behoeve van het onderstrepen van
het belang van bekostiging als grondwettelijk systeem. Toegegeven, het leidt niet tot
mooie wetgeving, maar op deze manier kan een argument worden gevonden voor de paradoxale stelling van de regering, dat de van overeenkomstige toepassing verklaring tot
uitdrukking brengt dat er geen verschil is tussen bekostiging en subsidie.66 Als ware het
een kleine pacificatie tussen bestuursrecht en staatsrecht.67
Voor nu kan de vuistregel worden aangehouden dat de Awb van toepassing is op onderwijsbekostiging, zolang niet een andere regel door Grondwet of onderwijswet wordt
gesteld.68 Indien dus terrein kan worden gevonden waarop bekostiging niet door de hogere of bijzondere wetgeving wordt geregeld, vinden we tegelijk ruimte voor toepassing
van de Awb. Zie de volgende paragraaf voor een nadere uitwerking.
1.2.2. Verlening, vaststelling en sancties
Bij de reeds genoemde aanpassingswet is uitgebreid ingegaan op de terminologie van de
betrokken wetten.69 Onderdeel van die wetsgeschiedenis zijn de overwegingen op het gebied van financiering, waarbij voor ons onderwerp van voorwaardelijke financiering met
name de formeel-procedurele aspecten van belang zijn.
Den Ouden e.a. hebben het over een “onvoorwaardelijk recht op subsidie”, wanneer zij
het grondwettelijke recht op bekostiging behandelen.70 En inderdaad is er geen afwegingsmoment – ten aanzien van hoger onderwijs – waarop geldverstrekking als zodanig
aan de orde is. De WHW voorziet in de regel dat instellingen bekostigd worden (of “aanspraak hebben op bekostiging uit ’s Rijks kas”), zolang die aan kwaliteitsvoorwaarden voldoen en door de wetgever zijn aangemerkt als gerechtigd tot bekostiging.71 Dat wil dus
niet zeggen dat er niet aan voorwaarden voldaan hoeft te worden om in aanmerking voor
bekostiging te komen, maar er is eveneens geen sprake van een subsidieverlening, zoals
die in de Awb wordt genoemd.72 De verlening van subsidie bestaat uit een beschikking die
vaststelt hoeveel geld (maximaal) wordt verleend voor welke activiteit en in welke periode.73 In het hoger onderwijs volgt bekostiging echter het patroon dat, wanneer de wetgever heeft bepaald dat een instelling voor bekostiging in aanmerking komt (via opname
van de instelling in de Bijlage behorende bij de WHW) én de instelling voldoet aan de ge-
65
Zoontjens 2001, p. 220.
Kamerstukken II 1999/2000, 27 265, nr. 3, p. 2-3.
67
Het is overigens opmerkelijk dat het verschil tussen subsidie en bekostiging wel tot verhit debat leidt, maar dat over een term als ‘rijksbijdrage’ veel minder ophef is.
68
Vermeulen & Poot 2010, p. 384. Anders: Kwikkers 2011, p. 21.
69
Kamerstukken II 1999/2000, 27 265, nr. 3, p. 5.
70
Den Ouden, Jacobs & Verheij 2004, p. 99.
71
Artikel 1.8 en 1.9 lid 1 WHW.
72
Artikel 4:29 Awb; Tijbosch 2011, p. 117.
73
Artikel 4:30-33 Awb.
66
16
stelde bekostigingsvoorwaarden (deels te beoordelen door de NVAO), de instelling zonder meer wordt bekostigd. Waar die bekostiging toe dient, wordt in artikel 1.9 lid 1 WHW
duidelijk gemaakt.
Artikel 1.8 lid 1 WHW
De bekostigde instellingen voor hoger onderwijs zijn de instellingen, opgenomen in de bijlage van deze wet (…).
Artikel 1.9 lid 1 WHW
Ten behoeve van het verzorgen van initieel onderwijs en (…) ten behoeve van het verrichten
van wetenschappelijk onderzoek hebben de (…) instellingen (…) aanspraak op bekostiging
uit ’s Rijks kas, voorzover aan de aan die instellingen verbonden opleidingen accreditatie is
verleend (…).
Daarbij geeft lid 3 nog de voorwaarden waaraan voldaan moet worden, om aanspraak op
de rijksbijdrage te kunnen maken. Dat komt ruwweg neer op het voldoen aan al het bij of
krachtens de wet gestelde.
De hoogte van de bekostiging is een tweede zaak en wordt doorgaans via vaststelling
van de subsidie, op basis van 4:42 Awb, bepaald.
Artikel 4:42 Awb
De beschikking tot subsidievaststelling stelt het bedrag van de subsidie vast en geeft aanspraak op betaling van het vastgestelde bedrag overeenkomstig afdeling 4.2.7.
De WHW voorziet opnieuw in een bijzondere regel, maar één die de Awb niet als geheel
buiten spel zet, maar wel de volgorde van zaken omdraait. Waar subsidie doorgaans
wordt verleend, uitbetaald en vastgesteld, wordt bekostiging vastgesteld en uitbetaald:74
Artikel 2.5 lid 1 eerste volzin WHW
De rijksbijdrage waarop de in artikel 1.9, eerste lid, bedoelde aanspraak betrekking heeft,
wordt berekend op de grondslag van een algemene berekeningswijze.
Artikel 2.6. Berekening rijksbijdrage
De in artikel 2.5, eerste lid, bedoelde algemene berekeningswijze wordt bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur vastgesteld. De algemene berekeningswijze bevat voor
alle instellingen of voor groepen van instellingen gelijkelijk geldende maatstaven. Deze
maatstaven hebben betrekking op de aard en omvang van de werkzaamheden en op de
uitvoering daarvan.
De aanspraak wordt dus niet gevestigd door de subsidievaststelling (zoals artikel 4:42
Awb voorschrijft), maar via artikel 1.9 WHW. Vervolgens betreft de aanspraak een bedrag,
dat wordt bepaald volgens een berekeningswijze die is vastgelegd in een algemene maatregel van bestuur, het Uitvoeringsbesluit WHW 2008 (“UWHW”). Die berekening gaat uit
van een (door het parlement) gefixeerd bekostigingsbedrag, waarmee alle instellingen
74
Artikel 2.5 WHW; Tijbosch 2011, p. 118.
17
bekostigd moeten worden. In hoofdstuk 2 komt die berekeningswijze nader aan de orde.
Hier is van belang dat de omgedraaide volgorde van uitbetaling en vaststelling en het ontbreken van een subsidieverlening, gevolgen hebben voor de manier waarop kan worden
ingegrepen wanneer betalingen achteraf niet juist of gerechtvaardigd blijken te zijn geweest en de overheid het betreffende bedrag wil verhalen op de instelling.75
Sanctionering kan plaatsvinden op basis van de Awb of op basis van de WHW en beide
wetten gaan weer uit van hun eigen terminologie. Zo maakt de Awb het mogelijk om op
basis van artikel 4:49 Awb de vaststelling te wijzigen (het stadium van verlening is immers gepasseerd) en vervolgens het teveel betaalde terug te vorderen op basis van artikel
4:57 Awb. Artikel 4:49 Awb stelt nogal wat voorwaarden aan de mogelijkheid de vaststelling te wijzigen. Het wijzigen van de vaststelling betreft een discretionaire bevoegdheid
van de minister, waarbij de wetgever wel de mogelijkheden tot wijziging heeft willen beperken tot de gevallen opgesomd in artikel 4:49 lid 1 onder a t/m c Awb.76 Die limitatieve
opsomming komt ten goede aan de rechtszekerheid:
ABRvS 30 augustus 2010, ECLI:NL:RVS:2006:AY7175, r.o. 2.10.3.
“Aan deze beperking ligt ten grondslag dat, nu de beschikking tot subsidievaststelling een
definitieve aanspraak op financiële middelen vestigt, zij in beperktere mate intrekbaar
dient te zijn.”
Ook de daarop volgende terugvordering op basis van 4:57 Awb, betreft een discretionaire
bevoegdheid, die dient te voldoen aan de beginselen van behoorlijk bestuur.77
De WHW maakt het mogelijk om de bekostiging op te schorten, in te houden of te wijzigen. De wijziging van de bekostiging houdt een ‘verlaagde rijksbijdrage’ in, waartoe de
Minister kan besluiten in het geval dat uit de jaarverslaglegging blijkt van onregelmatigheden, waarvan sprake is in drie gevallen: 78
a)
indien uitgaven zijn geschied in strijd met het bepaalde bij of
krachtens de wet (vergelijk ook artikel 1.9 lid 3 WHW);
b)
indien werkzaamheden ten behoeve waarvan de rijksbijdrage is
verleend, niet behoorlijk zijn uitgevoerd; of,
c)
indien de rijksbijdrage ondoelmatig is aangewend.
Deze drie gronden zijn van bijzonder belang, nu de Afdeling heeft bepaald dat wanneer
niet expliciet op deze gronden tot een wijziging van de vaststelling wordt besloten,79 ook
altijd nog een wijziging op grond van 4:49 Awb open staat.80 De Afdeling is blijkbaar van
oordeel dat een limitatieve opsomming van sanctiegronden in onderwijswetgeving
ruimte laat voor een aanvullende werking van het algemeen bestuursrecht op het gebied
75
Tijbosch 2011.
Kamerstukken II 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 77.
77
Den Ouden, Jacobs & Verheij 2004, p. 90-1.
78
Respectievelijk artikelen 15.1 en 2.9 lid 3 WHW.
79
Zoals recent juist wel het geval was in Rb. Overijssel 17 december 2013,
ECLI:NL:RBOVE:2013:3310.
80
ABRvS 9 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD6731, r.o. 2.4.2.
76
18
van sancties. De stelling hierboven (1.2.1) dat de algemene wetgeving slechts toepassing
vindt wanneer hogere of bijzondere wetgeving daar ruimte voor laten, moet dus niet zo
strak worden opgevat dat de Awb slechts van betekenis kan zijn wanneer de onderwijswetgeving niets over een bepaald onderwerp (in dit geval: sancties) regelt. In de praktijk
is dit specifieke onderscheid met name van belang vanwege het verschil in wijzigingstermijnen: op basis van de WHW moet de vaststelling binnen een jaar worden gewijzigd, op
basis van de Awb moet dat binnen vijf jaar gebeuren.81
De inhouding of opschorting van rijksbijdrage op basis van 15.1 WHW voorziet voorts
nog in de mogelijkheid in te grijpen in de lopende bekostiging, in plaats van reeds betaalde
bedragen terug te vorderen. De betalingen worden dan dus gekort of stopgezet. Deze mogelijkheid staat de Minister open, wanneer organen van een instelling in strijd met het
bepaalde bij of krachtens de WHW handelen.
1.3. Positie experimenteerbepalingen
Zoals zal blijken, is het systeem van prestatiebekostiging dat recent in het hoger onderwijs
is ingevoerd, gebaseerd op een experimenteerbepaling in de WHW. Deze bepaling, artikel
1.7a WHW, maakt het mogelijk om af te wijken van het gestelde in bepaalde delen van de
wet. Dat brengt ons tot het belang van een meer algemene behandeling van de eisen aan
(het gebruik van) experimenteerbepalingen en de meer specifieke behandeling van artikel 1.7a WHW zelf.
1.3.1. Mogelijkheid tot experimenteren
De WHW is niet de enige wet die het mogelijk maakt te experimenteren met afwijkingen
van de wet bij lagere regelgeving. Eind jaren negentig werden diverse wetsvoorstellen
ingediend, waarin (mede) werd beoogd om het mogelijk te maken om, bij lagere regelgeving en ten behoeve van experimenten, van de hogere wetgeving af te wijken.82 De Raad
van State bleek kritisch over de geformuleerde bepalingen en stipte in zijn jaarverslag
over 1998 de problematiek van experimentele wet- en regelgeving aan.83 Daarop hebben
regering en parlement bijzondere aandacht besteed aan de wijze waarop experimenteerregelingen kunnen worden ingezet. Het parlement vroeg de regering om een standpunt
inzake experimenteerbepalingen, waarna het rapport “Het proberen waard” is opgesteld
(“rapport”).84 De uitkomsten van dat rapport zijn opgenomen in de Aanwijzingen voor
de regelgeving (“Ar”) en zijn heden nog steeds van toepassing. 85 Hieronder komen enkele
hoofdlijnen uit het rapport aan bod en wordt bekeken op welke wijze deze doorwerken
81
Vgl. 2:9 lid 3 laatste volzin WHW en 4:49 lid 3 Awb.
Kamerstukken II 1996/97, 25 000 XV, nr. 52 en 71 (“experimenten en anticiperen in de SV-wetgeving”); Kamerstukken II 1998/99, 26326, nr. 2 (Wijziging Woningwet); Kamerstukken II
1998/99, 26456, nr. 2 (Wet personenvervoer 2000).
83
Raad van State 1999, p.41 e.v.
84
Kamerstukken II 1998/99, 26200 VI, nr. 61; IWB 2000.
85
Stcrt. 1992, 230 (Circulaire van de Minister-President van 18 november 1992); Stcrt. 2004, 213,
p. 11 (zesde wijziging).
82
19
in de Ar. Overigens wordt elk experiment natuurlijk ook (en met name) beïnvloed door
de wettelijke basis waarop het is gebaseerd.
Als experiment wordt aangemerkt ‘het proefondervindelijk vaststellen of een bepaald
instrument een bijdrage kan leveren aan het oplossen van een maatschappelijk probleem’.86 Daaronder valt volgens het rapport ook het stimuleren van (politiek) wenselijke
ontwikkelingen en het opdoen van ervaring met regelgeving die verwacht wordt (vooruitlopend op ‘reguliere’ regelgeving). Dat kan op twee manieren: afwijking van bestaande
regelgeving, dan wel regeling van nog niet geregelde onderwerpen. In beide gevallen is
het uitgangspunt dat slechts op het zogenaamde ‘naast-lagere’ niveau mag worden geëxperimenteerd.87
Artikel 10a lid 2 Ar
Van een wet in formele zin wordt slechts afgeweken bij algemene maatregel van bestuur.
Voor zover de experimenteerregeling nadere gedetailleerde uitwerking behoeft, kan de delegatiegrondslag met inachtneming van aanwijzing 26 voorzien in subdelegatie.
Van een wet in formele zin kan bij wijze van experiment dus worden afgeweken met een
algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) en van een AMvB kan worden afgeweken met
een ministeriële regeling. Zo kan een AMvB het niet mogelijk maken om bij gemeentelijke
verordening af te wijken van die AMvB. En slechts in bijzondere situaties kan sprake zijn
van een experimenteerbepaling in een wet in formele zin, die het mogelijk maakt om (zonder tussenkomst van een AMvB) bij ministeriële regeling af te wijken van die wet. De Ar
stellen dat in zo’n geval bij ministeriële regeling slechts nadere administratieve eisen en
details mogen worden vastgelegd.88 De Raad van State was overigens kritisch op deze mogelijkheid en adviseerde elke vorm van afwijking van de wet op het niveau van ministeriele regelingen uit te sluiten.89
Het rapport bevestigde de reeds gebruikelijke eisen dat experimenten dienen te voldoen aan eisen van uitvoerbaarheid, handhaafbaarheid en overeenstemming met hogere
rechtsregels. Daarbij is het opvallend dat de betreffende regelingen in de Ar geen melding
van dit uitgangspunt maken, terwijl de Raad van State dat wel adviseerde. De Minister
was het inhoudelijk eens met het standpunt van de Raad van State, maar was van mening
dat dit onderwerp reeds afdoende geregeld was in (het algemene) artikel 18 Ar:
Artikel 18 Ar
Bij het ontwerpen van regelingen wordt onderzocht welke hogere regels de vrijheid van
regeling ten aanzien van het betrokken onderwerp hebben ingeperkt.
86
IWB 2000, p. 18; toelichting bij artikel 10b lid 1 Ar.
IWB 2000, p. 26-7; artikel 10a lid 2 Ar.
88
Toelichting bij artikel 10a lid 2 Ar.
89
Bijlage bij Stcrt. 2000, 196, par. 3.
87
20
Onder de noemer ‘algemene kwaliteitseisen’ werd deze regel door de Minister van toepassing geacht op alle wet- en regelgeving.90 Het spreekt dat dubbele wetgeving onwenselijk is, maar het is tevens opmerkelijk dat hier op de plaats van experimenteerbepalingen geen nadere aandacht aan is besteed, nu juist de mogelijkheid van strijdigheid met
de Grondwet en verdragen voor de Kamer belangrijke aanleiding vormde om een rapport
en standpuntbepaling van de regering te vragen.91
Een experiment mag niet tot doel hebben het beperken van rechten en aanspraken van
burgers en bedrijven, mede in lijn met het principe dat experimenten rekening moeten
houden met het gelijkheids- en rechtszekerheidsbeginsel.92 Het doel en de functie van experimenten moeten in het betreffende experimenteerartikel zijn vastgelegd en vervolgens in de experimenteerregeling zelf worden uitgewerkt.93 Dat betekent dat de experimenteerregeling zelf altijd concreter moet zijn dan de experimenteerbasis in de hogere
regel. Indien dat niet het geval zou zijn, zou een experimenteerregeling nog slechts het
toepassingsbereik hoeven te concretiseren, terwijl nu juist beoogd is het mogelijk te maken om ook bij die lagere regeling nieuwe materiële eisen in het leven te roepen (afwijkend van of aanvullend aan de hogere regel).
In het rapport wordt verder (samenvattend) nog gesteld dat experimenten tijdelijk,
kansrijk en controleerbaar moeten zijn, dat vooraf moet worden bepaald op welke wijze
geëvalueerd zal worden en dat eventuele continuering van een experiment een zorgvuldige (nieuwe) afweging vereist.94
1.3.2. Experimenteerruimte in het onderwijs
Als gezegd baseert het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs zich op
de experimenteerruimte geboden in artikel 1.7a WHW. Dat artikel stelt, voor zover hier
van belang het volgende:
Artikel 1.7a lid 1 sub a, lid 2 en lid 3 WHW
1. Met het oog op verbetering van de kwaliteit, toegankelijkheid of doelmatigheid van
het hoger onderwijs kan bij wijze van experiment bij algemene maatregel van bestuur
worden afgeweken van:
a. titel 2 van hoofdstuk 2;
2. In geval van toepassing van het eerste lid worden bij algemene maatregel van bestuur
in ieder geval bepaald:
a. het doel van het experiment,
b. op welke wijze van welke artikelen van de in het eerste lid genoemde hoofdstukken, titels of paragrafen wordt afgeweken,
c. de duur van het experiment, en
d. op welke wijze en aan de hand van welke criteria de met het experiment beoogde
effecten worden geëvalueerd.
90
Bijlage bij Stcrt. 2000, 196, Nader rapport.
Kamerstukken II 1998/99, 26200 VI, nr. 61.
92
IWB 2000, p. 21 en 27.
93
IWB 2000, p. 22 en 26.
94
IWB 2000, p. 29.
91
21
De voordracht voor die algemene maatregel van bestuur wordt niet eerder gedaan dan
vier weken nadat het ontwerp aan beide kamers der Staten-Generaal is overgelegd.
3. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld over de uitvoering van een experiment.
Het artikel is ingevoerd met de Wet versterking besturing95 en werd geacht de overheid
in staat te stellen om ‘adequaat te reageren op veranderende maatschappelijke eisen aan
de kwaliteit van de uitoefening van de publieke taak’.96 Het doel van een experiment dient
gelegen te zijn in een van de drie (weliswaar ruim geformuleerde) belangen: de kwaliteit,
toegankelijkheid en doelmatigheid van het hoger onderwijs. Daarbij is van de kant van de
regering nog benadrukt dat gebruikmaking van artikel 1.7a WHW wel kan leiden tot afwijking van de bekostigingsvoorschriften, maar dat dit geen doel op zich zou zijn.97 In lid
2 zijn enkele waarborgen van het eerder besproken rapport terug te vinden, in lid 3 is
vastgelegd dat experimenten bij AMvB worden vastgelegd en slechts de uitvoeringsregels
bij ministeriële regeling kunnen worden vastgesteld. De Kamer had geen opmerkingen
over deze bepalingen, anders dan dat experimenten op het gebied van medezeggenschap,
op instemming van de betreffende medezeggenschapsorganen moet kunnen rekenen. Aldus heeft de Minister toegezegd.98
Weinig ophef dus en dat komt misschien ook wel omdat de bepaling onderdeel uitmaakte van een verzamelwet die zich primair op andere punten richtte. Bij invoering van
soortgelijke artikelen in andere onderwijswetten is echter aandachtiger gekeken naar het
creëren van experimenteerruimte. Onder de Wet Innovatieve experimenteerruimte onderwijs99 ("IEO") zijn voor het primair en voortgezet onderwijs ‘zoveel mogelijk identiek
juridisch[e]’ bepalingen als de experimenteerbepaling in de WHW opgenomen.100 Dezelfde rollenscheiding tussen AMvB en ministeriële regeling wordt aangebracht en dezelfde uitgangspunten en waarborgen worden opgenomen.
Bij behandeling van de Wet IEO in de Tweede Kamer, bleken de christelijke fracties en
de fractie van de Socialistische Partij het meest kritisch. Daarbij is opvallend dat ook werd
gevraagd naar een toelichting van de regering bij artikel 1.7a WHW, dat eerder bij de Wet
versterking bestuurskracht was aangenomen.101 Blijkbaar is daar destijds iets gemist. Zo
werd gevraagd naar een toelichting bij de begrippen kwaliteit, toegankelijkheid en doelmatigheid, waarop experimenten (ook in het hoger onderwijs) gericht dienen te zijn. De
regering merkte op dat die begrippen ‘op meerdere wijzen te definiëren en uit te leggen’
zijn, maar dat de volgende definities worden aangehouden:
95
Stb. 2010, 119.
Kamerstukken II 2008/09, 31821, nr. 3, p. 42.
97
Kamerstukken II 2008/09, 31821, nr. 3, p. 42.
98
Kamerstukken II 2008/09, 31821, nr. 59, p. 1.
99
Stb. 2012, 340.
100
Kamerstukken II 2011/12, 33116, nr. 3, p. 3.
101
Kamerstukken II 2011/12, 33116, nr. 6, p. 7.
96
22
Kamerstukken II 2011/12, 33116, nr. 6, p. 3.
“Het verbeteren van kwaliteit heeft betrekking op de opbrengsten van het onderwijs en de
inrichting van het onderwijsleerproces. (…) Verbeteren van doelmatigheid betekent het bereiken van een hogere kwaliteit met dezelfde middelen. Wat “toegankelijkheid” betreft:
primair onderwijs bij voorbeeld is toegankelijk indien elk kind op een redelijke afstand een
school van de gewenste richting of een openbare school kan bezoeken, of als vervoer is
geregeld. (…) Het voortgezet onderwijs heeft, veel meer dan het primair onderwijs, een
regionale functie. Toegankelijkheid in het voortgezet onderwijs is daarom meer gericht op
een zo divers mogelijk en tegelijkertijd doelmatig aanbod in de regio.”
Deze opvatting van kwaliteit kan zonder problemen ook met betrekking tot het hoger onderwijs worden gehanteerd. Het gaat dan om studierendementen, kwantiteit van de aangeboden studiestof, studeerbaarheid en kwaliteit van het personeel.102 Onder ‘kwaliteit’
vallen dus wel degelijk ook kwantitatieve criteria. De opvatting van doelmatigheid kan
één op één op het hoger onderwijs van toepassing worden geacht. Op het gebied van toegankelijkheid heeft het hoger onderwijs echter een totaal andere rol te vervullen dan het
primair onderwijs. In het hoger onderwijs kunnen drie vormen van toegankelijkheid onderscheiden worden. Eerst de financiële en vervolgens de fysieke toegankelijkheid, die
respectievelijk worden geborgd door het landelijke systeem van studiefinanciering en de
verplichting voor instellingen om voorzieningen te treffen voor studenten met een functiebeperking.103 Ten derde valt onder toegankelijkheid de macrodoelmatigheid (spreiding en aanbod) en de daadwerkelijke inschrijvingsmogelijkheid van opleidingen in de
landelijke markt.104
Opmerkelijk is overigens nog, dat de bepaling dat experimenten moeten worden voorgelegd aan het parlement (de zogenaamde voorhang-AMvB)105 niet is opgenomen in de
onderwijswetten voor Bonaire, Sint Eustatius en Sint Maarten. De regering stelde zich op
het standpunt dat niet zozeer de weglating in die wetten afwijkend was, als wel dat slechts
is gekozen om een dergelijke bepaling op te nemen in de onderwijswetten voor Europees
Nederland, omdat dit ook al was gedaan in artikel 1.7a WHW.106
102
Vgl. artikel 11 lid 2 en 3 WOT.
Artikel 5a.8 lid 2 sub e WHW.
104
Artikel 6 Beleidsregel doelmatigheid hoger onderwijs 2012; vgl. artikel 6.7d lid 2 WHW.
105
Artikel 1.7a lid 2 laatstvolzin WHW.
106
Kamerstukken I 2011/12, 33116, C, p. 1-2.
103
23
2. Prestatiebekostiging
Nieuwe regels worden voorafgegaan door nieuw beleid; met betrekking tot het onderwijs
is dat niet anders. De invoering van een systeem van voorwaardelijke bekostiging is eveneens vooraf gegaan door debat en beleid. Hieronder volgt daarom eerst een (beknopt)
overzicht van de beleidsinstrumenten die de onderwijswet- en regelgever ter beschikking
staan en hoe die zijn ingezet in aanloop naar de invoering van prestatiebekostiging. Aan
de hand van de betreffende regelgeving wordt vervolgens het bekostigingssysteem op basis van de prestatieafspraken uiteengezet.
2.1. Bekostigingsbeleid
Beleidswijzigingen en voornemens tot verandering van bekostigingsmodellen vloeien
vaak voort uit nieuwe regeerakkoorden. De wet verplicht de Minister echter ook om ten
minste elke vier jaar een hoger onderwijs en onderzoekplan (HOOP) op te stellen.107 Dat
plan moet betrekking hebben op het beleid ten aanzien van de instellingen van hoger onderwijs (en wetenschappelijk onderzoek). Sinds de jaren negentig wordt bovendien gebruik gemaakt van hoofdlijnenakkoorden, waarin een HOOP nader wordt uitgewerkt.108
Die hoofdlijnenakkoorden worden gesloten tussen de Minister en belangrijke spelers in
het hoger onderwijsveld; de Vereniging Hogescholen, VSNU en de onderwijsinstellingen
afzonderlijk. De akkoorden hebben geen wettelijke grondslag, maar creëren een wederzijdse inspanningsverplichting.109
2.1.1. 2011: Strategische Agenda en Hoofdlijnenakkoorden
In de loop der jaren is een reeks aan bekostigingsmodellen gehanteerd om het hoger onderwijs te financieren. Daarbij is elk model weer de uitkomst geweest van een afweging
tussen een scala aan deelbelangen: zelfstandigheid van het onderwijsveld en controle
door de overheid, zekere bekostiging en stimuleren met financiële prikkels, kwaliteit en
kwantiteit, beheersbaarheid, inzichtelijkheid, aansluiting op de maatschappelijke vraag
naar onderwijs, betaalbaarheid et cetera.110 De discussie omtrent prestatiebekostiging
heeft een vlucht genomen na het rapport van de Commissie Toekomstbestendig Hoger
Onderwijs Stelsel, “Differentiëren in drievoud”.111 De commissie, beter bekend als de
Commissie Veerman, adviseerde (voor zover hier van belang) om in te zetten op profilering van instellingen en op beloning op basis van prestaties in plaats van op basis van
studentenaantallen. De omarming van die conclusies liet niet lang op zich wachten.
107
Art. 2.3 en 2.4 WHW.
Van Holsteijn, De Koning & Van Leest 2000, p. 208.
109
Zoontjens 1999, p. 196.
110
Voor een overzicht van bekostigingsmodellen, onder meer: Onderwijsraad 2000, p. 33-37; Van
Holsteijn, De Koning & Van Leest 2000, p. 160-9, 175-95. Voor een analyse van sturingseffecten
via bekostiging: Kwikkers 2011, p. 69 en verder.
111
Bijlage bij Kamerstukken II 2009/10, 31288, nr. 92.
108
24
In juli 2011 werd (weliswaar onder de noemer van strategische agenda) het HOOP met
de titel ‘Kwaliteit in verscheidenheid’ aan de Kamer aangeboden.112 De strategische
agenda schetst enerzijds het beleid dat (nog steeds) nagestreefd wordt, anderzijds de uitgangspunten van een gewijzigde vorm van bekostiging. Het beleid wordt opgehangen aan
het rapport van de Commissie Veerman en richt zich derhalve op de profilering van instellingen, via een gespecialiseerd opleidingsaanbod en onderzoeksprogramma. De strategische agenda legt in het verlengde daarvan ook een sterke nadruk op valorisatie – de
inzet van kennis en onderzoek ten behoeve van en in samenwerking met het bedrijfsleven. De verhoging van de kwaliteit van onderwijs is eveneens onderwerp van beleid,
waarbij verruiming van selectiemogelijkheden, verhoging van studierendement en vergroting van het aantal contacturen als graadmeter worden genoemd. Om deze drie doelstellingen (profilering, valorisatie en verhoogde onderwijskwaliteit) te realiseren, wordt
voorgenomen om bekostiging afhankelijk te maken van de prestaties van instelling met
betrekking tot de doelstellingen. Ten behoeve van de afrekening zijn afspraken met de
sectororganisaties (de hoofdlijnenakkoorden, zie hieronder) en met de instellingen (de
prestatieafspraken – zie 2.2.) gemaakt.
De VSNU en (destijds) HBO-raad hebben de strategische agenda onderschreven door
het sluiten van hoofdlijnenakkoorden met de staatssecretaris.113 Het hoofdlijnenakkoord
verplichtte de instellingen tot het opstellen van prestatieafspraken, waarin op tenminste
een aantal gebieden prestaties worden voorgenomen. Het zal niet verbazen dat deze gebieden overeenkomen met de doelstellingen van de strategische agenda: profilering, valorisatie en verhoogde onderwijskwaliteit. Met betrekking tot de kwaliteit gaat het hoofdlijnenakkoord echter dieper op de zaak in, door onderwijskwaliteit op te delen in i) excellentie, ii) studiesucces en iii) overige aspecten, met name docentkwaliteit en onderwijsintensiteit. Het hoofdlijnenakkoord bevat voor deze onderwerpen indicatoren, aan de
hand waarvan de individuele instellingen hun prestatieafspraken moeten opstellen. Opvallend daarbij is dat de concrete inhoud van de afspraken telkens aan de instellingen
wordt overgelaten, maar dat op het gebied van onderwijstijd wel een concrete norm is
gesteld, namelijk 12 contacturen per week.
2.2. Prestatiebekostiging
In deze paragraaf wordt uiteengezet hoe het systeem van voorwaardelijke bekostiging op
basis van prestatieafspraken precies is vormgegeven. Eerst komt daartoe aan de orde op
basis van welke wet- en regelgeving het systeem tot stand is gekomen; vervolgens wordt
aan de hand van het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs (“Besluit”)
bekeken welke positie de prestatieafspraken innemen en hoe die afspraken worden ingezet bij de bekostiging van de instellingen.
112
Kamerstukken II 2010/11, 31288, nr. 194. Opmerkelijk: waar de commissie Veerman spreekt
over “kwaliteit én verscheidenheid”, heet de strategische agenda “kwaliteit ín verscheidenheid”.
113
Kamerstukken II 2011/12, 31 288, nr. 246 en 247. De akkoorden verschillen op onderdelen – ik
ga verder in op het hoofdlijnenakkoord tussen de staatssecretaris en de VSNU.
25
2.2.1. Invoering en grondslag
Vooruitlopend op de totstandkoming van de prestatieafspraken en de daarmee samenhangende voorwaardelijke bekostiging, is reeds vanaf 2012 een zogenaamde prestatiebox
opgenomen in de begroting van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen.
Deze box beslaat 7% van het budget dat voor hoger onderwijs is bestemd en valt uiteen
in twee delen: een kwaliteitsdeel (van 5%) en een profileringsdeel (van 2%). Pas vanaf
2013 werd dit deel van de begroting (in totaal 7%) verdeeld op basis van prestaties.114
De huidige uitwerking van die verdeling (in het nu geldende systeem van prestatiebekostiging) is niet de eerste keus van de regering. In eerste instantie werd geprobeerd om
prestatiebekostiging in de reguliere onderwijswet- en regelgeving in te passen, middels
een wijziging van de UWHW.115 Die wijziging voorzag in een verruiming van de mogelijkheid van de Minister in artikel 4.11 UWHW, om een deel van het door het parlement vastgestelde bekostigingsbudget naar eigen inzicht te kunnen verdelen.
Artikel 4.11 lid 1 UWHW
Onze Minister kan uit het onderwijsdeel van de rijksbijdrage, (…) aan een universiteit onderscheidenlijk een hogeschool een bedrag toekennen dat bij ministeriële regeling wordt
vastgesteld in relatie tot kwaliteit, kwetsbare opleidingen of bijzondere voorzieningen.
De genoemde wijziging zou voorzien in de toevoeging van “profilering” aan de opsomming in het eerste lid en in de verdere toevoeging van een hele reeks procedurevoorschriften. De poging om prestatiebekostiging via deze maatwerkregeling in te voeren kon
direct op weerstand rekenen116 en strandde uiteindelijk na advisering door de Raad van
State.117 De Kamer richtte zich in zijn kritiek mede op de verhouding tussen de voorgestelde wijziging en (de uitgangspunten van) de Grondwet en WHW. Zo werd in twijfel getrokken of de prestatiebekostiging algemeen genoeg is om onder de noemer ‘algemene
berekeningswijze’ te kunnen scharen, waarmee eerder altijd de objectiviteit van de vaststelling van bekostiging werd gegarandeerd.118 De regering (bij monde van de staatssecretaris) stelde zich echter vrij gemakkelijk op het standpunt dat wanneer de UWHW zou
worden aangepast, de prestatiebekostiging binnen het systeem van de WHW zou vallen
en dus een uitwerking van de Grondwet kon vormen.119 De (berekening van de) prestatiebekostiging werd daarbij als uitvoeringsmaatregel aangemerkt. Ook de veronderstelde
inbreuk op de autonomie van bijzondere instellingen en instelling van hoger onderwijs
als zodanig120 werd door de regering tegengesproken. Daarbij merkte de regering materieel de vrijheid van richting en rechtsgelijkheid en procedureel het zorgvuldigheidsbeginsel als minimumnormen aan.121 De schending daarvan was volgens de regering niet
114
Kamerstukken II 2012/13, 33400 VIII, nr. 2, p. 45.
Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 265.
116
Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 272 en 273.
117
Stcrt. 2012, nr. 15449, p. 8-11.
118
Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 287, p. 5 en 6; zie ook 1.1.2 en 1.1.4.
119
Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 287, p. 8-9.
120
Zie 1.1.4.
121
Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 287, p. 16-18.
115
26
aan de orde, gegeven de ruimte voor instellingen om eigen plannen in te dienen en de
vastgelegde beoordelingsprocedures (zie 2.2.2).
De Raad van State vond het doel (niet de garantie van basiskwaliteit, maar de stimulering van excellentie, cq. profilering) en de voorgestelde vormgeving van de prestatiebekostiging (geen kwaliteitsbeoordeling door de NVAO, maar door de Minister) echter niet
in lijn liggen met de uitgangspunten van de WHW en de UWHW. Bij het formuleren van
die uitgangspunten liet de Raad zich ook uit over de manier waarop de mogelijkheid om
deugdelijkheidseisen te stellen, geïnterpreteerd dient te worden. De opvatting van de Onderwijsraad (deugdelijkheidseisen garanderen de minimumkwaliteit van onderwijs – zie
1.1.2.) klinkt daar sterk in door.
De oplossing van de regering (overigens wel weer op advies van de Raad van State)
werd gevonden in artikel 1.7a WHW – een experimenteerartikel, op basis waarvan onder
andere kan worden afgeweken van de bekostigingstitel van de WHW (zie 1.3). Op basis
van dat artikel is nu het Besluit tot stand gekomen. 122 Opmerkelijk, want in eerste instantie was de Minister juist van mening dat prestatiebekostiging helemaal geen afwijking van
de WHW inhield (cq. in hoefde te houden).123 Met deze wijziging werd onderkend dat van
(in ieder geval) de WHW moest worden afgeweken; het Besluit geeft zelf aan dat het van
de artikelen 2.5 en 2.6 WHW afwijkt.124
2.2.2. Totstandkoming en waardering prestatieafspraken
Bekostiging vanuit de prestatiebox van de onderwijsbegroting staat open voor instellingen die daartoe een aanvraag indienen (art. 5). Dit is een aanvraag in de zin van artikel
4:2 van de de Awb.125 De instellingen dienen een plan te schrijven waarin wordt ingegaan
op de drie aspecten die met de strategische agenda centraal zijn gesteld: profilering, valorisatie en verhoogde onderwijskwaliteit (art. 8). Met betrekking tot deze drie onderwerpen dient de instelling te formuleren welke vorderingen in de periode 2013 – 2015 te
verwachten zijn, aan de hand van indicatoren die zijn opgenomen in een bijlage van het
Besluit. Op het gebied van onderwijskwaliteit komen de indicatoren overeen met die in
het hoofdlijnenakkoord. Het is dus de bedoeling dat de vaak abstracte doelstellingen en
generieke indicatoren, in de instellingsplannen in concrete verbeteringsvoorstellen worden gevat. Met de prestatieafspraken wordt vervolgens verwezen naar de instellingsplannen, waardoor de verbeteringsvoorstellen onderdeel van de prestatieafspraak worden.
Het is overigens interessant op nu al op te merken dat het hele Besluit niet spreekt over
prestatieafspraken, maar slechts over bekostigingsaanvragen. In 2.2.3 komt dit nader aan
de orde. Daarnaast gaan alle toekenningen gepaard met een begrotingsvoorbehoud, gebaseerd op artikel 4:34 Awb.
122
Stb. 2012, 534.
Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 287, p. 10.
124
Artikel 4 Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs.
125
Stb. 2012, 534, p. 35.
123
27
Artikel 4:34 lid 1 Awb
Voor zover een subsidie wordt verleend ten laste van een begroting die nog niet is vastgesteld of goedgekeurd, kan zij worden verleend onder de voorwaarde dat voldoende gelden
ter beschikking worden gesteld.
Zo kan de Minister een toegekend bedrag verlagen, wanneer na de behandeling van de
OCW-begroting blijkt dat het parlement niet met de voorgestelde begroting akkoord gaat
(en deze lager vaststelt).
De Minister beoordeelt of een plan (i) ambitieus en realistisch genoeg is en of het (ii)
voldoende aansluit bij de gewenste ontwikkelingen op stelselniveau. Specifiek met betrekking tot de plannen op het gebied van profilering wordt ook nog getoetst op iii) voldoende uitvoerbaarheid (art. 9). Het oordeel van de Minister is van belang voor de uiteindelijke erkenning als prestatieafspraak, omdat zonder een ‘voldoende’, geen (of minder –
zie hieronder) prestatiebekostiging wordt toegekend. Op het eerste gezicht lijkt de beoordeling van de instellingsplannen dus een carte blanche voor de Minister, nu er sprake is
van open beoordelingscriteria als ambitie en uitvoerbaarheid. Om aan dat bezwaar tegemoet te komen heeft de Minister een adviescommissie ingesteld en daarnaast, als bijlage
bij het Besluit, een nader beoordelingskader (“Beoordelingskader”) opgenomen (art. 1).
Die adviescommissie is de Commissie voor kwaliteit, profilering en valorisatie in het
hoger onderwijs en onderzoek (“Reviewcommissie”).126 De Reviewcommissie heeft tot
taak de Minister te adviseren over de ingediende instellingsplannen en kwalificeert als
een adviescollege in de zin van de Kaderwet adviescolleges.127 Advisering vindt plaats op
basis van hetzelfde Beoordelingskader dat de Minister voor zijn eigen oordeel heeft opgesteld. Dat kader voorziet weliswaar in een nadere toelichting op de open beoordelingscriteria, maar komt niet tot maatstaven aan de hand waarvan een objectief oordeel is te
geven. Het advies van de commissie is derhalve beperkt tot de grondslag waarin de Minister met het Beoordelingskader voorziet, maar de commissie kan eveneens een betrekkelijk zelfstandige afweging maken, door het ontbreken van harde eisen in het Beoordelingskader.
De drie deeloordelen (ambitie/realisme, aansluiting bij gewenste ontwikkelingen en
uitvoerbaarheid) worden ieder op een vijfpuntsschaal tot uitdrukking gebracht. Aan de
hand van het resultaat op die schaal wordt beoordeeld of een instelling in aanmerking
komt voor bekostiging uit het kwaliteitsdeel, dan wel het profileringsdeel van de onderwijsbegroting. Om in aanmerking te komen voor bekostiging uit het kwaliteitsdeel, moet
het instellingsplan ten minste op ambitie/realisme en op aansluiting bij de gewenste ontwikkelingen met het cijfer 3 zijn gewaardeerd. Compensatie is daarbij mogelijk, met dien
verstande dat ambitie/realisme niet onder een 3 mag worden gewaardeerd. Indien de instelling het minimumoordeel heeft behaald, wordt de instelling bekostigd uit het kwaliteitsdeel. Er zitten geen gradaties in de bekostiging; dat wil zeggen dat alle instellingen
126
Stcrt. 2012, 5217 (Instellingsbesluit Reviewcommissie hoger onderwijs en onderzoek).
Wet van 3 juli 1996, houdende algemene regels over de advisering in zaken van algemeen verbindende voorschriften of te voeren beleid van het Rijk.
127
28
die het minimumoordeel hebben behaald, uit het kwaliteitsdeel worden bekostigd aan de
hand van de algemene berekeningswijze van de WHW en UWHW (art. 3 jo. 10 lid 2 Besluit). Dit heeft als consequentie dat er aan de inkomsten van de verschillende instellingen
niets veranderd, wanneer alle instellingen die op grond van de WHW in aanmerking komen voor bekostiging, ook bekostigd worden uit het kwaliteitsdeel.
Voor het profileringsdeel wordt de mate van uitvoerbaarheid ook in het oordeel betrokken. Om in aanmerking te komen voor bekostiging uit dit deel, dient het instellingsplan op elk onderdeel met ten minste het cijfer 3 te zijn beoordeeld. Vervolgens zijn voor
dit deel wel gradaties aangebracht in de verdeling van de bekostiging (art. 10 lid 5 Besluit). De waardering van de deeloordelen wordt opgeteld, waarbij de score op aansluiting
bij de gewenste ontwikkelingen dubbel telt. Afhankelijk van de uitkomst van die som,
krijgt de instelling bij het verdelen van de bekostiging van het prestatiedeel een weegfactor van 2, 3 of 5. Overigens komt een instelling in het geheel niet voor bekostiging uit dit
deel in aanmerking, wanneer een opleiding waarop wordt ingezet in het kader van profilering, niet aan alle reguliere kwaliteitseisen voldoet (art. 9 lid 5 Besluit).
Tot zover de verdeling van het budget. Profilering en verhoging van kwaliteit werden
al in de strategische agenda ten doel gesteld en zijn derhalve via dit bekostigingssysteem
in instellingsbeleid terecht gekomen. In de strategische agenda werd echter nog een derde
doel onderscheiden, valorisatie, waaraan geen bekostigingsvoorwaarden zijn gekoppeld
(anders dan aan het oordeel over de aansluiting bij de gewenste ontwikkelingen op stelselniveau). Anders gezegd: er is geen valorisatiedeel opgenomen in de prestatiebox van
de onderwijsbegroting. Het lijkt erop dat dit in de recente toekomst wel zal gebeuren,
maar vooralsnog is het ontbreken van bruikbare indicatoren de reden waarom er niet op
de bijdrage aan valorisatie wordt afgerekend.128
2.2.3. Effecten, controle en sanctionering
Op basis van het oordeel van de Minister, worden de instellingen dus bekostigd uit respectievelijk het kwaliteits- en profileringsdeel van de onderwijsbegroting. Dat gebeurt
door een jaarlijkse toekenning van bekostiging aan een instelling, via een besluit in de zin
van de Awb.129 De aard van de grondslag van de prestatiebekostiging wordt regelmatig
gedefinieerd als een bestuursrechtelijke: niet alleen in de aangehaalde toelichting bij het
Besluit, maar ook in elke ondertekende prestatieafspraak wordt benadrukt dat de afspraak zelf geen rechten of rechtsverhouding in het leven roept. Eventuele geschillen
draaien dus om de beoordeling van het instellingsplan of de toekenning van prestatiebekostiging en worden over de band van het bestuursrecht behandeld. Zo staat tegen een
oordeel over een instellingsplan op grond van de Awb bezwaar en beroep open.130
Eerder is de beschikking waarmee de prestatiebekostiging wordt toegekend, aangemerkt als een verlening.131 Echter, met het Besluit wordt slechts van de artikelen 2.5 en
128
Stb. 2012, 534, p. 37.
Stb. 2012, 534, p. 31.
130
Artikel 1:3 lid 2 jo. 8:1 en 7:1 Awb.
131
Claessens 2013, §4.
129
29
2.6 WHW (berekening van de hoogte van de bekostiging) afgeweken. De instelling wordt
nog steeds bij wet voor bekostiging in aanmerking gebracht, waarmee subsidieverlening
niet meer aan de orde is. De jaarlijkse toekenning van prestatiebekostiging lijkt mij, net
als de toekenning van reguliere bekostiging, aan te merken als een subsidievaststelling.132
Waar de regering dus van mening is dat de aanspraak op de prestatiebekostiging gevestigd wordt door de toekenning van die bekostiging,133 ben ik van mening dat de aanspraak
nog steeds wordt gevestigd via artikel 1.9 WHW en dat de ‘toekenning’ slechts de vaststelling van de berekening is. De crux zit er natuurlijk in dat, doordat de Minister mag
afwijken van de standaard berekeningsmodellen uit de UWHW, hij eveneens de mogelijkheid heeft gekregen om sommige universiteiten (van het prestatiedeel) van bekostiging
uit te sluiten – ondanks hun “aanspraak op bekostiging uit ’s Rijks kas”.134 Die nadere inhoudelijke voorwaarden, overeenkomend met de prestatieafspraken, zijn aan te merken
als subsidievoorwaarden ex artikel 4:43 jo. 4:38 lid 2 Awb, dan wel als bekostigingsvoorwaarden ex artikel 1.9 lid 3 WHW.
Na de indiening en goedkeuring van een plan en een daarop volgende positieve bekostigingsbeschikking, is een instelling er nog niet. Van de voortgang van de ingediende plannen moet jaarlijks verslag worden gedaan in het jaarverslag van de instelling (art. 11 Besluit). Op basis van de jaarverslagen stelt de VSNU ook een landelijk overzicht op. Daarnaast dient de vordering op het gebied van profilering nog eens extra verantwoord te
worden in 2014, via een zogenaamde mid-term review. In het jaarverslag over 2015 dienen de instellingen ten slotte een balans op te maken voor wat betreft de gehele realisering van hun prestatieplannen. De Reviewcommissie stelt op basis van de jaarverslagen,
het verslag van de VSNU en eigen onderzoek (art. 12 Besluit) jaarlijks een monitorrapport
op over de voortgang van de voorgenomen profileringsplannen. Daarnaast geeft de commissie een mid-term review van de profileringsplannen en stelt de commissie een eindevaluatie op over alle prestaties (dus op profilering én kwaliteit) in 2016.135 Deze rapporten en evaluaties staan opnieuw allemaal ten dienste van de Minister, die uiteindelijk zelf
een oordeel velt over het al of niet voldoen aan de prestatieafspraken (art. 13 Besluit).
Er zijn dus twee momenten waarop de ontwikkelingen worden beoordeeld. In 2014
worden alleen de vorderingen op het gebied van profilering beoordeeld; in 2016 worden
alle vorderingen (profilering en kwaliteit) beoordeeld. Wanneer de Minister in 2014 vaststelt dat er te weinig vooruitgang is geboekt met betrekking tot profilering, kan de toekenning voor bekostiging uit het profileringsdeel in 2015 en 2016 achterwege blijven (art.
13 lid 3 Besluit). Dat is een zelfstandige grond voor wijziging in het bekostigingspatroon
– sancties of wijzigingsmogelijkheden uit de Awb of de WHW hoeven niet te worden aangewend, nu het Besluit in eigen regels voorziet en eerdere besluiten niet worden gewijzigd. Het gaat hier immers om een wijziging in bekostigingspatroon; niet om een wijziging
van besluiten. De toekenning van de prestatiebekostiging vindt steeds jaarlijks plaats en,
132
Vgl. Stb. 2012, 534, p. 36.
Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 287, p. 20.
134
Artikel 1.9 lid 1 WHW.
135
Artikel 3 Instellingsbesluit Reviewcommissie hoger onderwijs en onderzoek.
133
30
zonder op eerdere besluiten terug te komen, kan toekenning van toekomstige bekostiging
achterwege blijven, indien aan de voorwaarden van artikel 13 Besluit wordt voldaan. Met
betrekking tot de bekostiging uit het kwaliteitsdeel, vindt de beoordeling van de geboekte
vooruitgang pas plaats in 2016 (art. 13 lid 1 Besluit). De drie aspecten waarin het Hoofdlijnenakkoord onderwijskwaliteit al opdeelde (te weten (i) excellentie, (ii) studiesucces
en (iii) overige aspecten, met name docentkwaliteit en onderwijsintensiteit) vormen de
basis om de prestaties op kwaliteitsgebied te beoordelen. Elk onderdeel dat onvoldoende
wordt bevonden, betekent een korting van éénderde op het kwaliteitsdeel van de prestatiebekostiging bij een volgende toekenning. Beide oordelen zijn besluiten in de zin van de
Awb, waartegen bezwaar en beroep zou kunnen worden ingesteld.136 Het is overigens opmerkelijk dat de Minister beleidsvrijheid heeft om het niet-halen van de toegezegde prestaties door de vingers te zien (in art. 13 Besluit wordt telkens gesproken van ‘onvoldoende’ resultaat), zonder dat daar beleidsregels over zijn vastgelegd. De mogelijkheid
van willekeur was met betrekking tot de toekenning van bekostiging immers een reden
om een adviescommissie en een beoordelingskader in het leven te roepen. De toelichting
op het Besluit geeft daarnaast wel nog aan dat in aanloop naar de beoordeling van de
prestaties, een audit kan worden georganiseerd, om instellingen gelegenheid te bieden
hun prestaties toe te lichten.
Opmerkelijk genoeg lijkt er dus in beide gevallen van onvoldoende presteren en een
daarop volgend bekostigingseffect, geen sprake van sancties te zijn, zoals die in 1.2.2. zijn
behandeld.137 Bovendien heeft de regering de verlaging van de toekenning met zoveel
woorden uitgesloten, in gevallen van onvoldoende presteren.138 De mogelijkheid om de
bekostiging op basis van artikel 4:49 Awb verlaagd vast te stellen wordt echter wel opengesteld voor de gevallen waarin herverdeling van het budget nodig is, bijvoorbeeld doordat een instelling via bezwaar en beroep alsnog een (hoger) deel van de prestatiebekostiging dient te ontvangen.139
136
Stb. 2012, 534, p. 32.
Zie voor een nadere uitwerking hoofdstuk 3.
138
Stb. 2012, 534, p 37. De regering spreekt hier over art. 4:48 Awb. Bedoeld zal zijn 4:49 Awb.
139
Stb. 2012, 534, p. 36.
137
31
3. Beoordeling prestatiebekostiging
In de twee voorgaande hoofdstukken is sporadisch al geschreven over de verhouding tussen de prestatiebekostiging en de toepasselijke wet- en regelgeving. In dit hoofdstuk staat
die verhouding centraal en wordt dieper ingegaan op de positie van het systeem van prestatiebekostiging ten opzichte van achtereenvolgens de Grondwet, WHW en Awb. Het in
hoofdstuk 1 behandelde juridisch kader worden als toetssteen voor het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs gebruikt. Daarbij komt ook expliciet de waardering van artikel 1.7a WHW aan de orde, nu het Besluit daarop is gebaseerd en wordt
specifiek aandacht besteed aan de consistentie en consequentie van het gebruik van normen en terminologie, ten opzichte van het juridisch kader.
3.1. Verhouding tot Grondwet en WHW
Hieronder wordt bekeken op welke manier het systeem van prestatiebekostiging zich
verhoudt tot de grondwettelijke normen rond delegatie en deugdelijkheid, die ook weerslag vinden in de normen vastgelegd in de WHW. Eerst wordt de positie van artikel 1.7a
WHW bepaald, vervolgens wordt gekeken naar het effect van de normen uit het Besluit
en het Beoordelingskader en de wijze waarop die normen worden ingezet.
3.1.1. Grondslag bevoegdheid
Paragraaf 1.1.3. deed wellicht vermoeden dat het nieuwe systeem van prestatiebekostiging zonder problemen is in te passen binnen de gangbare opvattingen over deugdelijkheidseisen. Horizontale delegatie is immers toegestaan en derhalve lijkt het toelaatbaar
dat bij AMvB nadere (concretiserende) regels worden gesteld omtrent de deugdelijkheid
van hoger onderwijsinstellingen. Bovendien is het Besluit onderworpen aan parlementaire controle, nu het een voorhang-AMvB betrof. Het systeem van prestatiebekostiging is
echter moeilijk op te vatten als de uitwerking van een wettelijke norm.
De prestatiebekostiging vindt plaats op basis van het Besluit, dat op zijn beurt gebaseerd is op artikel 1.7a lid 1 sub a WHW. Dat artikel in de WHW maakt afwijking mogelijk
van de regels omtrent de (technische) berekening van onderwijsbekostiging, vastgelegd
in en op basis van de artikelen 2.5 en 2.6 WHW. Nu het Besluit niet alleen een afwijkend
technisch aspect regelt (de berekening van de rijksbijdrage), maar ook nieuwe materiële
normen vaststelt (zoals profileringscriteria en urennormen), lijkt de grondslag van artikel
1.7a lid 1 sub a WHW ontoereikend voor het effect van het Besluit.
Artikel 1.7a lid 1 sub a WHW geeft aan dat met het oog op “kwaliteit, toegankelijkheid
of doelmatigheid” van delen van de wet mag worden afgeweken; het biedt echter geen
grondslag om af te wijken van artikel 1.9 lid 1 WHW en het doel van bekostiging dat daarin
is vastgelegd. Artikel 1.9 lid 1 WHW stelt dat de rijksbijdrage bedoeld is “ten behoeve van
het verzorgen van initieel onderwijs en (…) het verrichten van wetenschappelijk onderzoek”, terwijl artikel 1.7a lid 1 WHW en het Besluit het bekostigingsdoel van kwaliteitsverhoging omarmen. De artikelen bevatten derhalve strijdige bepalingen, althans hun bepalingen worden als strijdig geïnterpreteerd. Nu artikel 1.7a WHW het niet mogelijk
32
maakt om van de algemene regel van artikel 1.9 WHW af te wijken, gaat artikel 1.9 WHW
mijns inziens voor op het op artikel 1.7a WHW gebaseerde Besluit.
In een (tussen)uitspraak van de rechtbank Den Haag is anders geoordeeld.140 De bevoegdheid om op grond van artikel 1.7a WHW af te wijken van de berekeningswijze van
de artikelen 2.5 en 2.6 WHW werd door de rechtbank als zodanig als een voldoende
grondslag voor voorwaardelijke financiering aangemerkt.141 Aan een toets aan artikel 1.9
lid 1 WHW kwam de rechter niet toe.
Over de toepasselijkheid van artikel 1.9 lid 1 WHW heeft de rechtbank zich wel impliciet uitgelaten, door een oordeel te geven over de soort bekostiging waar met prestatiebekostiging sprake van is. Is er sprake van “reguliere rijksbijdrage”, waardoor ook de artikel 2.5 en 2.6 WHW (en, impliciet: 1.9 lid 1 WHW) nageleefd zouden moeten worden, of
is er sprake van “additionele bekostiging”, waardoor de hoofdregels niet van toepassing
zijn?142 De rechtbank meende dat er sprake is van additionele bekostiging, nu voor het
jaar 2013 het kenmerk prestatiebox op een deel van de begroting is geplakt (zie 2.2.1) en
er naar het oordeel van de rechtbank voldoende geld overblijft om te voorzien in de basisbehoeften van het onderwijs. De rechtbank volgt daarmee het argument van de regering dat er sprake is van extra geld, bovenop de hoofdbekostiging. 143Dat in het Rijksjaarverslag 2012 ook de prestatiebekostiging wordt aangemerkt als ‘reguliere bekostiging’ 144
en dat in de begroting van 2013 expliciet wordt vermeld dat prestatiebekostiging tot het
onderwijsdeel van de hoger onderwijsbekostiging behoort,145 doet mij twijfelen aan de
juistheid van het oordeel van de rechtbank. In de begroting voor 2014 wordt de prestatiebox overigens weer niet tot het onderwijsdeel gerekend.146 Gegeven de eerdere aanmerking als reguliere bekostiging, maar met name gegeven het feit dat met het Besluit
slechts van de artikelen 2.5. en 2.6 WHW wordt afgeweken en niet van artikel 1.9 lid 1
WHW, ga ik ervan uit dat prestatiebekostiging als reguliere bekostiging dient te worden
aangemerkt in de zin van 1.9 lid 1 WHW. Alhoewel de afwijking die wel was toegestaan –
de afwijking van artikelen 2.5 en 2.6 WHW – een afwijking van de uitwerking van artikel
1.9 lid 1 WHW inhield, wil dat niet zeggen dat derhalve ook van dat artikel mocht worden
afgeweken (zie hierboven en ook 2.2.3).
Artikel 1.7a lid 1 sub d WHW biedt overigens wel de mogelijkheid om af te wijken van
Hoofdstuk 7 van de WHW, waarin bekostigingsvoorwaarden omtrent onderwijs zijn op-
140
Rechtbank Den Haag 13 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1707. In deze zaak kwam de Hogeschool Leiden op tegen een (lager dan verwachte) toekenning van prestatiebekostiging. Daarbij
beriep de Hogeschool Leiden zich onder meer op argumenten betreffende de onwettigheid van
de prestatiebekostiging.
141
Rechtbank Den Haag 13 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1707, r.o. 8 en 9.
142
Rechtbank Den Haag 13 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1707, r.o. 11-13.
143
Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 287, p. 11.
144
Kamerstukken II 2012/13, 33605 VIII, nr. 1, p. 50.
145
Kamerstukken II 2012/13, 33400 VIII, nr. 2, p. 45.
146
Kamerstukken II 2013/14, 33750 VIII, nr. 2, p. 63.
33
genomen, maar het Besluit maakt geen melding van afwijking van dat hoofdstuk en baseert zich slechts op de mogelijkheid om af te wijken van de bekostigingsregels in de artikelen 2.5 en 2.6 WHW.
Over de doelbepalingen van artikel 1.7a WHW en het Besluit (hierboven al vergeleken
met artikel 1.9 WHW) is tot slot nog meer te zeggen. De verbetering van de toegankelijkheid van het hoger onderwijs is één van de doelen die de inzet van experimenten rechtvaardigt. De toegankelijkheid, opgevat als het macrodoelmatige aanbod van opleidingen,
komt echter onder druk te staan wanneer instellingen gestimuleerd worden om zich te
profileren en op (bijvoorbeeld) studiesucces te richten. De instandhouding van grote opleidingen en van clusters van soortgelijke opleidingen loont dan immers meer dan de instandhouding van een divers aanbod aan opleidingen. De mogelijke effecten van prestatiebekostiging lijken in dat opzicht dus niet in lijn te liggen met het doel de toegankelijkheid van hoger onderwijs te verbeteren.
3.1.2. Gebruik bekostigingsvoorwaarden
Nu het Besluit ook (en juist), in de vorm van de toekenningscriteria, aan de inhoudelijke
voorwaarden voor bekostiging raakt, bestaat aanleiding om te kijken of het Besluit in
overeenstemming is met de wetgeving en opvattingen betreffende bekostigingsvoorwaarden. Ligt dat gebruik, alhoewel de grondslag daarvan dan misschien ontoereikend is,
wel in lijn met de gebruikelijke opvatting van bekostigingsvoorwaarden, of worden zij op
een andere manier ingezet? De vraag stellen, is de vraag beantwoorden.
Inderdaad lijkt sprake te zijn van een ongebruikelijke soort bekostigingsvoorwaarden.
Waar de wettelijke criteria (en eventueel daarvan afgeleide regelgeving) doorgaans niet
gericht zijn op verbetering van instelling, doch op de garantie van een bepaalde minimumnorm, zijn de bekostigingsvoorwaarden (deugdelijkheidseisen) die voortvloeien uit het
Besluit wel degelijk gericht op verbetering. Het voldoen aan bepaalde normen is niet genoeg; het gaat nu om het bereiken van bepaalde normen. De gedachte, die ook uit de literatuur blijkt, dat bekostigingsvoorwaarden een minimumnorm beogen te beschermen,
raakt daarmee op de achtergrond. De overheid stelt zich niet langer ten doel de garantie
van een basiskwaliteit, maar trekt zich de verbetering van het onderwijs aan.
De rechtbank was met betrekking tot dit punt van oordeel dat geen strijd bestond met
de Grondwet. Enerzijds constateerde de rechtbank dat de Grondwet open laat door wie
en met welk doel bekostigingsvoorwaarden gesteld mogen worden; anderzijds dat het
prestatiedeel van de bekostiging zo gering was dat ook wanneer instellingen alleen aan
de minimumnorm voldoen (en dus geen prestatiebekostiging ontvangen) zij alsnog voldoende bekostigd worden om hun onderwijs aan te kunnen blijven bieden.147 Aan een
toets aan de gewoonte, wetgeving en literatuur kwam de rechtbank niet toe, waardoor
mijns inziens de grondslag voor deze afwijkende vorm van bekostigingsvoorwaarden
vooralsnog ontoereikend is.
147
Rechtbank Den Haag 13 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1707, r.o. 13, 15 en 16.
34
Vooralsnog ontoereikend, omdat alhoewel sprake is van een verandering ten opzichte
van de manier waarop bekostigingsvoorwaarden doorgaans werden en worden gebruikt
en deze wijziging onvoldoende grondslag in de wet kent, een alternatieve inzet van bekostigingsvoorwaarden in zichzelf geen strijd met de (Grond)wet hoeft op te leveren. Eerder is vastgesteld dat het gebruik van bekostigingsvoorwaarden afhankelijk is (geweest)
van interpretatie. De grondwetgever heeft de norm bewust open gelaten en weliswaar is
er lange tijd een bepaald gebruik en een bepaalde interpretatie aan de norm verbonden,
maar dat laat onverlet de mogelijkheid dat het parlement zijn opvatting over het gebruik
van bekostigingsvoorwaarden wijzigt. Dat die opvatting wel heel impliciet blijkt te wijzigen, via het onbesproken blijven van een voorhang-AMvB (het Besluit), blijft desondanks
problematisch.148 Bij de eerdere bespreking van de voorgestelde wijziging van de UWHW
toonde een groot deel van het parlement zich bovendien kritisch (zie 2.2.1).
Derhalve blijven bij de rechtmatigheid van dit aspect van het Besluit vraagtekens te
zetten en van ‘voldoende draagvlak in de rechtsgemeenschap’149 lijkt in ieder geval geen
sprake, zolang geen sprake is van een expliciete door het parlement besproken koerswijziging en aanpassing van de WHW. Een wijziging zou dan zien op het loslaten van het
principe dat bekostigingsvoorwaarden gericht zijn op de garantie van een bepaalde minimumkwaliteit en minimumaanbod van hoger onderwijs. Daarin zou de facto worden
voorzien met de vastlegging van een wettelijke grondslag voor continuering van het huidige experiment. Op dit punt is tot slot nog op te merken dat er niet alleen sprake is van
een wijziging van het gebruik van bekostigingsvoorwaarden, maar ook van een verschuiving ten aanzien van andere punten, vastgelegd in artikel 23 Grondwet. Met de wijziging
van de bekostigingssystematiek wordt enerzijds immers de mogelijkheid van politieke
sturing groter en verschuift anderzijds de verantwoordelijkheid voor een bepaald minimumaanbod en een bepaalde minimumkwaliteit, van de overheid naar de onderwijsinstellingen. Vooralsnog gebeurt dit natuurlijk op een beperkte schaal, maar het is een punt
dat op termijn overweging verdient.
Voorts is er de vraag of er, naast het al of niet stellen van een minimumnorm, wel
sprake is van een objectieve norm. De opvatting van deugdelijkheidseisen, zoals die uit
paragraaf 1.1. bleek, is dat zij om verschillende redenen objectief zijn – althans, objectief
dienen te zijn. In het Besluit en dan nog via het Beoordelingskader worden toekenningscriteria vastgelegd, aan de hand waarvan bekostiging al of niet wordt toegekend. Alhoewel de meeste wet- en regelgeving een zekere interpretatiemarge kent, teneinde zaken
werkbaar te kunnen regelen, lijkt die marge nu erg ruim en bovendien op een ongebruikelijke manier te worden opengesteld voor invulling. Met betrekking tot reguliere (wettelijke, dan wel lagere) bekostigingsvoorwaarden wordt die marge ingevuld door de
NVAO – weliswaar slechts met goedkeuring van de Minister, maar ook weer met (impliciete) goedkeuring van het parlement. De marge die het Besluit en het Beoordelingskader
148
De Tweede Kamer nam het Besluit afgezien van een kleine uitwisseling van vragen, voor kennisgeving aan (Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 312; Stb. 2013, 534, p. 34).
149
Onderwijsraad 2012, p. 7.
35
laten, wordt echter (in een adviserende capaciteit) door de Reviewcommissie en (uiteindelijk) door de Minister zelf ingevuld. Daarmee wordt ten minste afbreuk gedaan aan de
objectiviteit van de norm. Daar staat wel tegenover dat in de genoemde uitspraak expliciet
waarde werd gehecht aan een zorgvuldige onderbouwing en inzichtelijkheid in de grondslagen van die onderbouwing.150 Hetzelfde gaat op voor het uiteindelijke oordeel betreffende de realisatie van de toegezegde prestaties, alhoewel de meeste prestaties wel in
meetbare eenheden (zoals rendement) zijn uitgedrukt.
3.1.3. Varia
In het verlengde van de hierboven behandelde opvatting over bekostigingsvoorwaarden,
maar minder van belang voor het hoger onderwijs, ligt de vraag naar de verhouding tussen openbaar en bijzonder onderwijs. De Grondwet vereist gelijke bekostiging (dat wil
zeggen: gelijke bekostigingsvoorwaarden) voor de beide soorten onderwijs. Nu die tegenstelling (en daarmee de vrijheid van richting151) minder speelt in het hoger onderwijs,
heeft het vooralsnog ook geen argument gevormd voor de verschillende bekostigingstoekenningen. Wanneer prestatiebekostiging ook in andere sectoren zoals het basisonderwijs en voortgezet onderwijs zijn intrede doet, zal er met betrekking tot deze verhouding
mogelijk nog behoefte zijn aan extra waarborgen om de bekostiging gelijk(waardig) te
houden. Immers, alhoewel is aangegeven dat prestatiebekostiging uitgaat van de plannen
van instellingen zelf en daarmee de vrijheid van de instellingen niet beperkt,152 is het nog
steeds de Minister die uiteindelijk op basis van een eigen afweging (onverlet de wel degelijk bestaande waarborgen) kan beslissen de ene instelling wel en de andere instelling niet
(of minder) te bekostigen. Dat richting daarbij geen rol mag spelen blijkt wel uit de Grondwet, maar van de mogelijkheid van controle of richting inderdaad geen rol heeft gespeeld
is verminderd sprake.
In 1.1.2 is gesproken over de algemene beperking van de vrijheid van onderwijs. De
systematiek van vrijheidsbeperking die bij de grondwetsherziening van 1983 is ingevoerd, is niet van toepassing op artikel 23 Grondwet.153 Het lijkt op het eerste gezicht
moeilijk voorstelbaar dat deze ruimte kan worden benut om prestatiebekostiging op een
rechtmatige wijze mogelijk te maken. Uit het oogpunt van de wetgever zou het immers
consistenter zijn om de huidige interpretatie (als garantie van een minimumnorm) van de
Grondwet te wijzigen (verruimen naar stimulering van kwaliteitsverhoging), dan die interpretatie te handhaven en wetgeving aan te nemen die uitzonderingen daarop mogelijk
maakt. Anderzijds zou gesteld kunnen worden dat juist handhaving van de huidige interpretatie nodig is, wanneer bekostigd gaat worden op basis van prestaties. In dat geval zou
de nog bestaande mogelijkheid tot algemene afwijking van de Grondwet, ruimte bieden
om in de WHW alternatieve grondslagen voor bekostiging op te nemen. Daarmee komt
150
Rechtbank Den Haag 13 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1707.
Artikel 23 lid 6 Grondwet.
152
Kamerstukken II 2011/12, 31288, nr. 287, p. 9.
153
Onderwijsraad 2002, p. 83. Vgl. Elzinga & De Lange 2006, p. 283.
151
36
ook het bovengenoemde probleem van een eventuele ongelijke behandeling van openbaar en bijzonder onderwijs te vervallen, daar expliciet een beperking op die gelijkheid
mogelijk zou worden. Dat laat onverlet de noodzaak voor voldoende draagvlak voor dergelijke wetgeving (vergelijk 3.1.2) – een beperking van een grondrecht is immers net zo’n
gewichtige zaak als interpretatie van een grondrecht.
Alhoewel de rechtbank Den Haag in zijn genoemde uitspraak van 13 februari 2014 154
wel degelijk is ingegaan op de grondwettigheid van het Besluit, bleef dat beperkt tot een
zeer summiere constatering. Dat toetsing van de WHW (en dan met name artikel 1.7a
WHW) in strijd is met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, is wel duidelijk. De
toetsing van het Besluit en het Beoordelingskader, zoals die door de rechtbank is uitgevoerd, gaat echter niet veel verder dan een abstracte toetsing. Dat is niet onvermijdbaar,
maar ook niet onbegrijpelijk. Alhoewel dit geen wetten in formele zin betreft en derhalve
het toetsingsverbod niet als zodanig van toepassing is, komt toetsing van het Besluit aan
de Grondwet wel degelijk in de buurt van toetsing van artikel 1.7a WHW aan de Grondwet.
Het Besluit is immers nauw verweven met artikel 1.7a WHW –gegeven de vermelding van
hetzelfde doel (bevordering van kwaliteit) en gegeven het feit dat 1.7a WHW de afwijking
van de WHW (en derhalve van de Grondwet) mogelijk maakt. De rechter kan deze uitwerking van artikel 1.7a WHW naar de letter van 120 Grondwet wel degelijk toetsen aan de
Grondwet (en heeft dat ook gedaan). De rechterlijke terughoudendheid in deze zaak is
echter niet onbegrijpelijk, gezien het uit artikel 120 Grondwet volgende principe dat de
wetgever leidend is bij de interpretatie van de Grondwet.155 Overigens menen sommigen
dat, nu sprake is van nauwe verwevenheid van een wet in formele zin en gedelegeerde
regelgeving, het toetsingsverbod ook de gedelegeerde regelgeving treft.156
Tot slot is nog te discussiëren over de vraag of de instellingen hun recht (aanspraak)
op bekostiging voortvloeiend uit artikel 1.9 WHW voor het prestatiedeel niet hebben opgegeven door mee te werken aan de totstandkoming van de prestatieafspraken (en eerder
al, via hun vertegenwoordigers, de Hoofdlijnakkoorden). Hebben zij niet afstand gedaan
van hun (grond)wettelijke recht? De verticale verhouding overheid/instelling lijkt dat
niet mogelijk te maken – maar is er niet ook een horizontale component in de vorm van
de prestatieafspraken? De instellingen zijn nog altijd vrij om niet aan de prestatiebekostiging mee te doen, dat wil zeggen: geen aanvraag voor prestatiebekostiging in te dienen.
En tegelijk bestaat de vraag of die vrijheid daadwerkelijk bestaat. De prestatiebekostiging
beslaat weliswaar een klein deel van de totale bekostiging, maar bleek voor hoger onderwijsinstellingen nu al niet te negeren Voor instellingen die van overheidsbekostiging afhankelijk zijn (instellingen voor bijzonder onderwijs) dan wel instellingen die zich zonder
meer aan de wettelijke voorschriften moeten houden (instelling voor openbaar onderwijs) is functioneren buiten het wettelijk kader simpelweg geen optie. Het gaat te ver om
deze interessante grondwettelijke kwesties hier nader te onderzoeken.
154
Rechtbank Den Haag 13 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1707.
Elzinga & De Lange 2006, p. 203-4.
156
Boon e.a. 2005, p. 79.
155
37
3.2. Verhouding tot de Awb
3.2.1. Aanvraag, verlening en vaststelling
In het eerste hoofdstuk is reeds aan de orde gekomen dat de verhouding tussen de Awb
en de WHW zich heeft moeten uitkristalliseren. De Awb en WHW zijn beide van toepassing op de bekostiging van onderwijs, respectievelijk als lex generalis en lex specialis.
Op basis van artikel 5 van het Besluit kan de Minister slechts tot toekenning van prestatiebekostiging besluiten op aanvraag van een instelling. De aanvraag maakt van de Minister het toegangsluik tot bekostiging, waar de wetgever die rol op basis van artikel 1.8
WHW al vervult, middels de opname van een hoger onderwijsinstelling in de Bijlage van
de WHW. Het principe dat instellingen op basis van een aanvraag bekostigd worden, ligt
niet eens ver af van de huidige situatie (alhoewel de aanvraag vaak al decennia, of eeuwen
geleden is geweest). Er wordt nu echter een extra laag gecreëerd binnen de categorie ‘bekostigde instellingen’ van genoemd artikel. Dat is vreemd, nu artikel 1.7a WHW (en het
Besluit) geen grondslag geven om af te wijken van artikel 1.8 WHW en (reeds genoemd)
artikel 1.9 WHW.
De toekenning van prestatiebekostiging is volgens de regering aan te merken als “een
besluit in de zin van de Awb”, maar er bestaat onduidelijkheid over de vraag of er sprake
is van een verlenings- of een vaststellingsbeschikking. De bepalingen over het aanvragen
en het verlenen van subsidie behoren echter tot het deel van de Awb dat (ook in de situatie
van prestatiebekostiging) niet van toepassing is op de bekostiging van hoger onderwijs.
Nog naast het feit dat verlening van bekostiging eigenlijk helemaal niet aan de orde dient
te zijn, nu er sprake is van een deel van de reguliere onderwijsbekostiging, is het problematisch om te spreken over verlening. Door de beschikkingen waarmee prestatiebekostiging wordt toegekend, aan te merken als verleningsbeschikking, wordt het onvoorwaardelijke (het objectieve) element van onderwijsbekostiging miskent; terwijl dit juist een
element is dat de basis vormt van de (politieke, juridische) zelfstandigheid van het hoger
onderwijs. Het afwegingsmoment dat wordt geïntroduceerd, door niet automatisch over
te gaan tot vaststelling van de bekostiging, geeft de mogelijkheid om nadere kwaliteitsvoorwaarden te stellen en een selectie te maken uit het totale aantal aanvragen. Dat staat
haaks op het idee dat een instelling op basis van aanmerking door de wet(gever) aanspraak op bekostiging kan maken. De wetgever merkt de instelling immers niet aan om
aanspraak te kunnen maken op een kans op bekostiging. Alhoewel het Besluit en het Beoordelingskader veel criteria uitspellen, blijft het onzeker of en zo ja, hoeveel bekostiging
een instelling op basis van zijn plannen zal krijgen. Dit bezwaar hangt nauw samen met
de analyse in 3.1.2 over het doel en de rol van bekostigingsvoorwaarden. Voor wat betreft
de toegestane inzet van experimenteerartikelen kan hier nog verwezen worden naar de
stelling dat een experiment niet tot doel hebben het beperken van rechten en aanspraken
van burgers en bedrijven. Ook hier lijkt de prestatiebekostiging te knellen.
Wanneer de bekostigingsbeschikkingen worden aangemerkt als vaststellingsbeschikkingen, blijft het probleem bestaan dat er sprake is van onzekerheid. Niet omdat er een
afwegingsmoment wordt geïntroduceerd met de vraag óf een instelling in aanmerking
voor bekostiging komt, maar wel omdat een afwegingsmoment wordt geïntroduceerd
38
met de ‘berekening’ van de bekostiging aan de hand van een waardering langs de maatstaf
van de criteria uit het Besluit en Beoordelingskader.
3.2.2. Begrotingsvoorbehoud
Artikel 4:34 Awb maakt het mogelijk om subsidies te verlenen, onder een zogenaamd begrotingsvoorbehoud. Dat wil zeggen dat wanneer een subsidie wordt verleend ten laste
van een nog niet vastgestelde begroting, de subsidie kan worden verlaagd indien het bestuursorgaan (de Minister) na vaststelling van de begroting (door het parlement) te weinig middelen beschikbaar gesteld heeft gekregen. We hebben gezien dat van deze mogelijkheid eveneens gebruik wordt gemaakt waar het de prestatiebekostiging betreft, namelijk in artikel 6 Besluit. Dit levert een tweeledig probleem op, voortvloeiend uit de constateringen onder 3.1. Allereerst is er namelijk helemaal geen sprake van een subsidieverlening. De verlening is op basis van artikel 1.9 WHW al bij wet geschied, cq. onnodig gemaakt. Daarnaast verhindert artikel 4:34 lid 2 Awb het maken van een begrotingsvoorbehoud, indien de wettelijke basis van een subsidieverlening zich tegen dat gebruik verzet.
De basis van onderwijsbekostiging – de grondwettelijke opdracht tot overheidsbekostiging van onderwijs (zie 1.1.4.) – biedt dat verzet.157
Vanzelfsprekend is de werking van artikel 1.9 WHW een aspect dat niet aan de orde is
gekomen bij de invoering van het Besluit, noch in de genoemde uitspraak van de rechtbank. Derhalve is het niet vreemd dat daar een bezwaar te vinden is. Voor wat betreft het
bezwaar tegen gebruikmaking van artikel 4:34 lid 2 Awb, is het tegenargument voor te
stellen dat slechts een deel van de bekostiging van prestaties afhankelijk is gemaakt. De
opdracht tot overheidsbekostiging van onderwijs zou daarmee alsnog worden nageleefd
(vergelijk ook de redenering van de rechtbank, behandeld in 3.1.2).
3.2.3. Voorwaardelijkheid en sanctionering
Hierboven is meerdere malen aan de orde gekomen dat een knelpunt te vinden is in de
voorwaardelijkheid van de bekostiging, in de zin van de afweging die de Minister bevoegd
is te maken met betrekking tot de toekenning van bekostiging. Er moet echter nog een
soort voorwaardelijkheid worden onderscheiden. De voortzetting van de prestatiebekostiging is immers afhankelijk van het al of niet behalen van toegezegde prestaties, onderliggend aan de beschikking van toekenning. Zodoende kan er mijns inziens worden gesproken van ambitievoorwaardelijkheid, waar het de toekenning betreft en prestatievoorwaardelijkheid waar het de continuering van toekenningen betreft (immers wordt elk
jaar een nieuw bedrag toegekend). In geen geval is sprake van daadwerkelijke terugbetaling wanneer niet voldaan wordt aan de norm.
Opmerkelijk is de uitsluiting van het gebruik van sanctiebevoegdheden, van de kant
van de regering, waar het de prestatiebekostiging betreft. Alleen wanneer een noodzakelijke herberekening van de bekostiging daar aanleiding toe geeft, kan de bekostigingsbeschikking worden bijgesteld. Dat lijkt de mogelijkheid open te laten dat instellingen hun
157
Den Ouden, Jacobs en Verheij 2004, p. 99.
39
prestatiebekostiging inzetten voor alternatieve doelen dan het behalen van de toegezegde
prestaties. Natuurlijk wel met het risico dat bij de mid-term review (voor wat betreft de
profileringsgelden) dan wel aan het eind van het experiment (voor wat betreft het profilerings- én het kwaliteitsdeel) besloten wordt de prestatiebekostiging niet te continueren.
Terwijl we eerder gezien hebben dat het systeem van prestatiebekostiging nieuwe bekostigingsvoorwaarden creëert, lijkt deze uitsluiting van het gebruik van sanctiebevoegdheden, andersom de reguliere bekostigingsvoorwaarden buiten toepassing te verklaren
voor wat betreft de prestatiebekostiging. Alhoewel slechts specifiek van de artikelen 2.5
en 2.6 WHW wordt afgeweken, wordt zoals eerder betoogd daarnaast ook nog van artikel
1.9 lid 1 WHW afgeweken. Nu ook de optie tot sanctionering van verkeerd gebruik van
prestatiebekostiging wordt uitgesloten, lijkt een vrijbrief te ontstaan voor de prestatie bekostigde instellingen, voor zover het hun uitgaven met de prestatiebekostiging betreft.
40
4. Conclusie
4.1 Beantwoording centrale vraag
De versterkte profilering van instellingen en verhoging van onderwijskwaliteit zijn doelen die, blijkens de ontvangst van ook het rapport Differentiëren in drievoud, breed worden gedragen. De politiek heeft die boodschap begrepen en heeft (onder andere) naar het
middel van prestatiebekostiging gegrepen. De vraag die eerder centraal is gesteld luidt:
Hoe verhoudt prestatiebekostiging, zoals ingevoerd met het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs, zich met het (grond)wettelijk systeem van hoger
onderwijsbekostiging?
Onverlet de eventuele potentie van prestatiebekostiging als een geschikt middel om profilering en kwaliteit te bevorderen, luidt het antwoord op de hoofdvraag van dit onderzoek dat prestatiebekostiging, zoals ingevoerd met het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs, zich op meerdere punten niet kan verenigen met het
(grond)wettelijk systeem van hoger onderwijsbekostiging. Deze beantwoording steunt
op de hierna genoemde deelconclusies.
4.2 Deelconclusies
4.2.1 Onvoldoende cq. ongrondwettige grondslag
De huidige wettelijke grondslag om prestatiebekostiging toe te kennen, te vinden in artikel 1.7a WHW, is onvoldoende. Artikel 1.7a WHW geeft de grondslag om met het Besluit
prestatiebekostiging hoger onderwijs af te wijken van de artikelen 2.5 en 2.6 WHW. Een
dergelijke afwijking verdient op zich al een nadere onderbouwing, daar het afwijkt van de
heersende interpretatie van artikel 23 Grondwet (zie deelconclusie 4.2.2).
Gelet op het effect van het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs is
echter ook een grondslag voor afwijking van de artikelen 1.8 en 1.9 WHW noodzakelijk.
Op basis van deze artikelen hebben instellingen die daartoe door de wetgever in aanmerking zijn gebracht, een aanspraak op bekostiging. Het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs geeft de Minister echter de mogelijkheid om het bekostigingsrecht
van reeds voor bekostiging in aanmerking gebrachte instellingen nogmaals vast te stellen,
dan wel af te wijzen. Een grondslag voor deze afwijking van de wet bestaat niet en voor
zover het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs strekt tot afwijking
van meer wetsbepalingen dan de artikelen 2.5 en 2.6 WHW, is sprake van een onvoldoende wettelijke grondslag.
4.2.2 Onconventioneel gebruik van deugdelijkheidseisen
Deugdelijkheidseisen cq. bekostigingsvoorwaarden worden traditioneel ingezet als een
middel om een bepaalde minimumnorm te garanderen. De normstelling in het Besluit en
het Beoordelingskader en de ambtelijke cq. politieke waardering op basis van die norm,
belichamen een gebruik van deugdelijkheidseisen als prestatienorm. Dat is niet in strijd
41
met de letter van artikel 23 Grondwet, maar wel met de geldende interpretatie van de
Grondwet. Deugdelijkheidseisen worden traditioneel vormgegeven als objectieve, kwalitatieve resultaatsnormen, waarmee bekostiging niet afhankelijk is van toegezegd prestaties, maar van naleving van een gestelde norm. Een zorgvuldiger debat, gevolgd door wijziging of aanvulling van de WHW (strekkende tot wijziging of aanvulling van de manier
waarop deugdelijkheidseisen worden ingezet) zijn nodig om dit gebrek te herstellen.
Waar bekostigingsvoorwaarden objectief plegen te zijn (gegeven het hiervoor genoemde gebruik), zijn deze nu afhankelijk van de waardering door bewindspersonen. Advisering door deskundigen en de uitdrukking van de prestatienormen in kwantificeerbare
eenheden ten spijt, wordt een element van onzekerheid in de aanspraak op bekostiging
geïntroduceerd . De zekerheid die instellingen doorgaans hadden omtrent (de hoogte
van) hun bekostiging valt daarmee weg, in strijd met geldende (grond)wetgeving omtrent
onderwijsbekostiging.
Hierbij moet inderdaad wel worden aangetekend dat er vooralsnog sprake is van een
beperkt effect op de financiële huishouding van instellingen. Nagenoeg alle instellingen
hebben een aanvraag voor prestatiebekostiging ingediend en nagenoeg alle aanvragen
zijn (in meer of minder mate) beloond met toekenning van bekostiging. Van een verschuiving van geldstromen zal derhalve slechts in geringe mate sprake zijn.
Over de verhouding tussen reeds bestaande bekostigingsvoorwaarden en het Besluit
experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs is voorts nog het volgende te zeggen.
Door uitsluiting van de mogelijkheid om prestatiebekostiging terug te vorderen, in geval
van bijvoorbeeld besteding van de bekostiging die niet in lijn met de WHW is, wordt de
schijn gewekt dat bij de besteding van prestatiebekostiging niet aan de reguliere bekostigingsvoorwaarden voldaan hoeft te worden. Het kan dan gaan om voorwaarden omtrent
studielast, jaarverslaglegging of bestuurlijke inrichting; de uitsluiting van handhaving van
bekostigingsvoorwaarden is te veelomvattend geformuleerd.
4.2.3 Aanspraak op bekostiging uitgehold
Hoger onderwijsinstellingen worden door de wetgever in formele zin voor bekostiging in
aanmerking gebracht. De systematiek van onderwijsbekostiging gaat uit van een onverkorte bekostiging van hoger onderwijsinstellingen, wanneer zij voor bekostiging in aanmerking zijn gebracht en mits zij zich aan de wettelijke en bij de wet gestelde normen
houden. De WHW geeft de toepasselijke normen (zie ook 4.2.2) en de Awb is van toepassing voor zover het de vaststelling (cq. berekening) van de bekostiging betreft.
Uit deze systematiek volgt dat na de aanmerking door de wetgever geen afwegingsmoment meer bestaat, met betrekking tot de vraag of instellingen bekostigd dienen te worden. Door invoering van een extra benodigde toekenning (i.e. de toekenning van prestatiebekostiging), komt een deel van de bekostiging van reeds voor bekostiging aangemerkte instellingen echter alsnog achter een aanvraag te liggen. Dit staat haaks op het
uitgangspunt van onverkorte bekostiging, na aanmerking door de wetgever.
42
Het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs laat voorts onduidelijkheid bestaan over de bestuursrechtelijke duiding (in de zin van de Awb) van de toekenning van prestatiebekostiging. Zo wijzen de benodigde aanvraag en de daarop volgende
waardering van de aanvraag en berekening van de bekostiging, erop dat de toekenning
van prestatiebekostiging een verleningsbeschikking is. In dat geval zou sprake zijn van
strijd met bovenstaande systematiek, die uitgaat van een vaststelling van bekostiging,
zonder voorafgaande verlening (vergelijk ook de reeds genoemde onverkorte bekostiging). In het geval dat toch sprake zou zijn van een vaststellingsbeschikking met betrekking tot de toekenning van prestatiebekostiging, blijft de onzekerheid zoals genoemd onder 4.2.2 een probleem vormen. Daarnaast is dan een procedure ingericht die veel weg
heeft van een bestuursrechtelijke verleningsprocedure, maar zo niet wordt aangemerkt.
Uit oogpunt van rechtseenheid en rechtszekerheid is dat onwenselijk.
Ten slotte is in dit kader op te merken dat prestatiebekostiging wordt toegekend onder
voorbehoud van voldoende ruimte op de (in de toekomst) vastgestelde begroting. Dit is
doorgaans slechts mogelijk in het stadium van verlening (waarover reeds gesproken) en
voorts in strijd met de zekerheid die vereist is voor de bekostiging van onderwijs (4.2.2).
4.3 Vervolgstappen
De problemen met het Besluit experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs zijn grotendeels van principiële aard en vloeien mede voort uit juridische slordigheden en inconsequenties. Mijns inziens dienen deze problemen van een oplossing te worden voorzien,
zodra de gelegenheid zich daartoe voordoet. Drie aspecten, samenhangend met de bovenstaande deelconclusies, zouden nadere aandacht behoeven.
Allereerst dient de verhouding van het experimenteerartikel 1.7a WHW met de Grondwet alsook (als respectievelijke uitwerkingen van beiden) de verhouding van het Besluit
experiment prestatiebekostiging hoger onderwijs met de WHW. De Grondwet en de WHW
worden op verschillende punten gepasseerd. De strijdige elementen van het experimenteerartikel en het Besluit moeten worden aangepast, dan wel moet de interpretatie van
de Grondwet worden herijkt en de WHW worden aangepast zoals in 4.2.2 gesuggereerd.
Ten tweede – en dit hangt samen met herijking van de interpretatie van de Grondwet
– moet bedacht worden welke mate van onzekerheid cq. welke financiële prikkel hoger
onderwijsinstellingen dienen te verduren. Daarbij blijken maatschappelijke belangen van
voldoende, autonoom en kwalitatief goed hoger onderwijs enerzijds en kostenefficiënt,
nuttig en geprofileerd hoger onderwijs anderzijds niet altijd hand in hand te gaan. Dit is
een politieke afweging, die niettemin zijn weerslag dient te krijgen in juridische bepalingen (of, ongeschreven: in juridische gewoonten).
Ten derde dient de wetgever een consequent gebruik van bestuursrechtelijke terminologie aan te houden en besluitvormingsprocessen binnen het bestaande kader vorm te
geven. Vooralsnog zijn delen van de Awb niet van toepassing op de bekostiging van onderwijs en alhoewel handhaving van dat principe onderwerp van politieke afweging kan
zijn, verdient het onverminderd aanbeveling om bestaande wetgeving na te leven.
43
Bibliografie
P. J. Boon, H.R.B.M. Kummeling, J. G. Brouwer, A.E. Schilder, B.J. Schueler & W.J.M. Voermans, Regelgeving in Nederland, Deventer: Kluwer 2005.
M. Claessens, ‘De bekostiging en subsidiëring van onderwijsinstellingen’, Nederlands Tijdschrift voor Onderwijsrecht 2013, 2.
D.J. Elzinga & R. de Lange, Van der Pot. Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006.
K. Henrard, Mensenrechten vanuit Internationaal en Nationaal Perspectief, Den Haag:
Boom Juridische uitgevers 2008.
Van Holsteijn, De Koning & Van Leest, ‘Hoger onderwijs’, in: Onderwijsraad, Onderwijsbeleid sinds de jaren zeventig (nr. 20000658/379), Den Haag: Onderwijsraad 2000, p. 133186.
M.L.P. van Houten, Meer zicht op wetgeving: rechterlijke toetsing van wetgeving aan de
Grondwet en fundamentele rechtsbeginselen, Deventer: Tjeenk Willink, 1997.
P.W.A. Huisman, ‘Toezicht en kwaliteit’, in: R. Klarus & F. de Vijlder (red.), Wat is goed
onderwijs? Bestuur en regelgeving, Den Haag: Boom Lemma uitgevers 2010.
Interdepartementaal Wetgevingsberaad (IWB), 'Het proberen waard' Eindrapport van het
interdepartementaal wetgevingsberaad inzake experimenteerbepalingen, niet gepubliceerd.
M.J. Jacobs & W. den Ouden, ‘Waarom makkelijk doen als het moeilijk kan?’, Nederlands
Tijdschrift voor Bestuursrecht 2001, 8, p. 218-220.
C.A.J.M. Kortmann, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjens, De Awb en de bijzondere wetgeving
(VAR Pre-advies), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000.
P.C. Kwikkers, ‘Inleiding tot het bekostigingsrecht; over verdeelmodellen, bezuinigingen
en beleidsprikkels in het hoger onderwijs’, in: M. Laemers (red.), Bekostiging in het hoger
onderwijs (NVOR Preadvies), Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2011.
D. Mentink, Orde in onderwijsbeleid. De wettelijke regeling van deugdelijkheidseisen als
grondwettelijk probleem, Deventer: Kluwer 1989.
44
D. Mentink & B.P. Vermeulen, Artikel 23 Grondwet. De basis van het Nederlandse onderwijsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2011.
D. Mentink, De kwaliteitsnormerende functie van deugdelijkheidseisen, waarborg voor goed
onderwijs, niet gepubliceerd.
A.J. Nieuwenhuis & A.W. Hins, Hoofdstukken Grondrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri
2011.
Onderwijsraad, Onderwijsbeleid sinds de jaren zeventig (nr. 20000658/379), Den Haag:
Onderwijsraad 2000.
Onderwijsraad, Vaste grond onder de voeten. Een verkenning inzake artikel 23 Grondwet
(nr. 20020284/674), Den Haag: Onderwijsraad 2002.
Onderwijsraad, Hoger onderwijs voor de toekomst (nr. 20110270/997), Den Haag: Onderwijsraad 2011.
Onderwijsraad, Artikel 23 Grondwet in maatschappelijk perspectief (nr. 20120071/1003),
Den Haag: Onderwijsraad 2012.
W. den Ouden, M.J. Jacobs & N. Verheij, Subsidierecht, Deventer: Kluwer 2004.
Raad van State, Jaarverslag 1998, niet gepubliceerd.
R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, De Haan/Drupsteen/Fernhout. Onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010.
R.J.N. Schlössels, ‘Beginselen van behoorlijk bestuur’, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2013, 41.
G.A.J. Tijbosch, ‘De verhouding tussen de onderwijswetgeving en de subsidietitel van de
Awb’, Nederlands Tijdschrift voor Onderwijsrecht 2011, 2, p. 114-131.
B.P. Vermeulen, Constitutioneel onderwijsrecht, Elsevier bedrijfsinformatie bv 1999.
B.P. Vermeulen & M.R. Poot, ‘De Awb en het onderwijsrecht’, in: T. Barkhuysen, W. den
Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom
Juridische uitgevers 2010, p. 375-396.
P.J.J. Zoontjens, Inleiding tot de onderwijswetgeving, Elsevier bedrijfsinformatie bv 1999.
45
P.J.J. Zoontjens, ‘Bekostiging kan best naast subsidie’, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2001, 8, p. 220-221.
46

Vervolgvragen van het lid Jasper van Dijk (SP) aan de

Juryrapport

Beantwoording vragen Van Hijum en De Rouwe

Meerjarenbegrotingsmodellen in de toolbox aangepast Nu ook de

Bijlage - Excellent Vakmanschap

Beleidsmedewerker informatiebeleid/bekostiging

-1- STATUTEN VAN PHK/6007814/10235482.dlt

24 Gedifferentieerd applicatielandschap betekent - saMBO-ICT

Brief voor (v)so scholen cluster 3 en 4. Geachte heer