Handelsrecht www.jfr.nl VOORWOORD Deze samenvatting bevat de belangrijkste aspecten van het vak Handelsrecht. Door deze samenvatting trachten wij jou zo goed als mogelijk voor te bereiden op het tentamen. Wel willen wij benadrukken dat deze samenvatting niet ter vervanging van de lesstof dient. De samenvatting is samengesteld aan de hand van de verplichte literatuur en verplichte arresten. Wij zijn niet aansprakelijk als er iets ontbreekt of iets niet klopt. De ESL is hier op geen enkele manier bij betrokken. Wij wensen je veel succes met het vak en met het tentamen. Check voor het actuele aanbod van onze samenvattingen en tentamentrainingen onze website. Contact Wil je meer informatie over de tentamentrainingen, samenvattingen of tentamenvragen? Wij helpen je graag met al je vragen. Mail naar onze commissaris onderwijs via [email protected]. Over ons De JFR is dé studievereniging voor rechtenstudenten aan de Erasmus School of Law. Met ruim 3000 leden is de JFR één van de grootste juridische studieverenigingen van Nederland. Onze studievereniging is er voor jou als rechtenstudent: sinds jaar en dag organiseren wij voor onze leden diverse formele en informele activiteiten die een juridische grondslag hebben. Ons doel is dan ook de brug tussen theorie – gedoceerd in de collegebanken – en de praktijk – beoefend in de ‘echte’ wereld – te verkleinen. Een combinatie van inhoudelijke en informele activiteiten, en bovendien veel gezelligheid. De Juridische Faculteitsvereniging helpt rechtenstudenten van de Erasmus School of Law daarnaast met het voorbereiden van hun tentamens. Wij doen dit door het aanbieden van gratis tentamentrainingen, samenvattingen en gratis tentamenvragen aan leden van de vereniging! Studerend geld verdienen? Wil je geld verdienen met je studie? Solliciteer dan naar een plekje binnen de Academische Groep bij de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam. Wil je meer informatie, mail dan naar onze commissaris onderwijs via [email protected] of kijk op www.jfr.nl 3 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl INHOUDSOPGAVE 1. Van Haven & Handel H1: Inleiding handelsverkeersrecht........................................................................... 6 1.1. Codificatie van het handelsrecht ........................................................................................................................6 1.2. Handelsverkeer als geschakelde goederenstroom .....................................................................................6 1.3. Samenhang contracten; het verhaal van de opgeluchte koper .............................................................7 1.4. Eigen gezicht van het handelsverkeer; kenmerken ....................................................................................8 2. Van Haven & Handel H2: Handelskoop .............................................................................................................. 9 2.1. Inleiding .........................................................................................................................................................................9 2.2. Kenmerken van de handelskoop.........................................................................................................................9 2.3. Welk recht van toepassing ................................................................................................................................. 11 2.4. Ontbinding, conditions en warranties ........................................................................................................... 11 2.5. Weigering van de lading ...................................................................................................................................... 12 2.6. Eigendomsoverdracht........................................................................................................................................... 13 2.7. Risico ............................................................................................................................................................................ 13 2.8. Aflevering ................................................................................................................................................................... 14 2.9. Incoterms ................................................................................................................................................................... 14 2.10.FOB of CIF................................................................................................................................................................... 16 2.11.CIF, EXW, DDP .......................................................................................................................................................... 17 2.12.Opkomst FCA, CIP, CPT ......................................................................................................................................... 17 2.13.Verwevenheid van overeenkomsten ............................................................................................................. 18 2.14.De keten van koopovereenkomsten .............................................................................................................. 18 2.15.Andere internationale koopovereenkomsten ............................................................................................ 18 3. Van Haven & Handel H3: Order- en toonderpapieren ................................................................................20 3.1. Inleiding ...................................................................................................................................................................... 20 3.2. Vorderingen op naam, aan order en aan toonder ................................................................................... 20 3.3. De overdracht van een order- of toonderpapier ...................................................................................... 21 3.4. Order- en toonderpapier als legitimatie ....................................................................................................... 21 3.5. Betalen aan een niet formeel gelegitimeerde ........................................................................................... 22 3.6. De crux: vertrouwensbescherming ................................................................................................................. 22 3.7. Persoonlijke en absolute verweermiddelen ............................................................................................... 23 3.8. Nog meer vertrouwensbescherming ............................................................................................................. 24 3.9. De pandhouder........................................................................................................................................................ 24 3.10.Meerdere genummerde exemplaren ............................................................................................................ 24 3.11.Eigendomspapier: cognossement, ceel......................................................................................................... 25 3.12.Getrokken papier: de Delivery Order ............................................................................................................. 25 4 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 3.13.De wissel als getrokken papier ......................................................................................................................... 26 3.14.De wissel als kredietinstrument ....................................................................................................................... 27 3.15.Trekker van wissel staat in voor betaling ..................................................................................................... 27 3.16.Endossant, avalist, sprongregres ..................................................................................................................... 27 3.17.Formalisme in het wisselrecht .......................................................................................................................... 28 3.18.De cheque .................................................................................................................................................................. 28 3.19.Meerdere begunstigden op een cheque ...................................................................................................... 28 3.20.De Hoge Raad in Windt q.q/Truckland .......................................................................................................... 29 3.21.Onbevoegdheid en goede trouw ..................................................................................................................... 30 4. Van Haven & Handel H4: Betalingsverkeer........................................... Error! Bookmark not defined. 4.1. Inleiding ...................................................................................................................................................................... 32 4.2. Betaling tegen documenten............................................................................................................................... 32 4.3. Documentair incasso ............................................................................................................................................. 34 4.4. Documentair krediet ............................................................................................................................................. 35 4.5. Bijzondere kredieten ............................................................................................................................................. 36 4.6. De verbintenis van de bank ................................................................................................................................ 37 4.7. Bankgarantie............................................................................................................................................................. 38 Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam .......................................................................................................39 5 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 1. 1.1. VAN HAVEN & HANDEL H1: INLEIDING HANDELSVERKEERSRECHT Codificatie van het handelsrecht Het begin van codificaties van onderwerpen met betrekking tot het handelsrecht begon in de particuliere sfeer. Tot de eerste landelijke codificaties horen de Franse Ordonnance de Commerce (1673) en de Ordonnance de la Marine (1681). Dit waren de voorlopers van de Code de Commerce die later tot stand kwam. Hierna kwamen het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Koophandel tot stand. De wetgever heeft nooit twee, los van elkaar staande, systemen beoogd en dat zie je terug in art. 1 Wetboek van Koophandel: ‘Het BW is, voor zover daarvan bij dit Wetboek niet bijzonderlijk is afgeweken, ook op de in dit Wetboek behandelde onderwerpen toepasselijk’. Hoogleraar Molengraaff heeft handelsrecht in zijn verhouding tot burgerlijk recht getypeerd als bijzonder ten opzichte van het algemeen burgerlijk recht. Het burgerlijk recht en handelsrecht hebben elkaar op veel terreinen beïnvloed. Maar in de lange periode van het bestaan van het Wetboek van Koophandel is vaak gepleit voor een autonoom karakter van het handelsrecht. In 1934 werd er een einde gemaakt aan de ‘daden van koophandel’ die tot het Wetboek van Koophandel gerekend werden. Een logisch vervolg op deze ontwikkelingen was dat de moderne codificatie van het Nederlandse Privaatrecht van 1992 ook onderdelen van het handelsrecht omvat. De onnatuurlijke scheiding die eerst gemaakt werd is hiermee formeel ongedaan gemaakt. In 1992 is in Boek 8 BW (verkeersmiddelen en vervoer) het verouderde zee- en vervoerrecht ondergebracht. Termen uit het Wetboek van Koophandel, bijvoorbeeld de expediteur, commissionair en handelsagent, zijn sinds een aantal jaren in Boek 7 (expediteur in Boek 8) ondergebracht. Al deze ontwikkelingen betekenen geen einde van het handelsrecht. Het materiële handelsrecht is alleen ontdaan van zijn oude gedaante en gaat in een nieuwe verschijning verder. De codificatie is vooral een technisch-juridische methode, maar een inhoudelijke verandering van het handelsrecht was nooit het doel. In landen als België, Frankrijk en Duitsland zijn het burgerlijk recht en handelsrecht echter nog steeds gescheiden. 1.2. Handelsverkeer als geschakelde goederenstroom Het is logisch dat economische bedrijvigheid baat heeft bij een vlot handelsverkeer. Zonder dit vlotte handelsverkeer is er geen handel. Juridisch gezien bestaat de handel vooral uit het sluiten van internationale commerciële contracten. Hierbij is de handelskoop de bakermat, en zijn vervoer, betaling en verzekering daarbij onmisbare onderdelen. Deze rechtsgebieden zullen dan ook in deze samenvatting afzonderlijk worden behandeld. Deze deelgebieden staan ieder op zichzelf maar er is ook een verband tussen te zien. De handel heeft behoefte aan zekerheid bij de financiering van de goederenstroom. Goederen worden pas overhandigd als betaling daarvan verzekerd is. De koper moet waar voor zijn geld krijgen (‘value for money’). Daarom zijn er in het handelsrecht betrouwbare documenten ontwikkeld waarmee de financiering van de goederenstroom soepel kan verlopen. Ook spelen vervoer en de transportverzekering als manier van verdeling van risico’s een belangrijke rol in het handelsrecht. Het handelsverkeersrecht is een spel tussen goederen-, geld- en documentenstromen. Het arrest Damco/Meister is een goed voorbeeld om het verband tussen contracten te zien. 6 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 1.3. Samenhang contracten; het verhaal van de opgeluchte koper In dit arrest kocht het Duitse bedrijf Meister een partij aluminium ladders van het bedrijf Seda in Korea. Seda was verantwoordelijk voor het regelen van het vervoer naar Nederland. Seda schakelt hiervoor de lokale scheepsagent (Eastern) in van vervoerder Damco. Damco geeft voor het vervoer drie ‘on board’ cognossementen (bill of lading, b/l) aan Seda uit en vermeldt daarbij dat dit plaatsvindt door 16, 16 en 12 containers. Het idee was drie zendingen aan boord van drie verschillende schepen. Seda heeft zo een goede positie, doordat zij betaling van de bank van Meister kan ontvangen tegen inlevering van de cognossementen bij de bank. De bank van Meister moet op grond van de afgesproken manier van betaling door middel van documentair krediet tegen inlevering van de in de ‘letter of credit’ omschreven documenten betalen. Dit gebeurt en de bank stuurt de cognossementen daarna door aan Meister. De ontvangstexpediteur van Meister heeft deze namelijk nodig om de containers in Rotterdam te verkrijgen. 1 Na betaling door middel van het documentair krediet is het recht op aflevering van de containers veilig gesteld door afgifte van de cognossementen. De koper (of zijn ontvangstexpediteur) heeft met deze cognossementen het exclusieve recht op aflevering van de containers op de plaats van bestemming. De cognossementen reizen dus via de bank route naar de koper. 2 Op deze manier lijkt iedereen tevreden. De verkoper heeft immers zijn geld gekregen en de koper beschikt over de cognossementen waarmee hij exclusief rechthebbende op de containers is geworden. Maar er is een probleem. Bij aflevering van de eerste partij aan de ontvangstexpediteur van koper Meister zijn maar 9 van de 16 containers afgeleverd en hebben de andere twee zendingen nooit meer plaatsgevonden. Meister heeft dus geld betaald voor cognossementen die recht geven op 35 containers, maar deze zijn nooit in Seoul verscheept. Later blijkt dat op aansporing van verkoper Seda valse cognossementen zijn opgemaakt door een werknemer van Eastern. De vraag hierbij is wie aansprakelijk is voor de schade die Meister als gevolg daarvan lijdt. 3 Er wordt gekozen voor een vordering tegen Damco als vervoerder onder cognossement. De Hoge Raad beslist dat Damco, door haar agent Eastern namens haar de cognossementen te laten afgeven, de aan haar – Damco – toe te rekenen schijn heeft gewerkt, dat de in de cognossementen vermelde zaken inderdaad aan boord van het schip waren geladen. Niet alleen was Eastern bevoegd tot afgifte van cognossementen op naam van Damco, ook past toerekening van de fraude aan Damco in het wettelijk systeem dat aan de bescherming van derden die te goeder trouw rechten ten aanzien van een cognossement hebben verworven, uit een oogpunt van billijkheid en met het oog op de eisen van het handelsverkeer een aanzienlijk gewicht toekent. De Hoge Raad benadrukt hiermee de hoofdregel van het waardepapierenrecht: de derde houder te goeder trouw mag afgaan op de in het papier toegezegde prestatie (art. 8:414 lid 1 en 441 lid 1 BW). Ook is afgifte van een vals cognossement door agent Eastern een onrechtmatige daad die toe te rekenen is aan Damco. Het gaat namelijk om kwalitatieve aansprakelijkheid voor een vertegenwoordiger. (art. 6:172 BW) 1 Zie tekening ‘Goederen- en geldstroom’ op blz. 5 van Van Haven & Handel Zie tekening ‘Levering door cognossementen’ op blz. 5 van Van Haven & Handel 3 Zie tekening ‘Juridisch raamwerk’ op blz. 6 van Van Haven & Handel 2 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden 7 Handelsrecht www.jfr.nl 1.4. Eigen gezicht van het handelsverkeer; kenmerken Het handelsverkeer heeft een aantal bijzondere kenmerken: a) Het beginsel van rechtszekerheid Voor internationale handel is een solide rechtsverkeer vereist wil het soepel verlopen. Bij de handel is er altijd sprake van een beetje wantrouwen. Dat moet gecompenseerd worden door voldoende rechtszekerheid. Handelsrecht is voornamelijk praktisch recht. Dit moet transparant zijn om daar de voorwaarden die normaal gebruikt worden op aan te laten sluiten. Hierbij zijn de bronnen vaak internationale verdragen die van toepassing zijn op de commerciële contracten. Hierbij is van belang het goederenvervoer met zijn dwingendrechtelijke aansprakelijkheidsregelingen en gelimiteerde aansprakelijkheid. De handel heeft zelf ook regulering: de INCO-terms (International Commercial Terms) die zijn opgesteld door de Internationale Kamer van Koophandel in Parijs geven een aantal belangrijke regels voor de handelskoop. Verder is er de UCP (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits) voor het documentair krediet. Internationale regelingen geven meer perspectief op de rechtszekerheid dan nationaal recht. Nationaal recht is naar zijn aard namelijk niet gericht op internationale rechtsverhoudingen. b) Het beginsel van vertrouwensbescherming Vertrouwensbescherming van de derde is zeer belangrijk in de handel. De rechtszekerheid en de vertrouwensbescherming gaan in de handel hand in hand. Het aan art. 6:146 BW ten grondslag liggende beginsel van de verweermiddelenregel is rechtstreeks ontleend aan het handelsrecht. Houders van order- en toonderpapieren, die niet geconfronteerd kunnen worden met mogelijke verweren uit de onderliggende rechtsverhouding in het kader waarvan papier is uitgegeven, worden beschermd. c) Vlot handelsverkeer De goederenstroom moet snel en zonder juridische obstakels plaatsvinden. Er zijn hiervoor instrumenten ontwikkeld die dit vlot handelsverkeer kunnen bevorderen. Een voorbeeld hiervan is het order- en toonderpapier dat later nog aan de orde zal komen. In het al genoemde arrest Damco/Meister bleek hoe belangrijk het cognossement voor de koper was. Maar ook de vervoerder profiteert van het cognossement: hij hoeft alleen de goederen af te leveren en hoeft zich niet verder te verdiepen in de achterliggende juridische aanspraken daarop. d) Drie- en meer partijverhoudingen De betrokkenheid van de derde bij de handelscontracten is erg belangrijk bij het handelsverkeer, sterker dan in het burgerlijk recht. De mate van verhandelbaarheid van goederen wordt verhoogd naarmate de derde en de opvolgende verkrijgers van de documenten beschermd worden. Bij de betrokkenheid van de derde spelen veel vragen met betrekking tot wie aansprakelijk gesteld kan worden in geval van schade en welk contract dan als uitgangspunt moet dienen. e) Internationale dimensie Het Nederlandse privaatrecht wordt steeds meer beïnvloed door Europese regelgeving. Verdragen spelen een dominante rol. 8 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 2. 2.1. VAN HAVEN & HANDEL H2: HANDELSKOOP Inleiding In het handelsverkeersrecht staat de handelskoop centraal. Voor vervoer, verzekering of betaling moet er altijd eerst een koopovereenkomst zijn. In die overeenkomst regelen de partijen zaken met betrekking tot het transport, de verzekering en de betaling. Omdat het bij de handelskoop om grote hoeveelheden goederen gaat (met name grondstoffen of ‘commodities’) waarbij deze over zee moeten worden aangevoerd worden al deze zaken in de koopovereenkomst geregeld. De handelskoop brengt veel rechtsregels met zich mee. Deze regels zijn niet alleen voor de handelskoop maar het zijn regels van ons algemeen vermogensrecht. 2.2. Kenmerken van de handelskoop De handelskoop is in juridisch opzicht een gewone koopovereenkomst. Alle normale regels van ons recht zijn op die koop van toepassing. Maar er zal wel een selectie van die normale regels van toepassing zijn. Omdat een handelskoop nooit door een consument gesloten wordt speelt het consumentenrecht bijvoorbeeld geen rol in de handelskoop. Het standaardcontract De handelskoop kenmerkt zich door een hoge graad van organisatie per land en op wereldschaal. Er zijn in elk land verenigingen die zich toespitsen op een bepaalde tak van handel, bijvoorbeeld de graanhandel. Als een graanhandelaar een partij graan koopt zal hij dat doen op basis van een standaardcontract. Dit contract is uitgegeven door de GAFTA (Grain and Feed Trade Association), wat de overkoepelende branche-organisatie voor de graanhandel is. De GAFTA heeft tot zijn taak het bevorderen van onderhandelingen tussen verkopers en kopers om uiteindelijk tot gestandaardiseerde contracten te komen. Er zijn daarom in de handelskoop vaak zulke standaardcontracten, die door onderhandelingen tot stand zijn gekomen en dus niet makkelijk als onredelijk bewarend zullen worden aangemerkt. Het gestandaardiseerde contract is dus een typisch kenmerk van de handelskoop, waarbij er door verkopers en kopers onderhandeld is. Het gaat hierbij vaak om een modellenboek van tientallen contracten. In de praktijk wordt echter vaak maar van een paar contracten gebruik gemaakt. Een voorbeeld hiervan is het Gafta contract nr. 64 waarin de Brokerage-clausule in art. 4 genoemd kan worden. Dit houdt in dat verkopers de commissie voor de tussenpersoon betalen. Pas na het sluiten van de overeenkomst of bij aflevering blijkt wie de wederpartij is. Als regel moeten zij hiermee genoegen nemen. Marktprijzen In de handelskoop worden er vaste marktprijzen gehanteerd door de enorme hoeveelheden die van het product verkocht worden. Deze verschillen van dag tot dag, maar worden wel door iedereen gehanteerd. Als een partij die door een graanhandelaar is gekocht niet op tijd wordt geleverd, mag deze niet klagen over het stilliggen van zijn productieproces als gevolg van de niet-levering. Hij kan immers altijd een vervangende partij kopen. Hij mag alleen klagen over het prijsverschil dat kan zijn ingetreden. 9 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Hierbij wordt de manier van abstracte wijze van schade berekenen gebruikt, waarbij de koper het verschil tussen beide prijzen kan claimen. De graanhandelaar hoeft dan niet te stellen en bewijzen dat hij een vervangende partij gekocht heeft en zo ja, tegen welke prijs. De graanhandelaar kan er echter wel voor kiezen om de prijs van een vervangende partij graan in rekening te brengen. Dat zal hij vooral willen als de prijs eerst omhoog is gegaan en daarna weer naar beneden, terwijl hij op een hoog punt de vervangende partij gekocht heeft. De koop van een vervangende partij heet een dekkingskoop. De verkooporganisatie via beurzen heeft de handel in toekomstige producten mogelijk gemaakt. Dit wordt de termijnhandel genoemd. Deze termijnhandel beantwoordt aan een behoefte in de praktijk. Boeren zullen vaak graag hun oogst van het volgend jaar verkopen, zij krijgen dan immers de garantie van een bepaalde vaste prijs. Transport, verzekering en betaling Transport is bij de handel noodzakelijk omdat verkopers en kopers uit elkaar wonen. In de standaardcontracten wordt dit transport door partijen geregeld. Om vast te leggen wie het schip moet regelen en wie welke kosten moet voldoen worden normaal gesproken bepaalde lettercombinaties gebruikt. Deze zullen hieronder bij de Incoterms verder worden toegelicht. Als partijen niets vastleggen dan zal Clause C voldoende zijn van de Institute Cargo Clauses opgemaakt door het Maritime Committee van de International Underwriting Association of London. Dit is het minimumniveau dat meestal voldoende wordt geacht voor handel in grondstoffen. Ook de verzekering is van belang. De handel is in theorie altijd verzekerd. In de standaard koopcontracten is geregeld wie de verzekering moet sluiten. In Gafta 64 is bepaald dat de koper verplicht is om de verzekering te sluiten. Het belang van de verkoper is hierbij vooral gelegen in de mogelijkheid dat de koper de lading weigert bij aankomst in de loshaven. De lading is dan achteraf gezien altijd voor risico van de verkoper gebleven. Die verkoper zal dan eventuele beschadigingen bij de verzekeraar willen verhalen. Partijen zullen ook de betaling in het koopcontract regelen. Een voorbeeld hiervan is CAD -> Cash Against Documents. Het belang van documenten bij de handelskoop wordt steeds groter naarmate overheden steeds meer documenten eisen voor de import en export van goederen. Partijen bedingen als regel dat de verkoper alleen betaald krijgt tegen inlevering van de vereiste documenten die zijn vastgelegd in het contract. Als er staat ‘Through buyers bank’, betekent dit dat de documenten bij de bank van de koper aangeboden moeten worden. Hierbij is het documentair incasso van belang dat in hoofdstuk 4 zal worden uitgewerkt. De koper zal in de documenten ook een ‘garantie’ willen zien dat alles in orde is. Hiervoor kan de koper een door een gespecialiseerd bureau afgegeven certificaat vereisen waaruit blijkt dat de lading van goede kwaliteit en kwantiteit is. Bij de betekenis van documenten speelt verder het cognossement een belangrijke rol. Dit is een door de vervoerder getekend papier waarop deze aangeeft wat hij ontvangen heeft. Ideaal gezien moet hierop ook staan dat de lading ook echt geladen is (het geladen cognossement). Hierdoor kan de koper er zeker van zijn dat de lading eraan komt. 10 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Het cognossement heeft ook nog andere functies: - de vervoerscondities waaraan de ontvanger van de lading gebonden is staan erop; - in de praktijk is het cognossement een eigendomspapier -> door levering van het cognossement gaat de eigendom van de lading over op de ontvanger (art. 8:417 BW). Banken die de koop financieren bedingen een pandrecht op het cognossement. Ook komt het voor dat banken het ‘eigendom’ verkrijgen van het cognossement tot zekerheid. Dit komt vaak voor bij documentair krediet. De verkoper zoekt ook naar zekerheid dat de koopprijs betaald zal worden. Hierbij is een bankgarantie door een grote betrouwbare bank ideaal. Overmacht clausules Overmacht speelt geen rol met betrekking tot verkochte goederen vanwege onbeperkte hoeveelheden van de verhandelde grondstoffen. Een verkoper kan zich er dus niet op beroepen dat hij niet kan leveren omdat er bijvoorbeeld brand in zijn opslagplaats is geweest. De verkoper moet dan gewoon een vervangende voorraad kopen om alsnog aan zijn verplichting te voldoen. 2.3. Welk recht van toepassing Bij contracten in meerdere landen speelt de vraag welk recht van toepassing is. Partijen worden daarbij geholpen doordat gewoonlijk in het ipr van de landen aan partijen de vrijheid is gelaten een nationaal recht te kiezen dat het contract zal beheersen. Standaardcontracten maken daar gebruik van en zij verwijzen het liefst naar Engels recht. In dat geval zal ook worden gekozen voor arbitrage in Londen. De voorkeur voor dit Engelse recht ligt erin dat veel internationale organisaties van de internationale handel in Engeland plaatshebben. Ook is er voorkeur op inhoudelijke kenmerken. Het Engels recht richt zich veel meer op de letter van het contract en kijkt niet vaak naar de redelijkheid en billijkheid zoals dat in het Nederlands recht gedaan wordt. Er moet rekening worden gehouden met onbillijke uitspraken doordat het accent op de letter van het contract ligt. Bij de internationale handel wordt aan rechtszekerheid voorkeur gegeven boven billijkheid. Mogelijk is nog dat partijen in hun koopcontract een door een internationale instantie opgestelde regeling van toepassing verklaren. Hierbij kan worden gedacht aan de Incoterms. 2.4. Ontbinding, conditions en warranties Schrijvers stellen dat de Nederlandse rechter bij een oordeel over een handelskoop zoveel mogelijk naar Engels recht moet oordelen. Dit is het gevolg van de dominantie van het Engels recht in de handelskoop. De rechter moet bij de handelskoop de contracten dus zoveel mogelijk uitleggen naar de letter, net zoals de Engelse rechter. Ook bij rechtsgevolgen van wanprestatie zou de rechter het Engelse recht moeten volgen. In de literatuur speelt de vraag wanneer een wanprestatie zo ernstig is dat de koper de koop mag ontbinden. In het Nederlands recht wordt hier art. 6:265 BW voor gebruikt. Hierbij is met name van belang dat de ontbinding niet plaatsvindt wanneer deze gezien haar geringe betekenis niet gerechtvaardigd wordt. 11 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Naar Engels recht mag de koper ontbinden wanneer een belangrijke regel of clausule van het contract is overtreden door de koper. Hierbij spreekt het Engels recht van een ‘condition’. De Engelse rechter stelt dat bij de handelskoop termijnen erg belangrijk zijn en ‘conditions’ opleveren. Bij het overschrijden van een termijn zal er dus steeds een ‘condition’ worden geschonden waardoor de koper het recht heeft de koop te ontbinden. Als een regel niet zo belangrijk is spreekt het Engels recht van een ‘warranty’. Als deze geschonden wordt, is er wel wanprestatie, maar mag de wederpartij de koop niet ontbinden. Er is wel de mogelijkheid tot schadevergoeding. Ook het schenden van een ‘condition’ geeft de wederpartij het recht op schadevergoeding, naast ontbinding of naar keuze ook zonder ontbinding. Als voorbeeld van het schenden van een warranty kan worden genoemd het afleveren van goederen van een iets mindere kwaliteit dan was afgesproken. Een voorbeeld van het schenden van een condition is het leveren van een andere zaak dan die gekocht is. Het moet aan deskundigen worden overgelaten om te bepalen wanneer de grens tussen ‘warranty’ en ‘condition’ overschreden wordt. Tussen ‘conditions’ en ‘warranties’ kent het Engels recht nog een tussencategorie: innomate terms. Bij schending hiervan heeft de rechter de vrijheid om al dan niet ontbinding toe te staan. 2.5. Weigering van de lading In beginsel houdt het op goede gronden weigeren van een lading in dat de verkoper nog niet geleverd heeft. Juridisch gezien levert het weigeren van de lading in de praktijk ontbinding van de koopovereenkomst wegens wanprestatie op. De koper heeft hier recht op als hem iets anders wordt geleverd dan waar hij recht op heeft. Met andere woorden, er is een condition geschonden. Ontbinden van de koop kan buitengerechtelijk. Art. 6:267 BW eist alleen een schriftelijke verklaring van de koper aan de verkoper. De koper mag echter wanneer hij meteen ziet dat de lading niet in orde is, niet weigeren de lading in ontvangst te nemen en de vervoerder met zijn spullen laten zitten. De koper moet namelijk rekening houden met de redelijke belangen van de verkoper. In art. 7:29 lid 2 BW staat dat wanneer de verkoper in een ver land woont en geen agent ter plaatse heeft de koper zich daarom toch over de lading moet ontfermen. Dan komt de vraag aan de orde of de koper de lading nog kan weigeren als hij de lading al ontvangen heeft. Omdat weigeren van de lading in de praktijk synoniem is met ontbinding van de koopovereenkomst zal weigering ook na ontvangst mogelijk blijven. Ook na ontvangst blijft immers nog ontbinding op grond van wanprestatie mogelijk. De vraag is dus tot hoe lang de koper het recht heeft om de koop wegens wanprestatie te ontbinden. De koper moet binnen een zekere tijd klagen want anders vervalt zijn recht. Van de koper mag worden verlangd dat hij bij ontvangst of zo snel mogelijk daarna nog niet goedgekeurde zaken op de aanwezigheid van eventuele gebreken onderzoekt en als hij tekortkomingen vindt, de verkoper daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte stelt. Art. 7:23 lid 1 BW: ‘De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden’. © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden 12 Handelsrecht www.jfr.nl Deze tekst geeft een algemene indicatie. Aan de rechter c.q. arbiters is overgelaten hoeveel dagen de termijn precies bedraagt en hoe nauwkeurig het onderzoek door de koper na aflevering moet zijn. Art. 7:29 lid 1 BW stelt verder nog dat de koper die de lading weigert maar toch heeft ontvangen goed voor die lading moet zorgen. Als ondanks goede zorgen van de koper de lading toch beschadigt komt dit voor risico van de verkoper -> art. 7:10 lid 3: ‘Indien de koper op goede gronden het recht op ontbinding van de koop of op vervanging van de zaak inroept, blijft deze voor risico van de verkoper’. 2.6. Eigendomsoverdracht De standaardcontracten regelen de eigendomsoverdracht niet. Dit zal enerzijds voortkomen uit een gebrek aan belangstelling van handelaren voor de technische details van de juridische levering, maar anderzijds uit de moeilijkheid om dit onderwerp in internationaal verband te regelen. Goederenrecht is dwingend recht en verschilt van land tot land. Partijen mogen niet kiezen. Ook het ipr is niet in alle landen gelijk. Weliswaar geldt de hoofdregel lex rei sitae -> zaken worden in goederenrechtelijk opzicht geregeerd door het recht van het land waar de goederen zich bevinden, maar juist voor zaken die op transport gaan, res in transitu, gelden vaak afwijkende regels die per land kunnen verschillen. Op grond van Nederlands recht geldt krachtens art. 8 lid 1 Wet Conflictenrecht Goederenrecht voor res in transitu het recht van de bestemmingshaven. Op grond van lid 2 mogen partijen echter kiezen om het recht dat het contract beheerst ook het goederenrecht te laten beheersen. Naar Nederlands recht vraagt de rechter zich af wanneer partijen de eigendom hebben willen laten overgaan. Daarna zal de rechter kijken of wat partijen gewild hebben ook goederenrechtelijk mogelijk is. De rechter zal uit de feiten en omstandigheden van de overeenkomst een partijbedoeling halen. Als hoofdregel kan dan gelden dat partijen de eigendom op hetzelfde moment over hebben willen laten gaan als het risico van de zaken. Maar de uitzondering op deze hoofdregel is belangrijker dan de hoofdregel zelf. Wanneer partijen met cognossementen werken dan volgt de eigendom het cognossement. Dit is zo belangrijk omdat het cognossement bij de handelskoop een hele belangrijke plaats inneemt. De eigendom zal overgaan bij de overdracht van het cognossement (art. 8:417 BW). Dit is een regel van regelend recht, waardoor partijen ervan kunnen afwijken. Tenzij er sprake is van een eigendomsvoorbehoud, zullen partijen hier echter niet van afwijken, zodat art. 8:417 BW van groot belang is voor de rechter. 2.7. Risico Voor handelaren is het risico ten aanzien van de goederen belangrijker dan het eigendom. Risico houdt in het dragen van de schade die aan de zaken kan ontstaan zonder dat een van beide partijen, verkoper of koper, er iets aan kan doen. Als een partij graan onderweg verloren gaat door een plotseling opstekende storm en de lading is dan voor risico van de koper, dan betekent het dragen van risico dat de koper toch de volledige koopprijs moet voldoen, ondanks dat hij het graan nooit zal krijgen. Hij zal wellicht wel een beroep op de verzekeraar kunnen doen. Ook als de verkoper nog eigenaar van de lading was moet de koper die het risico van de lading draagt toch de volledige koopprijs betalen hoewel hij ten gevolge van het vergaan van de lading, de lading nooit zal krijgen. 13 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Als de verkoper het risico draagt op het moment dat de lading als gevolg van een plotselinge storm vergaat, betekent dit dat de verkoper waarschijnlijk in gebreke komt met betrekking tot zijn afleveringsverplichting. De verkoper zal wanprestatie plegen. Niet omdat hij schuld heeft aan het vergaan, maar omdat dit voor zijn risico komt. Het risico speelt pas een rol als er geen schuld is aan de schade aan de kant van de verkoper of koper. Als de lading graan beschadigt door een verrottingsproces doordat de verkoper het graan niet in goede staat heeft aangeleverd, dan is er sprake van wanprestatie aan de kant van de verkoper, ook als de lading voor risico van de koper zou reizen. Het gaat hierbij niet om schuld van derden, maar slechts aan de kant van verkoper of koper. Wie het risico van de zaken draagt vanaf welk moment en tot welk moment is aan partijen zelf overgelaten. Er geldt namelijk de contractsvrijheid omdat het om het contractuele risico gaat. Als partijen niets omtrent het risico hebben afgesproken, geldt aanvullend recht. Het Nederlands recht heeft een regeling in art. 7:10 BW: ‘De zaak is voor risico van de koper van de aflevering af, zelfs al is de eigendom nog niet overgedragen. Derhalve blijft hij de koopprijs verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van de zaak door een oorzaak die niet aan de verkoper kan worden toegerekend’. De contractuele risicovraag staat dus duidelijk los van de eigendomsvraag. De koper moet niet de overgang van het risico kunnen vertragen door de goederen niet in ontvangst te nemen -> lid 2: ‘Hetzelfde geldt van het ogenblik af, waarop de koper in verzuim is met het verrichten van een handeling waarmede hij aan de aflevering moet medewerken. Ingeval naar de soort bepaalde zaken zijn verkocht, doet het verzuim van de koper het risico eerst op hem overgaan, wanneer de verkoper de voor de uitvoering van de overeenkomst bestemde zaken heeft aangewezen en de koper daarvan heeft verwittigd.’ Het weigeren van de lading valt onder ontbinding van de overeenkomst. Risico blijkt dan echter toch niet op de koper te zijn overgegaan, maar altijd bij de verkoper te zijn gebleven. In de praktijk maken partijen gebruik van hun recht om te bepalen wanneer het risico overgaat van de verkoper op de koper. Zij doen dit door de lettercombinaties van FOB, CIF etc. op te nemen in het contract. 2.8. Aflevering De verkoper is verplicht de verkochte zaak af te leveren. De zaak is voor risico van de koper van de aflevering af. Art. 7:9 lid 2: ‘Onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in het bezit van de koper’. Bedoeld wordt dat de koper het bezit moet hebben verkregen en dus niet alleen dat de verkoper er alles aan heeft gedaan wat van zijn kant verwacht mocht worden. De koper moet de macht over het goed van de verkoper overnemen. Deze regel is voor de handelskoop niet adequaat -> vaak zal namelijk niet aan de koper maar aan een vervoerder worden afgeleverd. Belangrijk is dat art. 7:9 BW van regelend recht is. 2.9. Incoterms Met deze handelsbedingen regelen partijen wie het transport moet regelen en betalen, wie welke kosten moet betalen, wie toestemmingen en documenten moet regelen betreffende de import en de export en wie eventueel een verzekering moet sluiten. 14 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl De Internationale Kamer van Koophandel te Parijs (International Chamber of Commerce, ICC) heeft op basis van praktijkonderzoek een boekje uitgegeven om tot een standaardisatie van deze handelsbedingen te komen. De ICC is echter geen overheidsorganisatie en wordt dan ook niet van overheidswege opgelegd. Als partijen hun handelsbedingen overeen willen komen op basis van de regels van de ICC, moeten ze dat aangeven. De Incoterms richten zich alleen op de handelsbedingen zonder verdere toevoegingen. Er worden vier groepen onderscheiden: de E-groep, de F-groep, de C-groep en de D-groep: a) De E-groep De koper moet het voortransport, het zeetransport en het natransport regelen (transport vanaf de zeehaven van aankomst). Er zit maar één beding in deze groep: EXW (= Ex Works). De verkoper stelt de lading ter beschikking van de koper en deze moet zelf voor het laden zorgen en het risico voor een goede belading dragen. b) De F-groep Hierin zitten drie bedingen: - FCA (= Free Carrier) - FAS (= Free Alongside Ship) - FOB (= Free on Board) Deze bedingen worden gevolgd door een plaatsnaam. Daarmee wordt aangegeven waarheen de verkoper de lading moet brengen. De verschillen tussen FOB en FAS zijn klein: Bij FOB moet de vervoerder de lading tot aan de reling van het zeeschip (laten) brengen Bij FAS strekt zijn verplichting zich slechts uit tot het langszij brengen van de lading FCA zit tussen deze bedingen en EXW in en ziet niet alleen op zeevervoer. FCA betekent dat de verkoper de lading aan de eerste vervoerder moet afgeven. Dat is normaal gesproken de wegvervoerder. c) De C-groep Bij de C-groep regelt de verkoper niet alleen het voortransport, maar ook het zeetransport. Hij betaalt voor het zeetransport alleen de vaste kosten, dat is de normale vrachtprijs. De incidentele kosten, bijvoorbeeld kosten veroorzaakt door het uitwijken naar een andere haven in verband met stakingen, blijven voor de koper. Ook het natransport blijft voor de koper. In de C-groep zitten vier bedingen: - CFR (= Cost and Freight) - CIF (= Cost, Insurance and Freight) - CPT (= Carriage Paid To) - CIP (= Carriage and Insurance Paid To) Deze bedingen worden ook gevolgd door een plaatsnaam, om aan te geven tot waar het vervoer geregeld en betaald moet worden. Hierbij zien alleen CFR en CIF op zeevervoer en CPT en CIP daarnaast ook op het vervoer over land, zodat behalve het zeevervoer ook het voortransport en het natransport onder deze bedingen kunnen worden gebracht CFR wordt in de praktijk ook wel weergegeven door C&F of CF. Het is een CIF beding zonder de I van Insurance. Hierbij regelt en betaalt de verkoper naast het voortransport ook het zeetransport. 15 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Bij CPT geeft de verkoper weer af aan de eerste vervoerder. In beginsel kan het hele traject, inclusief voortransport, zeetransport en natransport hieronder worden gebracht, zoals het geval is bij CPT opslagplaats koper. CIP verschilt alleen van CPT door de I van Insurance. De verkoper moet hier voor een verzekering zorgen. d) De D-groep Deze groep verschilt van de C-groep doordat de verkoper behalve de vaste kosten ook de incidentele kosten en het risico van het vervoer op zich neemt. Het is de franco-groep, waarbij franco thuis de meest vergaande vorm is. Deze groep heeft vijf bedingen: - DAF (= Delivered At Frontier) - DES (= Delivered Ex Ship) - DEQ (= Delivered Ex Quay) - DDU (= Delivered Duty Unpaid) - DDP (= Delivered Duty Paid) Ook hier staat de plaatsnaam achter elk beding. Bij de woorden Duty Paid, moet de verkoper ook de kosten voor inklaring bij de douane betalen. DDP opslagplaats koper is dus het beste wat een koper kan overkomen: franco thuis. 2.10. FOB of CIF De weerzin om het vervoer te regelen is economisch van aard en hangt samen met het doen waar je goed in bent, de core business. Vervoer geeft bovendien zorgen, want vervoerders plegen wanprestatie, gaan failliet, vervoeren de lading naar de verkeerde plaats, beschadigen de lading of raken de lading kwijt. Maar er zijn ook bedrijven die wel graag het vervoer op zich nemen. Dit zijn bedrijven die logistiek tot hun core business hebben gemaakt. Dit gebeurt veel bij tussenhandelaren. Zij verdienen hun geld vaak doordat zij het logistieke proces, vervoer en opslag, voor veel lagere kosten kunnen uitvoeren dan hun concurrenten. Er zijn ook nog bedrijven die geen bezwaar hebben tegen vervoer. Dat zijn bedrijven die heel veel moeten vervoeren en daarom een goede band hebben met een of meer vervoerders en daarvan kortingen kunnen bedingen. Wat beïnvloedt de keuze voor partijen om te kiezen voor FOB (of FAS) en CIF (of C&F)? In de boeken wordt gesteld dat CIF de logische keuze zal zijn voor partijen. De verkoper kent zijn lading het beste en hij weet dus het beste wat voor schip hij nodig zal hebben. Daarnaast weet hij het beste wanneer hij zijn lading aan de kade zal hebben. Daarom is uit logistiek oogpunt de verkoper de beste persoon om het zeevervoer te regelen. 60% van de wereldhandel wordt dan ook op CIF basis uitgevoerd. Het grootste deel van de overgebleven 40% zal FOB zijn. De reden om FOB te kiezen hangt samen met de hierboven gegeven reden dat tussenhandelaren vaak leven van logistiek. Zij kopen dus FOB en komen de lading halen en verkopen CIF waarbij ze de lading brengen. Grote bedrijven die een hoge korting kunnen bedingen willen graag als koper FOB basis komen halen omdat zij met meer lading een hogere korting kunnen krijgen en omdat zij goedkoper kunnen werken dan hun wederpartij. © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden 16 Handelsrecht www.jfr.nl Een belangrijke reden om FOB te kiezen voor de koper is verder de verzekering. Een verzekeringsmakelaar zal een koper adviseren om FOB te kopen. Dan sluit de koper bij hem een verzekering af, waar bij CIF de verkoper een verzekeraar zal zoeken. 2.11. CIF, EXW, DDP De verschillen tussen CIF en FOB zijn minder groot dan vaak gedacht. Ook bij CIF moet de verkoper ervoor zorgen dat zijn goederen over de reling van het zeeschip gaan. Dat is het punt van ‘aflevering’ en dat is het punt waarop het risico overgaat van de verkoper op de koper. Anders dan bij FOB moet bij CIF de verkoper alle vaste kosten betalen tot aan de loshaven. De incidentele kosten blijven voor rekening van de koper. Kosten van het inladen zijn geheel voor de koper. De kosten voor het lossen zijn echter weer verdeeld volgens gebruiken in de haven. Als partijen willen dat de verkoper alle kosten van het lossen voor zijn rekening neemt voegen partijen vaak de woorden ‘liner terms’ aan het CIF beding toe. Als zij willen dat de lossingskosten geheel voor rekening van de koper zijn worden de letters FO (Free Out) toegevoegd. De verkoper heeft het makkelijker bij verkoop EXW. Dan hoeft de verkoper de goederen alleen ter beschikking te stellen van de koper. De koper draagt de kosten van belading van het voertuig en ook het risico, want dat gaat bij het beladen meteen over op de koper. De koper moet ook voor de import en export zorgen. De verkoper is alleen verplicht om de koper behulpzaam te zijn. De verkoper moet echter wel zorgen voor de verpakking, als dat voor het vervoer nodig is. EXW staat letterlijk voor Ex Works, maar met dit beding kan vanaf iedere plaats verkocht worden. Die plaats staat achter het beding EXW vermeld. Bij DDP, Delivery Duty Paid, moet de verkoper zowel de import als de export regelen. Hij moet het vervoer regelen, maar hij heeft geen verantwoordelijkheid voor de verzekering. Omdat de goederen voor zijn risico reizen, zal hij wel vaak behoefte hebben aan een dergelijke verzekering. Het risico gaat pas over bij het ter beschikking stellen aan de koper, wat ook als aflevering geldt. De verkoper draagt ook de kosten van lossing, c.q. aflevering. Achter DDP staat vermeld waar goederen moeten worden afgeleverd. 2.12. Opkomst FCA, CIP, CPT CIF en FOB zijn de meest gebruikte bedingen in de handelskoop. Maar recentelijk wordt er ook meer gebruik gemaakt van de bedingen FCA, CIP en CPT. Deze bedingen zijn de tegenhanger van FOB, CIF en CFR. Het verschil zit erin dat bij de eerste afgeleverd wordt aan de eerste vervoerder, vaak een wegvervoerder, terwijl daar ook het risico overgaat, terwijl bij de tweede groep afgeleverd wordt bij de scheepsreling. Die eerste groep wordt vooral gebruikt bij containervervoer. FCA, CIP en CPT hebben allemaal tot gevolg dat het hele transport, voortransport, zeetransport en natransport voor risico van de koper komt. Dat is belangrijk voor de bewijsproblematiek als er schade is. Heel vaak is bij beschadiging van de lading niet duidelijk waar de schade is voorgevallen. Bij FOB en CIF zorgt dit voor problemen. Daar is het voortransport voor risico van de verkoper, daarom wil de koper bewijzen dat de schade is voorgevallen tijdens het voortransport, terwijl de verkoper naar tegenbewijs zal gaan zoeken. Bij FCA, CIP en CFR is dit probleem er niet meer. Alle schade valt namelijk voor risico van de koper. Deze zal vaak schadevergoeding kunnen krijgen van de hoofdvervoerder. 17 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Bij FCA komt de koper de lading halen. Nu de koper de lading vaak bij de verkoper komt halen, is van belang het verschil met het beding EXW. Bij FCA laadt de verkoper vanuit zijn bedrijfsterrein en zal hij daar ook het risico voor dragen. De verkoper zal ook de exportvergunningen regelen. Dat zijn voor de koper belangrijke voordelen. Bij EXW moet de koper het risico en de kosten van het laden dragen en ook zorgen voor een expertvergunning. 2.13. Verwevenheid van overeenkomsten Rond de handelskoop is een cluster van overeenkomsten te zien. Deze overeenkomsten moeten op elkaar afgestemd zijn. Als partijen dit niet regelen zal af en toe de rechter een oplossing vinden. De oplossing zal steeds op een vrij klassieke manier gezocht worden binnen een enkele overeenkomst. Een probleem binnen de koopovereenkomst tikt niet rechtstreeks door in een andere overeenkomst. 2.14. De keten van koopovereenkomsten Bij de handelskoop komt het regelmatig voor dat een lading vaker dan één keer verkocht wordt. Zelfs na aflevering aan boord van het schip wordt de lading regelmatig meerdere keren doorverkocht voordat deze lading in de loshaven aankomt. Daardoor ontstaat een keten van koopovereenkomsten. Zo’n keten geeft geheel eigen problemen. 2.15. Andere internationale koopovereenkomsten Veel van wat in dit hoofdstuk is besproken zal ook van toepassing zijn op andere internationale koopovereenkomsten. Ook bij die overeenkomsten komen de handelsbedingen CIF en FOB voor. Bij deze andere internationale overeenkomsten worden vaker de Incoterms van toepassing verklaard. Ook steeds vaker komt het voor dat het Weens Koopverdrag niet is uitgesloten door partijen. Partijen zullen ook niet meer alleen voor de toepasselijkheid van Engels recht kiezen. Er zal minder vaak sprake zijn van standaardcontracten en van bilateraal onderhandelde standaardcontracten. Het sluiten van een dekkingskoop zal vaak onmogelijk zijn. De schadevergoeding kan dan ook makkelijk in meer bestaan dan alleen in een waardeverschil. Er bestaan namelijk vaak geen objectieve marktprijzen, geen beurs en geen termijnhandel. Er zal vaker gewerkt worden met containers, zodat naast de bedingen FOB, CIF of C&F ook de bedingen FCA, CIP of CPT gebruikt worden. 18 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 19 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 3. 3.1. VAN HAVEN & HANDEL H3: ORDER- EN TOONDERPAPIEREN Inleiding Bij de handelskoop krijgt zoals we in het vorige hoofdstuk hebben gezien de verkoper in de regel betaald als hij bij de bank de vereiste documenten toont. Bij de vervoerovereenkomst heeft de verkoper een vordering op de vervoerder bij CIF koop. Daarbij sluit de verkoper een overeenkomst met de vervoerder. Bij de verzekeringspolis heeft de CIF verkoper een vordering op een verzekeraar(s). Een verzekeringscertificaat komt voor als de verkoper een doorlopende verzekering heeft en de verzekeraar voor elke uitgaande lading een papier afgeeft. Een verzekeringspolis komt voor als de verkoper een eenmalige verzekering sluit. Bij de CIF gaat het risico bij de reling van het schip in de laadhaven over op de koper. De goederen reizen in dat geval dan dus voor risico van de koper. De koper is dan ook degene die de vervoerder en de verzekeraar wil aanspreken als er schade aan de goederen tijdens de reis is ontstaan. We hebben al gezien dat dit geconstrueerd wordt dat de koper derde uit derdenbeding wordt ten opzichte van de vervoerovereenkomst. Ook de verzekeringsovereenkomst zit zo in elkaar. De koper kan na aanvaarding als derde uit derdenbeding de verzekeraar aanspreken. Bij de handelskoop is het vaak het geval dat de lading tijdens de reis wordt doorverkocht. De koper wil die lading dan in eigendom overdragen aan deze sub-koper. Het cognossement is hierbij een handig middel. In art. 8:417 BW staat namelijk dat door de eigendomsoverdracht van het papier de eigendom van de lading overgaat. Het is dan echter niet handig meer als het cognossement op naam van de koper staat. De sub-koper zal namelijk met het cognossement de vervoerder opwachten. In de handelspraktijk is hiervoor de oplossing bedacht dat achter de naam van de koper de woorden ‘of order’ geschreven worden. Daarmee wordt aangeduid dat de koper de order mag geven om in plaats van aan hem zelf aan de sub-koper de goederen af te leveren. In dit geval spreken we van een orderpapier. De vervoerder mag ook een cognossement opstellen waarin helemaal geen naam van de ontvanger wordt genoemd, maar alleen ‘aan toonder’ of ‘aan houder dezes’ wordt geschreven. Dat betekent dat elke eigenaar van het papier rechthebbende wordt tegenover de vervoerder. Dit heet een toonderpapier. Bij betaling is een ander belangrijk document de wissel. Banken eisen dat de verkoper een door de verkoper op de koper getrokken wissel bijvoegt. Ook de cheque is een middel dat bij de betaling wordt gebruikt. Wissels en cheques zijn orderpapieren. De cheque kan ook toonderpapier zijn. Deze papieren worden in dit hoofdstuk uitgewerkt. 3.2. Vorderingen op naam, aan order en aan toonder Als de vervoerder op het cognossement achter de naam van de begunstigde de woorden ‘of diens order’ plaatst spreken we van een ordervordering of een vordering aan order. Als de woorden ‘aan ‘toonder’ of ‘aan houder dezes’ erachter staan spreken we van een toondervordering of een vordering aan toonder. Tegenover deze vorderingen staat de gewone vordering: de vordering op naam. Dit heet een vordering op naam, omdat een met name genoemde persoon de wederpartij is. Bij de vordering aan order wordt weliswaar ook een rechthebbende genoemd, maar deze persoon is door de woorden ‘of order’ vervangbaar gesteld. De verkoper kan immers opdracht geven om in plaats van aan hem zelf aan de koper af te leveren. 20 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Eerst moet nu worden gekeken wanneer partijen vorderingen aan order en toonder mogen creëren in plaats van de gewone vorderingen op naam. Daarna moet er worden gekeken welke rechtsgevolgen daaraan zijn verbonden. Het Nederlands recht gaat uit van de vrijheid voor partijen bij een overeenkomst om hun vorderingen aan order of aan toonder te stellen, tenzij de wet dit verbiedt. De wet gaat ervan uit dat een vordering aan order of toonder in een papier is belichaamd, daarom spreken we van order- en toonderpapier. Het hoeft echter geen akte te zijn. Dit brengt mee dat ondertekening geen bestaansvoorwaarde is. Een voorbeeld van een toonderpapier waar een handtekening ontbreekt, is een boekenbon. De vrijheid om vorderingen aan order en toonder te stellen staat niet in de wet. De Hoge Raad heeft deze vrijheid bevestigd in het arrest Zürich/Lebosch, althans voor vorderingen aan toonder. In dit arrest was de vraag aan de orde hoe partijen weer moeten geven dat hun vordering aan order of toonder is gesteld. Hier geldt weer de vrijheid voor partijen. Partijen mogen op elke manier aangeven dat hun vordering aan order of toonder gesteld is. De Hoge Raad beschermt in dit arrest verder de koper, als derde te goeder trouw. De koper mag afgaan op de schijn van toondervordering die het papier uitstraalt. Hem kunnen niet de verborgen bedoelingen van partijen tegengeworpen worden. 3.3. De overdracht van een order- of toonderpapier Een van de voordelen van het stellen van een vordering aan order of toonder is de makkelijke overdraagbaarheid. De voorwaarden staan in art. 3:93 BW: ‘De levering, vereist voor de overdracht van een recht aan toonder waarvan het toonderpapier in de macht van de vervreemder is, geschiedt door de levering van dit papier op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in art. 90, 91 en 92. Voor overdracht van een recht aan order, waarvan het orderpapier in de macht van de vervreemder is, geldt hetzelfde, met dien verstande dat voor de levering tevens endossement vereist is’. Het recht wordt dus geleverd door bezitsverschaffing van het toonderpapier. Als de levering (bezitsverschaffing) in orde is en ook is voldaan aan de vereisten van beschikkingsbevoegdheid en een geldige titel, gaat het recht op de ontvanger over. Dit volgt uit art. 3:84 lid 1 BW. Als de beschikkingsbevoegdheid ontbreekt, kan art. 3:86 BW bescherming bieden. De levering van een orderpapier is wat moeilijker. Daarbij eist de wetgever naast bezitsverschaffing een endossement. Dit is een op het papier geschreven en ondertekend bericht van de vervreemder dat hij het orderpapier overdraagt. In de praktijk wordt dit bericht vaak weggelaten en staat alleen de handtekening van de vervreemder op het document. Het is dan aan de rechter om uit te maken wat zo’n handtekening betekent. Bij een cognossement gaat de rechter er van uit dat de handtekening betekent dat de ondertekenaar zijn cognossement wilde overdragen en daarom is in de praktijk een handtekening voldoende voor een endossement. Als alleen de handtekening van de vervreemder is vermeld en de naam van de ontvanger aan wie hij overdraagt ontbreekt spreken we van een endossement in blanco. Het orderpapier verandert na een endossement in blanco materieel gezien in een toonderpapier. Het kan door bezitsverschaffing worden geleverd. Maar formeel gezien blijft het een orderpapier. Als de houder zijn naam als begunstigde invult, kan hij het weer via een gewoon endossement verder leveren door naast zijn handtekening ook de naam van de volgende begunstigde in het endossement te vermelden. 3.4. Order- en toonderpapier als legitimatie Als de vervoerder een cognossement aan order uitschrift, maakt hij de crediteur makkelijk vervangbaar. Door bezitsverschaffing en een endossement krijgt de vervoerder een andere schuldeiser. Aan de vervoerder wordt daarvan geen mededeling gedaan, zoals bij een cessie. De vervoerder weet dus niet aan wie hij moet afleveren als hij in de loshaven aankomt. 21 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Hiervoor is een regel bedacht die geldt voor alle order- en toonderpapieren, namelijk dat de rechthebbende het papier moet presenteren aan de schuldenaar. De vervoerder kan dan aan de rij endossementen zien dat degene die het papier presenteert degene is aan wie hij af moet leveren. Als het een blanco papier of een endossement in blanco is of een toonderpapier, dan moet de schuldenaar presteren aan degene die het papier presenteert. Dit staat in art. 6:49 lid 1 BW: ‘Bij voldoening van een vordering aan toonder of order kan de schuldenaar eisen dat een kwijting op het papier wordt gesteld en dat hem het papier wordt afgegeven’. Als iemand een order- of toonderpapier presenteert, zal de debiteur bijna altijd op redelijke grond aan deze persoon betalen. Degene die het papier presenteert legitimeert. Het order- of toonderpapier legitimeert de persoon die het presenteert als rechthebbende op het stuk. Dit heet ook wel formele legitimatie. Hierbij wordt met formeel bedoeld procesrechtelijk. Degene die presenteert wordt tot op tegenbewijs voor de rechthebbende gehouden. Tegenover de formele legitimatie staat de materiële legitimatie. Daarmee wort bedoeld dat de houder van het stuk ook echt de rechthebbende is. De formeel gelegitimeerde hoeft geen rechthebbende te zijn. Hij wordt slechts tot op tegenbewijs als rechthebbende beschouwd. De materieel gelegitimeerde is de rechthebbende. 3.5. Betalen aan een niet formeel gelegitimeerde Als iemand bij de vervoerder aflevering vraagt, zonder dat hij het cognossement presenteert, is hij niet formeel gelegitimeerd. De vervoerder zal dan in eerste instantie niet willen afleveren. Het gevaar voor hem is namelijk dat er later een andere persoon zich meldt die wel het papier presenteert. In twee situaties zal een debiteur daar echter toch toe overgaan: - in de eerste situatie door de dringende behoefte van de debiteur om te presteren - in de tweede situatie vanwege een wettelijke verplichting De eerste situatie doet zich vaak voor. Cognossementen worden vaak te lang vastgehouden door kooplieden waardoor de cognossementen te laat in de loshaven aankomen. De vervoerder moet echter zijn lading kwijt. De vervoerder kan die lading wel opslaan, maar dat kost veel geld. Het werkt ook verstarrend in het handelsverkeer, omdat de vervoerder vaak wel weet wie de lading in ontvangst moet nemen, namelijk de laatste koper in de keten. Wie dat is wordt de vervoerder meestal verteld door de afzender, de charterer van het schip. In de praktijk zien we dat de vervoerder vaak aflevert aan degene wie hij denkt dat de laatste koper in de keten is. De tweede situatie doet zich voor wanneer het papier verloren is gegaan. De rechthebbende kan zich dan niet meer legitimeren, maar blijft rechthebbende op het recht in het papier. De wet geeft een oplossing hiervoor in art. 6:49 lid 3 BW: ‘Hij kan, ongeacht of geheel of gedeeltelijk voldaan wordt, volstaan met de enkele afgifte van een kwijting, mits hij op verlangen van de wederpartij aantoont dat het papier vernietigd of waardeloos geworden is, of zekerheid stelt voor twintig jaren of een zoveel kortere tijdsduur als verwacht mag worden dat de wederpartij nog aan een vordering uit hoofde van het papier bloot zal kunnen staan’. 3.6. De crux: vertrouwensbescherming Bij order- en toonderpapier draait alles om vertrouwensbescherming. Dit komt voor bij de bescherming voor de debiteur om bevrijdend te betalen aan de formeel gelegitimeerde. Ook geniet de derde-verkrijger die te goeder trouw een order- of toonderpapier verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde de bescherming van art. 3:86 BW. 22 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl De belangrijkste vorm van vertrouwensbescherming is de bescherming van de rechthebbende in zijn vertrouwen op de inhoud van het stuk. Wie een waardepapier in bezit heeft mag erop vertrouwen dat wat erop staat geschreven overeenstemt met de werkelijkheid. Deze regel staat op verschillende plaatsen in de wet. Algemeen is art. 6:146 lid 1 BW: ‘Na een overdracht overeenkomstig artikel 93 van Boek 3 van een vordering aan toonder of aan order kan de schuldenaar een verweermiddel, gegrond op zijn verhouding tot een vorige schuldeiser, niet tegenwerpen aan de verkrijger en diens rechtsopvolgers, tenzij op het tijdstip van de overdracht het verweermiddel bekend was aan de verkrijger of voor hem kenbaar was uit het papier’. Deze regel komt uit het wisselrecht. Art. 116 K kan als bakermat worden genoemd voor de huidige vertrouwensbescherming zoals die in art. 6:146 BW staat. Voor de overdracht van een gewone vordering op naam is het heel anders geregeld. Daarvoor geldt art. 6:145 BW: ‘Overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet’. De gedachte hierachter is dat de debiteur niet expliciet heeft ingestemd met de cessie en dus van zo’n cessie niet slechter mag worden. Alle verweermiddelen die hij tegen de cedent in kon roepen mag hij daarom ook tegen de cessionaris inroepen. Het bijzondere van order- en toonderpapier is dat de crediteur erop mag vertrouwen dat het papier nog steeds de werkelijke toestand weergeeft. Alle mogelijke ontwikkelingen van betaling, verrekening, ontbinding en vernietiging mogen aan de verkrijger te goeder trouw niet worden tegengeworpen. Het zijn persoonlijke verweermiddelen omdat ze voortkomen uit de persoonlijke verhouding tussen partijen die overeenkomst heet. De vertrouwensbescherming komt naar voren in de arresten Zürich/Lebosch en Damco/Meister die al eerder zijn genoemd. 3.7. Persoonlijke en absolute verweermiddelen De persoonlijke verweermiddelen, dat wil zeggen alles wat uit zijn persoonlijke rechtsverhouding met zijn wederpartij voortvloeit, raakt de debiteur kwijt, maar de absolute verweermiddelen mag de debiteur toch inroepen, ook tegenover derde verkrijgers te goeder trouw. Een eerste absoluut verweermiddel is alles wat bij lezing uit het waardepapier blijkt. Een tweede absoluut verweermiddel wordt gevormd door hetgeen gepubliceerd is in openbare registers. Uit het goederenrecht is bekend dat je je niet te goeder trouw kunt beroepen op het niet kennen van feiten die in openbare registers zijn ingeschreven. De Hoge Raad heeft eenmaal een uitzondering gemaakt op deze regel in het arrest Oelschlager/Erven Davids. Een derde absolute verweermiddel is de valste handtekening. Dit is ook een algemene regel in ons recht: wie erop vertrouwt dat een valse handtekening echt is wordt niet beschermd. Wie niet getekend heeft, wordt namelijk niet gebonden, tenzij hem op de een of andere manier aangewreven kan worden dat zijn handtekening door iemand anders is gezet. Deze regel staat in art. 6:147 BW: ‘In geval van overdracht van een papier aan toonder of order verliest degene die volgens dat papier schuldenaar is, en aan wie is toe te rekenen dat het papier tegen zijn wil in omloop is of dat zijn handtekening vals of het papier vervalst is, de bevoegdheid zich daarop te beroepen tegenover de verkrijger te goeder trouw en diens rechtsopvolgers’. 23 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 3.8. Nog meer vertrouwensbescherming Het is van belang om twee soorten vertrouwensbescherming goed uit elkaar te houden. - het vertrouwen dat de inhoud van het papier overeenstemt met de werkelijkheid - de bescherming van iemand die te goeder trouw verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde -> deze tweede soort gaat als het ware vooraf aan de eerste. De bakermat van deze soort bescherming is weer art. 115 K van het wisselrecht 3.9. De pandhouder Pandrecht speelt een belangrijke rol in de handelskoop. De handelskoop wordt vaak gefinancierd door een bank vanwege de grote bedragen en de lange tijd die een lading onderweg kan zijn. Banken worden vaak ook ingeschakeld bij betaling aan de verkoper. Dan zal het ook vaak voorkomen dat de bank de betaling aan de verkoper verricht zonder dat de koper het bedrag al aan de bank heeft voldaan. In zo’n geval bedingt de bank een pandrecht op de cognossementen. De regels voor het vestigen van een pandrecht op een order- of toonderpapier zijn die van roerend goed. In art. 3:236 lid 1 BW staat: ‘Pandrecht op een roerende zaak, op een recht aan toonder of order, of op het vruchtgebruik van een zodanige zaak of recht, wordt gevestigd door de zaak of het toonder- of orderpapier te brengen in de macht van de pandhouder of van een derde omtrent wie partijen zijn overeengekomen. De vestiging van een pandrecht op een recht aan order of op het vruchtgebruik daarvan vereist tevens endossement’. De pandhouder wordt verder beschermd tegen beschikkingsonbevoegden in art. 3:238 lid 1 BW: ‘Ondanks onbevoegdheid van de pandgever is de vestiging van een pandrecht op een roerende zaak, op een recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanige zaak of recht geldig, indien de pandhouder te goeder trouw is op het tijdstip waarop de zaak of het toonder- of geëndosseerde orderpapier in zijn macht of in die van een derde is gebracht’. Als de pandhouder beschermd wordt door art. 3:238 BW dan verkrijgt degene die van de pandhouder koopt, van een beschikkingsonbevoegde. Deze koper hoeft dus niet meer te goeder trouw te zijn om het cognossement in eigendom te verkrijgen. De pandhouder kan ook het cognossement gewoon innen. Dan presenteert hij het cognossement aan de vervoerder en is dan de enig rechthebbende op de rechten uit dat cognossement. De vervoerder is de pandhouder aflevering verschuldigd en in geval de lading door schuld van de vervoerder mocht zijn ook schadevergoeding. 3.10. Meerdere genummerde exemplaren Een bedreiging voor de zekerheid van de pandhouder is de gewoonte om van een cognossement meerdere originele exemplaren uit te schrijven. Normaal gesproken gaat het om drie tot zes exemplaren. Daarnaast worden vaak nog tientallen kopieën van het cognossement vervaardigd. Deze exemplaren en kopieën hebben verschillende functies. De douane van een importerend land wil vaak een cognossement zien en een cognossement reis vaak ook mee in de kluis van de kapitein van het schip. 24 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Elk origineel exemplaar van het cognossement heeft volledige werking. Ieder exemplaar herbergt alle rechten. Dit heet de regel van de musketiers: een voor allen en allen voor een. Als de vervoerder aflevert op vertoon van een exemplaar, zullen de andere exemplaren meteen waardeloos worden. Dit staat in art. 8:413 BW: ‘Het cognossement wordt, tenzij het op naam is gesteld, afgegeven in één of meer exemplaren. De verhandelbare exemplaren, waarin is vermeld hoeveel van deze exemplaren in het geheel zijn afgegeven, gelden alle voor één en één voor alle (…)’. Deze regel geldt alleen voor de contractuele rechten uit het cognossement. Waar een cognossement ook eigendomspapier is, geldt voor de eigendom van de lading iets anders. Daarvoor moeten we kijken naar art. 8:460 BW: ‘Van de houders van verschillende exemplaren van hetzelfde cognossement heeft hij het beste recht, die houder is van het exemplaar, waarvan na de gemeenschappelijke voorman, die houder was van al die exemplaren, het eerst een ander houder is geworden te goeder trouw en onder bezwarende titel’. Met de overdracht door de verkoper/afzender van het eerste exemplaar van het cognossement gaat de eigendom van de lading over (art. 8:417 BW). De overdracht van volgende exemplaren kan dan niet meer gepaard gaan met overdracht van eigendom van de lading. 3.11. Eigendomspapier: cognossement, ceel We hebben al gezien dat het cognossement een eigendomspapier is: met de overdracht van het cognossement gaat ook de eigendom van de lading over. De wet bepaalt dit in art. 8:417 BW en dit artikel is niet van dwingend recht. Partijen kunnen dus bepalen dat de eigendom van de lading niet zal overgaan met de overdracht van het cognossement. Zij hoeven dit echter niet expliciet te zeggen. Het kan ook voortvloeien uit de aard van de overeenkomst. Een ander belangrijk eigendomspapier is het opslagbewijs, ook wel ceel. Hierin is de contractuele vordering uit de bewaarnemingsovereenkomst op de bewaarnemer neergelegd. Het opslagbewijs kan, als het niet op naam staat, aan order of aan toonder luiden. Het functioneert als elk ander order- of toonderpapier. Maar naast een vordering kleeft aan een ceel ook vaak de eigendom van de opgeslagen lading. Dat volgt uit art. 7:607 lid 1 BW: ‘Indien ter zake van een bewaarneming een ceel of een ander stuk aan toonder of order is afgegeven, geldt levering daarvan voor de aflevering van de daarin aangeduide zaken als levering van die zaken’. Ook dit is geen dwingend recht. 3.12. Getrokken papier: de Delivery Order Bij de handelskoop zien we het verschijnsel van het opdracht geven aan een ander om te presteren (het trekken van een order- of toonderpapier) voorkomen in de Delivery Order. Dit is een order of opdracht om te leveren. Er zijn Handels Delivery Orders en Scheeps Delivery Orders. De Handels Delivery Orders worden bijna niet meer gebruikt. In de Scheeps Delivery Order geeft de cognossementhouder een opdracht aan de vervoerder om af te leveren, in de regel aan iemand anders dan hemzelf. Door ondertekening verbindt de vervoerder zich aan de opdracht te zullen voldoen. De cognossementhouder die de opdracht aan de vervoerder tot aflevering geeft heet de trekker van de Delivery Order. De vervoerder heet betrokkene en na ondertekening acceptant. 25 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Een getrokken waardepapier staat tegenover een rechtstreeks papier. Bij een rechtstreeks papier is er een debiteur die op zich neemt om te presteren aan een vervangbaar gestelde crediteur. Een voorbeeld van een rechtstreeks papier is een cognossement. Daar verplicht de vervoerder zich te vervoeren en af te leveren. Bekende getrokken papieren zijn naast de Delivery Order de wissel en de cheque. Cheques worden altijd getrokken op banken. Wissels kunnen op iedereen getrokken worden. 3.13. De wissel als getrokken papier Bij de handelskoop is het vaak zo dat de verkoper documenten in moet leveren bij de bank, die na goedkeuring van de documenten aan de verkoper betaalt. Daarbij zit ook altijd een wissel. In de wissel geeft de verkoper aan de koper een opdracht om te betalen. Het is dus een getrokken stuk. De trekker, degene die opdracht tot betalen geeft, is de verkoper. Deze trekt op de koper, want de koper ontvangt de opdracht om te betalen. De nemer, oftewel de begunstigde is de verkoper zelf of diens order. Dit heet het trekken aan eigen order. Een wissel mag alleen aan order luiden, niet aan toonder. De wissel heeft tot op dit punt geen nut. De koper heeft uit de koopovereenkomst al een verplichting te betalen. De wissel is dan niets meer dan een herinnering aan die verplichting. De bank wil graag een vordering uit een waardepapier op de koper verkrijgen. De verkoper draagt de wissel over aan de bank. De levering gebeurt op basis van art. 3:93 BW door bezitsverschaffing en endossement. Maar daarmee heeft de bank nog geen vordering op de koper. De koper heeft namelijk de wissel nog niet getekend, nog niet geaccepteerd. De koper gaat dat wel doen. Hij heeft namelijk van de bank uitstel van betaling gekregen. De koper heeft krediet bij de bank. De bank biedt nu de wissel voor acceptatie aan bij de koper. De koper zal dit wel willen tekenen, want de bank zal dat als voorwaarde voor het krediet hebben gesteld. Op dit punt krijgt de wissel pas betekenis, want nu heeft de bank een vordering op de koper uit waardepapier. Zo’n vordering uit waardepapier is een waardevol bezit. Dit komt door de vertrouwensbescherming die ermee gepaard gaat. De derde te goeder trouw mag erop vertrouwen dat de inhoud van het stuk de werkelijkheid weergeeft. Dit zien we als de bank, als derde te goeder trouw, aanklopt bij de koper voor geld. De koper kan nu tegenwerpen dat de kwaliteit van het verkochte toch minder was en dat hij de koopovereenkomst daarom heeft ontbonden, dat hij de overeenkomst heeft vernietigd wegens dwaling of dat hij een vordering tot schadevergoeding stelt. De bank heeft hier niks mee te maken. Het zijn persoonlijke verweermiddelen van de koper die de koper heeft verloren door de wissel als debiteur, als acceptant, te tekenen. Aan de wissel zit ook een processueel voordeel. De rechter beslist snel op rechtszaken waarbij een crediteur een wissel wil innen. De wissel biedt net als alle waardepapieren aan de bank ook de mogelijkheid tot makkelijke overdracht en/of verpanding. 26 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 3.14. De wissel als kredietinstrument Wissels zijn handig als de verkoper uitstel van betaling wil verlenen. De koper heeft vaak behoefte aan uitstel, zodat hij zijn lading eerst zelf kan doorverkopen en dan pas een zijn verkoper hoeft te betalen. In de internationale handel zal de verkoper als voorwaarde voor uitstel van betaling vaak de eis stellen dat de koper een wissel accepteert, of dat de koper regelt dat zijn bank een op haar getrokken wissel accepteert. Het verkopen van een wissel aan een bank heet disconteren van de wissel. 3.15. Trekker van wissel staat in voor betaling Naast het feit dat de bank die de wissel van de verkoper koopt een vordering uit waardepapier krijgt op de koper die de wissel heeft geaccepteerd, krijgt de bank nog een vordering. Dit is de vordering op de trekker. De trekker van een wissel garandeert namelijk de uitbetaling. Dit staat in art. 108 lid 1 K: ‘De trekker staat in voor de acceptatie van de betaling’. Wat betreft de betaling is dit naar Nederlands recht dwingend recht. De trekker kan het niet uitsluiten. Als de verkoper zijn documenten bij de bank presenteert, zal daar een door de verkoper op de koper getrokken wissel bij zitten, die de verkoper aan de bank overdraagt. Bij goedkeuring daarvan zal de bank op de verkoper uitbetalen. 3.16. Endossant, avalist, sprongregres De wissel is een papier dat veel debiteuren kan herbergen. Iedereen die het papier tekent is als debiteur aansprakelijk voor betaling. Zij kunnen dit wel uitsluiten met woorden als ‘sin obligo’ of iets dergelijks. Bijvoorbeeld de endossant. Iedereen die de wissel overdraagt door deze te endosseren is als endossant aansprakelijk voor uitbetaling tegenover alle hem volgende houders van de wissel, maar hij kan zijn aansprakelijk uitsluiten. Dit staat in art. 114 lid 1 K: ‘Tenzij het tegendeel bedongen is, staat de endossant in voor de acceptatie en voor de betaling’. Naast de handtekeningen van trekker, endossanten en acceptant kunnen we ook nog de handtekening aantreffen van de avalist. Avalisten zijn borgen. Zij kunnen ook instaan voor betaling. Een avalist kan aangeven borg te zijn voor een bepaalde endossant. Als hij niets schrijft dan geldt hij als avalist voor de trekker en dat betekent dat hij tegenover alle volgende houders voor betaling instaat. Het doel van het tekenen voor aval is om de wissel meer waardevol te maken. Als bijvoorbeeld een grote bank de wissel voor aval tekent zal de wissel makkelijker kunnen worden verkocht. Ook kan de wissel beter beleend worden. Wissels dienen soms als onderpand voor een lening. Dan geldt hoe sterker de wissel hoe minder rente de lener zal hoeven te betalen. Als een endossant, of diens avalist, aangesproken wordt en betaalt, krijgt deze persoon de wissel. Dan kan hij een van de voorgaande endossanten, of hun avalisten, aanspreken, of natuurlijk de trekker. Omdat de houder niet zijn vervreemder hoeft aan te spreken, maar over zijn hoofd heen een vroegere endossant of de trekker kan aanspreken, spreken we bij dit regres van sprongregres. Het is kenmerkend voor het wissel- en chequerecht. 27 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 3.17. Formalisme in het wisselrecht Een kenmerk van het wissel- en chequerecht is de hoge mate van formalisme. Dat begint al bij het uitschrijven van een wissel. Artikel 100 K somt op waaraan de trekker moet denken: de benaming ‘wisselbrief’, opgenomen in de tekst zelf en uitgedrukt in de taal, waarin de titel is gesteld; de onvoorwaardelijke opdracht tot betaling van een bepaalde som; de naam van degene, die betalen moet (betrokken); de aanwijzing van de vervaldag; die van de plaats, waar de betaling moet geschieden; de naam van degene, aan wie of aan wiens order de betaling moet worden gedaan; de vermelding van de dagtekening, alsmede van de plaats, waar de wisselbrief is getrokken; de handtekening van degene die de wisselbrief uitgeeft (trekker) Op de uitzonderingen die zijn genoemd in art. 101 K na, geldt een papier niet als een wissel als de gegevens niet juist of niet juist zijn vermeld. Het is ook van belang dat een volgende houder de gegevens nog kan aanvullen. Tenslotte moet worden opgemerkt dat een papier dat als wissel mislukt is, bijvoorbeeld omdat er niet het woord ‘wissel’ op staat, het papier naar Nederlands recht toch een waardepapier zal zijn. Wij kennen immers vrijheid bij de creatie van order- en toonderpapier. 3.18. De cheque De cheque kan het best beschouwd worden als een vereenvoudigde wissel. Er zijn wel verschillen met de wissel: 1. een cheque wordt altijd op een bank getrokken (art. 180 K); 2. een cheque heeft een korte omlooptijd (art. 206 K) 3. een cheque heeft geen vervaltermijn, maar is altijd op zicht betaalbaar; iedere op het papier geschreven vervaltermijn is nietig (art. 205 K) 4. een cheque kan niet geaccepteerd worden door de betrokken bank (art. 181 K) 5. een cheque kan behalve aan order ook aan toonder luiden (art. 182 lid 1 K) Deze verschillen vloeien voort uit de verschillende functies die de cheque heeft in het betalingsverkeer ten opzichte van de functies van de wissel. De wissel is vooral een kredietinstrument en wordt met name gebruikt wanneer de verkoper uitstel van betaling aan de koper verleent. De cheque dient echter als betalingsinstrument. Het is de opdracht van de koper aan zijn bank om uit te betalen aan de verkoper. De wissel dient in de praktijk als kredietinstrument, maar kan op dezelfde manier als een cheque worden gebruikt als betaalinstrument. Een wissel kan door iedereen op iedereen getrokken worden. Het is dus mogelijk dat de koper een wissel op zijn bank trekt met de opdracht om aan de verkoper uit te betalen, net zoals dat bij een cheque gebeurt. 3.19. Meerdere begunstigden op een cheque Tegenwoordig is het in het midden- en kleinbedrijf niet ongewoon om een heel netwerk van vennootschappen op te bouwen, terwijl het in economische zin toch vaak gaat om het bedrijf van één persoon. Zeker als het bedrijf in hectische tijden verkeert wil het vaak voorkomen dat het gescheiden houden van alle verschillende vennootschappen in het gedrang komt. 28 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Als er door de klanten van het bedrijf een cheque moet worden uitgeschreven zal de klant wellicht vragen op welke naam de cheque moet worden gesteld. De ondernemer kan het dan handig vinden als er meerdere namen op komen te staan, zodat hij later makkelijk kan zoeken waar het geld eigenlijk verdiend is. daarnaast hoeft de ondernemer niet per se statutair directeur te zijn van al zijn vennootschappen. Als hij zijn cheque zelf wil kunnen innen dan is het handig als naast de naam van een van zijn vennootschappen waarmee de klant het contract gesloten heeft, ook die van hem zelf vermeld wordt. Wat gebeurt er indien de ondernemer pas later besluit dat het handig was geweest als de klant ook nog een tweede naam ingevuld zou hebben? Mag de ondernemer dan die tweede naam erbij zetten? Een faillissementscurator kan in het faillissement van een van de vennootschappen voor moeilijke problemen worden geplaatst als hij een cheque tegenkomt in zijn boedel of daarbuiten met naast de naam van de failliete vennootschap nog een andere naam als begunstigde. Hoort die cheque toe aan wie de cheque onder zich heeft, is er sprake van medegerechtigdheid? Wie is bevoegd om een dergelijke cheque door endossement over te dragen en te innen? Al deze vragen worden beantwoord in het arrest Windt q.q./Truckland. Hier zat er een onregelmatigheid in het proces van levering van de cheques. 3.20. De Hoge Raad in Windt q.q/Truckland De Hoge Raad begint met de uitleg van art. 182 K. Dit artikel houdt in dat een cheque betaalbaar kan worden gesteld aan een met name genoemde persoon. De tekst van deze bepaling verzet zich er volgens de Hoge Raad niet tegen dat een cheque aan meer dan één persoon betaalbaar wordt gesteld en de aard van de cheque, als makkelijk verhandelbaar papier, geeft aan die mogelijkheid steun, omdat daardoor de bruikbaarheid van de cheque als betaalmiddel wordt verhoogd. De Hoge Raad zoekt vervolgens steun buiten de tekst van art. 182 K om. De Hoge Raad acht het van belang dat art. 182 K zakelijk gelijk is aan art. 5 van de als bijlage I bij het Geneefs chequeverdrag opgenomen eenvormige wet op cheques. Ook andere landen hebben zo’n bepaling in hun nationale wetgeving opgenomen. Met het oog op een uniforme toepassing van de op het chequeverdrag berustende bepalingen van nationaal recht en een makkelijke verhandelbaarheid van cheques, is het volgens de Hoge Raad van belang dat deze bepalingen in de verdragsluitende staten zoveel mogelijk op dezelfde manier worden uitgelegd. In dit verband overweegt de Hoge Raad dat in Duitsland en België, die ook partij zijn bij het verdrag, een wissel met twee of meer nemers rechtsgeldig wordt geacht. In Engeland is de wissel met meer dan één nemer uitdrukkelijk geregeld. En ten slotte overweegt de Hoge Raad in dit verband dat in art. 10 lid 1 van de nog niet in werking getreden UNCITRAL uitdrukkelijk is bepaald dat de wissel twee of meer nemers kan hebben. Op grond van dit alles legt de Hoge Raad art. 182 lid 1 K aldus uit, dat deze bepaling toelaat dat een cheque aan twee of meer personen betaalbaar wordt gesteld. Dit betekent volgens de Hoge Raad echter niet altijd dat alle personen ook bij het endossement betrokken moeten zijn. De Hoge Raad overweegt dat als een cheque betaalbaar is gesteld of geëndosseerd aan twee of meer personen afzonderlijk, wat kan worden aangegeven door het woord ‘of’ dan wel door een slashteken tussen hun namen, die cheque aan elk van die personen als houder van de cheque betaalbaar is en elk van die personen tot endossering bevoegd is. In andere gevallen zijn de personen aan wie de cheque betaalbaar is gesteld of is geëndosseerd slechts gezamenlijk bevoegd tot inning en endossering. © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden 29 Handelsrecht www.jfr.nl Nu het mogelijk is dat een van de twee nemers geldig kan endosseren, is het ook mogelijk dat bij onbevoegd handelen een ontvanger beschermd wordt als aan hem ook bij redelijkerwijs van hem te vergen onderzoek de valsheid van de cheque niet kenbaar is noch bekend. 3.21. Onbevoegdheid en goede trouw De basis voor het mogen veranderen van de cheque ligt in de bevoegdheid om een onvolledig chequeformulier verder te mogen invullen. Als de datum ontbreekt of de naam van de begunstigde niet is ingevuld, mag de rechthebbende dat alsnog doen, mits hij maar handelt in overeenstemming met de wil van de trekker. Dit staat negatief geformuleerd in art. 190 K: ‘Indien een cheque, onvolledig ten tijde der uitgifte, is volledig gemaakt in strijd met de aangegane overeenkomsten, kan de niet-naleving van die overeenkomsten niet worden tegengeworpen aan den houder, die de cheque te goeder trouw heeft gekregen.’ 30 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 31 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 4. 4.1. VAN HAVEN & HANDEL H4: BETALINGSVERKEER Inleiding De handel moet natuurlijk worden betaald. Hiervoor is er tegenwoordig een wereldwijd netwerk van banken. Betaling bij de handelskoop gebeurt altijd tegen inlevering van documenten door de verkoper. Deze betalingsafspraak in de koopovereenkomst wordt CAD (Cash Against Documents) genoemd. Bij deze documenten zit vaak een cognossement en een wissel. Ook een verzekeringspolis of verzekeringscertificaat komt vaak voor. Deze betaling tegen documenten is een compromis tussen betaling vooraf of achteraf. Allebei zijn ze niet erg geliefd bij de handelskoop. De koper wil namelijk met betaling vooraf niet het risico lopen dat hij zijn geld kwijt is en geen lading krijgt en de verkoper wil met betaling achteraf niet het risico lopen dat hij zijn lading kwijt is en nooit betaald krijgt. De betaling tegen documenten kan op drie manieren worden vormgegeven: 1. Documents against acceptance 2. Documentair incasso 3. Documentair krediet Deze drie vormen en de gewone bankgarantie worden in dit hoofdstuk besproken. 4.2. Betaling tegen documenten Het beding CAD In de internationale handel gaat het vaak om grote partijen goederen die lange tijd onderweg zijn. Bij vooruitbetaling zal de koper lange tijd veel geld ‘vast’ hebben zitten in goederen die nog ver van hem vandaan zijn en waar hij niet over kan beschikken. Bij betaling achteraf gebeurt hetzelfde voor de verkoper. Daarbij geldt bovendien dat de verkoper zich onzeker zal voelen of betaling wel zal geschieden, ook al kan hij zich natuurlijk de eigendom van de goederen voorbehouden tot de koopprijs helemaal is voldaan. Partijen bereiken nu een compromis door in de koopovereenkomst het beding ‘Cash Against Documents’ of ‘CAD’ op te nemen. Dit compromis houdt in dat de koper betaalt wanneer de verkoper hem documenten geeft die het de koper mogelijk maken om over de goederen te beschikken, ook al zijn die goederen nog ver van hem vandaan. Het cognossement is hier een handig document voor. De koper die van de verkoper een cognossement krijgt kan over de goederen beschikken. Hij kan door overdracht van het cognossement ook leveren aan de sub-koper aan wie hij heeft doorverkocht. Weigeren van de goederen na ontvangst cognossement Het kan gebeuren dat de koper bij aankomst van het schip teleurgesteld is over de staat waarin de goederen zich bevinden. Dit kan een gevolg zijn van wanprestatie van de verkoper. Het is dan ook de vraag of de koper de goederen mag weigeren. Eerst moet vaststaan dat de wanprestatie voldoende ernstig is om de weigering en daarmee de ontbinding van de koopovereenkomst te rechtvaardigen. In de handelskoop geldt de regel dat er een ‘condition’ moet zijn geschonden. Daarna moet er worden onderzocht of de ontvangst van het cognossement niet aan een weigering in de weg staat. De verkoper zou kunnen zeggen dat weigering technisch gezien niet mogelijk is, omdat de koper door ontvangst van het cognossement al eigenaar van de goederen is geworden. In het algemeen is echter aanvaard dat de koper de goederen wel degelijk kan weigeren zonder dat de ontvangst van het cognossement hem in de weg zit. 32 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Die ontvangst wordt wel als een voorwaardelijke gezien: onder voorwaarde dat de koper de goederen niet (terecht) weigert. Documenten tegen acceptatie In koopovereenkomsten komt ook het beding ‘documents against acceptance’ voor. Acceptance ziet hierbij op het accepteren van een wissel. Er wordt mee bedoeld dat de verkoper tegen inlevering van documenten niet meteen betaald krijgt, maar dat de koper een door de verkoper op de koper getrokken wissel accepteert en deze aan de verkoper teruggeeft. In de praktijk zit bij de documenten die de verkoper moet overhandigen vaak een wissel. Deze wordt door de verkoper getrokken op de koper. De koper wordt middels de wissel verzocht om het nominale bedrag van de wissel (dat gelijk is aan de door de koper te betalen koopprijs) te betalen aan de verkoper. De verkoper is dus naast trekker ook nemer, begunstigde uit de wissel. De verkoper trekt aan eigen order. De wissel krijgt pas juridische betekenis als er een vervaltermijn in staat die nog ver weg ligt. De koper hoeft dan pas in de toekomst te betalen, hij krijgt uitstel van betaling. Normaal gesproken wordt de koper dan verzocht de wissel te tekenen voor acceptatie. De koper wordt daardoor naast betrokkene ook acceptant van de wissel en daarmee aansprakelijk voor betaling krachtens het wisselrecht. Tussen partijen verandert er daardoor nog niets. De betekenis van de wissel ligt in relatie tot derden. Door de wissel te accepteren geeft de koper aan de verkoper de mogelijkheid om snel over contant geld te beschikken ondanks de door de verkoper verleende uitstel van betaling. De verkoper kan de wissel namelijk bij de bank disconteren. De bank koopt dan de wissel tegen het nominale bedrag min de rente over de looptijd en min de kosten en provisie. De bank krijgt dus minder dan als hij de wissel op de vervaldag bij de koper aanbiedt. Hij krijgt daarentegen zijn geld wel sneller. Wanneer de bank als houder de wissel op de vervaldag aanbiedt aan de koper ter betaling, zal de bank als derde te goeder trouw moeten worden gezien. Deze kan profiteren van de regels in art. 115 en 116 K ter bescherming. Vooral art. 116 K is van belang. Daarin staat dat de koper aan een derde te goeder trouw geen persoonlijke verweermiddelen mag tegenwerpen. Documentaire wissel Bij de betalingsregeling in de koopovereenkomst ‘documenten tegen acceptatie’ wordt vaak de documentaire wissel gebruikt. Daarbij vormen de wissel en documenten een pakketje. De verkoper stuurt dit aan de koper toe. De koper wordt dan verzocht om de wissel te accepteren en terug te sturen. Als de koper dat niet doet dan wordt hij geen rechthebbende op de documenten. Het accepteren van de wissel is de opschortende voorwaarde van eigendomsoverdracht van de documenten. Zelfs al zit er bij de documenten een cognossement dat is geëndosseerd aan de koper, dan wordt de koper toch geen rechthebbende daarop als hij de wissel niet accepteert. Hij zal wel formeel gelegitimeerde zijn. Om meer zekerheid te krijgen bedingen partijen regelmatig dat de documentaire wissel naar de bank van de koper zal worden gestuurd waarbij de bank dan getuige is van wat er gebeurt. In de praktijk stuurt de verkoper de documentaire wissel lang niet altijd naar de koper. Het kan voorkomen dat de verkoper deze verkoopt aan bijvoorbeeld zijn bank. Deze zal de rol van de verkoper dan overnemen. Dat is de koop van een niet geaccepteerde wissel. De zekerheid voor de bank die koopt ligt dan in de bijgevoegde documenten, waaronder waarschijnlijk steeds een cognossement zal zitten. De koper heeft de documenten nodig, en zal zonder het cognossement geen eigenaar van de lading worden. Daarom is de bank vrij zeker dat de koper de wissel zal accepteren. 33 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl 4.3. Documentair incasso Rol van de banken Betaling tegen documenten of documenten tegen acceptatie veronderstelt een ‘gelijk oversteken’. De koper zal niet willen betalen zonder dat hij de documenten krijgt en de verkoper zal de documenten niet willen afgeven zonder dat hij betaald krijgt. Omdat partijen in de internationale handel meestal niet dichtbij elkaar wonen, worden de banken vaak met de gelijktijdige uitwisseling van documenten en betaling belast. Bij documentair incasso vraagt de verkoper aan zijn bank om de documenten naar de koper te brengen en de documenten dan af te geven tegen betaling. Hierbij zijn verschillende begrippen met betrekking tot de banken van belang: - Remitting Bank: dit is de bank van de verkoper. De Remitting Bank stuurt de documenten op naar een bevriende bank - Correspondent Bank: dit is de bevriende bank die zich belast met de uitvoering van de uitwisseling De koper kan het inspecteren van de documenten en uitwisseling ook overlaten aan zijn bank. Dan komen in het contract de woorden ‘Cash against documents through buyers bank’ voor om aan te duiden dat de bank van de koper zich met de uitwisseling zal bemoeien. In zo’n geval kan de remitting bank ook meteen de documenten opsturen naar de bank van de koper zonder een aparte collecting bank aan te wijzen in het land van de koper. 4 Lastgeving De opdracht van de verkoper aan zijn bank tot incasso is een opdracht tot het verrichten van een of meerdere rechtshandelingen. Hier hebben we dus te maken met lastgeving. Dat geldt ook voor de opdracht van de remitting bank aan de collecting bank. Frustratie door derdenbeslag Betaling tegen documenten veronderstelt een gelijk oversteken, waarbij de verkoper aan de koper de documenten ter hand stelt terwijl de koper op dat moment aan de verkoper betaalt. Dit lukt echter niet helemaal vanwege de rol van de banken bij dit proces. De koper krijgt immers wel de documenten, maar de verkoper krijgt niet onmiddellijk de betaling. De koper zal in de praktijk aan de collecting bank betalen en niet rechtstreeks aan de verkoper. Vooral wanneer de incasso via de bank van de koper gaat en de remitting bank van de verkoper geen aparte collecting bank inschakelt, kan de koper nog makkelijk beslag leggen op het geld, omdat dit nog in zijn eigen land aanwezig is. Risico bij een documentair incasso Los van de problemen van ongelijk oversteken, is het documentair incasso voor de verkoper redelijk veilig. Als de koper niet betaalt, krijgt hij de documenten niet, waardoor de verkoper eigenaar blijft van de verkochte goederen. De verkoper kan die goederen dan aan een ander verkopen. Hij kan van de wanpresterende koper schadevergoeding eisen, indien en voor zover hij schade heeft geleden. De verkoper zal hiermee niet altijd blij zijn. In een vreemd land procederen is vaak moeilijk en duur. 4 Zie tekening ‘Documentair incasso’ op blz. 89 van Van Haven & Handel © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden 34 Handelsrecht www.jfr.nl 4.4. Documentair krediet Behoefte aan zekerheid De verkoper zal zekerheid willen hebben dat de koopprijs ook echt voldaan wordt. In ons zakelijke recht onderscheiden we: - zakelijke zekerheden: dit zijn het recht van pand en hypotheek. Deze komen om praktische redenen niet in aanmerking; - persoonlijke zekerheden: hierbij garandeert een derde dat er betaald zal worden. Bekend is de borgtocht dat in de buurt komt van wat de verkoper nodig heeft. De nadelen van borgtocht voor de verkoper zijn echter dat de borg pas benaderd kan worden nadat eerst is geprobeerd om bij de koper betaling te verkrijgen en dat de borg alle verweermiddelen aan de verkoper mag tegenwerpen die de koper heeft. Wat de verkoper nodig heeft, is een derde die in staat is te betalen om uit te betalen, zodra de verkoper de juiste documenten overlegt. Hierbij kan worden gedacht aan een bankgarantie. De bank verbindt zich dan om de koopprijs te betalen op vertoon van de juiste documenten, wanneer de koper daarmee in gebreken mocht blijven. Documentair krediet ook als betalingsinstrument Bankgarantie komt echter weinig voor in dit soort gevallen, als het gaat om de verplichting van de koper tot betaling van een geldbedrag. Er wordt liever gekozen voor onherroepelijk documentair krediet, dat wordt ook wel onherroepelijk accreditief genoemd. Het accreditief lijkt op een bankgarantie, omdat bij het documentair krediet de bank zich verbindt om te betalen als de verkoper de juiste documenten overhandigt. Maar het verschil met bankgarantie is dat de verkoper niet eerst naar de koper mag gaan. Het is bij documentair krediet de bedoeling dat de verkoper voor betaling van de koopprijs meteen met zijn documenten naar de bank gaat. Als de bank bevestigt dat de documenten juist zijn, betaalt zij uit. Dat is de garantie die de bank als zelfstandige verbintenis aan de verkoper heeft gegeven. Hiermee is het documentair krediet tot een betalingsinstrument geworden. Het is niet meer alleen om de zekerheid te dienen, maar ook om betaling van de koopprijs via de bank te laten plaatsvinden. Dit komt overeen met het documentair incasso. Bij documentair krediet moet echter de koper naar zijn bank gaan om het documentair krediet te verzorgen. Bij documentair incasso ligt het initiatief bij de verkoper. Als er iets mis gaat met de uitvoering van de betalingsregeling, dan zal de crediteur nog een keer bij de debiteur kunnen aankloppen voor betaling. Dit geldt ook voor documentair krediet. Als de bank niet uitbetaalt dan kan de verkoper zich weer tot de koper wenden voor betaling. Zelfs als de verkoper schuld heeft aan het niet uitbetalen door de bank kan hij zich tot de koper wenden. Documentair krediet als controle-instrument Aan een documentair krediet zitten hoge kosten verbonden. Deze kosten drukken in principe op de koper. Die geeft namelijk de opdracht aan zijn bank tot het stellen van het documentair krediet. Het is een kwestie van vraag en aanbod of de koper deze kosten dan kan doorberekenen aan de verkoper. Als partijen elkaar kunnen vertrouwen zal daarom door partijen eerder voor een documentair incasso dan voor een documentair krediet worden gekozen. Maar de overheden van de landen van partijen kunnen voor een andere uitkomst gaan. Documentaire kredieten hebben als kenmerk dat de stroom van geld en goederen door de overheid als toezichthouder op de banken bekeken en gecontroleerd kan worden. 35 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl Zekerheid voor de bank Bij documentair krediet betaalt de bank uit aan de verkoper. De bank kan het uitbetaalde bedrag dan weer in rekening brengen bij haar opdrachtgever, die zich verplicht zal hebben het bedrag aan de bank te vergoeden. De bank zal ook zekerheid zoeken om zeker te zijn dat de opdrachtgever zal betalen. De bank kan daar verschillende soorten afspraken maken. De bank kan vooruitbetaling door de opdrachtgever als eis stellen of de rekening van de opdrachtgever bij haar deels blokkeren. De bank kan ook pand of hypotheek bedingen. Wat veel voorkomt is een pandrecht op de door de verkoper gepresenteerde documenten. Advising en confirming banks In de praktijk gaat de functie van betalingsinstrument verder dan dat de verkoper alleen zijn geld kan halen bij de bank van de koper. Er wordt voor gezorgd dat de verkoper bij een bank in zijn eigen land kan aankloppen. De bank van de koper schakelt daarvoor een andere bank in, dit wordt de advising bank genoemd. Deze advising bank stuurt de documenten door naar de bank van de koper, dit heet de issuing bank. De issuing bank controleert de documenten en deelt aan de advising mede dat deze kan uitbetalen aan de verkoper. Hierbij moeten de documenten natuurlijk wel in orde zijn. Een advising bank heeft juridisch gezien geen verplichtingen tegenover de verkoper. Het fungeert eigenlijk alleen als doorgeefluik: van de documenten die naar de issuing bank gaan en van het geld dat naar de verkoper gaat. Als de verkoper een vordering op de advising wil hebben, dan moet de advising bank het documentair krediet bevestigd hebben. Dat kan worden afgesproken. De advising bank wordt in dat geval dan de confirming bank. Een confirming bank neemt net als de issuing bank een zelfstandige verplichting op zich jegens de verkoper om te betalen als de documenten van de verkoper in orde zijn. Als een confirming bank ten onrechte weigert uit te betalen, dan hoeft de verkoper zich niet tot de issuing bank of de koper te richten, maar kan meteen een proces beginnen tegen die confirming bank. In eigen land procederen is voor de verkoper natuurlijk een groot voordeel boven procederen in het land van de issuing bank. Een verkoper zal een confirming bank dan ook boven een advising bank verkiezen. De kosten zijn echter in beginsel wel voor de koper. Documentair krediet in schema Om het documentair krediet in schema te zeggen, kijken we eerst naar wat er feitelijk bij het documentair krediet gebeurt en daarna hoe dit juridisch werkt. In de feitelijke situatie zien we dat de verkoper goederen verstuurt naar de koper, terwijl de verkoper zijn documenten bij de bank aanbiedt. Deze bank zal een Advising Bank zijn, of een Confirming Bank indien het krediet geconfirmeerd wordt. Deze bank stuurt de documenten dan op naar de Issuing Bank. Die zal de documenten controleren en na goedkeuring aan de Advising Bank opdracht geven om uit te betalen. De Issuing Bank stuurt daarna de documenten door aan de koper.5 Als we daarna gaan kijken naar hoe dit juridisch werkt zien we dat de rechtsverhouding tussen verkoper en koper een koopovereenkomst is. De koper heeft aan de Issuing Bank opdracht gegeven om een documentair krediet te stellen ten behoeve van de verkoper. De Issuing Bank geeft ook een opdracht/last aan de Advising Bank, of Confirming Bank, om het documentair krediet uit te voeren. Hiervoor stuurt de Advising Bank een kredietadvies naar de verkoper, waarin de Advising Bank toezegt dat de bank zal uitbetalen als de verkoper de documenten overlegt bij de Advising Bank. 6 4.5. Bijzondere kredieten Acceptatiekrediet Wat we tot nu toe besproken hebben had steeds betrekking op betaling van de koopprijs door de bank bij goedkeuring van de documenten die de verkoper had overlegd. Op grond van art. 14 UCP 5 6 Zie tekening ‘Documentair krediet (feitelijk) op blz. 95 van Haven & Handel Zie tekening ‘Documentair krediet (juridisch) op blz. 95 van Haven & Handel © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden 36 Handelsrecht www.jfr.nl 600 heeft de bank voor deze goedkeuring vijf dagen de tijd. Uiterlijk na vijf dagen krijgt de verkoper dus zijn geld. Hier zijn veel varianten op. Er kan worden afgesproken dat pas op een later moment uitbetaald zal worden of dat er betaling in termijnen zal plaatsvinden. Er kan ook zijn afgesproken dat de bank het geld aan een derde zal betalen. Er kan ook worden afgesproken dat de bank een door de verkoper op haar getrokken wissel zal accepteren. In dat geval spreken we van een acceptatiekrediet. Dit doet zich voor wanneer de verkoper uitstel van betaling heeft verleend. Het grote voordeel hiervan is dat de verkoper toch snel over contant geld kan beschikken door de wissel te verdisconteren bij een bank. Als de bank dit disconteert, krijgt hij het nominale bedrag van de wissel min de rente over de tijd dat de wissel nog loopt en min de kosten en provisie. Negotiatiekrediet Partijen kunnen in hun koopovereenkomst ook een negotiatiekrediet opnemen. Dit is handig als er geen geschikte advising bank kan worden gevonden. De bank van de koper hoeft bij een negotiatiekrediet namelijk geen hulpbank te zoeken in het land van de verkoper. De verkoper mag dit bij negotiatiekrediet zelf regelen, maar wel voor eigen kosten en risico. De Issuing Bank belooft bij een negotiatiekrediet de documenten te negotiëren, dit is kopen, van een in het kredietadvies goedgekeurde bank. Overdraagbaar krediet Overdraagbaar krediet houdt in dat de verkoper een deel of zelfs het geheel van zijn krediet kan ‘overdragen’ aan een ander. Dit kan bijvoorbeeld zijn de fabriek waar hij inkoopt. De verkoper stuurt het van de bank ontvangen kredietadvies terug met de vraag voor een gedeelte van het oorspronkelijke bedrag een krediet te stellen ten behoeve van de fabriek. De bank stuurt de fabriek een kredietadvies, waarin de bank zich verplicht het bedrag te betalen maar dan moeten wel bepaalde documenten worden overlegd. De verkoper blijft recht houden op betaling van het restbedrag, mits alle documenten juist worden geacht. 4.6. De verbintenis van de bank De abstracte verbintenis De bank stuurt een kredietadvies naar de verkoper, waarin deze aangeeft te zullen betalen als de verkoper voor een bepaald tijdstip bepaalde documenten overlegt. Zodra de verkoper aangeeft het documentair krediet te aanvaarden, is er een tweezijdige contractuele relatie tussen de bank en de verkoper. Tot inhoud van deze contractuele relatie hoort de verbintenis van de bank om te betalen als de verkoper de juiste documenten overlegt. Er wordt aangenomen dat de verbintenis van de bank een zelfstandige en abstracte verbintenis is. Tenzij kennelijk bedrog (…) Als duidelijk vaststaat dat de verkoper bedrog heeft gepleegd, dan hoeft de bank niet uit te betalen, ook al worden de juiste documenten overlegd. De bank mag dan zelfs niet uitbetalen. Een eis hierbij is dat het bedrog daartoe wel kennelijk moet zijn. Dit houdt in dat het bedrog duidelijk moet zijn. Als de bank een vermoeden van bedrog heeft zonder duidelijke aanwijzingen hiervan, mag de bank wel uitbetalen. De bank kan dit ook weigeren, als zij tijdens het proces maar kan bewijzen dat er bedrog is gepleegd. Een duidelijk voorbeeld van bedrog is wanneer de verkoper een cognossement opstelt waarop opzettelijk een verkeerde laaddatum is gezet of waarin opzettelijk verkeerde gegevens over de lading zijn vermeld. 37 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl (…) of kennelijke willekeur De bank mag ook uitbetaling weigeren als overduidelijk is dat de begunstigde verkoper daar tegenover de koper geen recht op heeft. De verbintenis van de bank ten opzichte van de verkoper is dus niet helemaal abstract. De onderliggende koopovereenkomst blijft van belang. Als vaststaat dat deze koopovereenkomst geen recht op betaling geeft aan de verkoper dan moet de bank niet uitbetalen. Er is sprake van willekeur aan de zijde van de verkoper om een beroep op het documentair krediet te doen, terwijl hij weet of moet weten dat hij geen enkel recht op betaling van de koopprijs meer heeft. In het arrest Bulk Oil/Mac Oil speelde dit probleem. Strikte conformiteit Het beginsel van strikte conformiteit houdt in dat het kredietadvies naar de letter moet worden uitgevoerd. De ‘international standard banking practice’ volgens welke de documenten worden beoordeeld, houdt een strikte toepassing van het kredietadvies in. 4.7. Bankgarantie Overeenkomst met documentair krediet Bankgarantie en documentair krediet vertonen in juridisch-technisch opzicht grote gelijkenis. Ook bij een bankgarantie neemt de bank in opdracht van een opdrachtgever tegenover een begunstigde een zelfstandige abstracte verbintenis op zich om te betalen als de begunstigde documenten overlegt. Ook bij de bankgarantie kan de tweede bank in het land van de begunstigde worden en ingeschakeld en ook hier is het zo dat deze tweede bank al dan niet dezelfde verplichting op zich kan nemen om te betalen als de eerste bank. Verschil met documentair krediet Alleen in praktisch opzicht verschilt de bankgarantie van het documentair krediet. Het documentair krediet heeft naast de zekerheidsfunctie ook een betalingsfunctie. Bij documentair krediet loopt de betaling van de koopprijs over de bank. De bankgarantie is geen betalingsinstrument, het heeft slechts een zekerheidsfunctie. Terwijl het documentair krediet door de begunstigde altijd zal worden aangesproken, dient de bankgarantie alleen in geval van nood. Veel van wat bij de bankgarantie speelt is terug te zien in de arresten Gesnoteg/Mees Pierson en Anthea Yachting. 38 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden Handelsrecht www.jfr.nl JURIDISCHE FACULTEITSVERENIGING ROTTERDAM Wat bieden wij aan? De JFR is dé studievereniging voor rechtenstudenten aan de Erasmus School of Law. Met ruim 3000 leden is de JFR één van de grootste juridische studieverenigingen van Nederland. Onze studievereniging is er voor jou als rechtenstudent: sinds jaar en dag organiseren wij voor onze leden diverse formele en informele activiteiten die een juridische grondslag hebben. Ons doel is dan ook de brug tussen theorie – gedoceerd in de collegebanken – en de praktijk – beoefend in de ‘echte’ wereld – te verkleinen. Een combinatie van inhoudelijke en informele activiteiten, en bovendien veel gezelligheid. Tentamentrainingen Ook dit jaar zullen wij weer tentamentrainingen organiseren. Wij zullen jullie op de hoogte houden via Social Media en via andere kanalen. Samenvattingen Alle samenvattingen bevatten het lesmateriaal en zijn de ideale aanvulling op de colleges, practicumgroepen en onderwijsgroepen. Een samenvatting heeft als doel om je zo efficiënt en effectief mogelijk voor te bereiden op het tentamen. De kwaliteitssamenvattingen kunnen door leden van de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam gratis gedownload worden van JFR.nl. Oefententamens We streven erna om binnenkort per blok een aantal oefententamenvragen online te zetten. Dit zodat jullie voor jullie tentamen nog even kunnen oefenen! Fiat Justitia.nl Fiat Justita.nl is de website voor rechtenstudenten die zich naast hun studie inhoudelijk willen verdiepen in het recht. Op Fiat justitia.nl worden dagelijks actuele onderwerpen door medestudenten besproken, posten juridische werkgevers interessante stage mogelijkheden, masterclasses en vacatures en geven hoogleraren en universitair docenten extra verdieping op relevante rechtsgebieden. Borrels en feesten Natuurlijk is de JFR er ook voor sociale momenten tijdens je studententijd. Vrijwel iedere maand wordt er een borrel georganiseerd en een aantal keer paar jaar een feest. Deze activiteiten zijn dé gelegenheid om de studenten uit zowel je eigen jaar als de studenten uit andere jaren te leren kennen. Houd de like-pagina op Facebook van de JFR, Sin-online/LawWeb en de website van de JFR in de gaten om te zien wanneer deze borrels en feesten plaatsvinden. 39 © Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
© Copyright 2025 ExpyDoc