Handelsrecht
www.jfr.nl
VOORWOORD
Deze samenvatting bevat de belangrijkste aspecten van het vak Handelsrecht.
Door deze samenvatting trachten wij jou zo goed als mogelijk voor te bereiden op het
tentamen. Wel willen wij benadrukken dat deze samenvatting niet ter vervanging van de
lesstof dient. De samenvatting is samengesteld aan de hand van de verplichte literatuur
en verplichte arresten. Wij zijn niet aansprakelijk als er iets ontbreekt of iets niet klopt.
De ESL is hier op geen enkele manier bij betrokken.
Wij wensen je veel succes met het vak en met het tentamen. Check voor het actuele
aanbod van onze samenvattingen en tentamentrainingen onze website.
Contact
Wil je meer informatie over de tentamentrainingen, samenvattingen of tentamenvragen?
Wij helpen je graag met al je vragen. Mail naar onze commissaris onderwijs via
[email protected].
Over ons
De JFR is dé studievereniging voor rechtenstudenten aan de Erasmus School of Law. Met
ruim 3000 leden is de JFR één van de grootste juridische studieverenigingen van
Nederland. Onze studievereniging is er voor jou als rechtenstudent: sinds jaar en dag
organiseren wij voor onze leden diverse formele en informele activiteiten die een
juridische grondslag hebben. Ons doel is dan ook de brug tussen theorie – gedoceerd in
de collegebanken – en de praktijk – beoefend in de ‘echte’ wereld – te verkleinen. Een
combinatie van inhoudelijke en informele activiteiten, en bovendien veel gezelligheid.
De Juridische Faculteitsvereniging helpt rechtenstudenten van de Erasmus School of
Law daarnaast met het voorbereiden van hun tentamens. Wij doen dit door het
aanbieden van gratis tentamentrainingen, samenvattingen en gratis tentamenvragen
aan leden van de vereniging!
Studerend geld verdienen?
Wil je geld verdienen met je studie? Solliciteer dan naar een plekje binnen de
Academische Groep bij de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam. Wil je meer
informatie, mail dan naar onze commissaris onderwijs via [email protected] of kijk
op www.jfr.nl
3
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
INHOUDSOPGAVE
1.
Van Haven & Handel H1: Inleiding handelsverkeersrecht........................................................................... 6
1.1. Codificatie van het handelsrecht ........................................................................................................................6
1.2. Handelsverkeer als geschakelde goederenstroom .....................................................................................6
1.3. Samenhang contracten; het verhaal van de opgeluchte koper .............................................................7
1.4. Eigen gezicht van het handelsverkeer; kenmerken ....................................................................................8
2.
Van Haven & Handel H2: Handelskoop .............................................................................................................. 9
2.1. Inleiding .........................................................................................................................................................................9
2.2. Kenmerken van de handelskoop.........................................................................................................................9
2.3. Welk recht van toepassing ................................................................................................................................. 11
2.4. Ontbinding, conditions en warranties ........................................................................................................... 11
2.5. Weigering van de lading ...................................................................................................................................... 12
2.6. Eigendomsoverdracht........................................................................................................................................... 13
2.7. Risico ............................................................................................................................................................................ 13
2.8. Aflevering ................................................................................................................................................................... 14
2.9. Incoterms ................................................................................................................................................................... 14
2.10.FOB of CIF................................................................................................................................................................... 16
2.11.CIF, EXW, DDP .......................................................................................................................................................... 17
2.12.Opkomst FCA, CIP, CPT ......................................................................................................................................... 17
2.13.Verwevenheid van overeenkomsten ............................................................................................................. 18
2.14.De keten van koopovereenkomsten .............................................................................................................. 18
2.15.Andere internationale koopovereenkomsten ............................................................................................ 18
3.
Van Haven & Handel H3: Order- en toonderpapieren ................................................................................20
3.1. Inleiding ...................................................................................................................................................................... 20
3.2. Vorderingen op naam, aan order en aan toonder ................................................................................... 20
3.3. De overdracht van een order- of toonderpapier ...................................................................................... 21
3.4. Order- en toonderpapier als legitimatie ....................................................................................................... 21
3.5. Betalen aan een niet formeel gelegitimeerde ........................................................................................... 22
3.6. De crux: vertrouwensbescherming ................................................................................................................. 22
3.7. Persoonlijke en absolute verweermiddelen ............................................................................................... 23
3.8. Nog meer vertrouwensbescherming ............................................................................................................. 24
3.9. De pandhouder........................................................................................................................................................ 24
3.10.Meerdere genummerde exemplaren ............................................................................................................ 24
3.11.Eigendomspapier: cognossement, ceel......................................................................................................... 25
3.12.Getrokken papier: de Delivery Order ............................................................................................................. 25
4
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
3.13.De wissel als getrokken papier ......................................................................................................................... 26
3.14.De wissel als kredietinstrument ....................................................................................................................... 27
3.15.Trekker van wissel staat in voor betaling ..................................................................................................... 27
3.16.Endossant, avalist, sprongregres ..................................................................................................................... 27
3.17.Formalisme in het wisselrecht .......................................................................................................................... 28
3.18.De cheque .................................................................................................................................................................. 28
3.19.Meerdere begunstigden op een cheque ...................................................................................................... 28
3.20.De Hoge Raad in Windt q.q/Truckland .......................................................................................................... 29
3.21.Onbevoegdheid en goede trouw ..................................................................................................................... 30
4.
Van Haven & Handel H4: Betalingsverkeer........................................... Error! Bookmark not defined.
4.1. Inleiding ...................................................................................................................................................................... 32
4.2. Betaling tegen documenten............................................................................................................................... 32
4.3. Documentair incasso ............................................................................................................................................. 34
4.4. Documentair krediet ............................................................................................................................................. 35
4.5. Bijzondere kredieten ............................................................................................................................................. 36
4.6. De verbintenis van de bank ................................................................................................................................ 37
4.7. Bankgarantie............................................................................................................................................................. 38
Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam .......................................................................................................39
5
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
1.
1.1.
VAN HAVEN & HANDEL H1: INLEIDING HANDELSVERKEERSRECHT
Codificatie van het handelsrecht
Het begin van codificaties van onderwerpen met betrekking tot het handelsrecht begon in de
particuliere sfeer. Tot de eerste landelijke codificaties horen de Franse Ordonnance de Commerce
(1673) en de Ordonnance de la Marine (1681). Dit waren de voorlopers van de Code de Commerce
die later tot stand kwam.
Hierna kwamen het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Koophandel tot stand. De wetgever
heeft nooit twee, los van elkaar staande, systemen beoogd en dat zie je terug in art. 1 Wetboek van
Koophandel: ‘Het BW is, voor zover daarvan bij dit Wetboek niet bijzonderlijk is afgeweken, ook op de
in dit Wetboek behandelde onderwerpen toepasselijk’. Hoogleraar Molengraaff heeft handelsrecht in
zijn verhouding tot burgerlijk recht getypeerd als bijzonder ten opzichte van het algemeen burgerlijk
recht.
Het burgerlijk recht en handelsrecht hebben elkaar op veel terreinen beïnvloed. Maar in de lange
periode van het bestaan van het Wetboek van Koophandel is vaak gepleit voor een autonoom
karakter van het handelsrecht. In 1934 werd er een einde gemaakt aan de ‘daden van koophandel’
die tot het Wetboek van Koophandel gerekend werden.
Een logisch vervolg op deze ontwikkelingen was dat de moderne codificatie van het Nederlandse
Privaatrecht van 1992 ook onderdelen van het handelsrecht omvat. De onnatuurlijke scheiding die
eerst gemaakt werd is hiermee formeel ongedaan gemaakt.
In 1992 is in Boek 8 BW (verkeersmiddelen en vervoer) het verouderde zee- en vervoerrecht
ondergebracht. Termen uit het Wetboek van Koophandel, bijvoorbeeld de expediteur, commissionair
en handelsagent, zijn sinds een aantal jaren in Boek 7 (expediteur in Boek 8) ondergebracht.
Al deze ontwikkelingen betekenen geen einde van het handelsrecht. Het materiële handelsrecht is
alleen ontdaan van zijn oude gedaante en gaat in een nieuwe verschijning verder. De codificatie is
vooral een technisch-juridische methode, maar een inhoudelijke verandering van het handelsrecht
was nooit het doel. In landen als België, Frankrijk en Duitsland zijn het burgerlijk recht en
handelsrecht echter nog steeds gescheiden.
1.2.
Handelsverkeer als geschakelde goederenstroom
Het is logisch dat economische bedrijvigheid baat heeft bij een vlot handelsverkeer. Zonder dit vlotte
handelsverkeer is er geen handel. Juridisch gezien bestaat de handel vooral uit het sluiten van
internationale commerciële contracten. Hierbij is de handelskoop de bakermat, en zijn vervoer,
betaling en verzekering daarbij onmisbare onderdelen. Deze rechtsgebieden zullen dan ook in deze
samenvatting afzonderlijk worden behandeld. Deze deelgebieden staan ieder op zichzelf maar er is
ook een verband tussen te zien.
De handel heeft behoefte aan zekerheid bij de financiering van de goederenstroom. Goederen
worden pas overhandigd als betaling daarvan verzekerd is. De koper moet waar voor zijn geld krijgen
(‘value for money’). Daarom zijn er in het handelsrecht betrouwbare documenten ontwikkeld
waarmee de financiering van de goederenstroom soepel kan verlopen. Ook spelen vervoer en de
transportverzekering als manier van verdeling van risico’s een belangrijke rol in het handelsrecht. Het
handelsverkeersrecht is een spel tussen goederen-, geld- en documentenstromen. Het arrest
Damco/Meister is een goed voorbeeld om het verband tussen contracten te zien.
6
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
1.3.
Samenhang contracten; het verhaal van de opgeluchte koper
In dit arrest kocht het Duitse bedrijf Meister een partij aluminium ladders van het bedrijf Seda in
Korea. Seda was verantwoordelijk voor het regelen van het vervoer naar Nederland. Seda schakelt
hiervoor de lokale scheepsagent (Eastern) in van vervoerder Damco. Damco geeft voor het vervoer
drie ‘on board’ cognossementen (bill of lading, b/l) aan Seda uit en vermeldt daarbij dat dit
plaatsvindt door 16, 16 en 12 containers. Het idee was drie zendingen aan boord van drie
verschillende schepen. Seda heeft zo een goede positie, doordat zij betaling van de bank van Meister
kan ontvangen tegen inlevering van de cognossementen bij de bank. De bank van Meister moet op
grond van de afgesproken manier van betaling door middel van documentair krediet tegen inlevering
van de in de ‘letter of credit’ omschreven documenten betalen. Dit gebeurt en de bank stuurt de
cognossementen daarna door aan Meister. De ontvangstexpediteur van Meister heeft deze namelijk
nodig om de containers in Rotterdam te verkrijgen. 1
Na betaling door middel van het documentair krediet is het recht op aflevering van de containers
veilig gesteld door afgifte van de cognossementen. De koper (of zijn ontvangstexpediteur) heeft met
deze cognossementen het exclusieve recht op aflevering van de containers op de plaats van
bestemming. De cognossementen reizen dus via de bank route naar de koper. 2
Op deze manier lijkt iedereen tevreden. De verkoper heeft immers zijn geld gekregen en de koper
beschikt over de cognossementen waarmee hij exclusief rechthebbende op de containers is
geworden. Maar er is een probleem. Bij aflevering van de eerste partij aan de ontvangstexpediteur
van koper Meister zijn maar 9 van de 16 containers afgeleverd en hebben de andere twee zendingen
nooit meer plaatsgevonden. Meister heeft dus geld betaald voor cognossementen die recht geven op
35 containers, maar deze zijn nooit in Seoul verscheept.
Later blijkt dat op aansporing van verkoper Seda valse cognossementen zijn opgemaakt door een
werknemer van Eastern. De vraag hierbij is wie aansprakelijk is voor de schade die Meister als gevolg
daarvan lijdt. 3
Er wordt gekozen voor een vordering tegen Damco als vervoerder onder cognossement. De Hoge
Raad beslist dat Damco, door haar agent Eastern namens haar de cognossementen te laten afgeven,
de aan haar – Damco – toe te rekenen schijn heeft gewerkt, dat de in de cognossementen vermelde
zaken inderdaad aan boord van het schip waren geladen.
Niet alleen was Eastern bevoegd tot afgifte van cognossementen op naam van Damco, ook past
toerekening van de fraude aan Damco in het wettelijk systeem dat aan de bescherming van derden
die te goeder trouw rechten ten aanzien van een cognossement hebben verworven, uit een oogpunt
van billijkheid en met het oog op de eisen van het handelsverkeer een aanzienlijk gewicht toekent.
De Hoge Raad benadrukt hiermee de hoofdregel van het waardepapierenrecht: de derde houder te
goeder trouw mag afgaan op de in het papier toegezegde prestatie (art. 8:414 lid 1 en 441 lid 1
BW).
Ook is afgifte van een vals cognossement door agent Eastern een onrechtmatige daad die toe te
rekenen is aan Damco. Het gaat namelijk om kwalitatieve aansprakelijkheid voor een
vertegenwoordiger. (art. 6:172 BW)
1
Zie tekening ‘Goederen- en geldstroom’ op blz. 5 van Van Haven & Handel
Zie tekening ‘Levering door cognossementen’ op blz. 5 van Van Haven & Handel
3
Zie tekening ‘Juridisch raamwerk’ op blz. 6 van Van Haven & Handel
2
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
7
Handelsrecht
www.jfr.nl
1.4.
Eigen gezicht van het handelsverkeer; kenmerken
Het handelsverkeer heeft een aantal bijzondere kenmerken:
a) Het beginsel van rechtszekerheid
Voor internationale handel is een solide rechtsverkeer vereist wil het soepel verlopen. Bij de handel
is er altijd sprake van een beetje wantrouwen. Dat moet gecompenseerd worden door voldoende
rechtszekerheid. Handelsrecht is voornamelijk praktisch recht. Dit moet transparant zijn om daar de
voorwaarden die normaal gebruikt worden op aan te laten sluiten. Hierbij zijn de bronnen vaak
internationale verdragen die van toepassing zijn op de commerciële contracten. Hierbij is van belang
het goederenvervoer met zijn dwingendrechtelijke aansprakelijkheidsregelingen en gelimiteerde
aansprakelijkheid. De handel heeft zelf ook regulering: de INCO-terms (International Commercial
Terms) die zijn opgesteld door de Internationale Kamer van Koophandel in Parijs geven een aantal
belangrijke regels voor de handelskoop. Verder is er de UCP (Uniform Customs and Practice for
Documentary Credits) voor het documentair krediet. Internationale regelingen geven meer
perspectief op de rechtszekerheid dan nationaal recht. Nationaal recht is naar zijn aard namelijk niet
gericht op internationale rechtsverhoudingen.
b) Het beginsel van vertrouwensbescherming
Vertrouwensbescherming van de derde is zeer belangrijk in de handel. De rechtszekerheid en de
vertrouwensbescherming gaan in de handel hand in hand. Het aan art. 6:146 BW ten grondslag
liggende beginsel van de verweermiddelenregel is rechtstreeks ontleend aan het handelsrecht.
Houders van order- en toonderpapieren, die niet geconfronteerd kunnen worden met mogelijke
verweren uit de onderliggende rechtsverhouding in het kader waarvan papier is uitgegeven, worden
beschermd.
c) Vlot handelsverkeer
De goederenstroom moet snel en zonder juridische obstakels plaatsvinden. Er zijn hiervoor
instrumenten ontwikkeld die dit vlot handelsverkeer kunnen bevorderen. Een voorbeeld hiervan is
het order- en toonderpapier dat later nog aan de orde zal komen.
In het al genoemde arrest Damco/Meister bleek hoe belangrijk het cognossement voor de koper was.
Maar ook de vervoerder profiteert van het cognossement: hij hoeft alleen de goederen af te leveren
en hoeft zich niet verder te verdiepen in de achterliggende juridische aanspraken daarop.
d) Drie- en meer partijverhoudingen
De betrokkenheid van de derde bij de handelscontracten is erg belangrijk bij het handelsverkeer,
sterker dan in het burgerlijk recht. De mate van verhandelbaarheid van goederen wordt verhoogd
naarmate de derde en de opvolgende verkrijgers van de documenten beschermd worden. Bij de
betrokkenheid van de derde spelen veel vragen met betrekking tot wie aansprakelijk gesteld kan
worden in geval van schade en welk contract dan als uitgangspunt moet dienen.
e) Internationale dimensie
Het Nederlandse privaatrecht wordt steeds meer beïnvloed door Europese regelgeving. Verdragen
spelen een dominante rol.
8
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
2.
2.1.
VAN HAVEN & HANDEL H2: HANDELSKOOP
Inleiding
In het handelsverkeersrecht staat de handelskoop centraal. Voor vervoer, verzekering of betaling
moet er altijd eerst een koopovereenkomst zijn. In die overeenkomst regelen de partijen zaken met
betrekking tot het transport, de verzekering en de betaling. Omdat het bij de handelskoop om grote
hoeveelheden goederen gaat (met name grondstoffen of ‘commodities’) waarbij deze over zee
moeten worden aangevoerd worden al deze zaken in de koopovereenkomst geregeld.
De handelskoop brengt veel rechtsregels met zich mee. Deze regels zijn niet alleen voor de
handelskoop maar het zijn regels van ons algemeen vermogensrecht.
2.2.
Kenmerken van de handelskoop
De handelskoop is in juridisch opzicht een gewone koopovereenkomst. Alle normale regels van ons
recht zijn op die koop van toepassing. Maar er zal wel een selectie van die normale regels van
toepassing zijn. Omdat een handelskoop nooit door een consument gesloten wordt speelt het
consumentenrecht bijvoorbeeld geen rol in de handelskoop.
Het standaardcontract
De handelskoop kenmerkt zich door een hoge graad van organisatie per land en op wereldschaal. Er
zijn in elk land verenigingen die zich toespitsen op een bepaalde tak van handel, bijvoorbeeld de
graanhandel.
Als een graanhandelaar een partij graan koopt zal hij dat doen op basis van een standaardcontract.
Dit contract is uitgegeven door de GAFTA (Grain and Feed Trade Association), wat de
overkoepelende branche-organisatie voor de graanhandel is. De GAFTA heeft tot zijn taak het
bevorderen van onderhandelingen tussen verkopers en kopers om uiteindelijk tot
gestandaardiseerde contracten te komen.
Er zijn daarom in de handelskoop vaak zulke standaardcontracten, die door onderhandelingen tot
stand zijn gekomen en dus niet makkelijk als onredelijk bewarend zullen worden aangemerkt. Het
gestandaardiseerde contract is dus een typisch kenmerk van de handelskoop, waarbij er door
verkopers en kopers onderhandeld is. Het gaat hierbij vaak om een modellenboek van tientallen
contracten. In de praktijk wordt echter vaak maar van een paar contracten gebruik gemaakt. Een
voorbeeld hiervan is het Gafta contract nr. 64 waarin de Brokerage-clausule in art. 4 genoemd kan
worden. Dit houdt in dat verkopers de commissie voor de tussenpersoon betalen. Pas na het sluiten
van de overeenkomst of bij aflevering blijkt wie de wederpartij is. Als regel moeten zij hiermee
genoegen nemen.
Marktprijzen
In de handelskoop worden er vaste marktprijzen gehanteerd door de enorme hoeveelheden die van
het product verkocht worden. Deze verschillen van dag tot dag, maar worden wel door iedereen
gehanteerd.
Als een partij die door een graanhandelaar is gekocht niet op tijd wordt geleverd, mag deze niet
klagen over het stilliggen van zijn productieproces als gevolg van de niet-levering. Hij kan immers
altijd een vervangende partij kopen. Hij mag alleen klagen over het prijsverschil dat kan zijn
ingetreden.
9
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Hierbij wordt de manier van abstracte wijze van schade berekenen gebruikt, waarbij de koper het
verschil tussen beide prijzen kan claimen. De graanhandelaar hoeft dan niet te stellen en bewijzen
dat hij een vervangende partij gekocht heeft en zo ja, tegen welke prijs.
De graanhandelaar kan er echter wel voor kiezen om de prijs van een vervangende partij graan in
rekening te brengen. Dat zal hij vooral willen als de prijs eerst omhoog is gegaan en daarna weer naar
beneden, terwijl hij op een hoog punt de vervangende partij gekocht heeft. De koop van een
vervangende partij heet een dekkingskoop.
De verkooporganisatie via beurzen heeft de handel in toekomstige producten mogelijk gemaakt. Dit
wordt de termijnhandel genoemd. Deze termijnhandel beantwoordt aan een behoefte in de praktijk.
Boeren zullen vaak graag hun oogst van het volgend jaar verkopen, zij krijgen dan immers de garantie
van een bepaalde vaste prijs.
Transport, verzekering en betaling
Transport is bij de handel noodzakelijk omdat verkopers en kopers uit elkaar wonen. In de
standaardcontracten wordt dit transport door partijen geregeld. Om vast te leggen wie het schip
moet regelen en wie welke kosten moet voldoen worden normaal gesproken bepaalde
lettercombinaties gebruikt. Deze zullen hieronder bij de Incoterms verder worden toegelicht.
Als partijen niets vastleggen dan zal Clause C voldoende zijn van de Institute Cargo Clauses
opgemaakt door het Maritime Committee van de International Underwriting Association of London.
Dit is het minimumniveau dat meestal voldoende wordt geacht voor handel in grondstoffen.
Ook de verzekering is van belang. De handel is in theorie altijd verzekerd. In de standaard
koopcontracten is geregeld wie de verzekering moet sluiten.
In Gafta 64 is bepaald dat de koper verplicht is om de verzekering te sluiten. Het belang van de
verkoper is hierbij vooral gelegen in de mogelijkheid dat de koper de lading weigert bij aankomst in
de loshaven. De lading is dan achteraf gezien altijd voor risico van de verkoper gebleven. Die
verkoper zal dan eventuele beschadigingen bij de verzekeraar willen verhalen.
Partijen zullen ook de betaling in het koopcontract regelen. Een voorbeeld hiervan is CAD -> Cash
Against Documents. Het belang van documenten bij de handelskoop wordt steeds groter naarmate
overheden steeds meer documenten eisen voor de import en export van goederen. Partijen
bedingen als regel dat de verkoper alleen betaald krijgt tegen inlevering van de vereiste documenten
die zijn vastgelegd in het contract.
Als er staat ‘Through buyers bank’, betekent dit dat de documenten bij de bank van de koper
aangeboden moeten worden. Hierbij is het documentair incasso van belang dat in hoofdstuk 4 zal
worden uitgewerkt.
De koper zal in de documenten ook een ‘garantie’ willen zien dat alles in orde is. Hiervoor kan de
koper een door een gespecialiseerd bureau afgegeven certificaat vereisen waaruit blijkt dat de lading
van goede kwaliteit en kwantiteit is.
Bij de betekenis van documenten speelt verder het cognossement een belangrijke rol. Dit is een door
de vervoerder getekend papier waarop deze aangeeft wat hij ontvangen heeft. Ideaal gezien moet
hierop ook staan dat de lading ook echt geladen is (het geladen cognossement). Hierdoor kan de
koper er zeker van zijn dat de lading eraan komt.
10
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Het cognossement heeft ook nog andere functies:
- de vervoerscondities waaraan de ontvanger van de lading gebonden is staan erop;
- in de praktijk is het cognossement een eigendomspapier -> door levering van het
cognossement gaat de eigendom van de lading over op de ontvanger (art. 8:417 BW).
Banken die de koop financieren bedingen een pandrecht op het cognossement. Ook komt het voor
dat banken het ‘eigendom’ verkrijgen van het cognossement tot zekerheid. Dit komt vaak voor bij
documentair krediet. De verkoper zoekt ook naar zekerheid dat de koopprijs betaald zal worden.
Hierbij is een bankgarantie door een grote betrouwbare bank ideaal.
Overmacht clausules
Overmacht speelt geen rol met betrekking tot verkochte goederen vanwege onbeperkte
hoeveelheden van de verhandelde grondstoffen. Een verkoper kan zich er dus niet op beroepen dat
hij niet kan leveren omdat er bijvoorbeeld brand in zijn opslagplaats is geweest. De verkoper moet
dan gewoon een vervangende voorraad kopen om alsnog aan zijn verplichting te voldoen.
2.3.
Welk recht van toepassing
Bij contracten in meerdere landen speelt de vraag welk recht van toepassing is. Partijen worden
daarbij geholpen doordat gewoonlijk in het ipr van de landen aan partijen de vrijheid is gelaten een
nationaal recht te kiezen dat het contract zal beheersen.
Standaardcontracten maken daar gebruik van en zij verwijzen het liefst naar Engels recht. In dat
geval zal ook worden gekozen voor arbitrage in Londen. De voorkeur voor dit Engelse recht ligt erin
dat veel internationale organisaties van de internationale handel in Engeland plaatshebben. Ook is er
voorkeur op inhoudelijke kenmerken. Het Engels recht richt zich veel meer op de letter van het
contract en kijkt niet vaak naar de redelijkheid en billijkheid zoals dat in het Nederlands recht gedaan
wordt.
Er moet rekening worden gehouden met onbillijke uitspraken doordat het accent op de letter van
het contract ligt. Bij de internationale handel wordt aan rechtszekerheid voorkeur gegeven boven
billijkheid.
Mogelijk is nog dat partijen in hun koopcontract een door een internationale instantie opgestelde
regeling van toepassing verklaren. Hierbij kan worden gedacht aan de Incoterms.
2.4.
Ontbinding, conditions en warranties
Schrijvers stellen dat de Nederlandse rechter bij een oordeel over een handelskoop zoveel mogelijk
naar Engels recht moet oordelen. Dit is het gevolg van de dominantie van het Engels recht in de
handelskoop. De rechter moet bij de handelskoop de contracten dus zoveel mogelijk uitleggen naar
de letter, net zoals de Engelse rechter.
Ook bij rechtsgevolgen van wanprestatie zou de rechter het Engelse recht moeten volgen. In de
literatuur speelt de vraag wanneer een wanprestatie zo ernstig is dat de koper de koop mag
ontbinden. In het Nederlands recht wordt hier art. 6:265 BW voor gebruikt. Hierbij is met name van
belang dat de ontbinding niet plaatsvindt wanneer deze gezien haar geringe betekenis niet
gerechtvaardigd wordt.
11
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Naar Engels recht mag de koper ontbinden wanneer een belangrijke regel of clausule van het
contract is overtreden door de koper. Hierbij spreekt het Engels recht van een ‘condition’. De
Engelse rechter stelt dat bij de handelskoop termijnen erg belangrijk zijn en ‘conditions’ opleveren.
Bij het overschrijden van een termijn zal er dus steeds een ‘condition’ worden geschonden waardoor
de koper het recht heeft de koop te ontbinden.
Als een regel niet zo belangrijk is spreekt het Engels recht van een ‘warranty’. Als deze geschonden
wordt, is er wel wanprestatie, maar mag de wederpartij de koop niet ontbinden. Er is wel de
mogelijkheid tot schadevergoeding. Ook het schenden van een ‘condition’ geeft de wederpartij het
recht op schadevergoeding, naast ontbinding of naar keuze ook zonder ontbinding.
Als voorbeeld van het schenden van een warranty kan worden genoemd het afleveren van goederen
van een iets mindere kwaliteit dan was afgesproken. Een voorbeeld van het schenden van een
condition is het leveren van een andere zaak dan die gekocht is. Het moet aan deskundigen worden
overgelaten om te bepalen wanneer de grens tussen ‘warranty’ en ‘condition’ overschreden wordt.
Tussen ‘conditions’ en ‘warranties’ kent het Engels recht nog een tussencategorie: innomate terms.
Bij schending hiervan heeft de rechter de vrijheid om al dan niet ontbinding toe te staan.
2.5.
Weigering van de lading
In beginsel houdt het op goede gronden weigeren van een lading in dat de verkoper nog niet
geleverd heeft. Juridisch gezien levert het weigeren van de lading in de praktijk ontbinding van de
koopovereenkomst wegens wanprestatie op. De koper heeft hier recht op als hem iets anders wordt
geleverd dan waar hij recht op heeft. Met andere woorden, er is een condition geschonden.
Ontbinden van de koop kan buitengerechtelijk. Art. 6:267 BW eist alleen een schriftelijke verklaring
van de koper aan de verkoper.
De koper mag echter wanneer hij meteen ziet dat de lading niet in orde is, niet weigeren de lading in
ontvangst te nemen en de vervoerder met zijn spullen laten zitten. De koper moet namelijk rekening
houden met de redelijke belangen van de verkoper. In art. 7:29 lid 2 BW staat dat wanneer de
verkoper in een ver land woont en geen agent ter plaatse heeft de koper zich daarom toch over de
lading moet ontfermen.
Dan komt de vraag aan de orde of de koper de lading nog kan weigeren als hij de lading al ontvangen
heeft. Omdat weigeren van de lading in de praktijk synoniem is met ontbinding van de
koopovereenkomst zal weigering ook na ontvangst mogelijk blijven. Ook na ontvangst blijft immers
nog ontbinding op grond van wanprestatie mogelijk.
De vraag is dus tot hoe lang de koper het recht heeft om de koop wegens wanprestatie te ontbinden.
De koper moet binnen een zekere tijd klagen want anders vervalt zijn recht. Van de koper mag
worden verlangd dat hij bij ontvangst of zo snel mogelijk daarna nog niet goedgekeurde zaken op de
aanwezigheid van eventuele gebreken onderzoekt en als hij tekortkomingen vindt, de verkoper
daarvan binnen bekwame tijd op de hoogte stelt.
Art. 7:23 lid 1 BW: ‘De koper kan er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de
overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit
heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Blijkt echter aan de
zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking
betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan
moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden’.
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
12
Handelsrecht
www.jfr.nl
Deze tekst geeft een algemene indicatie. Aan de rechter c.q. arbiters is overgelaten hoeveel dagen de
termijn precies bedraagt en hoe nauwkeurig het onderzoek door de koper na aflevering moet zijn.
Art. 7:29 lid 1 BW stelt verder nog dat de koper die de lading weigert maar toch heeft ontvangen
goed voor die lading moet zorgen. Als ondanks goede zorgen van de koper de lading toch beschadigt
komt dit voor risico van de verkoper -> art. 7:10 lid 3: ‘Indien de koper op goede gronden het recht op
ontbinding van de koop of op vervanging van de zaak inroept, blijft deze voor risico van de verkoper’.
2.6.
Eigendomsoverdracht
De standaardcontracten regelen de eigendomsoverdracht niet. Dit zal enerzijds voortkomen uit een
gebrek aan belangstelling van handelaren voor de technische details van de juridische levering, maar
anderzijds uit de moeilijkheid om dit onderwerp in internationaal verband te regelen.
Goederenrecht is dwingend recht en verschilt van land tot land. Partijen mogen niet kiezen. Ook het
ipr is niet in alle landen gelijk. Weliswaar geldt de hoofdregel lex rei sitae -> zaken worden in
goederenrechtelijk opzicht geregeerd door het recht van het land waar de goederen zich bevinden,
maar juist voor zaken die op transport gaan, res in transitu, gelden vaak afwijkende regels die per
land kunnen verschillen. Op grond van Nederlands recht geldt krachtens art. 8 lid 1 Wet
Conflictenrecht Goederenrecht voor res in transitu het recht van de bestemmingshaven. Op grond
van lid 2 mogen partijen echter kiezen om het recht dat het contract beheerst ook het goederenrecht
te laten beheersen.
Naar Nederlands recht vraagt de rechter zich af wanneer partijen de eigendom hebben willen laten
overgaan. Daarna zal de rechter kijken of wat partijen gewild hebben ook goederenrechtelijk
mogelijk is. De rechter zal uit de feiten en omstandigheden van de overeenkomst een partijbedoeling
halen. Als hoofdregel kan dan gelden dat partijen de eigendom op hetzelfde moment over hebben
willen laten gaan als het risico van de zaken.
Maar de uitzondering op deze hoofdregel is belangrijker dan de hoofdregel zelf. Wanneer partijen
met cognossementen werken dan volgt de eigendom het cognossement. Dit is zo belangrijk omdat
het cognossement bij de handelskoop een hele belangrijke plaats inneemt. De eigendom zal
overgaan bij de overdracht van het cognossement (art. 8:417 BW). Dit is een regel van regelend
recht, waardoor partijen ervan kunnen afwijken. Tenzij er sprake is van een eigendomsvoorbehoud,
zullen partijen hier echter niet van afwijken, zodat art. 8:417 BW van groot belang is voor de rechter.
2.7.
Risico
Voor handelaren is het risico ten aanzien van de goederen belangrijker dan het eigendom. Risico
houdt in het dragen van de schade die aan de zaken kan ontstaan zonder dat een van beide partijen,
verkoper of koper, er iets aan kan doen.
Als een partij graan onderweg verloren gaat door een plotseling opstekende storm en de lading is
dan voor risico van de koper, dan betekent het dragen van risico dat de koper toch de volledige
koopprijs moet voldoen, ondanks dat hij het graan nooit zal krijgen. Hij zal wellicht wel een beroep
op de verzekeraar kunnen doen. Ook als de verkoper nog eigenaar van de lading was moet de koper
die het risico van de lading draagt toch de volledige koopprijs betalen hoewel hij ten gevolge van het
vergaan van de lading, de lading nooit zal krijgen.
13
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Als de verkoper het risico draagt op het moment dat de lading als gevolg van een plotselinge storm
vergaat, betekent dit dat de verkoper waarschijnlijk in gebreke komt met betrekking tot zijn
afleveringsverplichting. De verkoper zal wanprestatie plegen. Niet omdat hij schuld heeft aan het
vergaan, maar omdat dit voor zijn risico komt.
Het risico speelt pas een rol als er geen schuld is aan de schade aan de kant van de verkoper of
koper. Als de lading graan beschadigt door een verrottingsproces doordat de verkoper het graan niet
in goede staat heeft aangeleverd, dan is er sprake van wanprestatie aan de kant van de verkoper,
ook als de lading voor risico van de koper zou reizen. Het gaat hierbij niet om schuld van derden,
maar slechts aan de kant van verkoper of koper.
Wie het risico van de zaken draagt vanaf welk moment en tot welk moment is aan partijen zelf
overgelaten. Er geldt namelijk de contractsvrijheid omdat het om het contractuele risico gaat. Als
partijen niets omtrent het risico hebben afgesproken, geldt aanvullend recht.
Het Nederlands recht heeft een regeling in art. 7:10 BW: ‘De zaak is voor risico van de koper van de
aflevering af, zelfs al is de eigendom nog niet overgedragen. Derhalve blijft hij de koopprijs
verschuldigd, ongeacht tenietgaan of achteruitgang van de zaak door een oorzaak die niet aan de
verkoper kan worden toegerekend’.
De contractuele risicovraag staat dus duidelijk los van de eigendomsvraag.
De koper moet niet de overgang van het risico kunnen vertragen door de goederen niet in ontvangst
te nemen -> lid 2: ‘Hetzelfde geldt van het ogenblik af, waarop de koper in verzuim is met het
verrichten van een handeling waarmede hij aan de aflevering moet medewerken. Ingeval naar de
soort bepaalde zaken zijn verkocht, doet het verzuim van de koper het risico eerst op hem overgaan,
wanneer de verkoper de voor de uitvoering van de overeenkomst bestemde zaken heeft aangewezen
en de koper daarvan heeft verwittigd.’
Het weigeren van de lading valt onder ontbinding van de overeenkomst. Risico blijkt dan echter toch
niet op de koper te zijn overgegaan, maar altijd bij de verkoper te zijn gebleven. In de praktijk maken
partijen gebruik van hun recht om te bepalen wanneer het risico overgaat van de verkoper op de
koper. Zij doen dit door de lettercombinaties van FOB, CIF etc. op te nemen in het contract.
2.8.
Aflevering
De verkoper is verplicht de verkochte zaak af te leveren. De zaak is voor risico van de koper van de
aflevering af. Art. 7:9 lid 2: ‘Onder aflevering wordt verstaan het stellen van de zaak in het bezit van
de koper’. Bedoeld wordt dat de koper het bezit moet hebben verkregen en dus niet alleen dat de
verkoper er alles aan heeft gedaan wat van zijn kant verwacht mocht worden. De koper moet de
macht over het goed van de verkoper overnemen.
Deze regel is voor de handelskoop niet adequaat -> vaak zal namelijk niet aan de koper maar aan een
vervoerder worden afgeleverd. Belangrijk is dat art. 7:9 BW van regelend recht is.
2.9.
Incoterms
Met deze handelsbedingen regelen partijen wie het transport moet regelen en betalen, wie welke
kosten moet betalen, wie toestemmingen en documenten moet regelen betreffende de import en de
export en wie eventueel een verzekering moet sluiten.
14
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
De Internationale Kamer van Koophandel te Parijs (International Chamber of Commerce, ICC) heeft
op basis van praktijkonderzoek een boekje uitgegeven om tot een standaardisatie van deze
handelsbedingen te komen. De ICC is echter geen overheidsorganisatie en wordt dan ook niet van
overheidswege opgelegd. Als partijen hun handelsbedingen overeen willen komen op basis van de
regels van de ICC, moeten ze dat aangeven.
De Incoterms richten zich alleen op de handelsbedingen zonder verdere toevoegingen. Er worden
vier groepen onderscheiden: de E-groep, de F-groep, de C-groep en de D-groep:
a) De E-groep
De koper moet het voortransport, het zeetransport en het natransport regelen (transport vanaf de
zeehaven van aankomst). Er zit maar één beding in deze groep: EXW (= Ex Works). De verkoper stelt
de lading ter beschikking van de koper en deze moet zelf voor het laden zorgen en het risico voor een
goede belading dragen.
b) De F-groep
Hierin zitten drie bedingen:
- FCA (= Free Carrier)
- FAS (= Free Alongside Ship)
- FOB (= Free on Board)
Deze bedingen worden gevolgd door een plaatsnaam. Daarmee wordt aangegeven waarheen de
verkoper de lading moet brengen. De verschillen tussen FOB en FAS zijn klein:
 Bij FOB moet de vervoerder de lading tot aan de reling van het zeeschip (laten) brengen
 Bij FAS strekt zijn verplichting zich slechts uit tot het langszij brengen van de lading
 FCA zit tussen deze bedingen en EXW in en ziet niet alleen op zeevervoer. FCA betekent dat
de verkoper de lading aan de eerste vervoerder moet afgeven. Dat is normaal gesproken de
wegvervoerder.
c) De C-groep
Bij de C-groep regelt de verkoper niet alleen het voortransport, maar ook het zeetransport. Hij
betaalt voor het zeetransport alleen de vaste kosten, dat is de normale vrachtprijs. De incidentele
kosten, bijvoorbeeld kosten veroorzaakt door het uitwijken naar een andere haven in verband met
stakingen, blijven voor de koper. Ook het natransport blijft voor de koper.
In de C-groep zitten vier bedingen:
- CFR (= Cost and Freight)
- CIF (= Cost, Insurance and Freight)
- CPT (= Carriage Paid To)
- CIP (= Carriage and Insurance Paid To)
Deze bedingen worden ook gevolgd door een plaatsnaam, om aan te geven tot waar het vervoer
geregeld en betaald moet worden.
 Hierbij zien alleen CFR en CIF op zeevervoer en CPT en CIP daarnaast ook op het vervoer over
land, zodat behalve het zeevervoer ook het voortransport en het natransport onder deze
bedingen kunnen worden gebracht
 CFR wordt in de praktijk ook wel weergegeven door C&F of CF. Het is een CIF beding zonder
de I van Insurance. Hierbij regelt en betaalt de verkoper naast het voortransport ook het
zeetransport.
15
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
 Bij CPT geeft de verkoper weer af aan de eerste vervoerder. In beginsel kan het hele traject,
inclusief voortransport, zeetransport en natransport hieronder worden gebracht, zoals het
geval is bij CPT opslagplaats koper.
 CIP verschilt alleen van CPT door de I van Insurance. De verkoper moet hier voor een
verzekering zorgen.
d) De D-groep
Deze groep verschilt van de C-groep doordat de verkoper behalve de vaste kosten ook de incidentele
kosten en het risico van het vervoer op zich neemt. Het is de franco-groep, waarbij franco thuis de
meest vergaande vorm is.
Deze groep heeft vijf bedingen:
- DAF (= Delivered At Frontier)
- DES (= Delivered Ex Ship)
- DEQ (= Delivered Ex Quay)
- DDU (= Delivered Duty Unpaid)
- DDP (= Delivered Duty Paid)
Ook hier staat de plaatsnaam achter elk beding. Bij de woorden Duty Paid, moet de verkoper ook de
kosten voor inklaring bij de douane betalen. DDP opslagplaats koper is dus het beste wat een koper
kan overkomen: franco thuis.
2.10. FOB of CIF
De weerzin om het vervoer te regelen is economisch van aard en hangt samen met het doen waar je
goed in bent, de core business. Vervoer geeft bovendien zorgen, want vervoerders plegen
wanprestatie, gaan failliet, vervoeren de lading naar de verkeerde plaats, beschadigen de lading of
raken de lading kwijt.
Maar er zijn ook bedrijven die wel graag het vervoer op zich nemen. Dit zijn bedrijven die logistiek tot
hun core business hebben gemaakt. Dit gebeurt veel bij tussenhandelaren. Zij verdienen hun geld
vaak doordat zij het logistieke proces, vervoer en opslag, voor veel lagere kosten kunnen uitvoeren
dan hun concurrenten.
Er zijn ook nog bedrijven die geen bezwaar hebben tegen vervoer. Dat zijn bedrijven die heel veel
moeten vervoeren en daarom een goede band hebben met een of meer vervoerders en daarvan
kortingen kunnen bedingen.
Wat beïnvloedt de keuze voor partijen om te kiezen voor FOB (of FAS) en CIF (of C&F)?
In de boeken wordt gesteld dat CIF de logische keuze zal zijn voor partijen. De verkoper kent zijn
lading het beste en hij weet dus het beste wat voor schip hij nodig zal hebben. Daarnaast weet hij het
beste wanneer hij zijn lading aan de kade zal hebben. Daarom is uit logistiek oogpunt de verkoper de
beste persoon om het zeevervoer te regelen. 60% van de wereldhandel wordt dan ook op CIF basis
uitgevoerd.
Het grootste deel van de overgebleven 40% zal FOB zijn. De reden om FOB te kiezen hangt samen
met de hierboven gegeven reden dat tussenhandelaren vaak leven van logistiek. Zij kopen dus FOB
en komen de lading halen en verkopen CIF waarbij ze de lading brengen. Grote bedrijven die een
hoge korting kunnen bedingen willen graag als koper FOB basis komen halen omdat zij met meer
lading een hogere korting kunnen krijgen en omdat zij goedkoper kunnen werken dan hun
wederpartij.
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
16
Handelsrecht
www.jfr.nl
Een belangrijke reden om FOB te kiezen voor de koper is verder de verzekering. Een
verzekeringsmakelaar zal een koper adviseren om FOB te kopen. Dan sluit de koper bij hem een
verzekering af, waar bij CIF de verkoper een verzekeraar zal zoeken.
2.11. CIF, EXW, DDP
De verschillen tussen CIF en FOB zijn minder groot dan vaak gedacht. Ook bij CIF moet de verkoper
ervoor zorgen dat zijn goederen over de reling van het zeeschip gaan. Dat is het punt van ‘aflevering’
en dat is het punt waarop het risico overgaat van de verkoper op de koper. Anders dan bij FOB moet
bij CIF de verkoper alle vaste kosten betalen tot aan de loshaven. De incidentele kosten blijven voor
rekening van de koper.
Kosten van het inladen zijn geheel voor de koper. De kosten voor het lossen zijn echter weer
verdeeld volgens gebruiken in de haven. Als partijen willen dat de verkoper alle kosten van het lossen
voor zijn rekening neemt voegen partijen vaak de woorden ‘liner terms’ aan het CIF beding toe. Als zij
willen dat de lossingskosten geheel voor rekening van de koper zijn worden de letters FO (Free Out)
toegevoegd.
De verkoper heeft het makkelijker bij verkoop EXW. Dan hoeft de verkoper de goederen alleen ter
beschikking te stellen van de koper. De koper draagt de kosten van belading van het voertuig en ook
het risico, want dat gaat bij het beladen meteen over op de koper. De koper moet ook voor de
import en export zorgen. De verkoper is alleen verplicht om de koper behulpzaam te zijn. De
verkoper moet echter wel zorgen voor de verpakking, als dat voor het vervoer nodig is. EXW staat
letterlijk voor Ex Works, maar met dit beding kan vanaf iedere plaats verkocht worden. Die plaats
staat achter het beding EXW vermeld.
Bij DDP, Delivery Duty Paid, moet de verkoper zowel de import als de export regelen. Hij moet het
vervoer regelen, maar hij heeft geen verantwoordelijkheid voor de verzekering. Omdat de goederen
voor zijn risico reizen, zal hij wel vaak behoefte hebben aan een dergelijke verzekering. Het risico
gaat pas over bij het ter beschikking stellen aan de koper, wat ook als aflevering geldt. De verkoper
draagt ook de kosten van lossing, c.q. aflevering. Achter DDP staat vermeld waar goederen moeten
worden afgeleverd.
2.12. Opkomst FCA, CIP, CPT
CIF en FOB zijn de meest gebruikte bedingen in de handelskoop. Maar recentelijk wordt er ook meer
gebruik gemaakt van de bedingen FCA, CIP en CPT. Deze bedingen zijn de tegenhanger van FOB, CIF
en CFR. Het verschil zit erin dat bij de eerste afgeleverd wordt aan de eerste vervoerder, vaak een
wegvervoerder, terwijl daar ook het risico overgaat, terwijl bij de tweede groep afgeleverd wordt bij
de scheepsreling.
Die eerste groep wordt vooral gebruikt bij containervervoer. FCA, CIP en CPT hebben allemaal tot
gevolg dat het hele transport, voortransport, zeetransport en natransport voor risico van de koper
komt. Dat is belangrijk voor de bewijsproblematiek als er schade is. Heel vaak is bij beschadiging van
de lading niet duidelijk waar de schade is voorgevallen. Bij FOB en CIF zorgt dit voor problemen. Daar
is het voortransport voor risico van de verkoper, daarom wil de koper bewijzen dat de schade is
voorgevallen tijdens het voortransport, terwijl de verkoper naar tegenbewijs zal gaan zoeken.
Bij FCA, CIP en CFR is dit probleem er niet meer. Alle schade valt namelijk voor risico van de koper.
Deze zal vaak schadevergoeding kunnen krijgen van de hoofdvervoerder.
17
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Bij FCA komt de koper de lading halen. Nu de koper de lading vaak bij de verkoper komt halen, is van
belang het verschil met het beding EXW. Bij FCA laadt de verkoper vanuit zijn bedrijfsterrein en zal hij
daar ook het risico voor dragen. De verkoper zal ook de exportvergunningen regelen. Dat zijn voor de
koper belangrijke voordelen. Bij EXW moet de koper het risico en de kosten van het laden dragen en
ook zorgen voor een expertvergunning.
2.13. Verwevenheid van overeenkomsten
Rond de handelskoop is een cluster van overeenkomsten te zien. Deze overeenkomsten moeten op
elkaar afgestemd zijn. Als partijen dit niet regelen zal af en toe de rechter een oplossing vinden. De
oplossing zal steeds op een vrij klassieke manier gezocht worden binnen een enkele overeenkomst.
Een probleem binnen de koopovereenkomst tikt niet rechtstreeks door in een andere overeenkomst.
2.14. De keten van koopovereenkomsten
Bij de handelskoop komt het regelmatig voor dat een lading vaker dan één keer verkocht wordt. Zelfs
na aflevering aan boord van het schip wordt de lading regelmatig meerdere keren doorverkocht
voordat deze lading in de loshaven aankomt. Daardoor ontstaat een keten van
koopovereenkomsten. Zo’n keten geeft geheel eigen problemen.
2.15. Andere internationale koopovereenkomsten
Veel van wat in dit hoofdstuk is besproken zal ook van toepassing zijn op andere internationale
koopovereenkomsten. Ook bij die overeenkomsten komen de handelsbedingen CIF en FOB voor. Bij
deze andere internationale overeenkomsten worden vaker de Incoterms van toepassing verklaard.
Ook steeds vaker komt het voor dat het Weens Koopverdrag niet is uitgesloten door partijen.
Partijen zullen ook niet meer alleen voor de toepasselijkheid van Engels recht kiezen. Er zal minder
vaak sprake zijn van standaardcontracten en van bilateraal onderhandelde standaardcontracten.
Het sluiten van een dekkingskoop zal vaak onmogelijk zijn. De schadevergoeding kan dan ook
makkelijk in meer bestaan dan alleen in een waardeverschil. Er bestaan namelijk vaak geen
objectieve marktprijzen, geen beurs en geen termijnhandel. Er zal vaker gewerkt worden met
containers, zodat naast de bedingen FOB, CIF of C&F ook de bedingen FCA, CIP of CPT gebruikt
worden.
18
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
19
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
3.
3.1.
VAN HAVEN & HANDEL H3: ORDER- EN TOONDERPAPIEREN
Inleiding
Bij de handelskoop krijgt zoals we in het vorige hoofdstuk hebben gezien de verkoper in de regel
betaald als hij bij de bank de vereiste documenten toont. Bij de vervoerovereenkomst heeft de
verkoper een vordering op de vervoerder bij CIF koop. Daarbij sluit de verkoper een overeenkomst
met de vervoerder. Bij de verzekeringspolis heeft de CIF verkoper een vordering op een
verzekeraar(s). Een verzekeringscertificaat komt voor als de verkoper een doorlopende verzekering
heeft en de verzekeraar voor elke uitgaande lading een papier afgeeft. Een verzekeringspolis komt
voor als de verkoper een eenmalige verzekering sluit.
Bij de CIF gaat het risico bij de reling van het schip in de laadhaven over op de koper. De goederen
reizen in dat geval dan dus voor risico van de koper. De koper is dan ook degene die de vervoerder en
de verzekeraar wil aanspreken als er schade aan de goederen tijdens de reis is ontstaan. We hebben
al gezien dat dit geconstrueerd wordt dat de koper derde uit derdenbeding wordt ten opzichte van
de vervoerovereenkomst. Ook de verzekeringsovereenkomst zit zo in elkaar. De koper kan na
aanvaarding als derde uit derdenbeding de verzekeraar aanspreken.
Bij de handelskoop is het vaak het geval dat de lading tijdens de reis wordt doorverkocht. De koper
wil die lading dan in eigendom overdragen aan deze sub-koper. Het cognossement is hierbij een
handig middel. In art. 8:417 BW staat namelijk dat door de eigendomsoverdracht van het papier de
eigendom van de lading overgaat. Het is dan echter niet handig meer als het cognossement op naam
van de koper staat. De sub-koper zal namelijk met het cognossement de vervoerder opwachten. In
de handelspraktijk is hiervoor de oplossing bedacht dat achter de naam van de koper de woorden ‘of
order’ geschreven worden. Daarmee wordt aangeduid dat de koper de order mag geven om in plaats
van aan hem zelf aan de sub-koper de goederen af te leveren. In dit geval spreken we van een
orderpapier. De vervoerder mag ook een cognossement opstellen waarin helemaal geen naam van
de ontvanger wordt genoemd, maar alleen ‘aan toonder’ of ‘aan houder dezes’ wordt geschreven.
Dat betekent dat elke eigenaar van het papier rechthebbende wordt tegenover de vervoerder. Dit
heet een toonderpapier.
Bij betaling is een ander belangrijk document de wissel. Banken eisen dat de verkoper een door de
verkoper op de koper getrokken wissel bijvoegt. Ook de cheque is een middel dat bij de betaling
wordt gebruikt. Wissels en cheques zijn orderpapieren. De cheque kan ook toonderpapier zijn.
Deze papieren worden in dit hoofdstuk uitgewerkt.
3.2.
Vorderingen op naam, aan order en aan toonder
Als de vervoerder op het cognossement achter de naam van de begunstigde de woorden ‘of diens
order’ plaatst spreken we van een ordervordering of een vordering aan order. Als de woorden ‘aan
‘toonder’ of ‘aan houder dezes’ erachter staan spreken we van een toondervordering of een
vordering aan toonder.
Tegenover deze vorderingen staat de gewone vordering: de vordering op naam. Dit heet een
vordering op naam, omdat een met name genoemde persoon de wederpartij is. Bij de vordering aan
order wordt weliswaar ook een rechthebbende genoemd, maar deze persoon is door de woorden ‘of
order’ vervangbaar gesteld. De verkoper kan immers opdracht geven om in plaats van aan hem zelf
aan de koper af te leveren.
20
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Eerst moet nu worden gekeken wanneer partijen vorderingen aan order en toonder mogen creëren
in plaats van de gewone vorderingen op naam. Daarna moet er worden gekeken welke
rechtsgevolgen daaraan zijn verbonden. Het Nederlands recht gaat uit van de vrijheid voor partijen
bij een overeenkomst om hun vorderingen aan order of aan toonder te stellen, tenzij de wet dit
verbiedt. De wet gaat ervan uit dat een vordering aan order of toonder in een papier is belichaamd,
daarom spreken we van order- en toonderpapier. Het hoeft echter geen akte te zijn. Dit brengt mee
dat ondertekening geen bestaansvoorwaarde is. Een voorbeeld van een toonderpapier waar een
handtekening ontbreekt, is een boekenbon.
De vrijheid om vorderingen aan order en toonder te stellen staat niet in de wet. De Hoge Raad heeft
deze vrijheid bevestigd in het arrest Zürich/Lebosch, althans voor vorderingen aan toonder. In dit
arrest was de vraag aan de orde hoe partijen weer moeten geven dat hun vordering aan order of
toonder is gesteld. Hier geldt weer de vrijheid voor partijen. Partijen mogen op elke manier aangeven
dat hun vordering aan order of toonder gesteld is. De Hoge Raad beschermt in dit arrest verder de
koper, als derde te goeder trouw. De koper mag afgaan op de schijn van toondervordering die het
papier uitstraalt. Hem kunnen niet de verborgen bedoelingen van partijen tegengeworpen worden.
3.3.
De overdracht van een order- of toonderpapier
Een van de voordelen van het stellen van een vordering aan order of toonder is de makkelijke
overdraagbaarheid. De voorwaarden staan in art. 3:93 BW: ‘De levering, vereist voor de overdracht
van een recht aan toonder waarvan het toonderpapier in de macht van de vervreemder is, geschiedt
door de levering van dit papier op de wijze en met de gevolgen als aangegeven in art. 90, 91 en 92.
Voor overdracht van een recht aan order, waarvan het orderpapier in de macht van de vervreemder
is, geldt hetzelfde, met dien verstande dat voor de levering tevens endossement vereist is’.
Het recht wordt dus geleverd door bezitsverschaffing van het toonderpapier. Als de levering
(bezitsverschaffing) in orde is en ook is voldaan aan de vereisten van beschikkingsbevoegdheid en
een geldige titel, gaat het recht op de ontvanger over. Dit volgt uit art. 3:84 lid 1 BW. Als de
beschikkingsbevoegdheid ontbreekt, kan art. 3:86 BW bescherming bieden.
De levering van een orderpapier is wat moeilijker. Daarbij eist de wetgever naast bezitsverschaffing
een endossement. Dit is een op het papier geschreven en ondertekend bericht van de vervreemder
dat hij het orderpapier overdraagt. In de praktijk wordt dit bericht vaak weggelaten en staat alleen
de handtekening van de vervreemder op het document. Het is dan aan de rechter om uit te maken
wat zo’n handtekening betekent. Bij een cognossement gaat de rechter er van uit dat de
handtekening betekent dat de ondertekenaar zijn cognossement wilde overdragen en daarom is in
de praktijk een handtekening voldoende voor een endossement.
Als alleen de handtekening van de vervreemder is vermeld en de naam van de ontvanger aan wie hij
overdraagt ontbreekt spreken we van een endossement in blanco. Het orderpapier verandert na een
endossement in blanco materieel gezien in een toonderpapier. Het kan door bezitsverschaffing
worden geleverd. Maar formeel gezien blijft het een orderpapier. Als de houder zijn naam als
begunstigde invult, kan hij het weer via een gewoon endossement verder leveren door naast zijn
handtekening ook de naam van de volgende begunstigde in het endossement te vermelden.
3.4.
Order- en toonderpapier als legitimatie
Als de vervoerder een cognossement aan order uitschrift, maakt hij de crediteur makkelijk
vervangbaar. Door bezitsverschaffing en een endossement krijgt de vervoerder een andere
schuldeiser. Aan de vervoerder wordt daarvan geen mededeling gedaan, zoals bij een cessie. De
vervoerder weet dus niet aan wie hij moet afleveren als hij in de loshaven aankomt.
21
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Hiervoor is een regel bedacht die geldt voor alle order- en toonderpapieren, namelijk dat de
rechthebbende het papier moet presenteren aan de schuldenaar. De vervoerder kan dan aan de rij
endossementen zien dat degene die het papier presenteert degene is aan wie hij af moet leveren. Als
het een blanco papier of een endossement in blanco is of een toonderpapier, dan moet de
schuldenaar presteren aan degene die het papier presenteert. Dit staat in art. 6:49 lid 1 BW: ‘Bij
voldoening van een vordering aan toonder of order kan de schuldenaar eisen dat een kwijting op het
papier wordt gesteld en dat hem het papier wordt afgegeven’.
Als iemand een order- of toonderpapier presenteert, zal de debiteur bijna altijd op redelijke grond
aan deze persoon betalen. Degene die het papier presenteert legitimeert. Het order- of
toonderpapier legitimeert de persoon die het presenteert als rechthebbende op het stuk. Dit heet
ook wel formele legitimatie. Hierbij wordt met formeel bedoeld procesrechtelijk. Degene die
presenteert wordt tot op tegenbewijs voor de rechthebbende gehouden.
Tegenover de formele legitimatie staat de materiële legitimatie. Daarmee wort bedoeld dat de
houder van het stuk ook echt de rechthebbende is. De formeel gelegitimeerde hoeft geen
rechthebbende te zijn. Hij wordt slechts tot op tegenbewijs als rechthebbende beschouwd. De
materieel gelegitimeerde is de rechthebbende.
3.5.
Betalen aan een niet formeel gelegitimeerde
Als iemand bij de vervoerder aflevering vraagt, zonder dat hij het cognossement presenteert, is hij
niet formeel gelegitimeerd. De vervoerder zal dan in eerste instantie niet willen afleveren. Het gevaar
voor hem is namelijk dat er later een andere persoon zich meldt die wel het papier presenteert.
In twee situaties zal een debiteur daar echter toch toe overgaan:
- in de eerste situatie door de dringende behoefte van de debiteur om te presteren
- in de tweede situatie vanwege een wettelijke verplichting
De eerste situatie doet zich vaak voor. Cognossementen worden vaak te lang vastgehouden door
kooplieden waardoor de cognossementen te laat in de loshaven aankomen. De vervoerder moet
echter zijn lading kwijt. De vervoerder kan die lading wel opslaan, maar dat kost veel geld. Het werkt
ook verstarrend in het handelsverkeer, omdat de vervoerder vaak wel weet wie de lading in
ontvangst moet nemen, namelijk de laatste koper in de keten. Wie dat is wordt de vervoerder
meestal verteld door de afzender, de charterer van het schip. In de praktijk zien we dat de
vervoerder vaak aflevert aan degene wie hij denkt dat de laatste koper in de keten is.
De tweede situatie doet zich voor wanneer het papier verloren is gegaan. De rechthebbende kan zich
dan niet meer legitimeren, maar blijft rechthebbende op het recht in het papier. De wet geeft een
oplossing hiervoor in art. 6:49 lid 3 BW: ‘Hij kan, ongeacht of geheel of gedeeltelijk voldaan wordt,
volstaan met de enkele afgifte van een kwijting, mits hij op verlangen van de wederpartij aantoont
dat het papier vernietigd of waardeloos geworden is, of zekerheid stelt voor twintig jaren of een
zoveel kortere tijdsduur als verwacht mag worden dat de wederpartij nog aan een vordering uit
hoofde van het papier bloot zal kunnen staan’.
3.6.
De crux: vertrouwensbescherming
Bij order- en toonderpapier draait alles om vertrouwensbescherming. Dit komt voor bij de
bescherming voor de debiteur om bevrijdend te betalen aan de formeel gelegitimeerde. Ook geniet
de derde-verkrijger die te goeder trouw een order- of toonderpapier verkrijgt van een
beschikkingsonbevoegde de bescherming van art. 3:86 BW.
22
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
De belangrijkste vorm van vertrouwensbescherming is de bescherming van de rechthebbende in zijn
vertrouwen op de inhoud van het stuk. Wie een waardepapier in bezit heeft mag erop vertrouwen
dat wat erop staat geschreven overeenstemt met de werkelijkheid. Deze regel staat op verschillende
plaatsen in de wet. Algemeen is art. 6:146 lid 1 BW: ‘Na een overdracht overeenkomstig artikel 93
van Boek 3 van een vordering aan toonder of aan order kan de schuldenaar een verweermiddel,
gegrond op zijn verhouding tot een vorige schuldeiser, niet tegenwerpen aan de verkrijger en diens
rechtsopvolgers, tenzij op het tijdstip van de overdracht het verweermiddel bekend was aan de
verkrijger of voor hem kenbaar was uit het papier’.
Deze regel komt uit het wisselrecht. Art. 116 K kan als bakermat worden genoemd voor de huidige
vertrouwensbescherming zoals die in art. 6:146 BW staat.
Voor de overdracht van een gewone vordering op naam is het heel anders geregeld. Daarvoor geldt
art. 6:145 BW: ‘Overgang van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet’.
De gedachte hierachter is dat de debiteur niet expliciet heeft ingestemd met de cessie en dus van
zo’n cessie niet slechter mag worden. Alle verweermiddelen die hij tegen de cedent in kon roepen
mag hij daarom ook tegen de cessionaris inroepen.
Het bijzondere van order- en toonderpapier is dat de crediteur erop mag vertrouwen dat het papier
nog steeds de werkelijke toestand weergeeft. Alle mogelijke ontwikkelingen van betaling,
verrekening, ontbinding en vernietiging mogen aan de verkrijger te goeder trouw niet worden
tegengeworpen. Het zijn persoonlijke verweermiddelen omdat ze voortkomen uit de persoonlijke
verhouding tussen partijen die overeenkomst heet.
De vertrouwensbescherming komt naar voren in de arresten Zürich/Lebosch en Damco/Meister die
al eerder zijn genoemd.
3.7.
Persoonlijke en absolute verweermiddelen
De persoonlijke verweermiddelen, dat wil zeggen alles wat uit zijn persoonlijke rechtsverhouding met
zijn wederpartij voortvloeit, raakt de debiteur kwijt, maar de absolute verweermiddelen mag de
debiteur toch inroepen, ook tegenover derde verkrijgers te goeder trouw.



Een eerste absoluut verweermiddel is alles wat bij lezing uit het waardepapier blijkt.
Een tweede absoluut verweermiddel wordt gevormd door hetgeen gepubliceerd is in
openbare registers. Uit het goederenrecht is bekend dat je je niet te goeder trouw kunt
beroepen op het niet kennen van feiten die in openbare registers zijn ingeschreven. De Hoge
Raad heeft eenmaal een uitzondering gemaakt op deze regel in het arrest Oelschlager/Erven
Davids.
Een derde absolute verweermiddel is de valste handtekening. Dit is ook een algemene regel
in ons recht: wie erop vertrouwt dat een valse handtekening echt is wordt niet beschermd.
Wie niet getekend heeft, wordt namelijk niet gebonden, tenzij hem op de een of andere
manier aangewreven kan worden dat zijn handtekening door iemand anders is gezet. Deze
regel staat in art. 6:147 BW: ‘In geval van overdracht van een papier aan toonder of order
verliest degene die volgens dat papier schuldenaar is, en aan wie is toe te rekenen dat het
papier tegen zijn wil in omloop is of dat zijn handtekening vals of het papier vervalst is, de
bevoegdheid zich daarop te beroepen tegenover de verkrijger te goeder trouw en diens
rechtsopvolgers’.
23
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
3.8.
Nog meer vertrouwensbescherming
Het is van belang om twee soorten vertrouwensbescherming goed uit elkaar te houden.
- het vertrouwen dat de inhoud van het papier overeenstemt met de werkelijkheid
- de bescherming van iemand die te goeder trouw verkrijgt van een beschikkingsonbevoegde
-> deze tweede soort gaat als het ware vooraf aan de eerste. De bakermat van deze soort
bescherming is weer art. 115 K van het wisselrecht
3.9.
De pandhouder
Pandrecht speelt een belangrijke rol in de handelskoop. De handelskoop wordt vaak gefinancierd
door een bank vanwege de grote bedragen en de lange tijd die een lading onderweg kan zijn. Banken
worden vaak ook ingeschakeld bij betaling aan de verkoper. Dan zal het ook vaak voorkomen dat de
bank de betaling aan de verkoper verricht zonder dat de koper het bedrag al aan de bank heeft
voldaan. In zo’n geval bedingt de bank een pandrecht op de cognossementen.
De regels voor het vestigen van een pandrecht op een order- of toonderpapier zijn die van roerend
goed. In art. 3:236 lid 1 BW staat: ‘Pandrecht op een roerende zaak, op een recht aan toonder of
order, of op het vruchtgebruik van een zodanige zaak of recht, wordt gevestigd door de zaak of het
toonder- of orderpapier te brengen in de macht van de pandhouder of van een derde omtrent wie
partijen zijn overeengekomen. De vestiging van een pandrecht op een recht aan order of op het
vruchtgebruik daarvan vereist tevens endossement’.
De pandhouder wordt verder beschermd tegen beschikkingsonbevoegden in art. 3:238 lid 1 BW:
‘Ondanks onbevoegdheid van de pandgever is de vestiging van een pandrecht op een roerende zaak,
op een recht aan toonder of order of op het vruchtgebruik van een zodanige zaak of recht geldig,
indien de pandhouder te goeder trouw is op het tijdstip waarop de zaak of het toonder- of
geëndosseerde orderpapier in zijn macht of in die van een derde is gebracht’.
Als de pandhouder beschermd wordt door art. 3:238 BW dan verkrijgt degene die van de
pandhouder koopt, van een beschikkingsonbevoegde. Deze koper hoeft dus niet meer te goeder
trouw te zijn om het cognossement in eigendom te verkrijgen.
De pandhouder kan ook het cognossement gewoon innen. Dan presenteert hij het cognossement
aan de vervoerder en is dan de enig rechthebbende op de rechten uit dat cognossement. De
vervoerder is de pandhouder aflevering verschuldigd en in geval de lading door schuld van de
vervoerder mocht zijn ook schadevergoeding.
3.10. Meerdere genummerde exemplaren
Een bedreiging voor de zekerheid van de pandhouder is de gewoonte om van een cognossement
meerdere originele exemplaren uit te schrijven. Normaal gesproken gaat het om drie tot zes
exemplaren. Daarnaast worden vaak nog tientallen kopieën van het cognossement vervaardigd. Deze
exemplaren en kopieën hebben verschillende functies. De douane van een importerend land wil vaak
een cognossement zien en een cognossement reis vaak ook mee in de kluis van de kapitein van het
schip.
24
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Elk origineel exemplaar van het cognossement heeft volledige werking. Ieder exemplaar herbergt alle
rechten. Dit heet de regel van de musketiers: een voor allen en allen voor een. Als de vervoerder
aflevert op vertoon van een exemplaar, zullen de andere exemplaren meteen waardeloos worden.
Dit staat in art. 8:413 BW: ‘Het cognossement wordt, tenzij het op naam is gesteld, afgegeven in één
of meer exemplaren. De verhandelbare exemplaren, waarin is vermeld hoeveel van deze exemplaren
in het geheel zijn afgegeven, gelden alle voor één en één voor alle (…)’.
Deze regel geldt alleen voor de contractuele rechten uit het cognossement. Waar een cognossement
ook eigendomspapier is, geldt voor de eigendom van de lading iets anders. Daarvoor moeten we
kijken naar art. 8:460 BW: ‘Van de houders van verschillende exemplaren van hetzelfde
cognossement heeft hij het beste recht, die houder is van het exemplaar, waarvan na de
gemeenschappelijke voorman, die houder was van al die exemplaren, het eerst een ander houder is
geworden te goeder trouw en onder bezwarende titel’.
Met de overdracht door de verkoper/afzender van het eerste exemplaar van het cognossement gaat
de eigendom van de lading over (art. 8:417 BW). De overdracht van volgende exemplaren kan dan
niet meer gepaard gaan met overdracht van eigendom van de lading.
3.11. Eigendomspapier: cognossement, ceel
We hebben al gezien dat het cognossement een eigendomspapier is: met de overdracht van het
cognossement gaat ook de eigendom van de lading over. De wet bepaalt dit in art. 8:417 BW en dit
artikel is niet van dwingend recht. Partijen kunnen dus bepalen dat de eigendom van de lading niet
zal overgaan met de overdracht van het cognossement. Zij hoeven dit echter niet expliciet te zeggen.
Het kan ook voortvloeien uit de aard van de overeenkomst.
Een ander belangrijk eigendomspapier is het opslagbewijs, ook wel ceel. Hierin is de contractuele
vordering uit de bewaarnemingsovereenkomst op de bewaarnemer neergelegd. Het opslagbewijs
kan, als het niet op naam staat, aan order of aan toonder luiden. Het functioneert als elk ander
order- of toonderpapier. Maar naast een vordering kleeft aan een ceel ook vaak de eigendom van de
opgeslagen lading. Dat volgt uit art. 7:607 lid 1 BW: ‘Indien ter zake van een bewaarneming een ceel
of een ander stuk aan toonder of order is afgegeven, geldt levering daarvan voor de aflevering van de
daarin aangeduide zaken als levering van die zaken’. Ook dit is geen dwingend recht.
3.12. Getrokken papier: de Delivery Order
Bij de handelskoop zien we het verschijnsel van het opdracht geven aan een ander om te presteren
(het trekken van een order- of toonderpapier) voorkomen in de Delivery Order. Dit is een order of
opdracht om te leveren. Er zijn Handels Delivery Orders en Scheeps Delivery Orders. De Handels
Delivery Orders worden bijna niet meer gebruikt.
In de Scheeps Delivery Order geeft de cognossementhouder een opdracht aan de vervoerder om af
te leveren, in de regel aan iemand anders dan hemzelf. Door ondertekening verbindt de vervoerder
zich aan de opdracht te zullen voldoen. De cognossementhouder die de opdracht aan de vervoerder
tot aflevering geeft heet de trekker van de Delivery Order. De vervoerder heet betrokkene en na
ondertekening acceptant.
25
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Een getrokken waardepapier staat tegenover een rechtstreeks papier. Bij een rechtstreeks papier is
er een debiteur die op zich neemt om te presteren aan een vervangbaar gestelde crediteur. Een
voorbeeld van een rechtstreeks papier is een cognossement. Daar verplicht de vervoerder zich te
vervoeren en af te leveren. Bekende getrokken papieren zijn naast de Delivery Order de wissel en de
cheque. Cheques worden altijd getrokken op banken. Wissels kunnen op iedereen getrokken
worden.
3.13. De wissel als getrokken papier
Bij de handelskoop is het vaak zo dat de verkoper documenten in moet leveren bij de bank, die na
goedkeuring van de documenten aan de verkoper betaalt. Daarbij zit ook altijd een wissel. In de
wissel geeft de verkoper aan de koper een opdracht om te betalen. Het is dus een getrokken stuk.
De trekker, degene die opdracht tot betalen geeft, is de verkoper. Deze trekt op de koper, want de
koper ontvangt de opdracht om te betalen. De nemer, oftewel de begunstigde is de verkoper zelf of
diens order. Dit heet het trekken aan eigen order. Een wissel mag alleen aan order luiden, niet aan
toonder.
De wissel heeft tot op dit punt geen nut. De koper heeft uit de koopovereenkomst al een verplichting
te betalen. De wissel is dan niets meer dan een herinnering aan die verplichting.
De bank wil graag een vordering uit een waardepapier op de koper verkrijgen. De verkoper draagt de
wissel over aan de bank. De levering gebeurt op basis van art. 3:93 BW door bezitsverschaffing en
endossement. Maar daarmee heeft de bank nog geen vordering op de koper. De koper heeft
namelijk de wissel nog niet getekend, nog niet geaccepteerd.
De koper gaat dat wel doen. Hij heeft namelijk van de bank uitstel van betaling gekregen. De koper
heeft krediet bij de bank. De bank biedt nu de wissel voor acceptatie aan bij de koper. De koper zal
dit wel willen tekenen, want de bank zal dat als voorwaarde voor het krediet hebben gesteld. Op dit
punt krijgt de wissel pas betekenis, want nu heeft de bank een vordering op de koper uit
waardepapier.
Zo’n vordering uit waardepapier is een waardevol bezit. Dit komt door de vertrouwensbescherming
die ermee gepaard gaat. De derde te goeder trouw mag erop vertrouwen dat de inhoud van het stuk
de werkelijkheid weergeeft.
Dit zien we als de bank, als derde te goeder trouw, aanklopt bij de koper voor geld. De koper kan nu
tegenwerpen dat de kwaliteit van het verkochte toch minder was en dat hij de koopovereenkomst
daarom heeft ontbonden, dat hij de overeenkomst heeft vernietigd wegens dwaling of dat hij een
vordering tot schadevergoeding stelt. De bank heeft hier niks mee te maken. Het zijn persoonlijke
verweermiddelen van de koper die de koper heeft verloren door de wissel als debiteur, als
acceptant, te tekenen.
Aan de wissel zit ook een processueel voordeel. De rechter beslist snel op rechtszaken waarbij een
crediteur een wissel wil innen. De wissel biedt net als alle waardepapieren aan de bank ook de
mogelijkheid tot makkelijke overdracht en/of verpanding.
26
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
3.14. De wissel als kredietinstrument
Wissels zijn handig als de verkoper uitstel van betaling wil verlenen. De koper heeft vaak behoefte
aan uitstel, zodat hij zijn lading eerst zelf kan doorverkopen en dan pas een zijn verkoper hoeft te
betalen. In de internationale handel zal de verkoper als voorwaarde voor uitstel van betaling vaak de
eis stellen dat de koper een wissel accepteert, of dat de koper regelt dat zijn bank een op haar
getrokken wissel accepteert. Het verkopen van een wissel aan een bank heet disconteren van de
wissel.
3.15. Trekker van wissel staat in voor betaling
Naast het feit dat de bank die de wissel van de verkoper koopt een vordering uit waardepapier krijgt
op de koper die de wissel heeft geaccepteerd, krijgt de bank nog een vordering. Dit is de vordering
op de trekker. De trekker van een wissel garandeert namelijk de uitbetaling.
Dit staat in art. 108 lid 1 K: ‘De trekker staat in voor de acceptatie van de betaling’. Wat betreft de
betaling is dit naar Nederlands recht dwingend recht. De trekker kan het niet uitsluiten.
Als de verkoper zijn documenten bij de bank presenteert, zal daar een door de verkoper op de koper
getrokken wissel bij zitten, die de verkoper aan de bank overdraagt. Bij goedkeuring daarvan zal de
bank op de verkoper uitbetalen.
3.16. Endossant, avalist, sprongregres
De wissel is een papier dat veel debiteuren kan herbergen. Iedereen die het papier tekent is als
debiteur aansprakelijk voor betaling. Zij kunnen dit wel uitsluiten met woorden als ‘sin obligo’ of iets
dergelijks.
Bijvoorbeeld de endossant. Iedereen die de wissel overdraagt door deze te endosseren is als
endossant aansprakelijk voor uitbetaling tegenover alle hem volgende houders van de wissel, maar
hij kan zijn aansprakelijk uitsluiten. Dit staat in art. 114 lid 1 K: ‘Tenzij het tegendeel bedongen is,
staat de endossant in voor de acceptatie en voor de betaling’.
Naast de handtekeningen van trekker, endossanten en acceptant kunnen we ook nog de
handtekening aantreffen van de avalist. Avalisten zijn borgen. Zij kunnen ook instaan voor betaling.
Een avalist kan aangeven borg te zijn voor een bepaalde endossant. Als hij niets schrijft dan geldt hij
als avalist voor de trekker en dat betekent dat hij tegenover alle volgende houders voor betaling
instaat.
Het doel van het tekenen voor aval is om de wissel meer waardevol te maken. Als bijvoorbeeld een
grote bank de wissel voor aval tekent zal de wissel makkelijker kunnen worden verkocht. Ook kan de
wissel beter beleend worden. Wissels dienen soms als onderpand voor een lening. Dan geldt hoe
sterker de wissel hoe minder rente de lener zal hoeven te betalen.
Als een endossant, of diens avalist, aangesproken wordt en betaalt, krijgt deze persoon de wissel.
Dan kan hij een van de voorgaande endossanten, of hun avalisten, aanspreken, of natuurlijk de
trekker. Omdat de houder niet zijn vervreemder hoeft aan te spreken, maar over zijn hoofd heen een
vroegere endossant of de trekker kan aanspreken, spreken we bij dit regres van sprongregres. Het is
kenmerkend voor het wissel- en chequerecht.
27
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
3.17. Formalisme in het wisselrecht
Een kenmerk van het wissel- en chequerecht is de hoge mate van formalisme. Dat begint al bij het
uitschrijven van een wissel.
Artikel 100 K somt op waaraan de trekker moet denken:
 de benaming ‘wisselbrief’, opgenomen in de tekst zelf en uitgedrukt in de taal, waarin de titel
is gesteld;
 de onvoorwaardelijke opdracht tot betaling van een bepaalde som;
 de naam van degene, die betalen moet (betrokken);
 de aanwijzing van de vervaldag; die van de plaats, waar de betaling moet geschieden;
 de naam van degene, aan wie of aan wiens order de betaling moet worden gedaan;
 de vermelding van de dagtekening, alsmede van de plaats, waar de wisselbrief is getrokken;
 de handtekening van degene die de wisselbrief uitgeeft (trekker)
Op de uitzonderingen die zijn genoemd in art. 101 K na, geldt een papier niet als een wissel als de
gegevens niet juist of niet juist zijn vermeld. Het is ook van belang dat een volgende houder de
gegevens nog kan aanvullen. Tenslotte moet worden opgemerkt dat een papier dat als wissel mislukt
is, bijvoorbeeld omdat er niet het woord ‘wissel’ op staat, het papier naar Nederlands recht toch een
waardepapier zal zijn. Wij kennen immers vrijheid bij de creatie van order- en toonderpapier.
3.18. De cheque
De cheque kan het best beschouwd worden als een vereenvoudigde wissel. Er zijn wel verschillen
met de wissel:
1. een cheque wordt altijd op een bank getrokken (art. 180 K);
2. een cheque heeft een korte omlooptijd (art. 206 K)
3. een cheque heeft geen vervaltermijn, maar is altijd op zicht betaalbaar; iedere op het papier
geschreven vervaltermijn is nietig (art. 205 K)
4. een cheque kan niet geaccepteerd worden door de betrokken bank (art. 181 K)
5. een cheque kan behalve aan order ook aan toonder luiden (art. 182 lid 1 K)
Deze verschillen vloeien voort uit de verschillende functies die de cheque heeft in het
betalingsverkeer ten opzichte van de functies van de wissel. De wissel is vooral een
kredietinstrument en wordt met name gebruikt wanneer de verkoper uitstel van betaling aan de
koper verleent.
De cheque dient echter als betalingsinstrument. Het is de opdracht van de koper aan zijn bank om uit
te betalen aan de verkoper. De wissel dient in de praktijk als kredietinstrument, maar kan op
dezelfde manier als een cheque worden gebruikt als betaalinstrument. Een wissel kan door iedereen
op iedereen getrokken worden. Het is dus mogelijk dat de koper een wissel op zijn bank trekt met de
opdracht om aan de verkoper uit te betalen, net zoals dat bij een cheque gebeurt.
3.19. Meerdere begunstigden op een cheque
Tegenwoordig is het in het midden- en kleinbedrijf niet ongewoon om een heel netwerk van
vennootschappen op te bouwen, terwijl het in economische zin toch vaak gaat om het bedrijf van
één persoon. Zeker als het bedrijf in hectische tijden verkeert wil het vaak voorkomen dat het
gescheiden houden van alle verschillende vennootschappen in het gedrang komt.
28
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Als er door de klanten van het bedrijf een cheque moet worden uitgeschreven zal de klant wellicht
vragen op welke naam de cheque moet worden gesteld. De ondernemer kan het dan handig vinden
als er meerdere namen op komen te staan, zodat hij later makkelijk kan zoeken waar het geld
eigenlijk verdiend is. daarnaast hoeft de ondernemer niet per se statutair directeur te zijn van al zijn
vennootschappen.
Als hij zijn cheque zelf wil kunnen innen dan is het handig als naast de naam van een van zijn
vennootschappen waarmee de klant het contract gesloten heeft, ook die van hem zelf vermeld
wordt.
Wat gebeurt er indien de ondernemer pas later besluit dat het handig was geweest als de klant ook
nog een tweede naam ingevuld zou hebben? Mag de ondernemer dan die tweede naam erbij zetten?
Een faillissementscurator kan in het faillissement van een van de vennootschappen voor moeilijke
problemen worden geplaatst als hij een cheque tegenkomt in zijn boedel of daarbuiten met naast de
naam van de failliete vennootschap nog een andere naam als begunstigde. Hoort die cheque toe aan
wie de cheque onder zich heeft, is er sprake van medegerechtigdheid? Wie is bevoegd om een
dergelijke cheque door endossement over te dragen en te innen? Al deze vragen worden
beantwoord in het arrest Windt q.q./Truckland. Hier zat er een onregelmatigheid in het proces van
levering van de cheques.
3.20. De Hoge Raad in Windt q.q/Truckland
De Hoge Raad begint met de uitleg van art. 182 K. Dit artikel houdt in dat een cheque betaalbaar kan
worden gesteld aan een met name genoemde persoon. De tekst van deze bepaling verzet zich er
volgens de Hoge Raad niet tegen dat een cheque aan meer dan één persoon betaalbaar wordt
gesteld en de aard van de cheque, als makkelijk verhandelbaar papier, geeft aan die mogelijkheid
steun, omdat daardoor de bruikbaarheid van de cheque als betaalmiddel wordt verhoogd.
De Hoge Raad zoekt vervolgens steun buiten de tekst van art. 182 K om. De Hoge Raad acht het van
belang dat art. 182 K zakelijk gelijk is aan art. 5 van de als bijlage I bij het Geneefs chequeverdrag
opgenomen eenvormige wet op cheques. Ook andere landen hebben zo’n bepaling in hun nationale
wetgeving opgenomen. Met het oog op een uniforme toepassing van de op het chequeverdrag
berustende bepalingen van nationaal recht en een makkelijke verhandelbaarheid van cheques, is het
volgens de Hoge Raad van belang dat deze bepalingen in de verdragsluitende staten zoveel mogelijk
op dezelfde manier worden uitgelegd.
In dit verband overweegt de Hoge Raad dat in Duitsland en België, die ook partij zijn bij het verdrag,
een wissel met twee of meer nemers rechtsgeldig wordt geacht. In Engeland is de wissel met meer
dan één nemer uitdrukkelijk geregeld. En ten slotte overweegt de Hoge Raad in dit verband dat in
art. 10 lid 1 van de nog niet in werking getreden UNCITRAL uitdrukkelijk is bepaald dat de wissel twee
of meer nemers kan hebben.
Op grond van dit alles legt de Hoge Raad art. 182 lid 1 K aldus uit, dat deze bepaling toelaat dat een
cheque aan twee of meer personen betaalbaar wordt gesteld.
Dit betekent volgens de Hoge Raad echter niet altijd dat alle personen ook bij het endossement
betrokken moeten zijn. De Hoge Raad overweegt dat als een cheque betaalbaar is gesteld of
geëndosseerd aan twee of meer personen afzonderlijk, wat kan worden aangegeven door het woord
‘of’ dan wel door een slashteken tussen hun namen, die cheque aan elk van die personen als houder
van de cheque betaalbaar is en elk van die personen tot endossering bevoegd is. In andere gevallen
zijn de personen aan wie de cheque betaalbaar is gesteld of is geëndosseerd slechts gezamenlijk
bevoegd tot inning en endossering.
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
29
Handelsrecht
www.jfr.nl
Nu het mogelijk is dat een van de twee nemers geldig kan endosseren, is het ook mogelijk dat bij
onbevoegd handelen een ontvanger beschermd wordt als aan hem ook bij redelijkerwijs van hem te
vergen onderzoek de valsheid van de cheque niet kenbaar is noch bekend.
3.21. Onbevoegdheid en goede trouw
De basis voor het mogen veranderen van de cheque ligt in de bevoegdheid om een onvolledig
chequeformulier verder te mogen invullen. Als de datum ontbreekt of de naam van de begunstigde
niet is ingevuld, mag de rechthebbende dat alsnog doen, mits hij maar handelt in overeenstemming
met de wil van de trekker.
Dit staat negatief geformuleerd in art. 190 K: ‘Indien een cheque, onvolledig ten tijde der uitgifte, is
volledig gemaakt in strijd met de aangegane overeenkomsten, kan de niet-naleving van die
overeenkomsten niet worden tegengeworpen aan den houder, die de cheque te goeder trouw heeft
gekregen.’
30
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
31
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
4.
4.1.
VAN HAVEN & HANDEL H4: BETALINGSVERKEER
Inleiding
De handel moet natuurlijk worden betaald. Hiervoor is er tegenwoordig een wereldwijd netwerk van
banken. Betaling bij de handelskoop gebeurt altijd tegen inlevering van documenten door de
verkoper. Deze betalingsafspraak in de koopovereenkomst wordt CAD (Cash Against Documents)
genoemd.
Bij deze documenten zit vaak een cognossement en een wissel. Ook een verzekeringspolis of
verzekeringscertificaat komt vaak voor. Deze betaling tegen documenten is een compromis tussen
betaling vooraf of achteraf. Allebei zijn ze niet erg geliefd bij de handelskoop. De koper wil namelijk
met betaling vooraf niet het risico lopen dat hij zijn geld kwijt is en geen lading krijgt en de verkoper
wil met betaling achteraf niet het risico lopen dat hij zijn lading kwijt is en nooit betaald krijgt.
De betaling tegen documenten kan op drie manieren worden vormgegeven:
1. Documents against acceptance
2. Documentair incasso
3. Documentair krediet
Deze drie vormen en de gewone bankgarantie worden in dit hoofdstuk besproken.
4.2.
Betaling tegen documenten
Het beding CAD
In de internationale handel gaat het vaak om grote partijen goederen die lange tijd onderweg zijn. Bij
vooruitbetaling zal de koper lange tijd veel geld ‘vast’ hebben zitten in goederen die nog ver van hem
vandaan zijn en waar hij niet over kan beschikken. Bij betaling achteraf gebeurt hetzelfde voor de
verkoper. Daarbij geldt bovendien dat de verkoper zich onzeker zal voelen of betaling wel zal
geschieden, ook al kan hij zich natuurlijk de eigendom van de goederen voorbehouden tot de
koopprijs helemaal is voldaan. Partijen bereiken nu een compromis door in de koopovereenkomst
het beding ‘Cash Against Documents’ of ‘CAD’ op te nemen.
Dit compromis houdt in dat de koper betaalt wanneer de verkoper hem documenten geeft die het de
koper mogelijk maken om over de goederen te beschikken, ook al zijn die goederen nog ver van hem
vandaan. Het cognossement is hier een handig document voor. De koper die van de verkoper een
cognossement krijgt kan over de goederen beschikken. Hij kan door overdracht van het
cognossement ook leveren aan de sub-koper aan wie hij heeft doorverkocht.
Weigeren van de goederen na ontvangst cognossement
Het kan gebeuren dat de koper bij aankomst van het schip teleurgesteld is over de staat waarin de
goederen zich bevinden. Dit kan een gevolg zijn van wanprestatie van de verkoper. Het is dan ook de
vraag of de koper de goederen mag weigeren.
Eerst moet vaststaan dat de wanprestatie voldoende ernstig is om de weigering en daarmee de
ontbinding van de koopovereenkomst te rechtvaardigen. In de handelskoop geldt de regel dat er een
‘condition’ moet zijn geschonden. Daarna moet er worden onderzocht of de ontvangst van het
cognossement niet aan een weigering in de weg staat. De verkoper zou kunnen zeggen dat weigering
technisch gezien niet mogelijk is, omdat de koper door ontvangst van het cognossement al eigenaar
van de goederen is geworden. In het algemeen is echter aanvaard dat de koper de goederen wel
degelijk kan weigeren zonder dat de ontvangst van het cognossement hem in de weg zit.
32
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Die ontvangst wordt wel als een voorwaardelijke gezien: onder voorwaarde dat de koper de
goederen niet (terecht) weigert.
Documenten tegen acceptatie
In koopovereenkomsten komt ook het beding ‘documents against acceptance’ voor. Acceptance ziet
hierbij op het accepteren van een wissel. Er wordt mee bedoeld dat de verkoper tegen inlevering van
documenten niet meteen betaald krijgt, maar dat de koper een door de verkoper op de koper
getrokken wissel accepteert en deze aan de verkoper teruggeeft.
In de praktijk zit bij de documenten die de verkoper moet overhandigen vaak een wissel. Deze wordt
door de verkoper getrokken op de koper. De koper wordt middels de wissel verzocht om het
nominale bedrag van de wissel (dat gelijk is aan de door de koper te betalen koopprijs) te betalen
aan de verkoper. De verkoper is dus naast trekker ook nemer, begunstigde uit de wissel. De verkoper
trekt aan eigen order.
De wissel krijgt pas juridische betekenis als er een vervaltermijn in staat die nog ver weg ligt. De
koper hoeft dan pas in de toekomst te betalen, hij krijgt uitstel van betaling. Normaal gesproken
wordt de koper dan verzocht de wissel te tekenen voor acceptatie. De koper wordt daardoor naast
betrokkene ook acceptant van de wissel en daarmee aansprakelijk voor betaling krachtens het
wisselrecht. Tussen partijen verandert er daardoor nog niets. De betekenis van de wissel ligt in relatie
tot derden.
Door de wissel te accepteren geeft de koper aan de verkoper de mogelijkheid om snel over contant
geld te beschikken ondanks de door de verkoper verleende uitstel van betaling. De verkoper kan de
wissel namelijk bij de bank disconteren. De bank koopt dan de wissel tegen het nominale bedrag min
de rente over de looptijd en min de kosten en provisie. De bank krijgt dus minder dan als hij de wissel
op de vervaldag bij de koper aanbiedt. Hij krijgt daarentegen zijn geld wel sneller.
Wanneer de bank als houder de wissel op de vervaldag aanbiedt aan de koper ter betaling, zal de
bank als derde te goeder trouw moeten worden gezien. Deze kan profiteren van de regels in art. 115
en 116 K ter bescherming. Vooral art. 116 K is van belang. Daarin staat dat de koper aan een derde te
goeder trouw geen persoonlijke verweermiddelen mag tegenwerpen.
Documentaire wissel
Bij de betalingsregeling in de koopovereenkomst ‘documenten tegen acceptatie’ wordt vaak de
documentaire wissel gebruikt. Daarbij vormen de wissel en documenten een pakketje. De verkoper
stuurt dit aan de koper toe. De koper wordt dan verzocht om de wissel te accepteren en terug te
sturen. Als de koper dat niet doet dan wordt hij geen rechthebbende op de documenten.
Het accepteren van de wissel is de opschortende voorwaarde van eigendomsoverdracht van de
documenten. Zelfs al zit er bij de documenten een cognossement dat is geëndosseerd aan de koper,
dan wordt de koper toch geen rechthebbende daarop als hij de wissel niet accepteert. Hij zal wel
formeel gelegitimeerde zijn.
Om meer zekerheid te krijgen bedingen partijen regelmatig dat de documentaire wissel naar de bank
van de koper zal worden gestuurd waarbij de bank dan getuige is van wat er gebeurt. In de praktijk
stuurt de verkoper de documentaire wissel lang niet altijd naar de koper. Het kan voorkomen dat de
verkoper deze verkoopt aan bijvoorbeeld zijn bank. Deze zal de rol van de verkoper dan overnemen.
Dat is de koop van een niet geaccepteerde wissel. De zekerheid voor de bank die koopt ligt dan in de
bijgevoegde documenten, waaronder waarschijnlijk steeds een cognossement zal zitten. De koper
heeft de documenten nodig, en zal zonder het cognossement geen eigenaar van de lading worden.
Daarom is de bank vrij zeker dat de koper de wissel zal accepteren.
33
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
4.3.
Documentair incasso
Rol van de banken
Betaling tegen documenten of documenten tegen acceptatie veronderstelt een ‘gelijk oversteken’.
De koper zal niet willen betalen zonder dat hij de documenten krijgt en de verkoper zal de
documenten niet willen afgeven zonder dat hij betaald krijgt. Omdat partijen in de internationale
handel meestal niet dichtbij elkaar wonen, worden de banken vaak met de gelijktijdige uitwisseling
van documenten en betaling belast.
Bij documentair incasso vraagt de verkoper aan zijn bank om de documenten naar de koper te
brengen en de documenten dan af te geven tegen betaling. Hierbij zijn verschillende begrippen met
betrekking tot de banken van belang:
- Remitting Bank: dit is de bank van de verkoper. De Remitting Bank stuurt de documenten op
naar een bevriende bank
- Correspondent Bank: dit is de bevriende bank die zich belast met de uitvoering van de
uitwisseling
De koper kan het inspecteren van de documenten en uitwisseling ook overlaten aan zijn bank. Dan
komen in het contract de woorden ‘Cash against documents through buyers bank’ voor om aan te
duiden dat de bank van de koper zich met de uitwisseling zal bemoeien. In zo’n geval kan de
remitting bank ook meteen de documenten opsturen naar de bank van de koper zonder een aparte
collecting bank aan te wijzen in het land van de koper. 4
Lastgeving
De opdracht van de verkoper aan zijn bank tot incasso is een opdracht tot het verrichten van een of
meerdere rechtshandelingen. Hier hebben we dus te maken met lastgeving. Dat geldt ook voor de
opdracht van de remitting bank aan de collecting bank.
Frustratie door derdenbeslag
Betaling tegen documenten veronderstelt een gelijk oversteken, waarbij de verkoper aan de koper
de documenten ter hand stelt terwijl de koper op dat moment aan de verkoper betaalt. Dit lukt
echter niet helemaal vanwege de rol van de banken bij dit proces. De koper krijgt immers wel de
documenten, maar de verkoper krijgt niet onmiddellijk de betaling. De koper zal in de praktijk aan de
collecting bank betalen en niet rechtstreeks aan de verkoper. Vooral wanneer de incasso via de bank
van de koper gaat en de remitting bank van de verkoper geen aparte collecting bank inschakelt, kan
de koper nog makkelijk beslag leggen op het geld, omdat dit nog in zijn eigen land aanwezig is.
Risico bij een documentair incasso
Los van de problemen van ongelijk oversteken, is het documentair incasso voor de verkoper redelijk
veilig. Als de koper niet betaalt, krijgt hij de documenten niet, waardoor de verkoper eigenaar blijft
van de verkochte goederen. De verkoper kan die goederen dan aan een ander verkopen. Hij kan van
de wanpresterende koper schadevergoeding eisen, indien en voor zover hij schade heeft geleden.
De verkoper zal hiermee niet altijd blij zijn. In een vreemd land procederen is vaak moeilijk en duur.
4
Zie tekening ‘Documentair incasso’ op blz. 89 van Van Haven & Handel
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
34
Handelsrecht
www.jfr.nl
4.4.
Documentair krediet
Behoefte aan zekerheid
De verkoper zal zekerheid willen hebben dat de koopprijs ook echt voldaan wordt. In ons zakelijke
recht onderscheiden we:
- zakelijke zekerheden: dit zijn het recht van pand en hypotheek. Deze komen om praktische
redenen niet in aanmerking;
- persoonlijke zekerheden: hierbij garandeert een derde dat er betaald zal worden. Bekend is
de borgtocht dat in de buurt komt van wat de verkoper nodig heeft. De nadelen van
borgtocht voor de verkoper zijn echter dat de borg pas benaderd kan worden nadat eerst is
geprobeerd om bij de koper betaling te verkrijgen en dat de borg alle verweermiddelen aan
de verkoper mag tegenwerpen die de koper heeft.
Wat de verkoper nodig heeft, is een derde die in staat is te betalen om uit te betalen, zodra de
verkoper de juiste documenten overlegt. Hierbij kan worden gedacht aan een bankgarantie. De bank
verbindt zich dan om de koopprijs te betalen op vertoon van de juiste documenten, wanneer de
koper daarmee in gebreken mocht blijven.
Documentair krediet ook als betalingsinstrument
Bankgarantie komt echter weinig voor in dit soort gevallen, als het gaat om de verplichting van de
koper tot betaling van een geldbedrag. Er wordt liever gekozen voor onherroepelijk documentair
krediet, dat wordt ook wel onherroepelijk accreditief genoemd.
Het accreditief lijkt op een bankgarantie, omdat bij het documentair krediet de bank zich verbindt
om te betalen als de verkoper de juiste documenten overhandigt. Maar het verschil met
bankgarantie is dat de verkoper niet eerst naar de koper mag gaan.
Het is bij documentair krediet de bedoeling dat de verkoper voor betaling van de koopprijs meteen
met zijn documenten naar de bank gaat. Als de bank bevestigt dat de documenten juist zijn, betaalt
zij uit. Dat is de garantie die de bank als zelfstandige verbintenis aan de verkoper heeft gegeven.
Hiermee is het documentair krediet tot een betalingsinstrument geworden. Het is niet meer alleen
om de zekerheid te dienen, maar ook om betaling van de koopprijs via de bank te laten plaatsvinden.
Dit komt overeen met het documentair incasso. Bij documentair krediet moet echter de koper naar
zijn bank gaan om het documentair krediet te verzorgen. Bij documentair incasso ligt het initiatief bij
de verkoper.
Als er iets mis gaat met de uitvoering van de betalingsregeling, dan zal de crediteur nog een keer bij
de debiteur kunnen aankloppen voor betaling. Dit geldt ook voor documentair krediet. Als de bank
niet uitbetaalt dan kan de verkoper zich weer tot de koper wenden voor betaling. Zelfs als de
verkoper schuld heeft aan het niet uitbetalen door de bank kan hij zich tot de koper wenden.
Documentair krediet als controle-instrument
Aan een documentair krediet zitten hoge kosten verbonden. Deze kosten drukken in principe op de
koper. Die geeft namelijk de opdracht aan zijn bank tot het stellen van het documentair krediet. Het
is een kwestie van vraag en aanbod of de koper deze kosten dan kan doorberekenen aan de
verkoper. Als partijen elkaar kunnen vertrouwen zal daarom door partijen eerder voor een
documentair incasso dan voor een documentair krediet worden gekozen. Maar de overheden van de
landen van partijen kunnen voor een andere uitkomst gaan. Documentaire kredieten hebben als
kenmerk dat de stroom van geld en goederen door de overheid als toezichthouder op de banken
bekeken en gecontroleerd kan worden.
35
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
Zekerheid voor de bank
Bij documentair krediet betaalt de bank uit aan de verkoper. De bank kan het uitbetaalde bedrag dan
weer in rekening brengen bij haar opdrachtgever, die zich verplicht zal hebben het bedrag aan de
bank te vergoeden. De bank zal ook zekerheid zoeken om zeker te zijn dat de opdrachtgever zal
betalen. De bank kan daar verschillende soorten afspraken maken. De bank kan vooruitbetaling door
de opdrachtgever als eis stellen of de rekening van de opdrachtgever bij haar deels blokkeren. De
bank kan ook pand of hypotheek bedingen. Wat veel voorkomt is een pandrecht op de door de
verkoper gepresenteerde documenten.
Advising en confirming banks
In de praktijk gaat de functie van betalingsinstrument verder dan dat de verkoper alleen zijn geld kan
halen bij de bank van de koper. Er wordt voor gezorgd dat de verkoper bij een bank in zijn eigen land
kan aankloppen. De bank van de koper schakelt daarvoor een andere bank in, dit wordt de advising
bank genoemd. Deze advising bank stuurt de documenten door naar de bank van de koper, dit heet
de issuing bank. De issuing bank controleert de documenten en deelt aan de advising mede dat deze
kan uitbetalen aan de verkoper. Hierbij moeten de documenten natuurlijk wel in orde zijn.
Een advising bank heeft juridisch gezien geen verplichtingen tegenover de verkoper. Het fungeert
eigenlijk alleen als doorgeefluik: van de documenten die naar de issuing bank gaan en van het geld
dat naar de verkoper gaat. Als de verkoper een vordering op de advising wil hebben, dan moet de
advising bank het documentair krediet bevestigd hebben. Dat kan worden afgesproken. De advising
bank wordt in dat geval dan de confirming bank. Een confirming bank neemt net als de issuing bank
een zelfstandige verplichting op zich jegens de verkoper om te betalen als de documenten van de
verkoper in orde zijn. Als een confirming bank ten onrechte weigert uit te betalen, dan hoeft de
verkoper zich niet tot de issuing bank of de koper te richten, maar kan meteen een proces beginnen
tegen die confirming bank. In eigen land procederen is voor de verkoper natuurlijk een groot
voordeel boven procederen in het land van de issuing bank. Een verkoper zal een confirming bank
dan ook boven een advising bank verkiezen. De kosten zijn echter in beginsel wel voor de koper.
Documentair krediet in schema
Om het documentair krediet in schema te zeggen, kijken we eerst naar wat er feitelijk bij het
documentair krediet gebeurt en daarna hoe dit juridisch werkt.
In de feitelijke situatie zien we dat de verkoper goederen verstuurt naar de koper, terwijl de verkoper
zijn documenten bij de bank aanbiedt. Deze bank zal een Advising Bank zijn, of een Confirming Bank
indien het krediet geconfirmeerd wordt. Deze bank stuurt de documenten dan op naar de Issuing
Bank. Die zal de documenten controleren en na goedkeuring aan de Advising Bank opdracht geven
om uit te betalen. De Issuing Bank stuurt daarna de documenten door aan de koper.5
Als we daarna gaan kijken naar hoe dit juridisch werkt zien we dat de rechtsverhouding tussen
verkoper en koper een koopovereenkomst is. De koper heeft aan de Issuing Bank opdracht gegeven
om een documentair krediet te stellen ten behoeve van de verkoper. De Issuing Bank geeft ook een
opdracht/last aan de Advising Bank, of Confirming Bank, om het documentair krediet uit te voeren.
Hiervoor stuurt de Advising Bank een kredietadvies naar de verkoper, waarin de Advising Bank
toezegt dat de bank zal uitbetalen als de verkoper de documenten overlegt bij de Advising Bank. 6
4.5.
Bijzondere kredieten
Acceptatiekrediet
Wat we tot nu toe besproken hebben had steeds betrekking op betaling van de koopprijs door de
bank bij goedkeuring van de documenten die de verkoper had overlegd. Op grond van art. 14 UCP
5
6
Zie tekening ‘Documentair krediet (feitelijk) op blz. 95 van Haven & Handel
Zie tekening ‘Documentair krediet (juridisch) op blz. 95 van Haven & Handel
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
36
Handelsrecht
www.jfr.nl
600 heeft de bank voor deze goedkeuring vijf dagen de tijd. Uiterlijk na vijf dagen krijgt de verkoper
dus zijn geld. Hier zijn veel varianten op. Er kan worden afgesproken dat pas op een later moment
uitbetaald zal worden of dat er betaling in termijnen zal plaatsvinden. Er kan ook zijn afgesproken dat
de bank het geld aan een derde zal betalen. Er kan ook worden afgesproken dat de bank een door de
verkoper op haar getrokken wissel zal accepteren. In dat geval spreken we van een
acceptatiekrediet. Dit doet zich voor wanneer de verkoper uitstel van betaling heeft verleend. Het
grote voordeel hiervan is dat de verkoper toch snel over contant geld kan beschikken door de wissel
te verdisconteren bij een bank. Als de bank dit disconteert, krijgt hij het nominale bedrag van de
wissel min de rente over de tijd dat de wissel nog loopt en min de kosten en provisie.
Negotiatiekrediet
Partijen kunnen in hun koopovereenkomst ook een negotiatiekrediet opnemen. Dit is handig als er
geen geschikte advising bank kan worden gevonden. De bank van de koper hoeft bij een
negotiatiekrediet namelijk geen hulpbank te zoeken in het land van de verkoper. De verkoper mag dit
bij negotiatiekrediet zelf regelen, maar wel voor eigen kosten en risico. De Issuing Bank belooft bij
een negotiatiekrediet de documenten te negotiëren, dit is kopen, van een in het kredietadvies
goedgekeurde bank.
Overdraagbaar krediet
Overdraagbaar krediet houdt in dat de verkoper een deel of zelfs het geheel van zijn krediet kan
‘overdragen’ aan een ander. Dit kan bijvoorbeeld zijn de fabriek waar hij inkoopt. De verkoper stuurt
het van de bank ontvangen kredietadvies terug met de vraag voor een gedeelte van het
oorspronkelijke bedrag een krediet te stellen ten behoeve van de fabriek. De bank stuurt de fabriek
een kredietadvies, waarin de bank zich verplicht het bedrag te betalen maar dan moeten wel
bepaalde documenten worden overlegd. De verkoper blijft recht houden op betaling van het
restbedrag, mits alle documenten juist worden geacht.
4.6.
De verbintenis van de bank
De abstracte verbintenis
De bank stuurt een kredietadvies naar de verkoper, waarin deze aangeeft te zullen betalen als de
verkoper voor een bepaald tijdstip bepaalde documenten overlegt. Zodra de verkoper aangeeft het
documentair krediet te aanvaarden, is er een tweezijdige contractuele relatie tussen de bank en de
verkoper.
Tot inhoud van deze contractuele relatie hoort de verbintenis van de bank om te betalen als de
verkoper de juiste documenten overlegt. Er wordt aangenomen dat de verbintenis van de bank een
zelfstandige en abstracte verbintenis is.
Tenzij kennelijk bedrog (…)
Als duidelijk vaststaat dat de verkoper bedrog heeft gepleegd, dan hoeft de bank niet uit te betalen,
ook al worden de juiste documenten overlegd. De bank mag dan zelfs niet uitbetalen. Een eis hierbij
is dat het bedrog daartoe wel kennelijk moet zijn. Dit houdt in dat het bedrog duidelijk moet zijn. Als
de bank een vermoeden van bedrog heeft zonder duidelijke aanwijzingen hiervan, mag de bank wel
uitbetalen. De bank kan dit ook weigeren, als zij tijdens het proces maar kan bewijzen dat er bedrog
is gepleegd.
Een duidelijk voorbeeld van bedrog is wanneer de verkoper een cognossement opstelt waarop
opzettelijk een verkeerde laaddatum is gezet of waarin opzettelijk verkeerde gegevens over de lading
zijn vermeld.
37
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
(…) of kennelijke willekeur
De bank mag ook uitbetaling weigeren als overduidelijk is dat de begunstigde verkoper daar
tegenover de koper geen recht op heeft. De verbintenis van de bank ten opzichte van de verkoper is
dus niet helemaal abstract. De onderliggende koopovereenkomst blijft van belang. Als vaststaat dat
deze koopovereenkomst geen recht op betaling geeft aan de verkoper dan moet de bank niet
uitbetalen. Er is sprake van willekeur aan de zijde van de verkoper om een beroep op het
documentair krediet te doen, terwijl hij weet of moet weten dat hij geen enkel recht op betaling van
de koopprijs meer heeft. In het arrest Bulk Oil/Mac Oil speelde dit probleem.
Strikte conformiteit
Het beginsel van strikte conformiteit houdt in dat het kredietadvies naar de letter moet worden
uitgevoerd. De ‘international standard banking practice’ volgens welke de documenten worden
beoordeeld, houdt een strikte toepassing van het kredietadvies in.
4.7.
Bankgarantie
Overeenkomst met documentair krediet
Bankgarantie en documentair krediet vertonen in juridisch-technisch opzicht grote gelijkenis. Ook bij
een bankgarantie neemt de bank in opdracht van een opdrachtgever tegenover een begunstigde een
zelfstandige abstracte verbintenis op zich om te betalen als de begunstigde documenten overlegt.
Ook bij de bankgarantie kan de tweede bank in het land van de begunstigde worden en ingeschakeld
en ook hier is het zo dat deze tweede bank al dan niet dezelfde verplichting op zich kan nemen om te
betalen als de eerste bank.
Verschil met documentair krediet
Alleen in praktisch opzicht verschilt de bankgarantie van het documentair krediet. Het documentair
krediet heeft naast de zekerheidsfunctie ook een betalingsfunctie. Bij documentair krediet loopt de
betaling van de koopprijs over de bank. De bankgarantie is geen betalingsinstrument, het heeft
slechts een zekerheidsfunctie. Terwijl het documentair krediet door de begunstigde altijd zal worden
aangesproken, dient de bankgarantie alleen in geval van nood. Veel van wat bij de bankgarantie
speelt is terug te zien in de arresten Gesnoteg/Mees Pierson en Anthea Yachting.
38
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden
Handelsrecht
www.jfr.nl
JURIDISCHE FACULTEITSVERENIGING ROTTERDAM
Wat bieden wij aan?
De JFR is dé studievereniging voor rechtenstudenten aan de Erasmus School of Law. Met
ruim 3000 leden is de JFR één van de grootste juridische studieverenigingen van
Nederland. Onze studievereniging is er voor jou als rechtenstudent: sinds jaar en dag
organiseren wij voor onze leden diverse formele en informele activiteiten die een
juridische grondslag hebben. Ons doel is dan ook de brug tussen theorie – gedoceerd in
de collegebanken – en de praktijk – beoefend in de ‘echte’ wereld – te verkleinen. Een
combinatie van inhoudelijke en informele activiteiten, en bovendien veel gezelligheid.
Tentamentrainingen
Ook dit jaar zullen wij weer tentamentrainingen organiseren. Wij zullen jullie op de hoogte
houden via Social Media en via andere kanalen.
Samenvattingen
Alle samenvattingen bevatten het lesmateriaal en zijn de ideale aanvulling op de colleges,
practicumgroepen en onderwijsgroepen. Een samenvatting heeft als doel om je zo efficiënt en
effectief mogelijk voor te bereiden op het tentamen. De kwaliteitssamenvattingen kunnen door
leden van de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam gratis gedownload worden van JFR.nl.
Oefententamens
We streven erna om binnenkort per blok een aantal oefententamenvragen online te zetten. Dit
zodat jullie voor jullie tentamen nog even kunnen oefenen!
Fiat Justitia.nl
Fiat Justita.nl is de website voor rechtenstudenten die zich naast hun studie inhoudelijk willen
verdiepen in het recht. Op Fiat justitia.nl worden dagelijks actuele onderwerpen door
medestudenten besproken, posten juridische werkgevers interessante stage mogelijkheden,
masterclasses en vacatures en geven hoogleraren en universitair docenten extra verdieping op
relevante rechtsgebieden.
Borrels en feesten
Natuurlijk is de JFR er ook voor sociale momenten tijdens je studententijd. Vrijwel iedere maand
wordt er een borrel georganiseerd en een aantal keer paar jaar een feest. Deze activiteiten zijn
dé gelegenheid om de studenten uit zowel je eigen jaar als de studenten uit andere jaren te leren
kennen. Houd de like-pagina op Facebook van de JFR, Sin-online/LawWeb en de website van de
JFR in de gaten om te zien wanneer deze borrels en feesten plaatsvinden.
39
© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden

Perceel grond gelegen aan de Wapserveense Aa/Heerendijk te

Bouwsector - AVL woningbouw

Informatiebrochure Keizersloot 8 Zuid-Scharwoude

ROYALE BOUWKAVEL BUITENGEBIED NATUUR NABIJ BOS

BESTELBON SALONVOORWAARDEN 2014 “BIS”

ALGEMENE VERKOOPSVOORWAARDEN

Algemene Voorwaarden BLC Kassa

Overheek 32 te KLIMMEN

Klik hier voor het veilingbiljet