Onze hersenen willen een man als baas

Artikelen
Mevr. mr. M. Westerbeek LL M1
Onze hersenen willen een man als baas
ArbeidsRecht 2014/41
Het streven naar vergroting van het aantal vrouwen
in topfuncties is nog altijd ‘hot’. 2 Voorkeursbeleid is
een instrument dat door werkgevers wordt ingezet
om doorstroming van vrouwen naar hogere functies
te bevorderen. Dit stuit in de praktijk echter ook op
weerstand. De discussie over voorkeursbeleid gaat
meestal over de politieke wenselijkheid en effectiviteit en niet of nauwelijks over wat er (wettelijk gezien) toelaatbaar is. In dit artikel komt juist dat aan
de orde en zal bekeken worden wat er in de praktijk
nu eigenlijk wel en niet mag.
dergelijke (onbewuste) stereotypering die diep verankerd is
in onze cognitieve structuren en dus moeilijk is om te herkennen en te erkennen.8 Het College voor de Rechten van de
Mens (CRM) onderschrijft de problematiek en de behoefte
aan een evenwichtige man-vrouwverdeling. In 2013 ging
het grote merendeel van de (arbeids)zaken over de discriminatiegrond ‘geslacht’, zodat het CRM in het jaarverslag
van 2013 bevestigt de komende jaren specifieke aandacht te
zullen besteden aan vrouwendiscriminatie bij arbeid.9 Ook
de overheid, die recent de Sociaal-Economische Raad (SER)
in dit kader om advies gevraagd heeft, acht het van belang
voornoemde ongelijkheid krachtiger en op meer generieke
wijze aan te pakken.10
Nu de oplossing nog
Het probleem is helder
Uit onderzoek naar de vergelijking van de positie van mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt blijkt dat Nederland
in vergelijking met andere landen een laag aantal vrouwen
in met name hogere posities kent.3 Zo was het percentage
vrouwen in Raad van Bestuur (RvB) in de grootste beursgenoteerde ondernemingen in 2013 slechts 6%. Met een aandeel van 26% vrouwen in de Raad van Commissarissen (RvC)
doet Nederland het internationaal gezien net iets beter.4 De
verwachting is dat dit aantal zonder extra stimuleringsmaatregelen nauwelijks zal groeien, terwijl dit wel wenselijk is.5 Een evenwichtige(re) man-vrouwverdeling leidt tot
betere bedrijfsresultaten, meer creativiteit en klanttevredenheid.6 Dat het bereiken van een toename niet makkelijk
zal zijn, blijkt onder meer uit een recente studie die uitwijst
dat onze hersenen onbewust voor een man als leider kiezen. Dat is misschien niet wat we werkelijk willen, maar wel
wat we doen.7 Vaak blijkt discriminatie voort te vloeien uit
1
2
3
4
5
6
7
Mevr. mr. M. Westerbeek LL M is advocaat bij Kennedy Van der Laan te
Amsterdam.
Zie onder andere SER-advies nr. 2014/03, 17 april 2014, ‘Discriminatie
werkt niet!’, m.n. p. 88-93, CRM, Literatuuronderzoek: ‘De juiste persoon
op de juiste plaats, de rol van stereotypering bij toegang tot de arbeidsmarkt’, 4 juli 2013 en Commissie Monitoring Talent naar de top, ‘Talent telt
in de top, Monitor Talent naar de Top 2013’, juni 2014.
Commissie Monitoring Talent naar de top, ‘Talent telt in de top, Monitor
Talent naar de Top 2013’, juni 2014, p. 27 e.v..
European Commission, Database Women & men in decision making (2013),
http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/gender-decision-making/database/business-finance/executives-non-executives/index_en.htm .
CRM-advies aan de Sociaal Economische Raad over discriminatie op de
werkvloer, januari 2014, p. 10.
Zie onder andere de volgende rapporten: McKinsey & Company, Women
Matter 2013, Gender diversity in top management: moving corporate culture, moving boundaries en Catalyst, Why diversity matters, juli 2013 en C.L.
Hoyt (2012). ‘Gender bias in employment contexts: A closer examination
of the role incongruity principle’, Journal of Experimental Social Psychology,
48(1), 86-96 in CRM, Literatuuronderzoek: ‘De juiste persoon op de juiste
plaats, de rol van stereotypering bij toegang tot de arbeidsmarkt’, 4 juli
2013.
Onderzoek van Direction uit maart 2014 dat is gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek van Mahzarin Banaji, hoogleraar Sociale Ethiek aan de faculteit Psychologie van Harvard en te vinden is via www.talentnaardetop.
nl.
24
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 24
Voorkeursbeleid is voor werkgevers één van de instrumenten om doorstroming van vrouwen te bevorderen. Om vast
te stellen aan welke eisen voorkeursbeleid dient te voldoen,
is relevant dat er verschillende vormen van voorkeursbeleid bestaan en er diverse redeneringen worden gevolgd om
voorkeursbeleid te bepleiten.11
Gelijkheid van kansen
Een argument voor voorkeursbeleid kan worden gevonden
in het creëren van een situatie waarin mannen en vrouwen
beschikken over gelijke kansen. Gelijkheid van kansen betekent dat belemmeringen worden weggenomen om feitelijke
ongelijkheden op te heffen. Hierbij kan gedacht worden aan
maatregelen om ervoor te zorgen dat vrouwen geen nadeel
ondervinden van zwangerschap of kinderzorg (voorrang bij
kinderopvangplaatsen12 ). Er wordt een bijzondere situatie
gecreëerd voor vrouwen, maar enkel om hen in een zelfde
startpositie te brengen. Het resultaat zal door allerlei oorzaken – persoonlijk, cultureel, sociaal, biologisch – veelal nog
steeds een ondervertegenwoordiging van vrouwen opleveren, alleen in mindere mate.13
Gelijkheid van resultaat
Verdergaand is het streven naar gelijke vertegenwoordigingvan mannen en vrouwen. Onder gelijkheid van resultaat
valt beleid waarbij er bij voldoende geschiktheid of gelijke
kwalificaties voorkeur wordt gegeven aan een vrouw. Of
verdergaand, streefcijfers of quoterings- of reserveringsregelingen die ervan uitgaan dat vrouwen worden geselec8
9
10
11
12
13
CRM, Literatuuronderzoek: ‘De juiste persoon op de juiste plaats, de rol
van stereotypering bij toegang tot de arbeidsmarkt’, 4 juli 2013, p. 5-6.
College voor de Rechten van de Mens, Jaarverslag 2013, p.6 e.v..
SER-advies nr. 2014/03, 17 april 2014, ‘Discriminatie werkt niet!’, m.n.
p. 88-93.
J. Gerards, NJCM-bulletin 5, 2005.
Zie CGB-oordeel 1996-45, HvJ EG 28 maart 2000, nr. C-158/97, NJ 2000/532
(Badeck) en HvJ EG 19 maart 2002, nr. C-476/99, JAR 2002, 199 (Lommers).
Zie (ook voor ‘Gelijkheid van resultaat’ en ‘Streven naar diversiteit’) de
voordracht ‘Gelijke vertegenwoordiging van vrouwen: een kleine juridische analyse – en iets over communicatie tussen rechters’ van J. Gerards
bij Vrouwen in de Spotlight op 8 maart 2013.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
ArbeidsRecht 2014/41
7/31/2014 7:21:25 PM
Artikelen
ONZE HERSENEN WILLEN EEN MAN ALS BA AS
teerd totdat de gestelde targets zijn bereikt. Het resultaat is
dat mannen worden achtergesteld, zodat uiteindelijk gelijke
vertegenwoordiging van vrouwen wordt bereikt.
Streven naar diversiteit
In aanvulling op voorgaande argumenten kan het streven
naar diversiteit worden aangedragen als rechtvaardiging
voor voorkeursbeleid. Het idee is dan dat maatschappelijk
relevante (minderheids)groepen in zekere mate vertegenwoordigd moeten zijn, zodat dit leidt tot een goede afspiegeling en daarmee tot betere besluitvorming en klanttevredenheid. Maar ook zodat hierdoor wantrouwen of
stereotypen makkelijker kunnen worden doorbroken.
Wet- en regelgeving over de toelaatbaarheid
van voorkeursbeleid
De legitimatie voor de verschillende vormen van voorkeursbeleid stoelt in belangrijke mate op internationale wet- en
regelgeving.
EU wet- en regelgeving
In de EU is de gelijkheid van mannen en vrouwen verankerd in artikel 23 van het EU-Handvest en artikel 157 Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU). Artikel 157
lid 4 VWEU (voorheen artikel 141 lid 4 EG) biedt lidstaten
de mogelijkheid ‘maatregelen te nemen waarbij voordelen
worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen te compenseren om volledige
gelijkheid van mannen en vrouwen in de praktijk te verzekeren’. Daarnaast omvatte de EU-regelgeving verschillende richtlijnen over gelijke behandeling van mannen en
vrouwen die in 2006 zijn samengevoegd in de zogenaamde
‘Herschikkingsrichtlijn’.14 Waarbij voorkeursbeleid eerder in
artikel 2 lid 4 van Richtlijn 76/207/EEG werd gesproken over
de toelaatbaarheid van ‘maatregelen terbevordering van
gelijke kansen van mannen en vrouwen’is tegenwoordig in
artikel 3 Herschikkingsrichtlijn een ruimer toetsingskader
opgenomen dat spreekt van de toelaatbaarheid van maatregelen met als doel ‘het verzekeren van gelijkheid van mannen
en vrouwen in de praktijk’.
Overige internationale wet- en regelgeving
In aanvulling op het EU-recht is er binnen het VN-mensenrechteninstrumentarium en het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Rechten (EVRM) aandacht voor gelijkheid van mannen
en vrouwen. Naast de twee algemene VN-verdragen15 kent
de VN een kernverdrag dat hierop specifiek toeziet: het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen
van vrouwendiscriminatie (CEDAW). Aanbeveling 23 en
25 met betrekking tot artikel 4 lid 1 CEDAW bepalen over
voorkeursbeleid dat lidstaten ‘tijdelijke maatregelen kunnen
14
15
Richtlijn 2006/54/EG.
Het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
(IVBPR) en het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR).
ArbeidsRecht 2014/41
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 25
nemen om feitelijke gelijkheid tussen mannen en vrouwen te
bewerkstelligen’.16 Artikel 14 EVRM (en Protocol 12) bevat
enkel een algemeen discriminatieverbod. Nederland heeft
beide verdragen geratificeerd zodat het voor een individu
– zodra alle nationale procedures zijn doorlopen – mogelijk
is bij respectievelijk het Human Rights Comité (HRC), het
CEDAW-comité of het Europese Hof voor de Rechten van de
Mens (EHRM) te klagen over een vermeende schending.
Nederlandse wetgeving
In Nederland is artikel 3 van de Herschikkingsrichtlijn geimplementeerd in artikel 2 lid 3 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en in lijn daarmee in artikel 5 Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB). Deze artikelen bepalen dat het verbod op onderscheid niet geldt als ‘het
onderscheid een specifieke maatregel betreft die tot doel
heeft vrouwen een bevoorrechte positie toe te kennen om
feitelijke nadelen verband houdende met geslacht op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke
verhouding staat tot dat doel’. Onder strikte voorwaarden
mag tijdelijk van de wettelijke norm van gelijke behandeling worden afgeweken om voorrang te geven aan vrouwen
als het doel hiervan is om een structurele en aantoonbare
maatschappelijke achterstand van vrouwen te verminderen.17
Hoe wordt hierover geoordeeld?
De wet- en regelgeving bevat geen consistente bewoordingen en biedt sec niet veel houvast. De afgelopen jaren
zijn diverse vormen van voorkeursbeleid aan verschillende
rechters en andere gezaghebbende organen ter beoordeling voorgelegd. Lang niet altijd met een eenduidige uitkomst. Zo hebben internationaal gezien het HvJ EU, HRC en
CEDAW-comité in hun rechtspraak verschillende gronden
al dan niet geaccepteerd als basis voor voorkeursbeleid.
Het streven naar diversiteit als grond voor voorkeursbeleid
heeft bijvoorbeeld wel genade gevonden in de ogen van het
HRC, maar niet in die van het HvJ EU.18 Ook meent het HRC
dat streefcijfers en quotaregelingen toelaatbaar of wenselijk
kunnen zijn als daarmee wordt bijgedragen aan een betere
besluitvorming. Het CEDAW-comité toetst ook milder dan
het HvJ EU. CEDAW acht lidstaten niet alleen vrij, maar zelfs
verplicht om de ontwikkeling en bevordering van vrouwen
te verzekeren zodat zij in een feitelijk gelijke positiekomen
met mannen.19
16
17
18
19
Zie m.n. punt 4, 8 en 24 van Aanbeveling 25.
MvA, Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 74 e.v. Voorkeursbeleid kan
in Nederland overigens ook toegestaan zijn voor etnische minderheden en
chronisch zieken of gehandicapten.
Human Rights Committee, 7 juli 2004 (Jacobs/België); J. Gerards, NJCMbull. 2005/5.
Zie ook de eerder genoemde CEDAW-Aanbeveling 25 waarin quota worden
aanbevolen als instrument om de gelijkheid van vrouwen te realiseren.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
25
7/31/2014 7:21:26 PM
Artikelen
ONZE HERSENEN WILLEN EEN MAN ALS BA AS
HvJ EU
Het HvJ EU toetst streng. In een reeks arresten20 , waaronder
het toonaangevende Kalanke-arrest 21 uit 1995, zijn strikte
voorwaarden geformuleerd waaraan voorkeursbeleid voor
vrouwen volgens het HvJ EU moet voldoen. De kern van
deze arresten is dat de voorkeursbepaling van artikel 2 lid
4 van (de inmiddels vervangen) Richtlijn 76/207/EEG nationale maatregelen toestaat die ‘beogen te bevorderen dat
mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder
door feitelijke ongelijkheden op te heffen die de kansen van
vrouwen nadelig beïnvloeden’. Absolute en onvoorwaardelijke voorrang voor vrouwen met het oog op gelijk resultaat
acht het HvJ EU ontoelaatbaar. In het Kalanke-arrest is bepaald dat dit ‘verder gaat dan de bevordering van gelijke
kansen en de grenzen van de in artikel 2 lid 4 van de richtlijn
voorziene uitzondering overschrijdt’. De rechtspraak heeft
zich tot op heden ontwikkeld langs de lijn dat het geven van
voorrang aan vrouwen (enkel) toegestaan is als er sprake is
van tenminste gelijke geschiktheid.
CRM
In Nederland heeft het onderwerp meer recent nog de nodige aandacht gehad. In dit kader zijn de oordelen van het
CRM over beleid aan de universiteit – Rijksuniversiteit Groningen (RUG) en TU Delft (TU)22 – waarbij hoogleraarsposten voor vrouwen worden gereserveerd relevant. In beide
zaken heeft het CRM in eerste instantie geoordeeld aan de
hand van het door het CRM zelf op basis van de wettelijke
vereisten en EU-jurisprudentie gevormde vaste toetsingskader.23 Voorkeursbeleid is volgens het CRM toegestaan als
aan de volgende criteria is voldaan:
-
-
-
-
20
21
22
23
Het achterstandsvereiste: er dient sprake te zijn van
een achterstand die is gerelateerd aan het beschikbare
arbeidsaanbod van de groep die onderwerp is van het
voorkeursbeleid (ontleend aan de AWGB);
Zorgvuldigheidsvereiste: uitsluitend bij gelijke geschiktheid mag voorrang worden gegeven aan de kandidaat die deel uitmaakt van de doelgroep (ontleend
aan het Kalanke-arrest);
Evenredigheids- of proportionaliteitsvereiste: het onderscheid moet in redelijke verhouding staan tot het
doel, zodat de voorkeursmaatregel (i) wordt gerechtvaardigd door de mate van achterstand; en (ii) geschikt
is om die achterstand daadwerkelijk te verminderen of
op te heffen (ontleend aan de AWGB);
Kenbaarheidsvereiste: bij aanbieding van de betrekking moet duidelijk worden gemaakt dat een voorHvJ EG 11 november 1997, nr. C-409/95, NJ 1998/808 (Marshall); HvJ EG
28 maart 2000, nr. C-158/97, NJ 2000/532 (Badeck); HvJ EG 6 juli 2000, nr.
C-407/98, NJ 2001/28 (Abrahamsson en Anderson); HvJ EG 30 september
2004, nr. C-319/03, JAR 2004/260 (Briheche) en HvJ EG 19 maart 2002, nr.
C-476/99, JAR\2002, 199 (Lommers).
HvJ EG 17 oktober 1995, nr. C-450/93, NJ 1996/507 (Kalanke).
Respectievelijk CGB 15 december 2011, JAR 2012/78 en CRM 18 december
2012, JAR 2013/41.
Zie ook CGB-oordeel 2012-113 over het reserveringsbeleid bij de marechaussee waarbij het ging om het scheppen van functies voor vrouwen
vanwege de aard van het werk en niet om de achterstand van vrouwen te
bestrijden.
26
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 26
keursbeleid van toepassing is en dat de vacature voor
iedereen openstaat (ontleend aan de WGB).
Ondanks dat het CRM in beginsel uitgaat van voornoemd
toetsingskader, heeft het CRM al een aantal keren overwogen dat in uitzonderlijke situaties de strenge (zorgvuldigheids)toets van het HvJ EU niet onverkort toegepast hoeft te
worden. Het CRM meent deze vrijheid te hebben omdat het
zorgvuldigheidscriterium voortvloeit uit Europese casuïstische rechtspraak en niet rechtstreeks uit de wet. Aanvankelijk alleen bij voorkeursbeleid op grond van ras24 , maar
inmiddels heeft het CRM ook (onder andere) in de twee
onderhavige zaken geoordeeld dat maatregelen waarbij een
groep absoluut en onvoorwaardelijk wordt uitgesloten onder bijzondere omstandigheden toch gerechtvaardigd kan
zijn. Het voorkeursbeleid van de RUG vond desondanks geen
genade. De toenmalige CGB achtte de achterstand niet zodanig hardnekkig dat het een voorkeursbeleid rechtvaardigde
dat functies voor vrouwen reserveert.25 Het voorkeursbeleid van de TU vond vervolgens wel genade. Het verschil
zit hem erin dat het CRM hier de achterstand wel bijzonder
ernstig en hardnekkig achtte. Daarbij woog het CRM mee
dat de TU al een groot aantal maatregelen had genomen
die niet het gewenste effect hadden, het om het reserveren
van slechts tien posities ging en de maatregel (dus) slechts
een gering effect had op de kansen van mannen terwijl het
‘multiplier effect’ voor vrouwen in verhouding groter was.
Een dergelijk hardnekkig probleem, dat overwegend cultureel van aard is, kon volgens het CRM niet enkel met procedurele maatregelen worden doorbroken.26 Als onderbouwing voor ‘het breken met’ de jurisprudentie van het HvJ
EU voerde het CRM verder aan dat de Europese arresten tot
zover zijn gewezen onder het inmiddels vervangen artikel 2
lid 4 Richtlijn 76/207/EEG dat spreekt over ‘het bevorderen
van gelijke kansen’. Inmiddels is deze richtlijn, opgegaan in
de Herschikkingsrichtlijn waarin wordt gesproken van ‘het
verzekeren van volledige gelijkheid’, hetgeen volgens het
CRM een duidelijk ruimere toetsingsmaatstaf biedt. Nu het
HvJ EU nog niet op basis van deze nieuwe bewoordingen
zou hebben geoordeeld, zou er ruimte zijn om onder (deze)
uitzonderlijke omstandigheden het onderhavige voorkeursbeleid niet in strijd te achten met de gelijkebehandelingswetgeving, aldus het CRM.27 Kortom, de huidige lijn van het
CRM is dat – in tegenstelling tot de lijn die het HvJ EU volgt –
verdergaande voorkeursmaatregelen bij hoge uitzondering
zijn toegestaan.
24
25
26
27
CGB 19 april 1999, 1999-31, AB 2000, 62; CGB 19 april 1999, 1999-32, AB
2000, 63 en CGB 2008-81.
De CGB licht dit niet verder toe. Zie de noot van E. Cremers-Hartman. Zie
voor de bevestiging dat uitzonderingen op het zorgvuldigheidsvereiste
mogelijk zijn CGB 15 december 2011, JAR 2012/78, overweging 3.25.
CRM 18 december 2012, JAR 2013/41, overweging 3.33.
CRM 18 december 2012, JAR 2013/41, overweging 3.24-3.26.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
ArbeidsRecht 2014/41
7/31/2014 7:21:26 PM
Artikelen
ONZE HERSENEN WILLEN EEN MAN ALS BA AS
Wat mag nu wel, en wat niet?
Pluralisme in de (internationale) rechtspraak
Duidelijk is dat naast de verschillende bewoordingen in de
wet- en regelgeving ook de jurisprudentie geen eenduidig
beeld geeft. Er is sprake van pluralisme met niet tot nauwelijks coördinatie en communicatie op internationaal niveau.
Dit leidt tot potentieel conflicterende eisen. Het is wenselijk – maar naar alle waarschijnlijkheid een illusie – dat de
verschillende (internationale) organen meer acht slaan op
elkaars rechtspraak en interpretatie.28
Rode draad?
Welke conclusies kunnen er wel getrokken worden? Evident is dat ‘voorkeursbeleid uit de losse pols’ niet door de
beugel kan. Voorkeursbeleid moet voortdurend geëvalueerd
worden en worden beëindigd wanneer de achterstand is opgeheven of sterk is verminderd. Voorgaande herbergt een
belangrijk argument in zich waarom voorkeursbeleid omwille van louter grotere diversiteit of een betere afspiegeling niet rijmt met het juridische kader. Diversiteitsbeleid
is doorgaans niet tijdelijk en niet (alleen) gericht op het
scheppen van gelijke kansen, maar op het vertegenwoordigen van bepaalde groepen mensen. Voorkeursbeleid enkel
gericht op een evenwichtige vertegenwoordiging, is een te
zwaar middel.29 Verder kan worden vastgesteld dat – mits
aan de voorwaarden van het vaste toetsingskader van het
CRM is voldaan – gelijke kansen scheppen mag. Net als het
voorrang geven aan vrouwen bij gelijke geschiktheid. Dat
blijkt uit de uitspraken van álle rechters/organen. Verdergaande vormen zijn niet zonder meer toegestaan. Volgens
de strikte uitleg van het HvJ EU moeten alle sollicitaties aan
een objectieve beoordeling worden onderworpen, waarbij
geen voorrang aan een vrouw kan worden gegeven boven
een beter gekwalificeerde man. Op basis hiervan geldt dat
er bij zachte quota – wanneer er alleen sprake is van streefcijfers (een inspanningsverplichting) waarbij er geen sancties staan op het niet behalen daarvan – geen strijd is met de
gelijkebehandelingswetgeving. Aannemende dat ook mannen kunnen solliciteren en er een objectieve beoordeling
plaatsvindt. Bij iets hardere, zeg flexibele, quota ligt dat al
iets genuanceerder. Deze quota zijn erop gericht om binnen
een zekere tijd een bepaald percentage vrouwen te behalen.
De streefcijfers hoeven niet gehaald te worden als er goede
redenen voor zijn, bijvoorbeeld als er te weinig gekwalificeerde vrouwen beschikbaar zijn. Bij deze vorm van quotabeleid kan de organisatie dus ook gekwalificeerde mannen
aanstellen en een dergelijk beleid hoeft ook niet in strijd te
zijn met de gelijkebehandelingswetgeving. Bij harde quota
en reserveringsregelingen (een resultaatsverplichting)
ligt dat anders. In dat geval zijn banen gereserveerd voor
28
29
Zoals J. Gerards betoogd heeft tijdens haar voordracht ‘Gelijke vertegenwoordiging van vrouwen: een kleine juridische analyse – en iets over communicatie tussen rechters’ bij Vrouwen in de Spotlight op 8 maart 2013.
Het Amerikaanse Supreme Court heeft jarenlange ervaring met voorkeursbeleid voor etnische groepen en staat diversiteitsargumenten ter
rechtvaardiging daarvan wel toe. Zie voor meer hierover R.A.A. Duk, ‘Zijn
minderheden ‘more equal’’, TRA 2014/3.
ArbeidsRecht 2014/41
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 27
vrouwen en zijn mannen bij voorbaat uitgesloten. Op basis
van de rechtspraak van het HvJ EU is dit niet toegestaan:
het categorisch uitsluiten van mannen voldoet niet aan de
zorgvuldigheidseis. Het CRM is iets milder en neemt als uitgangspunt dat dergelijke quotering of reserveringsbeleid in
principe inderdaad niet is toegestaan, maar in zeer uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd kan zijn.30 Met name de
omvang en bestendigheid van de achterstand zal van belang
zijn voor de beoordeling of er sprake is van een ‘uitzonderlijke situatie’. Daarnaast zijn relevante factoren: het karakter van de dienst, het falen van alternatieve maatregelen en
effect op de kansen van mannen.31
Juridische houdbaarheid koers CRM
Varen op de koers van het CRM is echter riskant. In
zekere mate wordt dit ook door het CRM erkend.
Quota(reserveringen) kunnen volgens het CRM een effectief middel zijn om de vertegenwoordiging van vrouwen in
hogere posities te verbeteren waar andere meer gematigde
maatregelen falen. Het CRM wijst er echter zelf ook op dat
quota in de vorm van reservering vanuit het oogpunt van
gelijke behandeling problematisch zijn, omdat de voorrang
van vrouwen dan ‘onvoorwaardelijk en absoluut’ is en mannen worden uitgesloten, hetgeen in strijd is met de jurisprudentie van het HvJ EU tot nu toe. Er worden in de literatuur
daarnaast terecht vraagtekens gezet bij de onderbouwing
voor ‘het breken met’ de EU-jurisprudentie. Het HvJ EU lijkt
zich namelijk wel degelijk eerder op basis van de ‘nieuwe’
bewoordingen van de Herschikkingsrichtlijn (‘het verzekeren van volledige gelijkheid’) uitgelaten te hebben nu zij in het
arrest Badecken Abrahamsson uit 2000 reeds verwijst naar
artikel 141 lid 4 EG waarin soortgelijke bewoordingen zijn
opgenomen (‘teneinde volledige gelijkheid tussen mannen en
vrouwen te verzekeren’).32 Bovendien zijn de maatstaven die
het CRM aanlegt voor het bepalen wanneer verdergaand
voorkeursbeleid toelaatbaar is vooralsnog ondoorzichtig.33
Hoe bepaal je of een achterstand ‘bijzonder ernstig en hardnekkig is’? Hoeveel achterstand is nodig en bij welke afname door eerdere alternatieve maatregelen is deze niet langer ‘hardnekkig’? Duidelijk is dat het CRM als de ingezette
koers wordt voortgezet, de juridische onderbouwing nader
zal moeten bezien en meer houvast zal moeten geven om de
toepassing van eventuele criteria consistent en werkbaar te
maken. Tot die tijd biedt het meer kans van slagen om bij de
onderbouwing van verdergaand voorkeursbeleid expliciet
30
31
32
33
Quotering gerelateerd aan bijvoorbeeld onderwijs (traineeship, stage) is
eerder wel toegestaan: dit is gericht op gelijke kansen.
Verdergaande vormen van voorkeursbeleid zijn overigens wel mogelijk
waar het gaat om beleid op het vergroten van kansen van vrouwen om
aan de arbeidsmarkt deel te nemen (bijvoorbeeld bij toegang tot kinderopvangplaatsen). Omdat het hier gaat om het creëren van gelijke kansen geldt
een minder strakke toets. Vgl. CGB 8 april 1997, oordeel 1997-35; CGB 21
december 1998, oordeel 1998-144 en CGB 17 mei 1999, oordeel 1999-46.
HvJ EG 6 juli 2000, nr. C-407/98, NJ 2001/28 (Abrahamsson en Anderson), r.o.
54 en 55. Daarnaast zijn het zorgvuldigheids- en proportionaliteitsvereiste
maar moeilijk van elkaar te scheiden en staat de proportionaliteitseis wel
in de wet.
A.G. Veldman, ‘Oordelen 2012-113; 2012-195, Voorkeursbeleid en Unierechtelijke beperkingen: over het College, het konijn en de hoge hoed’ in:
Gelijke behandeling 2012: kronieken en annotaties, p. 293-294.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
27
7/31/2014 7:21:26 PM
Artikelen
ONZE HERSENEN WILLEN EEN MAN ALS BA AS
(ook) aan te sluiten bij het EU Handvest en het VWEU (zich
realiserende dat blijft staan dat het HvJ EU de uitleg hiervan
toekomt en Nederland zich hieraan dient te conformeren)
en met name het CEDAW. Daarnaast kan het verstandig zijn
de argumentatie niet enkel te richten op gelijkheid in resultaat als doel op zich, maar tevens op diversiteit (aantonen
dat er objectieve redenen zijn waarom het goed is als mannen en vrouwen evenredig vertegenwoordigd zijn)34 en een
symmetrisch beleid (genderneutraal quotum, bijvoorbeeld
beide geslachten moeten tenminste voor een bepaald percentage vertegenwoordigd zijn) te hanteren zodat de maatregel minder benadelend is voor de spiegelgroep.
Hoe past dit in de huidige praktijk?
Sluit het strenge toetsen van voorkeursbeleid wel aan bij
de maatschappelijke ontwikkelingen, waarbij sprake is van
belangstelling voor maatregelen zoals quota- en reserveringsbeleid voor vrouwen in topfuncties?35 In Europa heeft
deze belangstelling zich vertaald in een conceptrichtlijn
met het doel de man/vrouwverhouding bij niet uitvoerende
bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen te verbeteren.36 De richtlijn voorziet in een streefcijfer van minimaal
40% vrouwen per 1 januari 2020 en stelt expliciet dat het te
voeren voorkeursbeleid is onderworpen aan de Kalanke-jurisprudentie. In Nederland is per 1 januari 2013 de Wet bestuur en toezicht (WBT) ingevoerd die regelt dat voor grote
vennootschappen37 geldt dat tenminste 30% van de zetels
van de RvB en de RvC moet worden bezet door vrouwen en
tenminste 30% door mannen. De WBT bevat een ‘pas-toeof-leg-uit’-bepaling en er wordt geheel niet verwezen naar
gelijkebehandelingswetgeving.38 Daarnaast kent Nederland
veel ‘zacht’ beleid dat vooralsnog uitgaat van zelfregulering,
zoals het Charter Talent naar de top.39 Een aantal Europese
landen om ons heen gaat veel verder en staat reserveringsbeleid voor vrouwen toe en bevat een vrouwenquotum voor
RvB’s en RvC’s van beursgenoteerde bedrijven.40 Naast het
feit dat dergelijk verdergaand voorkeursbeleid (vooralsnog)
niet strookt met de jurisprudentie van het HvJ EU, is het de
vraag of dit maakt dat onbewuste vooroordelen en overtuigingen die iedereen (ondanks onze hedendaagse denkbeelden over gelijkheid en emancipatie) heeft, worden wegge34
35
36
37
38
39
40
Zie voor een beschrijving van de Amerikaanse (rechts)praktijk, waaronder de rol van gewenste diversiteit: R.A.A. Duk, ‘Zijn minderheden ‘more
equal’, TRA 2014/3.
Commissie Gelijke Behandeling, Derde evaluatie AWGB, WGB m/v en artikel
7:646 BW: over de periode 1 september 2004 tot 1 september 2009, p. 68 e.v..
De Europese Commissie heeft deze conceptrichtlijn in november 2012 gepubliceerd, zie hierover E. Cremers-Hartman en A. Eleveld, ‘Meer vrouwen
aan de top in de vennootschap’, TRA 2014/4.
Onder een ‘grote vennootschap’ wordt verstaan een besloten of naamloze
vennootschap die twee opeenvolgende balansdata voldoet aan twee van
de drie volgende criteria: (1) de waarde van de activa bedraagt meer dan
17,5 miljoen; (2) de netto-omzet is meer dan 35 miljoen; (3) het gemiddeld
aantal werknemers is 250 of meer.
Th. van der Windt, ‘Het onbehagen bij het quotumvereiste (M/V)’, ArbeidsRecht 2012/3.
www.talentnaardetop.nl.
Zoals Noorwegen, Finland, Zweden, Spanje, Frankrijk en België. Zie Europese Commissie, Database Women & men in decision-making (2013): http://
ec.europa.eu/justice/gender-equality/gender-decision-making/database/
business-finance/executives-non-executives/index_en.htm.
28
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 28
nomen. Er kunnen tevens bezwaren van meer praktische
aard bestaan tegen een uitbreiding in die richting. Nadeel
van harde quota en reserveringsbeleid is bijvoorbeeld het
risico op stigmatisering van de bewuste groep (dat ze niet
vanwege hun kwaliteiten zijn benoemd) en ook dat deze
maatregelen de bestaande overtuigingen en reguliere procedures met bijbehorende uitsluitingsmechanismen, ongewijzigd laten. Deze nadelen lijken in mindere mate te kleven
aan zachte quota oftewel streefcijfers. Streefcijfers zijn niet
alleen vanuit gelijkbehandelingsperspectief minder omstreden, zij hebben over het algemeen ook een groter politiek en maatschappelijk draagvlak en dwingen organisaties
te kijken hoe procedures zo kunnen worden ingericht dat
leden van benadeelde groepen niet (on)bewust worden benadeeld op grond van stereotypen.41
Conclusie
Versoepeling van de voorwaarden waaronder een voorkeursbeleid puur gericht op gelijk resultaat (zoals harde
quota of reserveringsbeleid), staat nog altijd op gespannen
voet met de jurisprudentie van het HvJ EU. Het is lovenswaardig dat het CRM zich de komende jaren hard zal maken
voor de bestrijding van vrouwendiscriminatie bij arbeid,
maar juridisch gezien bevindt het CRM zich met de uitspraken over voorkeursbeleid (vooralsnog) op glad ijs. Aan
de praktijk de uitdaging om de beoogde doelen (allereerst)
via een andere weg te bereiken, bij voorkeur door maatregelen van meer permanente aard, die als zodanig meer effect
kunnen hebben op structurele ongelijkheden. Hierbij kan
gedacht worden aan het verankeren van concreet diversiteitsbeleid in de lijnorganisatie, het vergroten van kennis
en vaardigheden op dit gebied, het creëren van een positief
diversiteitsklimaat, het benoemen van vrouwen in selectiecommissies, het creëren van voorzieningen om werk en
privé te combineren en het stimuleren van de rol van het
medezeggenschapsorgaan bij de aanpak van de problematiek.42 Onze hersenen willen dan vast binnenkort net zo lief
een vrouw als baas.
41
42
College voor de Rechten van de Mens, Literatuuronderzoek: De juiste persoon op de juiste plaats. De rol van stereotypering bij de toegang tot de arbeidsmarkt, juli 2013, p. 70. Zie ook www.talentnaardetop.nl.
Commissie monitoring Talent naar de top, Monitor Talent naar de Top 2013:
Talent telt in de top.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
ArbeidsRecht 2014/41
7/31/2014 7:21:26 PM

Download Report