Pre-commercieel aanbesteden

Cover Page
The handle http://hdl.handle.net/1887/29305 holds various files of this Leiden University
dissertation.
Author: Apostol, Anca Ramona
Title: Pre-commercial procurement – regulatory effectiveness?
Issue Date: 2014-10-23
Pre-commercieel aanbesteden - doeltreffend
gereguleerd ?
Samenvatting
Dit proefschrift betreft het initiatief van de Europese Commissie en van een aantal EUlidstaten om door middel van aanbestedingen van R&D diensten bedrijven te stimuleren om
innovatieve
oplossingen
te
vinden
voor
publieke
problemen
gerelateerd
aan
klimaatverandering, vergrijzing, veiligheid etc. Sinds 2004 hebben Nederland, het Verenigde
Koningrijk en België programma’s opgezet naar het voorbeeld van het Small Business
Innovation Research (‘SBIR’) programma in de Verenigde Staten (‘VS’). De drie lidstaten
hadden de bedoeling om het vermeende succes van het VS-programma te evenaren. De
lidstaten hebben de efficiëntie van dit overheidsingrijpen echter niet onderzocht. Ze hebben
ook niet uitgezocht of andere additionele factoren de reden zijn van het innovatieve
karakter van de VS-economie. In de praktijk hebben de drie lidstaten de kans aangegrepen
om hun nationale bedrijven te financieren ondanks de strikte EU- staatssteunregels. Hun
initiatieven zijn niet aan de aandacht van de Europese Commissie ontsnapt. Om de goede
werking van de Europese Interne markt te waarborgen, heeft de Europese Commissie in een
Interpretatieve Mededeling uitgelegd hoe de aanbestedings- en staatssteunregels de
initiatieven van de lidstaten beperken. De Commissie heeft de juridische kaders gebruikt om
een eigen gewenste versie van R&D aanbestedingen, ‘pre-commercieel aanbesteden’ (Pre
Commercial Procurement, afgekort PCP) aan te bevelen. Pre-commerciële aanbestedingen
zouden naar de mening van de Commissie ingezet moeten worden door aanbestedende
diensten uit verschillende EU-lidstaten om innovatieve oplossingen voor gezamenlijke
uitdagingen te vinden.
De richtlijnen van de Europese Commissie omtrent pre-commercieel aanbesteden zijn
dus bedoeld om discriminatoir gedrag van de EU-lidstaten tegen te gaan. Ze zijn minder
gericht op de economische efficiëntie van dit beleidsinstrument.
Niettemin is pre-commercieel aanbesteden sinds 2007 een vast onderdeel geworden van
312
het EU- innovatiebeleid, als een aanvulling op de bestaande beleidsinstrumenten, die vooral
gericht waren op het verstrekken van R&D subsidies vanuit de aanbodzijde. Pre-commercieel
aanbesteden werd gezien als het ontbrekende instrument dat additionele private R&D
investeringen gericht op het oplossen van publieke problemen zou stimuleren. Het werd ook
beschouwd als een geschikt instrument om de gezamenlijke krachten van de verschillende
EU-lidstaten
in
te
zetten
om
de
concurrentievoordelen
van
EU-bedrijven
in
de
wereldeconomie te versterken.
Ondanks de verwachtingen van de beleidsmakers hebben de nationale- en EUimplementaties van pre-commercieel aanbesteden hun effectiviteit niet bewezen. De EU
loopt nog steeds op een aantal belangrijke innovatie-indicatoren achter vergeleken met de
belangrijkste concurrerende landen, zoals de VS en Japan.
Het hoofddoel van dit proefschrift was om uit te zoeken of de juridische- en beleidskaders
op EU-niveau geschikt zijn om de brede en effectieve implementatie van pre-commercieel
aanbesteden te bevorderen.
Het proefschrift is gebaseerd op de aanname dat pre-commercieel aanbesteden meer
innovatieve
oplossingen
voor
de
publieke
problemen
kan
bieden
en
tegelijk
concurrentievoordelen voor Europese bedrijven kan betekenen. Deze aanname onderbouwt
de keuze van beleidsmakers voor dit beleidsinstrument. In Hoofdstuk 2 heb ik steun voor deze
aanname gevonden in verschillende economische studies.
Maar niet alle economen zijn het eens
over het nut van overheidsingrijpen om de
innovatie te bevorderen. Verschillende hoog aangeschreven economen zijn van mening dat
het niet mogelijk is te voorspellen, of zelf achteraf met wetenschappelijke precisie vast te
stellen, of een bepaalde overheidsactie tot innovatie heeft geleid. Bovendien zijn er veel
andere factoren behalve het overheidsbeleid die invloed hebben op technologische
vooruitgang. Economen zijn tot op heden niet in staat gebleken om deze factoren te
identificeren. Economische theorieën over complexe systemen leggen uit dat het praktisch
onmogelijk is om voldoende kennis te vergaren over de politieke, sociale, technologische en
economische factoren die, vooral op de lange termijn, van invloed zijn op de werking van
een overheidsbeleid in de echte wereld. Zelfs als alle benodigde informatie beschikbaar zou
313
zijn, zouden wij niet in staat zijn om de toekomst te voorspellen voordat deze daadwerkelijk
zou gebeuren, vanwege de ‘rekenkundige complexiteit van de economie’. Daardoor wordt
publiek beleid een kwestie van besluitneming op basis van imperfecte informatie en
onzekerheid. Onder deze omstandigheden adviseren economen om publiek beleid te
baseren op een mix van theorie, meting, heuristiek en democratische besluitvorming.
Op basis van de analyse van economische studies van R&D aanbestedingen, heb ik
verder een aantal voorwaarden geïdentificeerd in Hoofdstuk 2, voor de efficiënte
implementatie van pre-commercieel aanbesteden.
In Hoofdstuk 3 heb ik geconcludeerd dat het SBIR programma van de VS aan de meeste
van deze voorwaarden voldoet. In ben tot deze conclusie gekomen op basis van een
analyse van de eigenschappen van dit SBIR programma, en op basis van de tot heden
uitgevoerde evaluatiestudies. De evaluatiestudies die ik heb geanalyseerd zijn zowel door de
overheid als door onafhankelijke academische instellingen uitgevoerd. Zij geven een
algemeen positief beeld weer over de economische impact van dit programma.
Ik heb verder in Hoofdstuk 4 uitgezocht of de nationale implementaties van precommercieel aanbesteden in Nederland, het Verenigde Koningrijk en België, voldoen aan
de
bovengenoemde
voorwaarden
voor
effectiviteit.
Hiervoor,
heb
ik
alle
aanbestedingsdocumenten geanalyseerd die door de drie nationale organisaties op hun
website waren gepubliceerd tot januari 2014. Ik heb deze documenten onderzocht op drie
effectivitietscriteria: 1) was de aanbestedende dienst de eindgebruiker van de ontwikkelde
innovatie; 2) had de beoogde innovatie een technologische karakter; en 3) waren risicovolle
R&D projecten gefinancierd. Ik heb deze drie criteria uit de lijst van Hoofdstuk 2 gekozen
vanwege hun relevantie voor de beschikbare aanbestedingsdocumenten.
Mijn conclusie was dat alle drie nationale programma’s belangrijke voorwaarden voor
effectiviteit missen. Vanwege de gecentraliseerde opzet en het vrijwillige karakter zijn ze
afhankelijk van de capaciteit van het implementerende innovatie-agentschap bij het erbij
betrekken van aanbestedende diensten. Dit leidt ertoe dat weinig risicovolle R&D projecten
worden gefinancierd, dat niet gecontroleerd wordt of de projecten daadwerkelijk de
huidige stand van de techniek bevorderen, en dat de eindgebruikers weinig of niet bij het
314
project betrokken worden. Bovendien bieden de drie programma’s geen flexibiliteit bij het
fine tunen van de tijdlijn en de hoeveelheid financiering aan de behoefte van elk individueel
project. Alle drie programma’s worden in 2014 geëvalueerd. Gezien de bovengenoemde
tekortkomingen lijkt hun stopzetting een reëel scenario.
Ik heb in dit proefschrift ook geconcludeerd dat er tot 2011 geen voorbeelden waren van
grensoverschrijdende PCP-projecten zoals die zijn beschreven door de Europese Commissie
in haar 2007 Mededeling. Op basis van de verschillende onderzoeken naar de status van
implementatie van PCP, heb ik geconcludeerd dat de belangrijkste belemmeringen die
aanbestedende diensten tegenhouden om PCP-projecten te implementeren, zijn:
1) gebrek aan technologische kennis;
2) risicomijdende houding;
3) zorgen over naleving van staatssteunregels;
4) het feit dat directe inkoop van de voortvloeiende innovatie niet toegestaan is;
5) organisatorische uitdagingen in grensoverschrijdende projecten.
In het volgende Hoofdstuk 5 heb ik de juridische oorsprong van belemmeringen 3) en 4)
geanalyseerd. Ik heb geconcludeerd dat deze belemmeringen een negatieve impact
hebben op de brede en effectieve implementatie van pre-commercieel aanbesteden. Ik
heb betoogd dat de Government Procurement Agreement (GPA) van de Wereld Handel
Organisatie (WTO) meer flexibiliteit biedt om de PCP-innovaties direct in te kopen dan de
Europese Commissie beweert. Bovendien is de kans van een klacht bij de WTO-rechter uiterst
gering. Dat leidt tot de conclusie dat de Europese Commissie de juridische kaders van de
GPA als excuus gebruikt om discriminatoire ‘PCP-type’ programma’s tegen te houden.
In Hoofdstuk 5 heb ik ook een overzicht gemaakt van de wettelijke gronden die het direct
inkopen van de PCP-oplossingen rechtvaardigen. Mijn conclusie was dat aanbestedende
diensten een PCP-oplossing door middel van onderhandelingen zonder voorafgaande
bekendmaking mogen inkopen wanneer zij kunnen bewijzen dat de PCP-oplossing over een
unieke functionaliteiten en prestatieniveau beschikt. Dit zou het geval zijn wanneer de PCPoplossing de huidige stand van techniek aanzienlijk bevordert en wanneer slechts een partij
de PCP-procedure afrondt. Dezelfde conclusie geldt zowel voor het huidige als voor het
315
recent aangenomen EU-regime voor aanbestedingen. De nieuwe aanbestedingsrichtlijnen,
die op 18 april 2016 in de nationale wetgeving van de lidstaten dienen te zijn
geïmplementeerd, introduceren een andere belangrijke noviteit, te weten het innovatie
partnerschap. Deze nieuwe procedure biedt het voordeel dat de uit de PCP voortvloeiende
oplossingen direct door de aanbestedende dienst ingekocht kunnen worden. Bovendien
hoeft de financierende overheidsinstelling niet te bewijzen dat zij de marktprijs betaalt voor
de uitgevoerde R&D diensten, om de toepassing van de EU-staatssteunregels te vermijden.
Maar de nieuwe procedure incorporeert ernstige tekortkomingen die een eventuele
positieve impact op innovatie in gedrang brengen. Ten eerste is competitie gedurende het
innovatie partnerschap niet een vereiste. Ten tweede mag een aanbestedende dienst de
innovatieve uitkomst van het partnerschap direct inkopen lang nadat de commercialisatie
hiervan niet meer afhankelijk is van de eerste gebruikers. Het gebrek aan waarborgen tegen
misbruik van deze procedure plaatst serieuze vraagtekens bij haar potentie om innovatie te
bevorderen.
In het laatste deel van Hoofdstuk 5 heb ik de keuze van de Europese Commissie in haar
2007 Mededeling voor het marktprijscriterium bekritiseerd. Ik heb betoogd dat het moeilijk, zo
niet onmogelijk, is de marktprijs voor de R&D diensten te berekenen door rekening te houden
met de huidige waarde van de intellectuele eigendomsrechten die de leverancier behoudt.
In de praktijk, worden PCP-leveranciers gevraagd om een prijskorting in hun offertes aan te
geven voor het behouden van de intellectuele eigendomsrechten op de ontwikkelde
oplossingen. Geen controle van deze indicatie wordt vereist. Deze aanpak ontneemt het
marktprijscriterium alle praktische betekenis. Bovendien biedt deze aanpak de mogelijkheid
aan innovatie-agentschappen om illegale subsidies te verstrekken. Ik heb in Hoofdstuk 1 en
in Hoofdstuk 5 betoogd dat de dichotomie tussen PCP met een staatssteunelement en PCP
zonder een staatssteunelement verwarrend is. In plaats hiervan beveel ik aan om te
verduidelijken dat PCP een instrument is dat tot het gunnen van een publiek contract kan
leiden waarop de staatssteunregels niet van toepassing zijn, of tot het verstrekken van een
subsidie waarop de staatssteunregels wel van toepassing zijn. De scheidslijn tussen de twee
gevallen kan het ‘direct economisch belang’ van de aanbestedende dienst zijn, zoals
316
uitgelegd door het Hof van Justitie van de EU in de Helmutzaak. Een duidelijke verhouding
tussen R&D publieke contracten en R&D subsidies kan aanbestedende diensten stimuleren
om PCP vaker toe te passen.
Volgens het criterium van ‘direct economisch belang’ wordt via PCP een publiek
contract gegund wanneer de aanbestedende dienst de eindgebruiker van de ontwikkelde
innovatie is en wanneer hij gecommitteerd is om commerciële hoeveelheden in te kopen.
Een additionele voorwaarde is dat de aanbesteding in competitie plaatsvindt. In dit geval
zijn de staatssteunregels niet van toepassing.
Wanneer private consumenten de eindgebruikers van de innovatie zijn en de
aanbestedende dienst slechts een publiek belang van indirect economisch belang beoogd
met het financieren van de PCP, zal PCP tot het verstrekken van een subsidie leiden. In dit
geval zouden de EU staatssteunregels van toepassing zijn.
Tot slot heb ik in dit proefschrift geconcludeerd dat het huidige EU-beleid en wettelijk
kader niet optimaal zijn als het gaat om het effectief en breed implementeren van PCP te
stimuleren. De belemmeringen voor de effectieve en brede implementatie van PCP liggen
vooral in de juridische- en beleidssfeer. Zij kunnen weggenomen worden door middel van
additionele richtlijnen en wettelijke aanpassingen.
317