De bestuurlijke lus
Van toegevoegde waarde voor de finale beslechting van een geschil?
Auteur: Rosalie Klasen - s0702285
Begeleider: B. Kaya
Tweede beoordelaar: J.A.F. Peters
Oktober 2013
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1 - Inleiding ......................................................................................................................... 4
Inleiding .............................................................................................................................................. 4
§ 1. Aanleiding .................................................................................................................................... 4
1.1 Van objectieve rechtmatigheidscontrole naar rechtsbescherming ............................................. 4
1.2 Finale geschilbeslechting........................................................................................................... 5
1.3 Finaliseringsinstrumenten in de Awb ........................................................................................ 6
1.4. Kale vernietiging ...................................................................................................................... 8
1.5. Ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving .......................................................................... 8
§ 2. Opzet .......................................................................................................................................... 10
Hoofdvraag .................................................................................................................................... 10
Deelvragen..................................................................................................................................... 10
Hoofdstuk 2 - Instrumenten om een geschil finaal te beslechten .................................................... 11
Inleiding ............................................................................................................................................ 11
§ 1. Het passeren van (vorm)gebreken .............................................................................................. 11
1.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 11
1.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 12
1.2.1 Vóór de invoering van de Wab ......................................................................................... 12
1.2.2 Na de invoering van de Wab ............................................................................................ 13
1.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 14
1.3.1 Passeren van een gebrek ................................................................................................... 14
1.3.2 Situatie vóór de Wab: schending van vormgebrek ........................................................... 15
1.3.3 Situatie na de Wab: ook materiële gebreken .................................................................... 17
1.3.4 Benadeling van derden ..................................................................................................... 17
1.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 19
§ 2. Het in stand laten van de rechtsgevolgen ................................................................................... 20
2.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 20
2.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 21
2.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 21
2.3.1 Ontwikkeling naar meer finale geschillenbeslechting ...................................................... 21
2.3.2 Gevallen waarin rechtsgevolgen in stand kunnen blijven ................................................ 21
2.3.3 Rechtspraak ...................................................................................................................... 23
2.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 24
§ 3. Het zelf in de zaak voorzien ....................................................................................................... 26
3.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 26
3.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 26
1
3.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 27
3.3.1 Toepassingsbereik ............................................................................................................ 27
3.3.2 Rechtspraak ...................................................................................................................... 28
3.3.3 Beperkingen van de discretionaire ruimte ........................................................................ 29
3.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 31
§ 4. Eindconclusie ............................................................................................................................. 32
Hoofdstuk 3 - Toepassing van de bestuurlijke lus ............................................................................ 35
Inleiding ............................................................................................................................................ 35
§ 1. De informele bestuurlijke lus ..................................................................................................... 36
1.1. Geen wettelijke grondslag ...................................................................................................... 36
1.2 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 36
1.2.1 Toepassing van de informele lus ...................................................................................... 36
1.2.2 Mogelijkheid naast formele lus? ...................................................................................... 37
1.2.3 Beperking informele bestuurlijke lus ............................................................................... 39
1.3 Evaluatie .................................................................................................................................. 39
§ 2. De (formele) bestuurlijke lus ...................................................................................................... 40
2.1 Besluit tot toepassing van de bestuurlijke lus.......................................................................... 40
2.1.1 Wettelijke grondslag......................................................................................................... 40
2.1.2 Wetsgeschiedenis ............................................................................................................. 41
2.1.3 Rechtspraktijk................................................................................................................... 42
2.2 Tussenuitspraak ....................................................................................................................... 48
2.2.1 Wettelijke grondslag......................................................................................................... 48
2.2.2 Wetsgeschiedenis ............................................................................................................. 49
2.2.3 Rechtspraktijk................................................................................................................... 50
2.3 Herstel door het bestuursorgaan .............................................................................................. 53
2.3.1 Wettelijke grondslag......................................................................................................... 53
2.3.2 Wetsgeschiedenis ............................................................................................................. 53
2.3.3 Rechtspraktijk................................................................................................................... 54
2.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 56
§ 3. Eindconclusie ............................................................................................................................. 60
Hoofdstuk 4 - Procedure na toepassing van de bestuurlijke lus ..................................................... 62
Inleiding ............................................................................................................................................ 62
§ 1. Einduitspraak van de rechter ...................................................................................................... 62
1.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 62
1.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 63
1.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 64
2
1.3.1 Gebrek hersteld................................................................................................................. 64
1.3.2 Gebrek niet hersteld.......................................................................................................... 65
1.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 67
§ 2. Terugkomen op een bindende eindbeslissing ............................................................................. 67
2.1 Wettelijke grondslag................................................................................................................ 67
2.2 Wetsgeschiedenis .................................................................................................................... 67
2.3 Rechtspraktijk.......................................................................................................................... 68
2.3.1 Zeer uitzonderlijke gevallen ............................................................................................. 69
2.3.2 Herziening op grond van art. 8:119 Awb ......................................................................... 69
2.3.3 Gezag van gewijsde .......................................................................................................... 70
2.4 Evaluatie .................................................................................................................................. 71
§ 3. Conclusie .................................................................................................................................... 72
Hoofdstuk 5 - Conclusie ...................................................................................................................... 74
Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 80
Jurisprudentielijst .................................................................................................................................. 83
3
Hoofdstuk 1 - Inleiding
Inleiding
Op 1 januari 2010 is de bestuurlijke lus ingevoerd in de Algemene wet bestuursrecht (hierna:
Awb).1 In de jaren voorafgaand aan de invoering van deze bestuurlijke lus, is er al steeds
meer aandacht gekomen voor de tijdigheid en effectiviteit van een bestuursrechtelijk geschil.
Hoe deze ontwikkeling op gang gekomen is en wat de gevolgen hiervan zijn, zal hierna
beschreven worden. Daarnaast is op 1 januari 2013 de Wet aanpassing bestuursprocesrecht
(hierna: Wab) in werking getreden.2 In deze scriptie wordt uitgegaan van de Awb zoals deze
geldt na de invoering van de Wab, tenzij anders is aangegeven.
Aan het slot van dit hoofdstuk worden de hoofdvraag en de deelvragen geformuleerd.
§ 1. Aanleiding
1.1 Van objectieve rechtmatigheidscontrole naar rechtsbescherming
Vóór de invoering van de Awb, werd het als taak van de bestuursrechter gezien om toezicht te
houden op de legaliteit van het handelen van bestuursorganen. Dit wordt wel de
toezichthoudende functie van de rechter genoemd, of het ‘recours objectif’.3 Bij de invoering
van de Awb in 1994 heeft de wetgever dit standpunt uitdrukkelijk verlaten.4 De Awb gaat
meer uit van de rechtsbeschermingsfunctie van de bestuursrechter, waarin de subjectieve
rechten van appellanten centraal staan. Er heeft dus een verschuiving plaatsgevonden van het
recours objectif, naar meer een recours subjectif. Eén van de gevolgen van de verandering van
de functie is dat de aandacht is verschoven van de toetsing van de juistheid van de toepassing
van het objectieve recht naar het oplossen van het geschil tussen burger en het bestuur.5
Het is echter niet vanzelfsprekend dat het uitgangspunt van subjectieve rechtsbescherming
zorgt voor een snelle en definitieve beslechting van het geschil.6 Bij de invoering van de Awb
was een definitieve of finale geschilbeslechting erg belangrijk. In de memorie van toelichting
wordt gewezen op het belang dat een geschil doeltreffend opgelost wordt. 7 Daarnaast is de
snelheid van het geding van belang, maar dit mag niet ten koste gaan van de juridische
kwaliteit van de rechtspraak.8 Om de finale en snelle geschilbeslechting te stimuleren, heeft
de wetgever een aantal instrumenten in de Awb opgenomen. Eén van deze instrumenten is de
bestuurlijke lus, dit instrument staat in deze scriptie centraal. Ter vergelijking worden eerst
drie andere manieren om een geschil definitief te beslechten beschreven. Dit zijn de
mogelijkheid om een (vorm)gebrek te passeren, de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in
stand te laten en de mogelijkheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien. De
bestuurlijke lus is voornamelijk een instrument om een geschil finaal te kunnen beslechten.
1
Stb. 2009, 597.
Stb. 2012, 684.
3
De Poorter & De Graaf 2011, p. 15.
4
Stb. 1993, 693.
5
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p.10.
6
De Poorter & De Graaf 2011, p. 30.
7
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 36.
8
Marseille 2005, p. 241.
2
4
Daarom zal hierna alleen de finaliteit van een geschil besproken worden, de snelheid van het
geding wordt verder buiten beschouwing gelaten.
1.2 Finale geschilbeslechting
In de literatuur wordt zowel van finale als van definitieve geschilbeslechting gesproken. Deze
begrippen hebben echter dezelfde betekenis. Het nieuwe art. 8:41a Awb spreekt van een
‘definitieve afdoening’. De Awb bevat geen omschrijving van wat onder ‘finale’ of
‘definitieve geschilbeslechting’ wordt verstaan. In de wetsgeschiedenis staan enkele
aanknopingspunten wat de wetgever voor ogen heeft met een ‘definitieve geschilbeslechting’.
In de memorie van toelichting bij de Awb staat dat het van belang is dat een procedure zoveel
mogelijk een definitief resultaat oplevert. Dit betekent dat zoveel mogelijk voorkomen moet
worden dat een burger niets opschiet met het voeren van een procedure voor de rechter. 9 De
memorie van toelichting bij de Wab geeft aan dat er sprake is van een definitieve beslechting
van een geschil als de uitspraak van de rechter ook daadwerkelijk een einduitspraak is. 10 In de
derde evaluatie van de Awb werd ook al een beschrijving gegeven van ‘definitieve
geschilbeslechting’. Daar is sprake van als na de uitspraak van de rechter geen nieuw besluit
genomen hoeft te worden. Een geschil is dus finaal beslecht als zowel het bestuur als de
burger na de uitspraak van de bestuursrechter zekerheid hebben over hun rechtspositie en er
op de punten die in de procedure naar voren zijn gekomen geen nadere besluitvorming meer
hoeft plaats te vinden. Volgens de schrijvers van de derde evaluatie van de Awb is een geschil
in ieder geval finaal beslecht als het beroep ongegrond of niet-ontvankelijk wordt verklaard,
maar ook als de rechter zich onbevoegd verklaart.11 Een beroep moet ongegrond verklaard
worden als het besluit niet onrechtmatig is.12 De rechter moet zich onbevoegd verklaren als
het besluit waar appellant tegen op wil komen niet onder de rechtsmacht van de betreffende
bestuursrechter valt.13 Deze gevallen geven echter weinig problemen voor de finaliteit van een
geschil, dus zal hier verder niet op in worden gegaan.
In sommige gevallen is het besluit wel onrechtmatig. De Awb geeft de rechter dan de ruimte
om het bestuur de kans te geven het gebrek te herstellen.14 Uit art. 8:69 lid 1 Awb volgt dat de
rechter wel binnen de grenzen van het geschil, zoals partijen die hebben aangegeven, moet
blijven.15 Als de rechter tot de conclusie komt dat het bestreden besluit onrechtmatig is, moet
hij het beroep gegrond verklaren en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigen. 16 De
verplichting tot vernietiging staat in art. 8:72 lid 1 Awb beschreven. In het geval van
vernietiging van het besluit komt er niet meteen een einde aan het geschil. De vernietiging
van een besluit kan om verschillende redenen uitgesproken worden. De reden van de
vernietiging is van invloed op de vraag in hoeverre de rechter toegekomen is aan de
inhoudelijke toetsing van het besluit. Ten eerste kan de rechter vernietigen omdat het besluit
een formeel gebrek bevat. In dat geval komt de rechter niet toe aan een oordeel over de
9
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 140.
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 10, 11.
11
Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 41.
12
Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 660.
13
Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 658.
14
Marseille 2004, p. 19.
15
Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 571.
16
Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 662,663.
10
5
materiële rechtmatigheid van het besluit. In geval is het mogelijk dat het bestuursorgaan een
nieuw besluit op bezwaar neemt dat inhoudelijk hetzelfde is als het oude. Ten tweede kan een
besluit een materieel gebrek kennen, de rechter geeft dan wél een oordeel over alle onderdelen
van het besluit. In dit geval heeft het bestuur wat meer houvast bij het nemen van een nieuw
besluit.17 In beide gevallen moet het bestuur om een nieuw besluit op bezwaar te nemen, wat
betekent dat het de rechter niet gelukt is om het geschil finaal te beslechten.18
De rechter kan er echter ook voor kiezen om zelf te proberen om het geschil definitief te
beslechten. De manieren waarop hij dit kan doen komen in de volgende paragraaf en
uitgebreider in de volgende hoofdstukken aan bod.
1.3 Finaliseringsinstrumenten in de Awb
De Awb bevat een aantal wettelijke bepalingen die de rechter de mogelijkheid geven om een
geschil finaal te beslechten. Deze worden hierna kort besproken. In hoofdstuk 2 wordt hier
meer uitgebreid op ingegaan.
Als een besluit een gebrek kent, kan de rechter deze passeren op grond van art. 6:22 Awb,
zolang er geen belangen van derden worden geschaad.19 Daarnaast kan de rechter de
rechtsgevolgen in stand laten of zelf in de zaak voorzien. Dit is nu geregeld in art. 8:72 lid 3
sub a en b Awb. Verder bestaat er nog de mogelijkheid van de ‘aangeklede vernietiging’.20 De
rechter geeft dan in zijn einduitspraak aan welke richting het bestuursorgaan moet volgen bij
het nemen van een nieuw besluit. Dit wordt ook wel het ‘boodschappenlijstje’ van de rechter
genoemd.21 De aangeklede vernietiging kan er aan bijdragen dat het bestuursorgaan eerder
een besluit neemt dat door de rechter aanvaard wordt. Deze mogelijkheid is echter geen
instrument om een geschil finaal te beslechten, omdat na de uitspraak van de rechter toch nog
een besluit door het bestuursorgaan moet worden genomen.
De bestuursrechter maakte in het verleden weinig gebruik van eerdergenoemde instrumenten.
In het kader van de derde evaluatie van de Awb is onderzoek gedaan naar de mate waarin de
rechter gebruik maakt van zijn bevoegdheid om een gebrek te passeren, de rechtsgevolgen in
stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. Uit dit onderzoek blijkt dat rechters een
geschil vaak wel definitief willen beslechten, maar dat er een aantal belemmeringen zijn
waardoor dit niet lukt.22
Ten eerste wordt de beleids- en beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan genoemd.23 De
rechter moet de discretionaire bevoegdheden van het bestuur marginaal toetsen.24 Dit betekent
dat de rechter alleen mag beoordelen of er sprake is van ‘een zodanige onevenwichtigheid van
de afweging van de betrokken belangen’ dat het bestuur in redelijkheid niet tot het besluit
heeft kunnen komen.25 Het bestuur heeft dus een zekere ruimte om belangen af te wegen en
17
Marseille 2005, p. 247.
Marseille 2004, p. 16.
19
Sinds de inwerkingtreding van de Wab is deze mogelijkheid verruimd, in par. 1 van hoofdstuk 2 wordt hier
uitgebreider op ingegaan.
20
Art. 8:72 lid 4 Awb.
21
Koenraad 2010, p. 240, 241.
22
Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 43.
23
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 3.
24
Kortmann 2008, p. 64.
25
ABRvS 9 mei 1996, LJN ZF2153.
18
6
de rechter moet deze ruimte respecteren. De opvatting hierachter is dat de rechter de taak
heeft om aan het recht te toetsen en het bestuur vooral zijn eigen beleid en handelen bepaalt.26
Ten tweede heeft de rechter vaak niet de benodigde deskundigheid om een geschil finaal te
kunnen beslechten. De oorzaak hiervan kan zijn dat de rechter onvoldoende gebruikt maakt
van zijn onderzoeksbevoegdheden uit de Awb. De rechter kan getuigen 27 en deskundigen28
aanstellen, partijen horen29 en om schriftelijke inlichtingen vragen.30 Daarnaast kan de rechter
een onderzoek ter plaatse instellen.31 Het is van belang dat de rechter gebruik maakt van deze
onderzoeksbevoegdheden, omdat het helder hebben van de feiten essentieel is om een
definitief oordeel te kunnen geven.32 Het gebruik van deze onderzoeksmogelijkheden is echter
geen garantie om een geschil finaal te kunnen beslechten. Ten derde levert het moment van
toetsing door de bestuursrechter een belemmering op. De rechter moet een besluit ex tunc
toetsen. Uitgangspunt in een procedure is namelijk het besluit op bezwaar van het
bestuursorgaan. De rechter beoordeelt dus de situatie zoals die was op het moment dat het
besluit genomen is. Dit kan problemen opleveren voor de rechter als hij het geschil definitief
moet beslechten. Tussen het moment waarop het bestuursorgaan het besluit heeft genomen en
het moment waarop de rechter uitspraak doet, kunnen de omstandigheden gewijzigd zijn,
kunnen nieuwe feiten bekend zijn geworden en kan het recht gewijzigd zijn. Met deze
veranderingen mag de rechter geen rekening houden.33 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat het
bestuursorgaan geen omgevingsvergunning wilde afgeven, omdat niet aan de wettelijke eisen
was voldaan. Als het recht na het besluit tot weigering van de omgevingsvergunning
gewijzigd is, waardoor wel aan de wettelijke vereisten is voldaan, mag de rechter hier niet van
uitgaan. In dat geval moet het bestuursorgaan een nieuw besluit nemen, waarbij wel aan de
nieuwe wettelijke eisen moet worden getoetst.34
Een vierde belemmering is het beperkte mandaat van vertegenwoordigers van het bestuur. Als
een vertegenwoordiger maar een beperkt mandaat heeft, kan het voorkomen dat hij niet
bevoegd is om een andere beslissing te nemen dan het besluit op bezwaar. In dat geval kan
alleen de mandant dit besluit nemen.
Ten vijfde worden de belangen van derden genoemd. Als de rechter een zelf in de zaak
voorziet, wordt het bestreden besluit gewijzigd. Hierdoor kunnen derden in hun belang
geraakt worden, terwijl zij niet in de gelegenheid worden gesteld om zich over dit nieuwe
besluit uit te spreken.
Verder zijn de procedurele belemmeringen, doorlooptijden, het zittingsgerichte werken en de
werklastverdeling tussen rechter en bestuur een belemmering voor de rechter om een geschil
finaal te beslechten.35
26
Polak 2000, p. 6.
Art. 8:33 lid 1 Awb.
28
Art. 8:34 lid 1 Awb.
29
Art. 8:44 lid 1 Awb.
30
Art. 8:45 lid 1 Awb.
31
Art. 8:50 en 8:51 Awb.
32
Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 39.
33
Polak 2000, p. 9.
34
Damen e.a. 2006, p. 28.
35
Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 44.
27
7
1.4. Kale vernietiging
Door de beschreven belemmeringen zal de rechter, indien hij het besluit onrechtmatig acht,
vaak volstaan met een ‘kale vernietiging’. Dat betekent dat de rechter wel aangeeft wat er mis
is met het besluit, maar hij het bestuursorgaan geen aanwijzing geeft hoe het besluit wel moet
luiden.36 Het bestuursorgaan weet dan niet wat de rechter van hem verwacht bij het nemen
van een nieuw besluit. De burger kan tegen het nieuwe besluit van het bestuursorgaan weer in
beroep gaan. Als het besluit dan nog gebreken kent, moet de bestuursrechter dit besluit
opnieuw vernietigen.37 Op deze manier kan het besluit verschillende keren van het
bestuursorgaan naar de rechter en weer terug gaan. Dit wordt wel ‘bestuurlijk pingpongen’
genoemd. Het gevolg hiervan kan zijn dat er veel aandacht wordt besteed aan formele
gebreken, waar veel tijd in gaat zitten. De einduitspraak verschilt echter materieel vaak niet
(veel) van het besluit zoals het bestuursorgaan dat heeft genomen.38 Bij zowel
belanghebbenden als bij het bestuursorgaan levert deze wijze van handelen ergernis op, omdat
de procedure lang duurt en er lange tijd geen zekerheid is over de rechtspositie van partijen.39
Dit kan voor economische schade zorgen en er kan zelfs strijd met de eis van
geschilbeslechting binnen een redelijke termijn van art. 6 Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) ontstaan.40 Er is sprake
van strijd met art. 6 EVRM als de redelijke termijn overschreden wordt of als het geschil niet
in volle omvang door een rechter wordt beoordeeld. Door het steeds maar weer ‘pingpongen’
komt er geen einde aan het geschil, maar de tijd die de procedure in beslag neemt loopt wel
door. Dit kan leiden tot overschrijding van de redelijke termijn.41 Daarnaast kan er strijd met
art.13 EVRM ontstaan. Dit artikel bevat de verplichting om een effectief rechtsmiddel te
bieden. Deze bepaling kan geschonden worden als de rechter niet toekomt aan de inhoudelijke
beoordeling van het geschil, omdat er alleen aandacht is voor formele gebreken. 42 Een beroep
op een effectief rechtsmiddel is echter alleen mogelijk als een ander artikel uit het EVRM
geschonden is.43
1.5. Ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving
De afgelopen jaren is op dit ‘pingpongen’ in de literatuur, maar ook vanuit de politiek kritiek
gekomen.44 Deze kritiek zag er vooral op dat de bestuursrechtspraak onvoldoende
oplossingsgericht en te formalistisch was.45 De opvatting is steeds meer gegroeid dat de
rechter het laatste woord moet hebben en dat er na de uitspraak van de rechter zekerheid moet
bestaan over de rechtsverhouding tussen het bestuur en de burger.46 Vanuit burgers, maar ook
vanuit het bestuur bestaat een grote weerstand tegen te procedureel gerichte rechtspraak.47
36
Koenraad & Verbeek 2011, p. 1.
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 18.
38
Polak 2000, p. 4.
39
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p 10.
40
Commissie Evaluatie Awb III 2007, p. 37.
41
Polak 2000, p. 34.
42
Polak 2000, p. 33.
43
Polak 2000, p. 34. Zie ook EHRM 26 oktober 2000, LJN AD5181 (Kudla t. Polen).
44
Koenraad & Verbeek 2011, p. 2.
45
Polak 2011b, p. 117.
46
Marseille 2004, p. 21.
47
Polak 2011b, p. 120.
37
8
De bestuursrechters hebben zich deze kritiek aangetrokken en spannen zich in om een geschil
zoveel mogelijk finaal te beslechten. In haar jaarverslag van 2007 merkt de Afdeling
bestuursrechtspraak op dat er een trend zichtbaar is in uitspraken dat rechters een geschil meer
finaal afdoen.48 Voor het in stand laten van de rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien
is niet meer vereist dat er slechts één besluit mogelijk is. Ook als er nog discretionaire ruimte
voor het bestuur bestaat, mag de rechter de rechtsgevolgen van een besluit in stand laten. 49 De
Afdeling geeft niet alleen aan dat zij zelf probeert een geschil finaal te beslechten, maar geeft
ook aan de rechtbanken de opdracht om te onderzoeken of een geschil finaal beslecht kan
worden.50 De Centrale Raad van Beroep gaat hier nog wat verder in, door een verantwoording
van de rechtbank te verlangen waarom al dan niet gekozen is voor de mogelijkheid om de
rechtsgevolgen in stand te laten.51
Niet alleen de rechter, maar ook de wetgever heeft aandacht voor het probleem van een nietdefinitieve geschilbeslechting. Om aan dit probleem tegemoet te komen is in 2010 de Wet
Bestuurlijke lus (hierna: Wbl) ingevoerd.52 Door toepassing van de bestuurlijke lus kan de
rechter het bestuursorgaan de gelegenheid bieden een gebrek in een besluit al tijdens de
rechterlijke procedure te herstellen. 53 Als het bestuursorgaan van deze mogelijkheid gebruik
maakt en het gebrek herstelt, kan de bestuursrechter in de einduitspraak het geschil definitief
beslechten.54 Een voordeel van dit instrument is dat de rechter niet in de discretionaire ruimte
van het bestuur treedt. Een nadeel is dat herstel van het gebrek niet verzekerd is en dat het
gebruik van de bestuurlijke lus tijdrovend is voor de bestuursrechter.55
Het lijkt erop dat de wetgever na de invoering van de bestuurlijke lus toch nog niet tevreden
was over de finaliteit van de geschilbeslechting door de rechter. Zoals hiervoor al is
aangegeven, is op 1 januari 2013 de Wab in werking getreden. Eén van de doelen van deze
wet is om het bestuursproces sneller en effectiever te laten verlopen. 56 De wens om meer
geschillen definitief te kunnen beslechten is tot uitdrukking gebracht in art. 8:41a Awb. In dit
artikel is de plicht voor de bestuursrechter opgenomen om het geschil zoveel mogelijk
definitief te beslechten. Voor de finale beslechting van een geschil is verder het nieuwe art.
6:19 Awb van belang, maar ook de verruiming van art. 6:22 Awb. Daarnaast is de judiciële
lus ingevoerd 57 en is art. 8:72 Awb aangepast. In de volgende hoofdstukken zullen deze
bepalingen nog aan bod komen.
48
Jaarverslag Raad van State 2007, p. 81.
Op deze mogelijkheid wordt in par. 2 van hoofdstuk 2 verder ingegaan.
50
De Poorter & De Graaf 2011, p. 33-31.
51
Zie bijvoorbeeld CRvB 3 november 2010, LJN BO3642.
52
Stb. 2009, 597.
53
In hoger beroep kan de rechter het bestuursorgaan verplichten om een gebrek te herstellen.
54
Polak 2011a, p. 2.
55
Polak 2011b, p. 125 en 126.
56
Barkhuysen & Claessens 2012, p. 85.
57
Art. 8:113 Awb.
49
9
§ 2. Opzet
Hierboven is uiteengezet wat de redenen zijn voor de aandacht voor een finale
geschilbeslechting. De rechter, maar ook de wetgever proberen manieren te vinden om een
geschil sneller en definitief te kunnen beslechten. De vraag die bij deze ontwikkeling gesteld
kan worden is of deze instrumenten daadwerkelijk bijdragen aan een meer finale beslechting
van een geschil.
Een van de manieren om een geschil definitief te beslechten, de toepassing van de bestuurlijke
lus, staat in deze scriptie centraal. De bestuurlijke lus zal worden vergeleken met
verschillende andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten.
Hoofdvraag
De hoofdvraag die hierna beantwoord zal worden luidt: ‘Wat is de toegevoegde waarde van
de bestuurlijke lus ten opzichte van andere instrumenten om in het kader van art. 8:41a Awb
het geschil finaal te beslechten?’
Deelvragen
De hoofdvraag is onderverdeeld in vier deelvragen, die elk aan een hoofdstuk zijn gekoppeld.
1. Welke instrumenten om een geschil definitief te beslechten heeft de rechter en op welke
wijze kunnen deze bijdragen aan de finale beslechting van een geschil (hoofdstuk 2)?
2. Hoe verloopt de procedure van de toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de
voordelen van de bestuurlijke lus ten opzichte van de andere instrumenten (hoofdstuk 3)?
3. Welke mogelijkheden heeft de rechter na de toepassing van de bestuurlijke lus (hoofdstuk
4)?
Tenslotte volgt een conclusie, waarin een antwoord op de hoofdvraag wordt geformuleerd.
10
Hoofdstuk 2 - Instrumenten om een geschil finaal te beslechten
Inleiding
Zoals in het eerste hoofdstuk al is geschreven, is er de afgelopen jaren vanuit de rechtspraak
steeds meer aandacht gekomen voor een meer finale beslechting van geschillen. De Afdeling
bestuursrechtspraak en later ook de Centrale Raad van Beroep geven nu bijvoorbeeld aan de
rechtbank de opdracht om te onderzoeken of een geschil finaal beslecht kan worden. 58 Ook de
wetgever heeft de aandacht gericht op een definitieve beslechting van geschillen. De plicht
om een geschil finaal te beslechten in nu in de Awb vastgelegd. Art. 8:41a Awb verplicht de
rechter namelijk om een geschil zoveel mogelijk definitief te beslechten.
In 2010 is de bestuurlijke lus in de Awb ingevoerd.59 Vóórdat de bestuursrechter de
bestuurlijke lus kan toepassen, moet hij echter eerst onderzoeken of er andere instrumenten
zijn om een geschil finaal te beslechten.60 Deze instrumenten worden in dit hoofdstuk
besproken. De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: ‘Welke instrumenten om een geschil
finaal te beslechten bestaan er naast de bestuurlijke lus en op welke wijze kunnen zij
bijdragen aan de finale beslechting van een geschil?’ Daarbij wordt de volgorde aangehouden
die in de jurisprudentie bepaald is,61 te beginnen bij het passeren van een (vorm)gebrek (§1).
Ten tweede komt het in stand laten van de rechtsgevolgen aan bod (§2). Tenslotte worden de
mogelijkheden voor de rechter om zelf in de zaak te voorzien besproken (§3). In de conclusie
van dit hoofdstuk worden de instrumenten kort benoemd en wordt besproken hoe deze
instrumenten kunnen bijdragen aan een finale beslechting van een geschil.
In hoofdstuk 1 is al de mogelijkheid van de ‘aangeklede vernietiging’ besproken. Als de
rechter namelijk van oordeel is dat geen van bovengenoemde instrumenten gebruikt kan
worden, kan hij het bestuursorgaan nog de opdracht geven om een nieuw besluit te nemen en
kan hij daarbij aanwijzingen geven (art. 8:72 lid 4 Awb).62 Dit is echter geen middel om een
geschil finaal te beslechten, omdat het bestuursorgaan na de uitspraak van de rechter nog een
besluit moet nemen. Dit middel zal daarom verder niet besproken worden.
§ 1. Het passeren van (vorm)gebreken
1.1 Wettelijke grondslag
De bevoegdheid van de rechter om een besluit dat een gebrek kent toch in stand te laten, is
geregeld in art. 6:22 Awb:
‘Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending
van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan
dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de
belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld’
58
Zie bijvoorbeeld ABRvS 10 december 2008, LJN BG6401; ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7248.
De bestuurlijke lus wordt in hoofdstuk 3 en 4 besproken.
60
CRvB 3 november 2010, LJN BO3646.
61
Zie bijvoorbeeld CRvB 3 november 2010, LJN BO3642.
62
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 308.
59
11
De eerste voorwaarde voor de toepassing van dit artikel is dat het gebrek aan het besluit een
geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel betreft. Ten tweede
mag het niet aannemelijk zijn dat belanghebbenden door de schending van een dergelijk
voorschrift worden benadeeld.63 De rechter moet aannemelijk maken dat, in het geval er geen
voorschrift geschonden zou zijn, hetzelfde besluit zou zijn genomen.64
1.2 Wetsgeschiedenis
Zoals in hoofdstuk 1 al is beschreven, is op 1 januari 2013 de Wab in werking getreden. Eén
van de doelen van deze wet is het bevorderen van een effectieve en definitieve
geschilbeslechting.65 De mogelijkheid van het passeren van een (vorm)gebrek is door de
invoering van de Wab verruimd. Om de reden van deze verruiming goed te kunnen begrijpen,
is kennis nodig van de situatie zoals deze was vóórdat de Wab is ingevoerd. Deze situatie
wordt in paragraaf 1.2.1 beschreven. In paragraaf 1.2.2 wordt beschreven wat de huidige
vereisten zijn voor het passeren van een (vorm)gebrek.
1.2.1 Vóór de invoering van de Wab
Vóór de inwerkingtreding van de Wab kon alleen een gebrek dat een vormvoorschrift betrof
gepasseerd worden. Een vormvoorschrift ziet op de totstandkomingsprocedure van een besluit
of op de wijze waarop het besluit moet worden genomen en vastgesteld.66 Over de toepassing
van deze bevoegdheid geeft de parlementaire geschiedenis niet veel duidelijkheid. Verder
geeft de parlementaire geschiedenis niet duidelijk aan wat onder een vormvoorschrift verstaan
moet worden. De memorie van antwoord geeft alleen aan dat een vormvoorschrift geen eisen
stelt aan de materiële inhoud van een besluit, maar ziet op de totstandkomingsprocedure of op
de wijze waarop een besluit moet worden genomen of worden vastgelegd. 67 Uit de wet en de
wetsgeschiedenis komt ook niet naar voren wat de voorwaarden zijn waaronder de rechter een
vormgebrek mag passeren.68 Daarnaast beschrijft de parlementaire geschiedenis niet waarom
is gekozen om alleen het passeren van de schending van een vormvoorschrift mogelijk te
maken. De wetsgeschiedenis geeft dus niet veel aanknopingspunten over de bevoegdheid om
een vormgebrek te passeren.
Nadat de rechter een vormgebrek had geconstateerd, moest hij beoordelen of er sprake was
van benadeling van belanghebbenden. Hier is volgens de memorie van toelichting al sprake
van, als zonder schending van het vormvoorschrift een inhoudelijk andere besluitvorming
mogelijk was geweest. Als aan de vereisten was voldaan, kon de rechter het vormgebrek
passeren. Hij was hiertoe echter niet verplicht. De rechter mocht na het vaststellen van een
vormgebrek er ook voor kiezen het besluit toch te vernietigen op formele gronden. De
memorie van toelichting geeft hierbij als voorbeeld het geval waarin het bestuursorgaan
vormvoorschriften bewust negeert.69
63
Marseille 2005, p. 21.
Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89.
65
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 2.
66
Marseille 2005, p. 21.
67
Kamerstukken II 1988/89, 21221, nr. 3, p. 16.
68
Polleunis & Wenders 2011, p. 205.
69
Kamerstukken II 1988/89, 21221 nr. 3, p. 141.
64
12
1.2.2 Na de invoering van de Wab
Door de invoering van de Wab is het toepassingsbereik van art. 6:22 Awb verruimd. Dit heeft
tot gevolg dat de rechter nu ook materiële gebreken in een besluit kan passeren. De wetgever
gaf met deze verruiming gehoor aan de kritiek uit de literatuur. Deze kritiek bestond eruit dat
het vereiste van een vormgebrek de rechter teveel afleidde van de kern van het probleem. Bij
de vraag of een gebrek gepasseerd kan worden, is het van belang om te beoordelen of de
gevolgen van het gebrek rechtvaardigen dat het besluit vernietigd wordt. Of het gebrek een
vormvoorschrift of een materieel voorschrift betreft is daarbij niet bepalend.70
De bedoeling van deze verruiming is dat geschillen vaker definitief beslecht kunnen worden.71
Vanaf 1 januari 2013 hoeft de rechter namelijk bij het maken van een keuze om het gebrek te
passeren, alleen nog te beoordelen of het aannemelijk is dat belanghebbenden zijn benadeeld.
De aard van het gebrek staat dus niet meer centraal. In de memorie van toelichting wordt er
ook op gewezen dat het feit dat een vormvoorschrift geschonden is, niet automatisch betekent
dat dit gebrek gepasseerd kan worden. Bovendien is het mogelijk dat een voorschrift dat niet
als vormvoorschrift aangemerkt kan worden toch gepasseerd kan worden, omdat geen
belanghebbenden benadeeld worden. Daarbij wordt echter wel opgemerkt dat er bij materiële
gebreken eerder sprake zal zijn van benadeling van belanghebbenden, zodat in die gevallen
vaak geen plaats is voor passeren van dit gebrek.72 Met de benadeling van belanghebbenden
kom ik op de volgende wijziging in de Awb door de Wab. De rechter kan op dit moment al
een gebrek passeren als het aannemelijk is dat belanghebbenden hierdoor niet benadeeld
worden.73 Het hoeft dus niet meer vast te staan dat niemand benadeeld kan worden, maar het
moet aannemelijk zijn dat dit niet het geval is.
Net zoals onder de oude situatie, is de rechter niet verplicht om een gebrek te passeren. De
memorie van toelichting bij de Wab geeft als voorbeeld dat een gebrek niet gepasseerd hoeft
te worden, als een fundamentele of essentiële norm geschonden is. Daarnaast wordt ook weer
het voorbeeld genoemd dat het bestuursorgaan bewust een norm heeft geschonden.74
De wetgever merkt op dat een proceskostenvergoeding, ook als een beroep ongegrond wordt
verklaard, mogelijk is. Daarbij is wel vereist dat het besluit, naast het gepasseerde gebrek,
geen andere gebreken kent die een vernietiging rechtvaardigen. Als er een causaal verband
bestaat tussen het gepasseerde gebrek en de reden van instelling van beroep, dan is de
bestuursrechter wel bereid om een vergoeding van griffiekosten en proceskosten uit te
spreken. Dit wordt door de wetgever geaccepteerd.75 Als bijvoorbeeld appellant ten onrechte
niet gehoord is, kan hij beroep instellen. Indien appellant dan aanvoert dat hij ten onrechte
niet gehoord is, dan bestaat er causaal verband tussen het gebrek in het besluit en de reden
voor instelling van het beroep. Door het afzien van het horen is mogelijk een gebrekkig
besluit genomen. In dat geval is het redelijk dat hij dan een vergoeding van de proceskosten
kan krijgen, omdat het besluit wel degelijk een gebrek kende.
70
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 195.
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15.
72
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 14.
73
Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89.
74
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15.
75
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15.
71
13
1.3 Rechtspraktijk
Voor dit onderdeel is gebruik gemaakt van de literatuur over het passeren van een
vormgebrek. Een deel van de aangehaalde jurisprudentie komt uit deze literatuur. Daarnaast
zijn er nog enkele uitspraken behandeld die nog niet in de literatuur besproken zijn. Ook in
deze paragraaf wordt een onderscheid gemaakt tussen de situatie vóór en de situatie na de
inwerkingtreding van de Wab.
1.3.1 Passeren van een gebrek
Uitgangspunt van de bestuursrechter is dat als een besluit een gebrek kent, dit besluit
vernietigd moet worden. Een nadeel van dit uitgangspunt is dat een besluit op formele
gronden kan worden vernietigd, terwijl het besluit dat daarna door het bestuursorgaan wordt
genomen vaak inhoudelijk hetzelfde is. Deze manier van handelen kost veel tijd, waardoor
partijen langer moeten wachten op een definitieve beslechting van het geschil.76 Op dit
uitgangspunt maakt art. 6:22 Awb een uitzondering. Dit artikel geeft de rechter de
mogelijkheid om een gebrek in het besluit te passeren. Ondanks een gebrek in het besluit kan
de rechter een beroep dan toch ongegrond verklaren en het besluit in stand laten.77 Het gevolg
hiervan is wel dat het besluit niet onrechtmatig wordt geacht, waardoor er geen
aansprakelijkheid kan ontstaan.78 De rechter kan wel besluiten om een vergoeding van
griffierechten of een proceskostenveroordeling op te leggen, omdat deze mogelijkheden van
vergoeding niet gekoppeld zijn aan de gegrondverklaring van het beroep.79
Zoals hierboven al is beschreven was de mogelijkheid om een gebrek te passeren met
toepassing van art. 6:22 Awb beperkter vóór de invoering van de Wab. Voor de invoering van
de Wab was namelijk nog vereist dat er sprake was van een vormgebrek en moest de rechter
overtuigd zijn dat belanghebbenden niet benadeeld zouden worden. Voordat de werking van
art. 6:22 Awb door de Wab werd verruimd, bestond deze verruiming al in art. 1.5 van de
Crisis- en herstelwet (hierna: Chw).80 De tekst van dit artikel is hetzelfde als de tekst van het
nu geldende art. 6:22 Awb. Polleunis en Wenders merken op dat de toelichting bij art. 1.5
Chw aangeeft dat deze bevoegdheid alleen bij kleine materiële gebreken gebruikt mag
worden. Het vreemde is echter dat in deze toelichting verwezen wordt naar de toelichting op
art. 6:22 Awb, waar de eis van kleine materiële gebreken niet genoemd wordt. Daarnaast geeft
de memorie van toelichting bij de Chw niet aan wat moet worden verstaan onder een ‘klein
materieel gebrek’.81 Het lijkt mij ook niet verstandig om de eis van kleinere materiële
gebreken in de wet op te nemen, omdat dan weer hetzelfde probleem ontstaat als onder het
oude art. 6:22 Awb, namelijk dat de rechter zich teveel gaat richten op de vraag of het besluit
een groot of een klein materieel gebrek kent. De bedoeling van de verruiming is juist om meer
aandacht te hebben voor de gevolgen van het passeren voor partijen, maar ook voor derden.
76
Schueler e.a. 2007, p. 66.
Marseille 2004, p. 21.
78
Zie art. 8:74 en 8:75 Awb.
79
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 194, 195.
80
Polleunis & Wenders 2011, p. 217.
81
Polleunis & Wenders 2011, p. 218.
77
14
1.3.2 Situatie vóór de Wab: schending van vormgebrek
Vóór de invoering van de Wab was dus voor het passeren van een gebrek nog vereist dat een
vormvoorschrift geschonden was. In de uitspraak van 13 februari 1996 oordeelde de ABRvS
bijvoorbeeld dat de rechtbank het besluit ten onrechte in stand had gelaten met toepassing van
art. 6:22 Awb. Volgens de Afdeling stelde het besluit wél eisen aan een inhoudelijke
beoordeling, waardoor het gebrek niet gepasseerd kon worden.82 De rechter kon een gebrek
alleen passeren als deze niet relevant was voor de uitkomst van het geschil. De rechter moest
hiervoor onderzoeken of er beslissingsalternatieven waren voor het besluit. 83 In de praktijk
zijn veel uitspraken verschenen waarin de rechter moest beoordelen of het gebrek in het
besluit het gevolg was van de schending van een vormvoorschrift. Hierna zal kort aangegeven
worden welke voorschriften als vormvoorschrift werden aangemerkt en of deze voorschriften
gepasseerd konden worden.
Voorschriften over het verloop van de procedure worden in ieder geval als vormvoorschriften
aangemerkt.84 Bij schending van voorschriften over de motivering van besluiten is niet altijd
sprake van een vormgebrek, omdat deze regels ook kunnen zien op de inhoud van het besluit.
Vormvoorschriften die de materiële inhoud van het geschil raken konden niet gepasseerd
worden.85 Of een motiveringsgebrek gepasseerd kon worden, was erg afhankelijk van de
omstandigheden van het geval.86 De rechter kon een motiveringsgebrek alleen passeren als het
besluit voldoende door inhoudelijke argumenten ondersteund werd.87 Hier kon sprake van zijn
als uit andere stukken bleek op welke gronden het bestuursorgaan tot het besluit gekomen
was.88 In de uitspraak van 23 december 1996 geeft de CRvB aan dat bij het bepalen of het
gebrek hersteld kan worden, de discretionaire ruimte die het bestuursorgaan heeft,
meegewogen moet worden. In dit geval was er nog beslisruimte voor het bestuursorgaan,
zodat het gebrek niet gepasseerd kon worden.89
Regels over de bevoegdheid van het bestuursorgaan om een besluit te nemen werden niet als
vormvoorschriften aangemerkt.90 Ook aan dit vereiste hield de rechter strikt vast. Zelfs als het
wel bevoegde bestuursorgaan een onbevoegd genomen besluit voor zijn rekening wilde
nemen, ging de rechter niet over op toepassing van art. 6:22 Awb.91 In de uitspraak van 23
oktober 1997 kon het onbevoegdelijk nemen van een besluit bijvoorbeeld niet aangemerkt
worden als vormgebrek in de zin van art. 6:22 Awb, waardoor dit gebrek niet gepasseerd kon
worden.92 Volgens het CBb is een bevoegdheidsgebrek van fundamentele aard, waardoor deze
82
ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6320.
Schueler 2007, p. 174.
84
Damen e.a. 2006, p. 224.
85
Van Waterschoot 2002, p. 182.
86
Neerhof 1999, p. 77.
87
Damen e.a. 2006, p. 225.
88
Zie bijvoorbeeld CRvB 1 april 1996, LJN ZB6066. Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter ook al vóór de
invoering van de Wab niet strikt vasthoudt aan het vereiste van een vormgebrek. In dit geval is er strikt
genomen geen sprake van een vormgebrek, maar de Raad passeert dit gebrek toch, omdat appellant of derden
daardoor niet benadeeld worden.
89
Zie noot bij CRvB 23 december 1996, AB 1997, 239.
90
Damen e.a. 2006, p. 225.
91
Polleunis & Wenders 2011, p. 207.
92
ABRvS 23 oktober 1997, LJN ZF2988.
83
15
niet gepasseerd kan worden op grond van 6:22 Awb.93 De Afdeling oordeelde in de uitspraak
van 23 oktober 1997 ook dat een bevoegdheidsgebrek niet aangemerkt kon worden als een
vormgebrek en dat bekrachtiging achteraf er niet toe kon leiden dat het gebrek alsnog
gepasseerd werd.94 Ook de CRvB was van oordeel dat een bevoegdheidsgebrek niet
gepasseerd kan worden.95 Een mandaatgebrek kon echter wel in aanmerking komen om
gepasseerd te worden, zolang dit mandaatgebrek niet tevens een bevoegdheidsgebrek
inhield.96 Het probleem was echter dat niet altijd duidelijk was of een mandaatgebrek als een
bevoegdheidsgebrek of als een vormgebrek aangemerkt moest worden.
Schending van een hoorplicht in de zin van art. 7:2 Awb kon ook niet gepasseerd worden.97
De reden hiervoor was dat de hoorplicht zo essentieel is in de bezwaarplichtprocedure, dat
hier niet aan voorbij mocht worden gegaan.98 Hierop werd in de rechtspraak wel een
uitzondering gemaakt als belanghebbenden in de rechterlijke procedure alsnog gehoord
konden worden. De afwegingsruimte in de rechterlijke procedure is echter minder groot dan
in de bestuurlijke procedure. Het bestuur kan namelijk ook beleidsargumenten meewegen, de
rechter mag alleen op rechtmatigheid toetsen. Hierdoor kan een belanghebbende toch
benadeeld worden als hij alleen door de rechter gehoord wordt.99 In de uitspraak van 21
december 2001 passeerde de CRvB de schending van de hoorplicht wel, zonder dat appellant
de mogelijkheid kreeg om in beroep alsnog gehoord te worden. In dit geval was de Raad van
mening dat horen geen toegevoegde waarde had, omdat het bestuursorgaan geen
discretionaire ruimte meer had om de aanvraag toe te wijzen. Appellante was dus door dit
gebrek niet in haar belangen geschaad.100
Voorschriften die eisen stellen aan de mededeling van een besluit konden ook als
vormvoorschrift aangemerkt worden.101 In de uitspraak van 13 februari 1996 passeerde de
Afdeling een mededelingsgebrek. Appellant was door dit gebrek niet in zijn belangen
geschaad, omdat hij tijdig beroep had ingesteld.102
Gebreken met betrekking tot art. 3:11 Awb konden ook gepasseerd worden. Zo kwam in de
uitspraak van 4 juli 2012 naar voren dat een akoestisch rapport niet volledig met het
ontwerpbesluit ter inzage had gelegen, waardoor het besluit in strijd met art. 3:11 Awb
genomen was. De Afdeling passeerde dit gebrek omdat appellant niet in zijn belangen
geschaad was. De Afdeling gaat ervan uit dat appellant op de hoogte was van het volledige
akoestisch rapport, omdat hij dit rapport in zijn beroepsgronden had betrokken.103 Ook in de
uitspraak van 15 februari 2012 was een stuk ten onrechte niet bij het ontwerpbesluit ter inzage
gelegd. In deze uitspraak zag de Afdeling de mogelijkheid om het gebrek te passeren, omdat
het stuk tijdens de procedure nog overlegd was en appellant op dit stuk kon reageren. 104 In de
93
CBb 31 januari 1995, LJN ZG0587.
ABRvS 23 oktober 1997, LJN ZF2988.
95
Zie bijvoorbeeld CRvB 15 april 2010, LJN BM2346.
96
Zie bijvoorbeeld ABRvS 19 februari 2008, LJN BC9219.
97
Zie bijvoorbeeld ABRvS 20 april 2011, LJN BQ1875.
98
CRvB 23 december 1996, LJN ZB6584.
99
Damen e.a. 2006, p. 226.
100
CRvB 21 december 2000, LJN ZB9077.
101
Van Waterschoot 2002, p. 193.
102
ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6244.
103
ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0302.
104
ABRvS 15 februari 2012, LJN BV5119.
94
16
uitspraak van 21 juli 2004 was er sprake van een gebrek, omdat het voornemen om een
vrijstelling te verlenen niet ter inzage is gelegd. In dit geval kon het gebrek volgens de
Afdeling niet gepasseerd worden, omdat niet kon worden uitgesloten dat belanghebbenden
daardoor benadeeld werden.105
Uit de rechtspraktijk blijkt dat bestuursrechters niet veel gebruik maakten van de
mogelijkheid om een gebrek te passeren. Het vereiste dat er sprake moest zijn van schending
van een vormvoorschrift heeft daarin een rol gespeeld. Er zijn echter ook andere redenen
waarom de rechter afziet van toepassing van art. 6:22 Awb: bijvoorbeeld de fundamentele
aard van het geschonden voorschrift. Dit is bijvoorbeeld het geval als de hoorplicht
geschonden is.106 Daarnaast past de rechter in sommige gevallen art. 6:22 Awb niet expliciet
toe.107 Hierdoor is het moeilijk om na te gaan in welke gevallen een vormvoorschrift
gepasseerd wordt. De in hoofdstuk 1 beschreven ontwikkeling van een streven naar een meer
finale beslechting van een geschil heeft geen invloed gehad op de toepassing door de rechter
van art. 6:22 Awb.108 De beperkte toepassing door de rechter van art. 6:22 Awb heeft ertoe
geleid dat het toepassingsbereik van dit artikel verruimd is. In de volgende paragraaf wordt
beschreven wat de gevolgen zijn van deze verruiming voor de rechtspraktijk.
1.3.3 Situatie na de Wab: ook materiële gebreken
Sinds de inwerkingtreding van de Wab is het dus niet meer vereist dat een vormvoorschrift is
geschonden. Hierdoor hoeft de rechter niet meer te beoordelen of het gebrek bestaat uit de
schending van een vormvoorschrift of een materieel voorschrift. Dit is terug te zien in de
uitspraken die zijn gedaan sinds de inwerkingtreding van de Wab. De rechter beoordeelt nog
wel of er een gebrek in het besluit is, maar kijkt niet meer naar de aard van het geschonden
voorschrift. Nadat een gebrek geconstateerd wordt, gaat de rechter meteen over tot de
beoordeling of appellant of belanghebbenden zijn benadeeld.109 Dit vereiste is sinds de
invoering van de Wab ook versoepeld, op dit moment hoeft alleen nog maar aannemelijk te
zijn dat belanghebbenden niet benadeeld zijn. Op dit vereiste wordt hierna uitgebreider
ingegaan.
1.3.4 Benadeling van derden
Een belangrijke beperking op de mogelijkheid om een vormgebrek te passeren is de mogelijke
benadeling van derden. Als door het passeren van een vormgebrek derden benadeeld kunnen
worden, mag de rechter deze bevoegdheid niet toepassen. In meerpartijengeschillen zal de
rechter dus niet snel kunnen overgaan tot het passeren van een gebrek, omdat de kans dan
groot is dat iemand daardoor benadeeld wordt.110 Deze beperking is na de invoering van de
Wab wel wat minder strikt geworden, omdat de rechter nu alleen aannemelijk moet maken dat
er geen derden benadeeld worden door het passeren van een gebrek. Dit lijkt mij een goede
105
ABRvS 21 juli 2004, LJN AQ3693.
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 195, 196.
107
Schueler 2007, p. 174.
108
Polleunis & Wenders 2011, p. 207.
109
Zie bijvoorbeeld ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0795; CRvB 14 juni 2013, LJN CA3475; CBb 28 maart 2013, LJN
BZ6866.
110
Schueler e.a. 2007, p. 66.
106
17
ontwikkeling, omdat het vaak moeilijk met zekerheid te zeggen is dat door het passeren van
het gebrek geen derden worden benadeeld.
Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechter niet alleen moet kijken naar de mogelijke benadeling
van appellanten in het geding, maar ook naar alle mogelijke anderen die benadeeld kunnen
worden door het gebrek.111 Appellanten kunnen bijvoorbeeld door een vormgebrek benadeeld
zijn, als het bestuursorgaan nagelaten heeft om te vermelden dat tegen de beslissing op
bezwaar beroep open staat. Indien een appellant hiervan niet op de hoogte is, zal hij geen
beroep instellen. Derden kunnen benadeeld worden door het gebrek in het besluit als stukken,
die ter inzage gelegd moesten worden, ontbreken. Juist op grond van deze stukken kunnen
derden besluiten dat ze zienswijzen in willen dienen tegen het ontwerpbesluit. Uit de
uitspraak van de Afdeling van 28 december 2001 blijkt dat de eis dat belanghebbenden niet
benadeeld mogen zijn strikt wordt uitgelegd. In deze uitspraak gaat de Afdeling niet over tot
het passeren van het vormgebrek, omdat niet uitgesloten kan worden dat belanghebbenden
benadeeld werden door het gebrek in het besluit.112 Een belanghebbende is bijvoorbeeld niet
benadeeld als hij het belang dat het vormvoorschrift veilig moet stellen zelf kan behartigen.
Dit is het geval als het besluit niet vermeld dat beroep ingesteld kan worden, maar dat
belanghebbende hiervan al op de hoogte was en beroep heeft ingesteld.113
Sinds de Wab in werking is getreden hoeft de rechter dus alleen aannemelijk te maken dat er
geen belanghebbenden zijn benadeeld. Toch is deze werkwijze voor de rechter niet helemaal
nieuw. Al in 2005 heeft de Afdeling een uitspraak gedaan waarin een gebrek al gepasseerd is,
omdat het niet aannemelijk was dat derden door het gebrek zouden worden benadeeld.114
Bovendien verwacht ik dat er niet veel zal veranderen in de praktijk, omdat nog steeds moet
vaststaan dat schending van het voorschrift inhoudelijk hetzelfde besluit zou zijn genomen.115
Op dit moment zijn verschillende uitspraken bekend waarin de rechter een gebrek in het
besluit passeert op grond van het nieuwe vereiste uit de Wab. In de uitspraak van 27 maart
2013 was een stuk niet ter inzage gelegd. De rechter ziet echter mogelijkheid dit gebrek te
passeren, omdat het bestaan van het stuk wel kenbaar was.116 De Afdeling passeert het gebrek
ook in de uitspraak van 16 januari 2013. In deze zaak was een onjuiste onderbouwing van een
ontwerpplan ter inzage gelegd. Als eerste beoordeelt de rechter of appellanten hierdoor in hun
belangen geschaad worden. Dit is niet het geval, omdat appellant tijdens de procedure nog de
mogelijkheid heeft gehad om zich uit te laten over het vastgestelde plan. Daarna overweegt de
rechter dat het niet aannemelijk is dat derden in hun belangen geschaad zijn. Deze derden
hadden de mogelijkheid om zienswijzen in te dienen en daarin aan te geven dat het
ontwerpplan een onjuiste onderbouwing bevatte. Nu zij dit niet gedaan hebben, is de rechter
van oordeel dat ze niet in hun belangen zijn geschaad.117 In de uitspraak van 6 februari 2013
was er sprake van een besluit dat een schending van art. 3:47 Awb bevatte. Het
bestuursorgaan had het besluit om af te zien van het vaststellen van het bestemmingsplan niet
gemotiveerd. Nadat de motivering alsnog kenbaar was gemaakt, zag de rechter de
111
Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0302 en ABRvS 21 januari 2004, LJN AO1957.
ABRvS 28 december 2001, LJN AN6959. Zie ook ABRvS 21 juli 2004, LJN AQ3693.
113
ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6244.
114
ABRvS 31 augustus 2005, LJN AU1765.
115
Barkhuysen & Claessens 2012, p. 89.
116
ABRvS 27 maart 2013, LJN BZ7440.
117
ABRvS 16 januari 2013, LJN BY8516.
112
18
mogelijkheid om het gebrek te passeren. Appellant was niet benadeeld door het passeren van
het gebrek, omdat hij de mogelijkheid heeft gehad om van de motivering kennis te nemen en
hierop te reageren.118 Op 23 januari 2013 heeft de Afdeling een uitspraak gedaan waarin het
gebrek niet gepasseerd kon worden, omdat niet aannemelijk was dat geen belanghebbenden
waren benadeeld. In dit geval ontbrak een Milieueffectrapportage (hierna: MER), dit is
volgens de Afdeling een essentieel onderdeel van het wijzigingsplan, waardoor dit gebrek niet
gepasseerd kan worden. Volgens de rechter is dus niet gebleken dat belanghebbenden door
het ontbreken van de MER niet zijn benadeeld.119
De bedoeling van de verruiming van art. 6:22 Awb is dat deze bevoegdheid vaker gebruikt zal
worden.120 Ik vraag me af of dit daadwerkelijk zo zal uitpakken. De vereisten dat inhoudelijk
hetzelfde besluit moet worden genomen en dat belanghebbenden niet onevenredig benadeeld
mogen worden, vormen een belangrijke beperking op deze bevoegdheid. De gevallen waarin
de rechter een gebrek nog wél kan passeren zullen vooral zien op een schending van een
vormvoorschrift. Juist bij schendingen van materiële voorschriften is de kans namelijk groot
dat het bestuursorgaan een ander besluit had genomen als het gebrek niet gepasseerd was. Op
dit moment zijn er echter nog geen cijfers beschikbaar over de mate waarin deze bevoegdheid
toegepast wordt, zodat daarover nog geen uitspraak kan worden gedaan.
1.4 Evaluatie
De bevoegdheid van de rechter om een vormgebrek te passeren is één van de middelen om
een geschil finaal te beslechten. Om een beeld te krijgen van de bruikbaarheid van dit
instrument voor een finale beslechting van een geschil, worden de voor- en nadelen
opgesomd. Een voordeel is dat door het passeren van een gebrek het besluit niet vernietigd
hoeft te worden. Art. 6:22 Awb is vooral bedoeld voor de gevallen waarin het
bevoegdheidsgebrek niet van invloed is op de materiële inhoud van het besluit. Als de rechter
in dat geval het besluit toch moet vernietigen, is de kans groot dat het bestuursorgaan daarna
inhoudelijk hetzelfde besluit neemt. Door deze manier van werken duurt de procedure langer,
terwijl er inhoudelijk niets verandert aan het besluit. Dit is niet wenselijk. Het nadeel van de
toepassing van 6:22 Awb is echter dat het besluit in stand blijft, waardoor het signaal gegeven
wordt dat het bestuursorgaan een juist besluit genomen heeft. Anders dan bij vernietiging van
een besluit, ontstaat geen recht op schadevergoeding.121 Als het gebrek gepasseerd is en er
verder geen gebreken aan het besluit kleven, moet het beroep ongegrond verklaard worden.122
Op dit moment is de rechter niet verplicht om na ongegrondverklaring van het beroep een
vergoeding van griffie- en proceskosten toe te kennen.123 Deze verplichting bestaat alleen als
het beroep gegrond wordt verklaard.124 Hierdoor is het passeren van een gebrek niet wenselijk
als daardoor benadeelden schade lijden.125 Als een gebrek wél gepasseerd kan worden met
toepassing van 6:22 Awb, betekent dit niet altijd dat een geschil dan finaal beslecht is. Het
118
ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0796.
ABRvS 23 januari 2013, LJN BY9222.
120
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 15.
121
Polleunis & Wenders 2011, p. 204.
122
Art. 8:70 sub c Awb.
123
Zie art. 8:74 lid 2 Awb.
124
Zie art. 8:74 lid 1 Awb.
125
Polleunis & Wenders 2011, p. 222.
119
19
kan voorkomen dat het besluit alsnog vernietigd moet worden vanwege een ander gebrek.126
In dat geval kan ondanks de toepassing art. 6:22 Awb het geschil niet finaal beslecht worden.
Vooral in de gevallen waarin het gebrek niet van invloed is op de inhoud van het besluit is art.
6:22 Awb voor de rechter een bruikbaar middel om een geschil finaal te kunnen beslechten.
De rechter moet er echter wel voor waken dat appellant en eventueel andere belanghebbenden
niet benadeeld worden. Daarnaast moet voorkomen worden dat het bestuursorgaan misbruik
gaat maken van deze bevoegdheid van de rechter, door minder zorgvuldige besluiten te
nemen. Het lijkt mij verstandig om de bevoegdheid van art. 6:22 Awb alleen te gebruiken
voor het passeren van formele en kleine materiële gebreken. Bij grotere materiële gebreken is
de kans groter dat belanghebbenden worden benadeeld. 127 Bovendien ben ik van mening dat
als het bestuursorgaan een besluit neemt waar een groot materieel gebrek aan kleeft, dit
gevolgen moet hebben voor het bestuursorgaan. Ik denk dat dit er aan kan bijdragen dat het
bestuursorgaan zorgvuldiger te werk zal gaan bij het nemen van besluiten. In het geval het om
een groter materieel gebrek gaat, lijkt mij de vernietiging van het besluit, met eventueel in
stand laten van de rechtsgevolgen of zelf voorzien dus een betere weg. In die gevallen wordt
namelijk een duidelijk signaal aan het bestuursorgaan afgegeven dat het nemen van een
besluit met een groot materieel gebrek niet door de rechter geaccepteerd wordt.128 Daarnaast
blijft bij het passeren van een gebrek het besluit in stand, waardoor er niet vanzelfsprekend
een recht op vergoeding van griffiekosten of een proceskostenvergoeding ontstaat.129
Ik kom tot de conclusie dat de bevoegdheid om gebreken te passeren voor de rechter een goed
middel is om tot een finale beslechting van het geschil te komen. Het is volgens mij een goede
beslissing geweest om het vereiste van de schending van een vormvoorschrift te verruimen.
Hierdoor wordt de rechter niet afgeleid door de vraag of de schending een vormvoorschrift
betreft, maar zal zijn aandacht meer gericht zijn op de mogelijke gevolgen van het passeren
voor appellant en derden. In de gevallen waarin appellant of derden door het passeren van het
gebrek benadeeld worden, kan de rechter van deze bevoegdheid geen gebruik maken. In die
gevallen kan de rechter andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten gebruiken.
Op deze instrumenten wordt in de volgende paragrafen ingegaan (§ 2 over het in stand laten
van rechtsgevolgen en § 3 over het zelf in de zaak voorzien).
§ 2. Het in stand laten van de rechtsgevolgen
2.1 Wettelijke grondslag
In art. 8:72 lid 3 sub a Awb wordt aan de rechter de bevoegdheid gegeven om te bepalen dat
de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand gelaten worden:
‘De bestuursrechter kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het
vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven.’
126
Neerhof 1999, p. 75.
Onder deze gebreken versta ik de meer fundamentele gebreken, zoals schending van de hoorplicht van art.
7:2 Awb.
128
Polleunis & Wenders 2011, p. 223.
129
In art. 8:74 lid 1 en 8:75 lid 1 Awb wordt aangegeven wanneer dit recht op vergoeding bestaat.
127
20
2.2 Wetsgeschiedenis
De bevoegdheid van de rechter om de rechtsgevolgen in stand te laten bestaat al sinds de
inwerkingtreding van de Awb.130 Op dat moment was deze bevoegdheid geregeld in art. 8:72
lid 3 Awb. De memorie van toelichting geeft aan dat de rechter de rechtsgevolgen in stand
kan laten vanwege proceseconomische redenen en vanwege de feitelijke gevolgen die zijn
ingetreden voordat het besluit vernietigd werd.131 Uit parlementaire stukken blijkt niet wat de
vereisten zijn om de rechtsgevolgen in stand te kunnen laten. 132 Bij de invoering van de Wab
is art. 8:72 Awb gewijzigd, maar volgens de memorie van toelichting is dit alleen gedaan om
duidelijker te maken dat, in dit geval de gedektverklaring van nietigheid, een mogelijkheid is
naast de kale vernietiging van een besluit. De volgorde waarin de bevoegdheden opgesomd
staat in art. 8:72 Awb is ook de volgorde die de rechter moet aanhouden bij de keuze voor één
van deze instrumenten. Daarbij moet hij rekening houden met de aard van het geconstateerde
gebrek, de eventuele beleidsruimte van het bestuursorgaan, de belangen van derden die
meespelen en eventueel de specifieke deskundigheid die vereist is voor het nemen van een
besluit.133 Ook in de nieuwe vorm geeft de Awb niet aan wat de vereisten zijn om de
rechtsgevolgen in stand te laten.
2.3 Rechtspraktijk
Zoals hierboven al is beschreven, geven de kamerstukken niet veel houvast voor de rechter.
Dit betekent dat de rechter vrijheid heeft bij het bepalen in welke gevallen hij de
rechtsgevolgen in stand kan laten. Hoe de rechter met deze bevoegdheid omgaat en wat de
opvattingen zijn in de literatuur komt hierna aan bod.
2.3.1 Ontwikkeling naar meer finale geschillenbeslechting
In hoofdstuk 1 is al beschreven dat de bestuursrechter de laatste jaren steeds meer probeert om
een geschil finaal te beslechten. De ABRvS is tegenwoordig van oordeel dat als een besluit
wordt vernietigd, de rechtbank de mogelijkheden tot een finale beslechting van het geschil
moet onderzoeken.134 Ook de CRvB overweegt dat bij een vernietiging de mogelijkheden om
een geschil finaal te kunnen beslechten onderzocht moeten worden. 135 Deze ontwikkeling in
de rechtspraak wordt ondersteund door de Wab. Door de invoering van art. 8:41a Awb is het
nu de hoofdregel dat de rechter een geschil zoveel mogelijk definitief afdoet. Als dat niet
mogelijk is kan de rechter, bij uitzondering, het besluit kaal vernietigen. In dat geval moet de
rechter motiveren waarom hij het geschil niet definitief kon beslechten.136
2.3.2 Gevallen waarin rechtsgevolgen in stand kunnen blijven
De mogelijkheid om de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten is bedoeld
voor de gevallen waarin het besluit vernietigd moet worden, omdat het een of meerdere
gebreken kent, maar waarvan duidelijk is dat het bestuursorgaan weer inhoudelijk hetzelfde
130
Polleunis & Wenders 2011, p. 205.
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 144.
132
Polleunis & Wenders 2011, p. 206.
133
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 56.
134
ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099.
135
CRvB 3 november 2010, LJN BO3646.
136
Schueler 2012, p. 103.
131
21
besluit gaat nemen.137 Dit kan het geval zijn als het besluit vernietigd wordt vanwege één of
meerdere formele gebreken die geen invloed hebben op de inhoud van het besluit. Daarnaast
bestaat de mogelijkheid dat het gebrek in de procedure bij de rechter hersteld kan worden. Dit
is bijvoorbeeld het geval als bij een motiveringsgebrek de motivering alsnog in de procedure
overlegd wordt.138 De rechter moet bij de beoordeling of de rechtsgevolgen in stand moeten
blijven, uitgaan van de feiten, omstandigheden en het recht zoals deze zijn op het moment van
het doen van de uitspraak (ex nunc).139 Hierdoor kan de situatie ontstaan dat het besluit een
gebrek kent, maar dat de feitelijke situatie het onwenselijk maakt om de feitelijke gevolgen
van het besluit ongedaan te maken. Dit is bijvoorbeeld het geval als een
omgevingsvergunning om te bouwen ten onrechte is verleend. Als het belang van de eigenaar
die een huis gebouwd heeft zwaarder weegt dan het belang van de buurman bij afbraak, kan
de rechter overgaan tot vernietiging van het besluit met instandlating van de
rechtsgevolgen.140 De rechter kan de rechtsgevolgen echter niet in stand laten als er nog nader
onderzoek nodig is naar de feiten.141 Hier was bijvoorbeeld sprake van in de uitspraak van 21
november 2001. De Afdeling oordeelt in deze uitspraak dat de rechtbank de rechtsgevolgen
niet in stand had mogen laten, omdat het college van burgemeester en wethouders nog nader
onderzoek moest verrichten.142
De bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten wordt begrensd door de
staatsrechtelijke verhouding tussen de rechter en het bestuur. Dit betekent dat de rechter
rekening moet houden met de discretionaire ruimte van het bestuur. De rechter mag een
bevoegdheid bijvoorbeeld niet gebruiken als het bestuursorgaan juist van het gebruik daarvan
heeft afgezien. Dit zou een doorkruising van de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan
opleveren.143 Daarnaast kan de rechter bijvoorbeeld geen last onder bestuursdwang of een last
onder dwangsom opleggen, dit is namelijk een typische bevoegdheid voor het bestuur. Ook
mag de rechter niet overgaan tot het verlenen van een vergunning, omdat hij daarvoor
specifieke deskundigheid mist.144 Verder moet de rechter rekening houden met de
rechtsbescherming van partijen. Aan partijen moet voldoende gelegenheid worden gegeven
om zich te verweren en de algemene rechtsbeginselen moeten in acht worden genomen.145
Partijen kunnen de rechter ook verzoeken om de rechtsgevolgen in stand te laten. Als het
bestuursorgaan dit doet, gaat de rechter er vanuit dat het zijn keuzevrijheid vrijwillig
prijsgeeft. In die gevallen acht de rechter zich wel bevoegd om de rechtsgevolgen in stand te
laten. De rechter kan echter niet verplicht worden door partijen om zelf in de zaak te voorzien.
De belangen van derden kunnen bijvoorbeeld een reden zijn om hiervan af te zien.146
137
Zie bijvoorbeeld ABRvS 12 april 2002, LJN AE2596; CRvB 4 november 2003, LJN AO1447; CBb 19 juli 2001,
LJN AB2983.
138
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 300, 301.
139
Marseille & Sietses 2013, p. 607.
140
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 301.
141
Schueler e.a. 2007, p. 61.
142
ABRvS 21 november 2001, BR 2002,135.
143
Zie bijvoorbeeld CRvB 30 september 2003, LJN AN9986; CRvB 17 maart 2005, LJN AT3545.
144
Polak 2011b, p. 122, 123.
145
Polleunis & Wenders 2011, p. 212.
146
Damen e.a. 2006, p. 257.
22
Door het in stand laten van de rechtsgevolgen kan de rechter het geschil finaal beslechten,
ondanks de vernietiging van het besluit.147 In dat geval kan het bestuursorgaan niet verplicht
worden om een nieuw besluit te nemen. De gedektverklaring verbiedt het bestuursorgaan
echter niet om een nieuwe beslissing te nemen in plaats van het vernietigde besluit.148
2.3.3 Rechtspraak
Als de rechter tot de conclusie komt dat het besluit vernietigd moet worden, moet hij eerst
onderzoeken of hij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten.149 De
Awb, maar ook de wetsgeschiedenis geven niet aan onder welke omstandigheden de
rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand gelaten kunnen worden. In de
jurisprudentie is nu een lijn ontwikkeld hoe de rechter met deze bevoegdheid moet omgaan.
Lange tijd was het in de jurisprudentie voor het in stand laten van de rechtsgevolgen vereist
dat er rechtens nog maar één beslissing mogelijk was. Dit vereiste is overgenomen van het
vereiste uit de memorie van toelichting bij de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien van
art. 8:72 lid 3 sub b Awb.150 In de uitspraak van 21 februari 2007 overweegt de Afdeling
bijvoorbeeld dat de rechter slechts de mogelijkheid heeft om de rechtsgevolgen in stand te
laten als het bestuursorgaan slechts een besluit kan nemen dat dezelfde strekking en inhoud
heeft als het vernietigde besluit.151 Als het bestuursorgaan beoordelingsruimte had, ging de
rechter ervan uit dat er niet nog maar één beslissing mogelijk was. In die gevallen konden de
rechtsgevolgen van het vernietigde besluit niet in stand gelaten worden. 152 Sinds de uitspraak
van 26 maart 2008 gaat de Afdeling ervan uit dat het niet meer vereist is dat er rechtens nog
maar één beslissing mogelijk is. Nu is vooral van belang dat de inhoud van het vernietigde
besluit de rechterlijke toets kan doorstaan. Dit is het geval als de rechter, met de kennis die hij
op moment van uitspraak heeft, geen grond heeft om het besluit te vernietigen. 153 In
laatstgenoemde uitspraak is er weliswaar sprake van een motiveringsgebrek, maar toch komt
de Afdeling tot de conclusie dat het college de subsidie mocht beëindigen. Het besluit van het
bestuursorgaan kon de rechterlijke toets dus doorstaan.154 In de uitspraak van 12 augustus
2009 geeft de Afdeling nog verdere vereisten. De rechter kan alleen de rechtsgevolgen in
stand laten als het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit, dit besluit alsnog voldoende
motiveert en partijen voldoende in de gelegenheid gesteld zijn om zich over deze nadere
motivering uit te laten.155 In de uitspraak van 16 oktober 2012 volgt de CRvB de lijn van de
ABRvS dat de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit ook in stand kunnen worden gelaten
als er niet slechts één beslissing mogelijk is.156 Net zoals de Afdeling stelt de CRvB de
vereisten dat het bestuursorgaan vast moet houden aan de inhoud van het vernietigde besluit,
het besluit alsnog voldoende motiveert en dat partijen de gelegenheid hebben gehad om zich
147
Polleunis & Wenders 2011, p. 205.
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 301. Zie ook CRvB 29 juni 1995, JB 1995,237.
149
ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099.
150
Polleunis & Wenders 2011, p. 206.
151
ABRvS 21 februari 2007, LJN AZ8994.
152
ABRvS 10 mei 2006, LJN AX0748.
153
Polak 2011a, p. 6, 7.
154
ABRvS 26 maart 2008, LJN BC7627.
155
ABRvS 12 augustus 2012, LJN BJ5099.
156
CRvB 16 oktober 2012, LJN BY0911.
148
23
hierover uit te laten. Ook het CBb maakt gebruik van de bevoegdheid om de rechtsgevolgen
in stand te laten. Zo was bijvoorbeeld in de procedure van 22 april 2013 de hoorplicht
geschonden. Omdat het besluit verder wel rechtmatig is, vernietigt de rechter het besluit met
instandlating van de rechtsgevolgen.157 In de uitspraak van 15 januari 2008 laat de rechter de
rechtsgevolgen ook in stand, omdat het niet zinvol zou zijn het bestuursorgaan nader
onderzoek te laten doen. Bij deze uitspraak speelde ook het tijdsverloop mee. De procedure
duurde al een tijd, de rechter wilde hier definitief een einde aan maken.158 In de uitspraak van
16 december 2011 besluit de rechter om de rechtsgevolgen niet in stand te laten. De rechter is
van mening dat het bestuursorgaan nog discretionaire ruimte heeft om te bepalen wat de
gevolgen moeten zijn van het gebrek in de procedure.159
Uit de uitspraak van 3 mei 2011 blijkt dat een gedektverklaring ook uitgesproken kan worden
in een voorlopige voorziening. In deze zaak laat het CBb een deel van de rechtsgevolgen in
stand.160
Ortlep heeft verschillende categorieën onderscheiden waarbij de rechter de rechtsgevolgen in
stand kan laten.161 Als eerste noemt hij het ontbreken van een wettelijke grondslag. In dat
geval kunnen de rechtsgevolgen in stand worden gelaten als er geen andere beginselen in het
geding zijn die een reden geven om het besluit te vernietigen. In de uitspraak van 30
december 2009 oordeelt de Afdeling bijvoorbeeld dat er sprake is van het ontbreken van een
wettelijke grondslag, maar dit staat er niet aan in de weg om de rechtsgevolgen in stand te
laten. In deze zaak is echter ook het gelijkheidsbeginsel geschonden. Dit is wel een reden voor
de Afdeling om af te zien van het in stand laten van de rechtsgevolgen. Het
gelijkheidsbeginsel raakt namelijk het gehele besluit. Als dit beginsel geschonden is, kunnen
de rechtsgevolgen niet in stand worden gelaten.162 Ten tweede kunnen rechtsgevolgen in stand
worden gelaten bij het ontbreken van een deugdelijke en kenbare belangenafweging. Hiervoor
is ook vereist dat het bestuursorgaan vasthoudt aan zijn besluit en alsnog de vereiste
belangenafweging maakt. Bovendien moeten de partijen in het geding voldoende gelegenheid
hebben gehad om zich over deze belangenafweging uit te laten. Verder moet het besluit nadat
de vereiste belangenafweging gemaakt is, de rechterlijke toets kunnen doorstaan.163 Dit
betekent dat het besluit inhoudelijk niet in strijd mag zijn met het recht. Tenslotte kan de
rechter ook als een besluit onvoldoende gemotiveerd is een gedektverklaring van nietigheid
uitspreken. Deze mogelijkheid is hierboven al beschreven.164
2.4 Evaluatie
De bevoegdheid om de rechtsgevolgen in stand te laten bestaat naast de mogelijkheid om een
gebrek te passeren en de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien. Het voordeel van het in
stand laten van de rechtsgevolgen is dat de rechter een definitieve beslissing neemt, zodat het
bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen. Hierdoor kan de duur van de procedure
157
CBb 22 april 2013, LJN BZ9960.
CBb 15 januari 2008, LJN BC1932.
159
CBb 16 december 2011, LJN BV0936.
160
CBb 3 mei 2011, LJN BQ3146.
161
Zie noot onder ABRvS 21 oktober 2009, AB 2010, 29.
162
ABRvS 30 december 2009, LJN BK7994.
163
ABRvS 10 december 2008, LJN BG6401; ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099.
164
ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7248; ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099.
158
24
verkort worden.165 Een voordeel ten opzichte van het passeren van een gebrek 166 is dat het
beroep gegrond wordt verklaard. Hierdoor is de rechter verplicht om het bestuursorgaan op te
dragen de griffierechten en de proceskosten te vergoeden.167 Daarnaast kan de rechter in het
geval van een gegrondverklaring van het beroep het bestuursorgaan veroordelen tot het
betalen van een schadevergoeding.168 Een ander voordeel is het signaal dat uitgaat van de
vernietiging naar het bestuursorgaan. De rechter maakt het bestuursorgaan duidelijk dat het
niet juist heeft gehandeld en dat daar gevolgen aan verbonden worden. Een voordeel ten
opzichte van het zelf in de zaak voorzien is dat de rechter de inhoud van het besluit niet
verandert. Hij laat in stand wat het bestuursorgaan al besloten heeft. Hierdoor zal minder snel
het gevaar ontstaan dat de rechter op de stoel van het bestuur gaat zitten.169 Dat het besluit
inhoudelijk niet wijzigt kan ook een nadeel zijn. Als de rechter namelijk van oordeel is dat het
besluit inhoudelijk niet juist is, kan hij de rechtsgevolgen niet in stand laten. Een ander nadeel
van het vernietigen met gedektverklaring is dat er geen besluit meer bestaat. Dit kan
rechtsonzekerheid geven, vooral wanneer het vernietigde besluit in de toekomst gewijzigd of
ingetrokken moet worden.170 Het besluit zelf is immers door de rechter vernietigd, alleen de
rechtsgevolgen van dat besluit bestaan daarna nog.
De mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten is dus een goed middel voor de
rechter om een geschil finaal te beslechten zonder dat de rechter teveel in de discretionaire
ruimte van een bestuursorgaan treedt. Vóór 2008 werd van deze bevoegdheid weinig gebruik
gemaakt, waardoor mogelijkheden om een geschil finaal te kunnen beslechten niet zijn
benut.171 De nieuwe weg die de Afdeling is ingeslagen en die later door de CRvB en het CBb
is overgenomen zorgt ervoor dat een geschil vaker finaal beslecht kan worden. Dit is op zich
een goede ontwikkeling, maar er moet wel voor gewaakt worden dat de rechtsbescherming en
de algemene beginselen in acht worden genomen. In zijn noot onder ABRvS 12 augustus
2009 merkt De Waard terecht op dat de rechter moet oppassen het bestuur niet te verleiden tot
vasthouden aan het besluit. De kans bestaat dat als de rechter in hetzelfde geval een kale
vernietiging uitspreekt, het bestuursorgaan kritischer naar het besluit kijkt en tot een
inhoudelijk ander besluit komt.172 Het is verder van belang dat, voordat de rechter de
beslissing neemt om een besluit te vernietigen en de rechtsgevolgen in stand te laten, hij eerst
onderzoekt of hij het gebrek kan passeren door toepassing van art. 6:22 Awb. Dit is namelijk
een minder vergaand middel, omdat in dat geval het besluit in stand gelaten kan worden.
Daarnaast is het soms niet mogelijk om de rechtsgevolgen in stand te laten als de rechter van
oordeel is dat er een ander besluit in de plaats van het vernietigde besluit moet komen. De
rechter kan dan de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien onderzoeken. Deze
bevoegdheid wordt in paragraaf 3 besproken.
165
Damen e.a. 2006, p. 254.
Art. 6:22 Awb.
167
Art. 8:74 lid 1 en Art. 8:75 lid 1 Awb.
168
Art. 8:88 lid 1 Awb.
169
Zie Schueler 2012, p. 110.
170
Polleunis & Wenders 2011, p. 223.
171
Schueler 2012, p. 108.
172
Zie noot onder ABRvS 12 augustus 2009, AB 2009, 368.
166
25
§ 3. Het zelf in de zaak voorzien
3.1 Wettelijke grondslag
In art. 8:72 lid 3 sub b Awb is de bevoegdheid van de rechter opgenomen dat hij kan bepalen
dat:
‘zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte
daarvan.’
Omdat het om een kan-bepaling gaat, is de rechter niet verplicht om zelf in de zaak te
voorzien.173 De uitspraak van de rechter kan in plaats van het hele besluit komen, maar als er
maar een deel vernietigd is, kan de uitspraak ook voor dat deel in de plaats komen. Bij de
vernietiging van een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete is de rechter zelfs
verplicht om zelf in de zaak te voorzien. In art. 8:72a Awb is namelijk de verplichting voor de
rechter opgenomen om expliciet aan te geven of hij een boete wil opleggen en hoe hoog deze
boete moet zijn.174 Hierna wordt nog aangegeven waarom de rechter bij de vernietiging van
een bestuurlijke boete zelf actie moet ondernemen.
3.2 Wetsgeschiedenis
De bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien is aan de rechter gegeven om te voorkomen
dat een procedure langer dan strikt noodzakelijk duurt. De grenzen van deze bevoegdheid
worden in de memorie van toelichting bij de Awb gegeven. Het is in beginsel alleen mogelijk
om zelf te voorzien als na de vernietiging van het besluit rechtens maar één beslissing
mogelijk is. Op deze regel is een uitzondering mogelijk als partijen zelf hebben gevraagd aan
de rechter om zijn uitspraak in plaats van het vernietigde besluit te stellen en als daardoor
geen belanghebbenden ontoelaatbaar zijn benadeeld.175 Een praktische beperking is het feit
dat het soms voor de rechter niet mogelijk is om zelf in de zaak voorzien, omdat hij de
benodigde informatie mist. De memorie van toelichting geeft het voorbeeld dat er nog andere
feiten en omstandigheden van belang kunnen zijn, die niet in de procedure zijn betrokken. 176
Net zoals bij het in stand laten van de rechtsgevolgen, moet de rechter bij het zelf in de zaak
voorzien rekening houden met alle relevante feiten en omstandigheden zoals die zijn op het
moment van de uitspraak.177 Om daartoe in staat te zijn, moet de rechter wel op de hoogte zijn
van deze feiten en omstandigheden.
Bij de invoering van de Wab is er inhoudelijk niets veranderd aan de mogelijkheid om zelf in
de zaak te voorzien. De bevoegdheid om zelf te voorzien is, in artikel 8:72 lid 3 sub b Awb
geplaatst, zodat duidelijk is dat deze bevoegdheid bestaat naast de bevoegdheid om kaal te
vernietigen. De memorie van toelichting stelt nog steeds het vereiste dat de rechter in beginsel
alleen zelf mag voorzien als er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. 178 De wetgever
gaat dus ook nu nog uit van een strikte benadering.
Hierboven is al besproken dat art. 8:72a Awb de bestuursrechter verplicht om na vernietiging
van een boetebesluit zelf in de zaak te voorzien. De bestuurlijke boete heeft een bestraffend
173
Schueler 2007, p. 172.
Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 152.
175
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 140.
176
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 146.
177
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 145.
178
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 56.
174
26
karakter, daarom wordt deze boete gezien als een ‘criminal charge’ in de zin van art. 6
EVRM.179 Uit art. 6 EVRM vloeit het recht op een effectieve rechtsbescherming voort. Dit
betekent onder meer dat de rechter een geschil zoveel mogelijk zelf moet afdoen. De wetgever
heeft daarom verplicht gesteld dat de rechter na de vernietiging van het boetebesluit zelf in de
zaak voorziet.180 Op deze manier geeft de rechter snel zekerheid aan degene aan wie de
bestuurlijke boete is opgelegd.
3.3 Rechtspraktijk
De wetgever heeft in de memorie van toelichting aangegeven wanneer de rechter bevoegd is
om zelf in de zaak te voorzien. In deze paragraaf wordt beschreven wat hier in de literatuur
over is geschreven en hoe de rechter omgaat met de begrenzingen van zijn bevoegdheid.
3.3.1 Toepassingsbereik
Nog meer dan bij het in stand laten van de rechtsgevolgen bestaat het gevaar dat de rechter bij
het zelf in de zaak voorzien teveel in de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan treedt.
Als de rechter zelf in de zaak voorziet, neemt hij namelijk een besluit in plaats van het
bestuursorgaan. Dit kan spanning opleveren met het beginsel van de machtenscheiding. 181 Uit
dit beginsel vloeit voort dat het bestuursorgaan besluiten neemt en dat de rechter deze
besluiten toetst op rechtmatigheid.182 In de uitspraak van 8 juli 1996 had de rechtbank zelf in
de zaak voorzien door de vergunning alsnog te verlenen.183 Volgens de Afdeling had de
rechtbank dit niet mogen doen, omdat alleen het college van burgemeester en wethouders
bevoegd is tot het verlenen van een bouwvergunning (oud). De reden voor deze opvatting van
de Afdeling was niet alleen dat de leer van de machtenscheiding zich tegen het zelf voorzien
verzet, maar dat het ook praktisch gezien niet mogelijk is voor de rechter om een besluit over
vergunningverlening te nemen. Voor het verlenen van een bouwvergunning is specifieke
kennis vereist, die de rechter mist.184 Strikt genomen kan de rechter dan alleen zelf in de zaak
voorzien als er na de vernietiging slechts één besluit mogelijk is of als partijen met zelf
voorzien instemmen.185 Als het bestuursorgaan geen keuzevrijheid meer heeft, kan de rechter
door zelf een besluit te nemen de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan niet
doorkruisen.186 Dit is ook het geval als de rechter een besluit neemt zoals het bestuursorgaan
dit ook zou nemen. Een ander gevaar is dat het zelf voorzien door de rechter tot gevolg heeft
dat onbekende derden, die geen partij zijn bij het geschil, onevenredig in hun belangen
worden geraakt.187
Aangezien het zelf in de zaak voorzien een meer ingrijpende bevoegdheid is dan het in stand
laten van de rechtsgevolgen, moet de bestuursrechter altijd eerst onderzoeken of de
179
Albers 2006, p. 145.
Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 128 en 152.
181
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 302.
182
Zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 5, 6.
183
ABRvS 8 juli 1996, LJN ZF2233.
184
Damen 1998, p. 37.
185
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 302.
186
Schueler e.a. 2007, p. 50.
187
Polak 2011b, p. 121.
180
27
rechtsgevolgen in stand gelaten kunnen worden, voordat hij de bevoegdheid om zelf in de
zaak te voorzien toepast.188
3.3.2 Rechtspraak
De bestuursrechter heeft lange tijd strikt vastgehouden aan het vereiste dat er nog maar één
juiste beslissing mogelijk is.189 In de uitspraak van 6 oktober 2004 oordeelt de Afdeling dat
zelfs de lange duur van de procedure en het feit dat het bestuursorgaan tweemaal is verzocht
om de motivering te verbeteren, maar daarin niet geslaagd is, geen reden is om zelf in de zaak
voorzien.190 In 2007 uitte Van Angeren al kritiek op deze strikte interpretatie van de memorie
van toelichting. Hij is van mening dat het volgens de wettekst zelf niet vereist is dat er nog
maar één beslissing mogelijk is. Hij gaat ervan uit dat dit vereiste gegeven is om te
voorkomen dat de rechter teveel in de discretionaire ruimte van het bestuur treedt. Van
Angeren wijst erop dat er nu ook al sprake is van inmenging door de rechter, alleen al omdat
de rechter het besluit van het bestuur kan toetsen. Daarnaast geven de bevoegdheden van art.
8:72 Awb de rechter al de mogelijkheid om in meer of mindere mate het bestuur te sturen. Dit
maakt dat Van Angeren tot de conclusie komt dat het vereiste van nog maar één mogelijke
beslissing niet goed gekozen is. Volgens hem is in veel gevallen deze keuzevrijheid al door de
rechter ingeperkt, waardoor er niet meer gesproken kan worden van rechtens één mogelijke
beslissing. Daarom pleitte Van Angeren ervoor dat de rechter, ook als er rechtens nog
meerdere beslissingen mogelijk zijn, zelf in de zaak moet kunnen voorzien.191 Het lijkt erop
dat de rechters zich deze kritiek hebben aangetrokken, nu de mogelijkheid voor de rechter om
zelf te voorzien is verruimd. In 2009 veranderde de Afdeling namelijk van koers. In de
uitspraak van 11 februari 2009 geeft de Afdeling voor het eerst expliciet aan dat voor het zelf
in de zaak voorzien niet meer vereist is dat er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is.192
De CRvB geeft dit niet expliciet aan, maar uit de jurisprudentie blijkt dat ook de CRvB
uitgaat van deze lijn.193 In de uitspraak van 11 januari 2012 geeft de Raad namelijk aan dat de
rechtbank niet zelf had mogen voorzien, omdat er nog verschillende mogelijkheden
openstonden en naar deze mogelijkheden nog onderzoek kon worden gedaan. 194 Juist de
CRvB heeft vaak te maken met besluiten met een gebonden bevoegdheid. Daarnaast zijn de
zaken die voor de CRvB komen éénpartijgeschillen. Dit betekent dat er geen belangen van
derden bij zijn betrokken, waar de rechter rekening mee moet houden. Hierdoor kan de Raad
vaker zelf in de zaak voorzien.195 Vóór de uitspraak van 11 februari heeft de Afdeling ook al
zelf in de zaak voorzien, terwijl er meerdere beslissingen mogelijk waren. In de uitspraak van
30 januari 2008 voorziet de Afdeling zelf, ondanks de vrije bevoegdheid van het
bestuursorgaan.196 De reden hiervoor wordt niet expliciet door de Afdeling genoemd. In de bij
deze uitspraak noot geeft Jansen echter aan dat de Afdeling deze mogelijkheid ziet, omdat er
188
Willemsen e.a. 2010, p. 33.
Zie bijvoorbeeld ABRvS 26 oktober 2005, LJN AU5006; CRvB 3 januari 2003, LJN AF3991.
190
ABRvS 6 oktober 2004, LJN AR3352.
191
Van Angeren 2007, p. 93.
192
ABRvS 11 februari 2009, LJN BH2565.
193
Schueler 2012, p. 109.
194
CRvB 11 januari 2012, LJN BV2335.
195
Noot onder CRvB 3 februari 2010, AB 2010, 155.
196
ABRvS 30 januari 2008, AB 2008, 57.
189
28
door beleidsregels van het bestuursorgaan geen discretionaire ruimte meer over is. In de noot
onder de uitspraak van 20 februari 2008 wordt opgemerkt dat ook als er na de vernietiging
van het besluit strikt genomen niet maar één besluit mogelijk is, de rechter toch zelf in de
zaak kan voorzien. In dit geval zag de rechter de mogelijkheid om zelf te voorzien, omdat de
redelijke termijn van art. 6 EVRM door het bestuursorgaan overschreden was.197 In
tegenstelling tot de uitspraak van 6 oktober 2004,198 ziet de rechter in de lange duur van de
procedure wel aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. Dit geeft aan dat de rechter het
vereiste dat er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is, in deze zaak niet zo strikt toepast.
Sinds begin 2009 is dus pas expliciet door de rechter verwoord dat het uitgangspunt is dat hij
ook zelf mag voorzien als er niet nog maar één beslissing mogelijk is. In de uitspraak van 11
februari 2009 geeft de Afdeling aan dat het college geen beslissingsruimte meer heeft,
waardoor de rechter zelf kan voorzien.199 Zelf voorzien is in beginsel nog steeds niet mogelijk
als het bestuursorgaan nog beleids- of beoordelingsruimte heeft. De Afdeling oordeelde in de
uitspraak van 13 mei 2009 dat het bestuursorgaan bij het nemen van een nieuw besluit op
bezwaar nog wél beleids- en beoordelingsruimte had. Hierdoor kon de Afdeling niet zelf in de
zaak voorzien.200 De CRvB kan in de uitspraak van 19 april 2011 ook niet zelf voorzien,
omdat het college de aanvragen van appellant opnieuw moest beoordelen. Dit betekent dat het
college nog discretionaire ruimte heeft, waardoor ook de Raad het besluit moet vernietigen en
het bestuursorgaan de opdracht kan geven om een nieuw besluit te nemen.201 De CRvB ziet in
de uitspraak van 13 oktober 2011 af van zelf voorzien, omdat de rechter van oordeel was dat
er niet rechtens nog maar één beslissing mogelijk was. De rechter kwam tot deze conclusie,
omdat niet uit te sluiten was dat het bestuursorgaan na vernietiging van het besluit weer
inhoudelijk hetzelfde besluit zou nemen.202 Het lijkt erop dat de CRvB in deze zaak weer
uitgaat van het oude criterium. Naar mijn mening bedoelt de Raad echter dat zelf voorzien
niet mogelijk is, omdat het bestuursorgaan nog beslissingsruimte heeft. Dit sluit wel aan op de
nieuwe lijn die in de rechtspraak gevolgd wordt.
3.3.3 Beperkingen van de discretionaire ruimte
De discretionaire ruimte van het bestuursorgaan kan beperkt worden door beleidsregels,
algemeen verbindende voorschriften of algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de
uitspraak van 1 september 2010 komt naar voren dat er beleidsregels zijn vastgesteld met
betrekking tot het besluit dat door de bestuursrechter is vernietigd. Door de uitlatingen van het
college tijdens de zitting, dat de beleidsregels geen grond geven om de verklaringen van geen
bezwaar te weigeren, komt de Afdeling tot de conclusie dat er nog maar één besluit mogelijk
is. Dit geeft de rechter de mogelijkheid om toch nog zelf in de zaak te voorzien.203 In de
uitspraak van 11 maart 2009 moet de Afdeling beoordelen of de rechtbank de rechtsgevolgen
van het besluit tot verlening van een bouwvergunning (oud) terecht in stand heeft gelaten.
197
ABRvS 20 februari 2008, JB 2008/76.
ABRvS 6 oktober 2004, LJN AR3352.
199
ABRvS 11 februari 2009, LJN BH2565.
200
ABRvS 13 mei 2009, LJN BI3699.
201
CRvB 19 april 2011, LJN BQ3016.
202
CRvB 13 oktober 2011, LJN BT8812.
203
ABRvS 1 september 2010, LJN BN5714.
198
29
Volgens de Afdeling schreef art. 44 Woningwet204 voor wanneer er een weigeringsgrond
aanwezig was. De Afdeling is van oordeel dat van een dergelijke weigeringsgrond geen
sprake is, zodat het bestuursorgaan de vergunning wel zou moeten verlenen. Aangezien er
geen discretionaire ruimte meer over was, kon de rechtbank zelf in deze zaak voorzien. In de
noot onder deze uitspraak somt Ortlep verschillende factoren op die van invloed zijn op de
mogelijkheid voor de rechter om zelf te voorzien. De rechter moet rekening houden met de
duur van de procedure, met de kans dat het bestuursorgaan een gebrek niet gaat herstellen en
met belangen van derden. Daarnaast is het van belang of partijen een verzoek om zelf te
voorzien hebben gedaan.205 De CRvB voegt hier in de uitspraak van 3 februari 2010 nog aan
toe dat het feit dat nader onderzoek geen ander licht op de zaak zal werpen en de urgentie van
de voorziening een reden kan zijn voor de rechter om zelf in de zaak te voorzien.206 Zelfs als
er nog wel beleids- of beoordelingsruimte voor het bestuur overblijft, kan de rechter zelf
voorzien. Dit is mogelijk als het bestuursorgaan tijdens het proces alsnog een keuze maakt
tussen de mogelijke alternatieven. In dat geval treedt de rechter wel in de discretionaire ruimte
van het bestuursorgaan, maar is er geen sprake van doorkruising. De rechter neemt namelijk
hetzelfde besluit als het bestuursorgaan zou hebben genomen.207 Ter bescherming van
belanghebbenden is het dan wel vereist dat zij kunnen reageren op het gekozen alternatief.
Bovendien moet de keuze van het bestuursorgaan de rechterlijke toets kunnen doorstaan.208 In
de uitspraak van 9 februari 2011 hadden partijen nog geen gelegenheid gehad om zich over de
vast te stellen nadeelcompensatie uit te laten. Daar was ook geen aanleiding toe, omdat
volgens de rechtbank geen aanspraak op nadeelcompensatie bestond. De Afdeling was echter
van mening dat er wel een recht op nadeelcompensatie bestond, maar het probleem was dat de
rechter niet op de hoogte was van de standpunten van partijen over dit deel van het geschil.
Dit had tot gevolg dat de rechter niet zelf in de zaak kon voorzien door de hoogte van de
nadeelcompensatie vast te stellen.209 Dit lijkt mij logisch. Als de rechter de partijen niet de
gelegenheid heeft gegeven om zich over een onderwerp uit te laten, dan kan hij de
verschillende belangen van alle partijen niet meewegen. Dit is wel vereist om een geschil op
een juiste manier finaal te kunnen beslechten.
De Afdeling neemt een nieuw standpunt in bij de uitspraak van 21 maart 2012. In deze
uitspraak wordt aangegeven dat de rechter zelf in de zaak kan voorzien als hij de overtuiging
heeft dat het bestuursorgaan hetzelfde besluit zou nemen als het vernietigde besluit. Daarnaast
moet het besluit, zoals de rechter dat neemt, de rechterlijke toets kunnen doorstaan. In deze
procedure was zelf voorzien niet echter niet mogelijk, omdat het college niet van plan was om
inhoudelijk hetzelfde besluit te nemen.210
Om inhoudelijk in de zaak te voorzien moet de bestuursrechter dus allereerst beschikken over
alle relevante feiten.211 Verder moet de rechter de overtuiging hebben dat als het
bestuursorgaan opnieuw in de zaak zou voorzien, geen andere beslissing mag nemen dan de
204
Dit artikel is per 1 oktober 2010 vervallen en is nu in art. 2.10 Wabo opgenomen.
ABRvS 11 maart 2009, AB 2010, 30.
206
CRvB 3 november 2010, LJN BL9455.
207
Schueler e.a. 2007, p. 51.
208
Schueler 2012, p. 110.
209
ABRvS 9 februari 2011, LJN BP3670.
210
ABRvS 21 maart 2012, LJN BV9463.
211
Polak 2011b, p. 120.
205
30
beslissing die de rechter wil nemen. Dit kan, zoals eerder in deze paragraaf al is beschreven,
ook het geval zijn als het bestuursorgaan nog beoordelings- of beleidsvrijheid heeft. Bij de
beoordeling of de rechter zelf in de zaak kan voorzien, moet hij rekening houden met de duur
van de procedure tot dan toe.212 Verder is van belang dat het praktisch en technisch mogelijk
is voor de rechter om zelf te voorzien.213 De rechter heeft niet als taak om beslissingen te
nemen. Dit heeft tot gevolg dat de rechter over minder deskundigheid beschikt dan het
bestuursorgaan. Daarnaast is er in een rechterlijke procedure vaak geen tijd en geld om
aanvullend feitenonderzoek te doen. Dit kan echter wel nodig zijn om een juiste beslissing te
nemen.214 In de uitspraak van 8 december 2010 oordeelt de ABRvS bijvoorbeeld dat de
rechtbank niet zelf in de zaak had mogen voorzien. Appellant was namelijk niet door het
bestuursorgaan gehoord. De rechtbank kon dit gebrek niet wegnemen door appellant zelf te
horen, omdat het ging om specifieke medische kennis. Volgens de Afdeling had alleen het
bestuursorgaan appellant kunnen horen, omdat alleen de leden van het bestuursorgaan over de
vereiste medische deskundigheid beschikten.215 Bij de beoordeling of de rechter zelf in de
zaak kan voorzien moet hij dus rekening houden met vele verschillende factoren. Dit vraagt
een actieve houding van de rechter.
3.4 Evaluatie
De bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien is een bruikbaar middel om een geschil finaal
te beslechten. Toch kan deze bevoegdheid niet in alle gevallen gebruikt worden. De rechter
kan alleen zelf in de zaak voorzien als er geen beslissingsruimte meer voor het bestuur
bestaat, als het bestuursorgaan verzocht heeft om de rechtsgevolgen in stand te laten of als het
bestuursorgaan aangeeft welk besluit het zal nemen als het bestreden besluit vernietigd wordt.
Net zoals bij het in stand laten van de rechtsgevolgen is het voordeel van het zelf voorzien ten
opzichte van het passeren van een gebrek, dat het besluit van het bestuursorgaan vernietigd
wordt. Het voordeel ten opzichte van het in stand laten van de rechtsgevolgen is dat bij het
zelf voorzien een andere beslissing dan het besluit van het bestuursorgaan genomen kan
worden. Het kan namelijk voorkomen dat uit de procedure blijkt dat de inhoud van het besluit
van het bestuursorgaan niet hetzelfde kan blijven, maar dat de juiste inhoud van het nieuwe
besluit eigenlijk al wel duidelijk is. In dat geval kan de rechter deze inhoud in zijn uitspraak
uitleggen, waardoor het bestuursorgaan niet eerst nog een nieuw besluit op bezwaar hoeft te
nemen. Dit levert een tijdbesparing op voor zowel appellant als het bestuursorgaan en is
vanuit proceseconomisch oogpunt gewenst. Een nadeel is echter dat er bij het zelf voorzien
onbekende derden kunnen worden geraakt in hun belangen. Als de rechter niet op de hoogte is
van alle belangen, kan hij niet zelf in de zaak voorzien. Het komt echter niet vaak voor dat
onbekende derden in hun belangen geraakt worden, dus dit zal geen grote problemen
opleveren.216 Daarnaast kan de rechter niet zelf voorzien als het bestuursorgaan nog een
belangenafweging moet maken. Dit was bijvoorbeeld het geval in de uitspraak van 15
december 2012. De rechter is in deze uitspraak van oordeel dat hij niet zelf in de zaak kan
212
Polak 2011a, p. 7, zie ook ABRvS 20 februari 2008, LJN BC4699.
Willemsen e.a. 2010, p. 34.
214
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 304.
215
ABRvS 8 december 2010, LJN BO6643.
216
Polak 2011b, p. 121.
213
31
voorzien, omdat het bestuursorgaan teveel discretionaire ruimte heeft. Het is namelijk aan het
bestuursorgaan om alle betrokken belangen af te wegen.217
Als het niet mogelijk is om een gebrek in het besluit te passeren218 of om de rechtsgevolgen in
stand te laten,219 kan het zelf voorzien dus een bruikbaar instrument zijn om een geschil finaal
te beslechten. Deze bevoegdheid gaat verder dan de bevoegdheid om een gebrek te passeren
of om de rechtsgevolgen in stand te laten. Dit betekent dat de rechter eerst moet beoordelen of
een van deze bevoegdheden toegepast kan worden. Het instrument van het zelf in de zaak
voorzien is vooral geschikt in gevallen waarin het besluit een gebrek kent, de inhoud van het
besluit niet in stand kan blijven, maar waarbij het al wel vaststaat wat de juiste inhoud van het
besluit is. In de gevallen waarin er nog wel beleids- of beoordelingsvrijheid voor het
bestuursorgaan bestaat is dit niet mogelijk. Als dat het geval is, moet de rechter beoordelen of
de bestuurlijke lus toegepast kan worden. Deze bestuurlijke lus wordt in hoofdstuk 3
besproken.
§ 4. Eindconclusie
In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: ‘Welke instrumenten om een geschil
definitief te beslechten heeft de rechter en op welke wijze kunnen deze bijdragen aan de finale
beslechting van een geschil?’
Het blijkt dat de rechter verschillende instrumenten heeft om een geschil finaal te beslechten.
In dit hoofdstuk zijn drie instrumenten besproken. De bestuurlijke lus is ook een
finaliseringsinstrument, deze komt in de volgende twee hoofdstukken aan bod.
Als eerste bestaat de mogelijkheid om een (vorm)gebrek te passeren (6:22 Awb). Vóór de
invoering van de Wab moest er nog sprake zijn van een gebrek in de toepassing van een
vormvoorschrift en moest blijken dat er geen belanghebbenden benadeeld waren. Op deze
vereisten is kritiek gekomen, de rechter lette teveel op de aard van het gebrek in plaats van op
de vraag of het gebrek gepasseerd kan worden. Dit valt ook op in de jurisprudentie, er zijn
namelijk veel uitspraken gedaan die gaan over de vraag of er sprake is van een
vormvoorschrift. In veel gevallen was daar geen sprake van, zodat het gebrek niet gepasseerd
kon worden. De rechter beoordeelt op dit moment meer de gevolgen van het passeren van het
gebrek dan de aard van het gebrek. Dit lijkt mij een goede ontwikkeling, omdat de belangen
van appellanten en derden nu voorop staan bij de afweging of een gebrek gepasseerd moet
worden.
Het passeren van een vormgebrek kan bijdragen aan de finale beslechting van een geschil. Het
voordeel van de mogelijkheid om een gebrek te passeren is dat een geschil (mede) hierdoor
finaal beslecht kan worden. Het passeren van een gebrek kan echter een signaal aan het
bestuursorgaan zijn dat het niet erg is om een besluit met een gebrek vast te stellen. Daarnaast
blijft bij deze bevoegdheid het besluit in stand, waardoor het voor burgers minder
vanzelfsprekend is om een vergoeding van griffierechten en proceskosten te krijgen en
waarbij een schadevergoeding niet mogelijk is. Door de aanwezigheid van deze nadelen moet
de rechter terughoudend gebruik maken van zijn bevoegdheid om het gebrek te passeren. Het
lijkt erop dat de rechter zich hiervan bewust is en rekening houdt met de gevolgen die het
217
Rb. ’s-Hertogenbosch 15 december 2011, LJN BU8372.
Op grond van art. 6:22 Awb.
219
Op grond van art. 8:72 lid 3 sub b Awb.
218
32
passeren van een gebrek teweeg kunnen brengen. De mogelijkheid om een gebrek te passeren
kent nog steeds beperkingen. De vereisten zijn door de invoering van de Wab wel verruimd,
maar nog steeds geldt het vereiste dat er sprake moet zijn van een gebrek en dat derden door
dit gebrek niet benadeeld worden. Door deze beperkingen zal dit instrument niet in elke zaak
kunnen bijdragen aan de finale beslechting van het geschil. Vooral bij besluiten waarin een
formeel gebrek of een klein materieel gebrek voorkomt, kan de mogelijkheid om het gebrek te
passeren bijdragen aan een finale geschilbeslechting.
Ten tweede bestaat de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten (8:72 lid 3 sub a
Awb). De Awb geeft geen aanknopingspunten over de gevallen waarin de rechter van deze
bevoegdheid gebruik mag maken. Dit heeft tot gevolg dat er veel jurisprudentie is verschenen.
Lange tijd was de rechter van oordeel dat de rechtsgevolgen alleen in stand gelaten mochten
worden als er rechtens nog maar één beslissing mogelijk was. Op dit moment geldt
laatstgenoemde vereiste niet meer. De rechtsgevolgen mogen nu, kort gezegd, in stand
worden gelaten als de rechter van oordeel is dat het bestuursorgaan na de vernietiging
hetzelfde besluit zou (moeten) nemen. Het voordeel van de bevoegdheid om de
rechtsgevolgen in stand te laten is dat als een besluit vernietigd wordt, appellanten aanspraak
maken op een vergoeding van de griffierechten en een proceskostenvergoeding. Daarnaast
geeft de rechter hiermee een duidelijk signaal af aan het bestuursorgaan dat het besluit niet
juist was. Een nadeel kan echter zijn dat het bestuursorgaan te gemakkelijk aangeeft dat het
van plan is hetzelfde besluit te nemen, om te voorkomen dat een nieuw besluit genomen moet
worden. Dit kan er toe leiden dat het gebrek in het besluit toch nog blijft bestaan. Al met al
kan ook dit instrument een nuttige bijdrage leveren aan de finale beslechting van een geschil
in de gevallen waarin de rechter van oordeel is dat het bestuursorgaan na vernietiging
inhoudelijk hetzelfde besluit zal nemen.
Tenslotte kan de rechter met gebruikmaking van de bevoegdheid uit art. 8:72 lid 3 sub b Awb
zelf in de zaak voorzien. Volgens de memorie van toelichting mag de rechter alleen van deze
bevoegdheid gebruik maken als er rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. Een tijd lang
is in de jurisprudentie aan dit vereiste vastgehouden, maar sinds 2009 wijkt de rechter hier
expliciet vanaf. Zelfs als het bestuursorgaan na de vernietiging van het besluit nog
beleidsruimte heeft, kan de rechter in bepaalde gevallen zelf voorzien. In de rechtspraak wordt
dus van een ruimer criterium gebruik gemaakt dan in de memorie van toelichting is
aangegeven. Voor dit instrument geldt wel de beperking dat de rechter niet teveel op de stoel
van het bestuursorgaan mag gaan zitten. Ook als de rechter te weinig informatie heeft om zelf
een besluit te nemen, mag hij niet zelf in de zaak voorzien. Ondanks deze beperkingen kan de
mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien bijdragen aan de finale beslechting van het
geschil. Door deze bevoegdheid te gebruiken kan de rechter voorkomen dat er tijd en moeite
verloren door het nemen een nieuw besluit op bezwaar. Het voordeel ten opzichte van het
passeren van een gebrek en het in stand laten van de rechtsgevolgen is dat de rechter ook een
inhoudelijk ander besluit kan nemen dan het bestreden besluit. Juist in die gevallen kan dit
instrument een bijdrage leveren aan de finale beslechting van een geschil.
Ik kom tot de conclusie dat de bovengenoemde instrumenten op verschillende manieren
kunnen bijdragen aan een finale beslechting van een geschil in de zin van art. 8:41a Awb. De
volgorde waarin deze instrumenten zijn beschreven, is ook de volgorde die in de
rechtspraktijk wordt aangehouden. Het zelf voorzien in de zaak is van deze drie
33
bevoegdheden het meest vergaande middel, dat alleen mag worden ingezet als de andere twee
instrumenten niet bruikbaar zijn. De instrumenten vullen elkaar goed aan. Voor de
verschillende omstandigheden kan de rechter uit verschillende instrumenten kiezen. Het lijkt
erop dat de bestuursrechter van al deze instrumenten gebruik maakt. In de jurisprudentie is
een vaste lijn ontstaan in welke gevallen welke bevoegdheid kan worden toegepast. Mogelijk
ontstaat er overlap tussen de bevoegdheid om een gebrek te passeren en de mogelijkheid om
de rechtsgevolgen in stand te laten, omdat de eerstgenoemde bevoegdheid verruimd is. Het is
op dit moment nog niet duidelijk hoe de rechter hier mee omgaat, zodat daarover niet veel
gezegd kan worden.
Mochten de instrumenten uit dit hoofdstuk toch niet bruikbaar zijn om een geschil finaal te
kunnen beslechten, dan kan de rechter er nog voor kiezen om de bestuurlijke lus toe te passen.
Deze bevoegdheid wordt in de volgende hoofdstukken besproken (hoofdstuk 3 en 4).
34
Hoofdstuk 3 - Toepassing van de bestuurlijke lus
Inleiding
Het onderwerp van geschil in een rechterlijke procedure is het bestreden besluit. Als de
rechter tijdens de rechterlijke procedure opmerkt dat een besluit een gebrek kent, dat moet
leiden tot vernietiging, kan hij ervoor kiezen om de bestuurlijke lus toe te passen. Dit kan
bijvoorbeeld een motiveringsgebrek zijn. Zonder de toepassing van de bestuurlijke lus moet
dit gebrek tot vernietiging leiden en moet het bestuursorgaan een nieuw besluit op bezwaar
nemen. De rechter kan het bestuursorgaan echter al tijdens de procedure de gelegenheid geven
om dit motiveringsgebrek te herstellen. Dit kan door gebruik te maken van de informele
bestuurlijke lus, of van de bestuurlijke lus, zoals deze in afdeling 8.2.2a Awb beschreven is.
De mogelijkheid tot toepassing van de bestuurlijke lus bestaat pas als de andere
instrumenten220 om een geschil finaal te beslechten niet bruikbaar zijn.221 Dit zal vooral het
geval zijn als het bestuursorgaan nog beslisruimte heeft. In die gevallen kan de rechter het
gebrek niet passeren, de rechtsgevolgen in stand laten of zelf voorzien, omdat hij dan teveel in
de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan treedt.
De vraag die in dit hoofdstuk centraal staat is: ‘Hoe verloopt de procedure van de toepassing
van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen van de bestuurlijke lus ten opzichte van de
andere instrumenten?’ Als eerste wordt de informele bestuurlijke lus besproken (§ 1), daarna
de bestuurlijke lus zoals deze geregeld is in de Awb (§ 2). In dit hoofdstuk wordt alleen de
procedure tot de toepassing van de formele bestuurlijke lus en de reactie van het
bestuursorgaan daarop beschreven. In het volgende hoofdstuk komt het deel van de procedure
aan bod waarbij de rechter een einduitspraak doet. De procedure tot toepassing van de
bestuurlijke lus wordt behandeld in de volgorde van de betreffende artikelen in de Awb.
Allereerst moet de rechter een besluit nemen over het al dan niet geven van de gelegenheid
om een gebrek te herstellen (§2.1). Als de rechter deze gelegenheid aan het bestuursorgaan
wil geven, moet hij deze beslissing in een tussenuitspraak neerleggen (§2.2). Daarna is de
beurt aan het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft in eerste aanleg de mogelijkheid om
ervoor te kiezen dat het geen poging doet om het gebrek te herstellen. Als het bestuursorgaan
het gebrek wel wil herstellen, moet het de wijze van herstel mededelen (§ 2.3). In hoger
beroep is het bestuursorgaan verplicht om het gebrek te herstellen. Art. 8:51d Awb bepaalt
namelijk dat de rechter het bestuursorgaan kan opdragen om een gebrek te herstellen.222
Tenslotte volgt een conclusie waarin een antwoordt wordt gegeven op eerder genoemde
deelvraag.
220
In hoofdstuk 2 zijn deze instrumenten al besproken.
Zie bijvoorbeeld CRvB 3 november 2010, LJN BR4120.
222
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 260.
221
35
§ 1. De informele bestuurlijke lus
1.1. Geen wettelijke grondslag
Vóórdat de bestuurlijke lus in de Awb is vastgelegd, paste de rechter al een informele
bestuurlijke lus toe. Deze wijze van definitieve geschilbeslechting is informeel, omdat er geen
wettelijke regeling voor bestaat. De rechter kan op verschillende manieren invulling geven
aan de informele bestuurlijke lus. Deze manieren worden hierna nog behandeld.
Ik neem aan dat de toepassing van de informele lus ontstaan is uit de wens om een geschil
definitief te kunnen beslechten. Zoals in hoofdstuk 1 is beschreven, is er steeds meer aandacht
gekomen voor een definitieve beslechting van een geschil.223 De instrumenten om een geschil
finaal te beslechten die in hoofdstuk 2 zijn behandeld, zijn niet altijd bruikbaar. Door het
bestuursorgaan tijdens de procedure bij de rechter de mogelijkheid te geven om het gebrek te
herstellen, kan een geschil toch definitief beslecht worden.
1.2 Rechtspraktijk
Zoals hiervoor al is beschreven, bestaat er voor de informele bestuurlijke lus geen grondslag
in de wet. De wijze waarop van dit instrument gebruik wordt gemaakt, is in de rechtspraktijk
ontwikkeld. Deze wijze zal hierna beschreven worden.
1.2.1 Toepassing van de informele lus
De rechter kan de informele bestuurlijke lus toepassen, zodat het geschil mogelijk finaal
beslecht wordt. Hij maakt dan aan het bestuursorgaan kenbaar dat het besluit een gebrek kent
en verzoekt het bestuursorgaan om dit gebrek te herstellen.224 De mogelijkheid om de
informele lus toe te passen bestaat tijdens het vooronderzoek, maar ook nog daarna. Tijdens
het vooronderzoek kan de rechter de mogelijkheid geven in een griffiersbrief, een document
waarin de rechter allerlei procesbeslissingen kenbaar kan maken.225 In de uitspraak van 13
september 2012 heeft de rechter bijvoorbeeld in een griffiersbrief gevraagd om nadere
informatie van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft deze informatie verstrekt. Door
deze informatie kon de rechter het geschil verder beoordelen.226 Het valt op dat er alleen
uitspraken van het CBb bekend zijn waarin de rechter de informele bestuurlijke lus toepast
door gebruik te maken van een griffiersbrief.227 Het is mogelijk dat ook andere rechters
gebruik maken van griffiersbrieven, maar dit niet expliciet in de uitspraak kenbaar maken. De
rechter kan het verzoek om nadere informatie doen tijdens een comparitie of een
regiezitting.228 Als het vooronderzoek al is afgesloten kan de rechter een beslissing nemen tot
het schorsen229 of tot het heropenen230 van het onderzoek ter zitting.231 Hij kan dan in de
223
Zie hoofdstuk 1 par. 1.6.
Schueler 2012, p. 112.
225
Koenraad 2010, p. 240.
226
CBb 13 september 2012, LJN BX6991. Zie bijvoorbeeld ook CBb 29 juni 2005, LJN AT8933; CBb 28 februari
2001, LJN AB0529.
227
Op rechtspraak.nl heb ik in het zoekveld ‘griffiersbrief’ ingevuld. Als resultaat kreeg ik alleen uitspraken van
de CBb waarin de griffiersbrief werd genoemd als middel om nadere informatie van het bestuursorgaan te
krijgen.
228
Schueler 2012, p. 112.
229
Art. 8:64 Awb.
224
36
procesbeslissing of in een afzonderlijke vraagstelling aangeven dat het bestreden besluit een
gebrek kent en dat het bestuursorgaan dit gebrek tijdens de procedure kan herstellen. 232 Zo
heeft de CRvB in de uitspraak van 14 oktober 2010 het onderzoek heropend en het
bestuursorgaan de gelegenheid gegeven om nader onderzoek te doen. Het bestuursorgaan
heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. De Raad was daarna van oordeel dat er
voldoende onderzoek was gedaan en dat het besluit goed gemotiveerd was. Dit had tot gevolg
dat het beroep ongegrond werd verklaard en het besluit in stand kon blijven. Het
bestuursorgaan werd wel veroordeeld in de proceskosten.233 Dit lijkt mij juist, omdat het
bestuursorgaan in eerste instantie wel een besluit met een gebrek heeft genomen. Het is
terecht dat appellant tegen dit besluit beroep heeft ingesteld en dus ook terecht dat hij de
kosten daarvoor niet hoeft te maken. In de uitspraak van 8 augustus 2008 heropent het CBb
het onderzoek en stelt het bestuursorgaan in de gelegenheid om nader onderzoek te
verrichten.234 Het CBb heropent het onderzoek ook in de uitspraak van 23 juli 2008, omdat er
al lange tijd onzekerheid bestond bij partijen. Het bestuursorgaan wordt in de gelegenheid
gesteld haar standpunt nader te bepalen, met inachtneming van de overwegingen van het
College.235 In de uitspraak van 6 april 2011 heeft de Afdeling het onderzoek ter zitting
geschorst om partijen de gelegenheid te geven om nader overleg te voeren. Na dit overleg
heeft het bestuursorgaan een nieuw besluit genomen waarin tegemoet werd gekomen aan het
door appellant ingestelde hoger beroep. Dit nieuwe besluit zorgde ervoor dat appellant geen
belang meer had bij het hoger beroep, omdat aan zijn wensen tegemoet was gekomen. Dit
betekende dat het geschil, zoals dat voor de Afdeling aangedragen was, is beëindigd door de
toepassing van de informele lus.236
Uit bovenstaande uitspraken blijkt dat de informele bestuurlijke lus nog steeds gebruikt wordt
door de bestuursrechter. Het is echter moeilijk te beoordelen in hoeveel gevallen de informele
lus gebruikt wordt, omdat het gebruik hiervan in de meeste gevallen niet expliciet wordt
benoemd.
1.2.2 Mogelijkheid naast formele lus?
Zoals hierna nog uitgebreider beschreven zal worden, is de mogelijkheid voor de rechter om
het bestuursorgaan de gelegenheid te geven een gebrek in een besluit te repareren, in januari
2010 in de Awb vastgelegd.237 Toch kan de informele lus nog steeds waarde hebben voor de
rechtspraktijk. Een voordeel van de informele lus ten opzichte van de formele bestuurlijke lus
is dat het een relatief eenvoudig middel is. Bij de informele lus hoeft geen tussenuitspraak
gedaan te worden, de rechter hoeft alleen maar aan te geven welk gebrek het besluit kent en
hoe dit gebrek hersteld kan worden.238 Daarnaast kan de informele lus eerder toegepast
230
Art. 8:68 Awb.
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 192.
232
Van den Broek 2008, p. 305.
233
CRvB 14 oktober 2010, LJN BO2744.
234
CBb 8 augustus 2008, LJN BD9612. Zie ook CBb 22 januari 2009, LJN BH6932.
235
CBb 23 juli 2008, LJN BD8280.
236
ABRvS 6 april 2011, LJN BQ0307. Zie ook ABRvS 20 april 2011, LJN BQ1852; ABRvS 11 april 2012, LJN
BW1574.
237
Stb. 2009, 597.
238
Verhoeven 2011, p. 6.
231
37
worden dan de (formele) bestuurlijke lus. Om de formele bestuurlijke lus toe te kunnen
passen, moet de rechter van oordeel zijn dat het besluit een gebrek kent. Als de rechter slechts
vermoedt dat aan het besluit een gebrek kleeft, kan hij alleen de informele bestuurlijke lus
toepassen.239 Dit is ook te zien in de uitspraak van 13 september 2012. De rechter had nog
geen gebrek geconstateerd, maar hij had te weinig informatie om het geschil finaal te kunnen
beslechten. Deze informatie kon hij wel verkrijgen door de informele lus toe te passen.240
Verder is het een voordeel voor de rechter dat hij niet gebonden is aan de afspraken die hij
maakt bij de toepassing van een informele bestuurlijke lus.241 Dit geeft de rechter meer ruimte
om later terug te komen op een gemaakte afspraak.242 Hiermee kom ik ook meteen op een
nadeel van de informele bestuurlijke lus. De aanwijzingen van de rechter hebben geen
formele status, dus ook partijen kunnen daar niet aan gehouden worden. Daarnaast is de
informele lus slecht kenbaar en controleerbaar. Vooral voor derden is het vaak niet mogelijk
om inzicht te krijgen in de beslissingen van de rechter bij de toepassing van de informele
lus.243 Omdat de rechter aan het bestuursorgaan de mogelijkheid geeft om een gebrek te
herstellen, kan al snel het idee ontstaan dat de rechter samenspant met het bestuur. Daardoor
kunnen burgers gaan twijfelen aan de onpartijdigheid van de rechter. Daarbij speelt een rol dat
de beslissing van de rechter niet openbaar gemaakt wordt. Deze wijze van herstel van een
gebrek kan dan voor een burger allemaal erg ondoorzichtig worden en kan er wantrouwen
ontstaan tegenover de rechter.
In de literatuur is de discussie ontstaan of de rechter, na de wettelijke vastlegging van de
bestuurlijke lus, de informele bestuurlijke lus nog wel mag gebruiken. Koenraad heeft in 2010
geschreven dat het na de invoering van de bestuurlijke lus in de Awb niet meer mogelijk is
voor de rechter om griffiersbriefjes te gebruiken. Van Ettekoven en Klap zijn het niet met
Koenraad eens. Volgens hen is een informele lus door middel van griffiersbriefjes nog wel
mogelijk en ook wenselijk. In sommige gevallen is namelijk nog niet voldaan aan de eisen
van de (formele) bestuurlijke lus, maar kan een geschil door toepassing van een informele lus
wel definitief beslecht worden.244 Ook volgens Polak was het niet de bedoeling van de
wetgever om de toepassing van de informele bestuurlijke lus te verbieden na de
inwerkingtreding van de Wbl.245 Later schrijven Koenraad en Verbeek echter dat de Awb niet
verbiedt dat een informele bestuurlijke lus wordt toegepast, maar dat de afspraken die
gemaakt worden niet meer in een griffiersbrief vastgelegd mogen worden, omdat art. 8:80a lid
1 Awb de rechter verplicht om tussenuitspraak te doen.246 Naar mijn mening kan in dat geval
strikt genomen niet meer gesproken worden van een informele bestuurlijke lus, omdat de
rechter voor een deel gebonden is aan de bepalingen van de (formele) bestuurlijke lus. Dit
komt er alsnog op neer dat de informele lus niet meer toegepast mag worden. Hierdoor wordt
239
Koenraad & Verbeek 2011, p. 74,75.
CBb 13 september 2012, LJN BX6991.
241
Schueler 2012, p. 112.
242
Zie voor de mogelijkheid om terug te komen op een beslissing bij toepassing van de (formele) bestuurlijke
lus hoofdstuk 4 par. 2.
243
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 193.
244
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 193.
245
Polak 2011a, p. 5.
246
Koenraad 2010, p. 240.
240
38
een deel van de vrijheid van de rechter weggenomen, die juist nodig kan zijn om een geschil
finaal te kunnen beslechten.
1.2.3 Beperking informele bestuurlijke lus
Op 16 april 2013 oordeelde de CRvB dat de rechtbank art. 6 EVRM geschonden had door de
wijze van toepassing van de informele lus. Volgens de Raad had de rechtbank het verzoek om
herstel aan het bestuursorgaan zo gedetailleerd geformuleerd, dat daardoor de schijn gewekt
kon worden van partijdigheid van de rechter.247 Deze laatste uitspraak geeft aan dat de rechter
niet onbeperkt is in zijn mogelijkheden om de informele bestuurlijke lus toe te passen. Juist
bij de toepassing van de informele lus bestaat het gevaar dat de rechter de schijn van
partijdigheid wekt, omdat hij niet gehouden is aan de bepalingen in de Awb. Voor de burger
bestaan er dus minder wettelijke waarborgen. Daarnaast is het ook moeilijk om het handelen
van de rechter te controleren, omdat hij niet verplicht is om zijn beslissing openbaar te maken.
1.3 Evaluatie
De informele lus kan door de bestuursrechter gebruikt worden om een geschil finaal te
beslechten. Uit de literatuur blijkt niet wat de reden is van het gebruik van dit instrument. Ik
neem aan dat rechters dit instrument zijn gaan gebruiken om meer geschillen finaal te kunnen
beslechten.
Naar mijn mening kan de informele lus ook na de vastlegging van de formele lus in de Awb
door de rechter gebruikt worden. De Awb sluit de toepassing van de informele lus niet uit.
Daarbij kan de rechter ook gebruik maken van griffiersbriefjes. Ik zie niet in waarom de
rechter verplicht zou moeten zijn om de afspraken in een formele tussenuitspraak neer te
leggen. De Awb geeft in art. 8:80a weliswaar aan dat de rechter verplicht is om een
tussenuitspraak te doen, maar deze verplichting geldt alleen als hij art. 8:51a Awb toepast. Ik
denk dat als de rechter de informele lus toepast, er geen sprake is van toepassing van art.
8:51a Awb, zodat er ook geen verplichting kan ontstaan om een tussenuitspraak te doen.
Daarnaast kan de toepassing van de informele lus de eenvoudigste en snelste weg zijn om een
geschil finaal te beslechten. De rechter is namelijk niet gehouden aan de vereisten afd. 8.2.2a
en afd. 8.2.7 Awb. Het streven om een geschil finaal te beslechten is de laatste jaren erg op de
voorgrond komen te staan. Hierbij is het van belang dat de rechter zoveel mogelijk manieren
heeft om definitief een einde te kunnen maken aan het geschil. De informele bestuurlijke lus
is een van deze instrumenten die hieraan kan bijdragen.
Het lijkt erop dat de rechter nog steeds van deze mogelijkheid gebruik maakt. Hiervoor zijn
een aantal voorbeelden gegeven waarin de rechter de informele lus toepast. Het is echter
moeilijk om het daadwerkelijke gebruik van dit instrument te beoordelen, omdat in de
uitspraak meestal niet wordt aangegeven dat de informele lus toegepast wordt. Daarnaast
worden de aanwijzingen die de bestuursrechter aan het bestuursorgaan geeft, niet altijd
openbaar gemaakt.
De informele bestuurlijke lus kan dus vooral bijdragen aan de definitieve beslechting van het
geschil als toepassing van de formele lus niet mogelijk is. Hier merk ik wel bij op dat de
rechter terughoudend moet zijn met de toepassing van de informele lus, juist omdat de
247
ABRvS 16 april 2013, LJN BZ7385.
39
gemaakte afspraken niet openbaar zijn. Als het mogelijk is om de formele bestuurlijke lus toe
te passen, moet de rechter van dat instrument gebruik maken. Alleen als de formele
bestuurlijke lus niet toegepast kan worden, is er naar mijn mening plaats voor de toepassing
van de informele lus. Wat de (formele) bestuurlijke lus inhoudt en hoe de rechter van deze
bevoegdheid gebruik maakt, komt in de volgende paragraaf aan de orde.
§ 2. De (formele) bestuurlijke lus
Op 1 januari 2010 is de Wbl in werking getreden. 248 Door de invoering van deze wet werd de
bestuurlijke lus in afd. 8.2.2a Awb opgenomen. De reden van de invoering van deze
bestuurlijke lus is, de rechter een instrument te geven waarmee hij het bestuursorgaan in de
gelegenheid kan stellen een gebrek in een besluit te herstellen. Als het bestuursorgaan hierin
slaagt, zal de rechter minder vaak het bestreden besluit kaal hoeven te vernietigen. 249 In deze
paragraaf zal eerst het besluit tot toepassing van de bestuurlijke lus beschreven worden (§2.1).
Daarna komen de tussenuitspraak (§ 2.2) en het herstel door het bestuursorgaan (§2,3) aan
bod.
2.1 Besluit tot toepassing van de bestuurlijke lus
Als de rechter tijdens de rechterlijke procedure een gebrek in een besluit constateert, moet hij
beslissen of hij de bestuurlijke lus toepast om dit gebrek te laten herstellen.250 Het nieuwe
artikel 8:41a Awb geeft de rechter de opdracht om een geschil zo definitief mogelijk te
beslechten. Het gevolg hiervan is dat de rechter serieus moet onderzoeken of hij de
bestuurlijke lus kan toepassen en of dit zinvol is.251
2.1.1 Wettelijke grondslag
De bevoegdheid van de rechter om een besluit te nemen tot toepassing van de bestuurlijke lus,
is in art. 8:51a lid 1 Awb gegeven:
‘De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het
bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De vorige volzin vindt geen toepassing,
indien belanghebbenden die niet als partij aan het geding deelnemen daardoor onevenredig
kunnen worden benadeeld.’
Zoals uit de wettekst blijkt, kan de bestuursrechter aan het bestuursorgaan deze gelegenheid
bieden, het is dus geen verplichting voor de rechter. Dit betekent dat de rechter eerst moet
afwegen of in het concrete geschil dat voorligt de bestuurlijke lus kan worden toegepast. De
bestuurlijke lus kan niet toegepast worden als daardoor derden onevenredig kunnen worden
benadeeld.252 Nadat de rechter besloten heeft om de bestuurlijke lus toe te passen, moet hij
een termijn bepalen waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek moet herstellen. 253 Ook de
hoogste bestuursrechter kan besluiten om de bestuurlijke lus toe te passen. Dit is geregeld in
art. 8:51d Awb. Voor de hoogste rechter geldt ook dat hij de bestuurlijke lus niet mag
toepassen als derden daardoor onevenredig kunnen worden benadeeld. De schakelbepaling
248
Stb. 2009, 597.
Berkouwer 2010, p. 580.
250
Zie art. 8:51a Awb.
251
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 311.
252
Art. 8:51a lid 1, laatste volzin Awb.
253
Art. 8:51a lid 2 Awb.
249
40
van art. 8:51d Awb verklaart namelijk art. 8:51a lid 1 tweede volzin Awb van
overeenkomstige toepassing.
2.1.2 Wetsgeschiedenis
De Wbl is ingevoerd naar aanleiding van problemen die in de praktijk voorkwamen bij
besluiten over bouwen, de aanleg van infrastructuur en besluiten over leefkwaliteit. Het werd
als ongewenst gezien dat de rechter een besluit moest vernietigen als het een gebrek kende,
waardoor er weer een nieuw besluit genomen moest worden, dat in veel gevallen inhoudelijk
hetzelfde was als het vernietigde besluit. Dit alles zou leiden tot veel vertraging en hoge
kosten.254 De wetgever heeft er bewust voor gekozen om de bestuurlijke lus in toe voeren
naast de mogelijkheden die andere instrumenten bieden om een geschil finaal te beslechten. In
de memorie van toelichting wordt namelijk opgemerkt dat er andere instrumenten255 bestaan
waardoor een geschil definitief beslecht kan worden, maar dat van deze instrumenten weinig
gebruik wordt gemaakt.256 Vooral als het bestuursorgaan nog over discretionaire ruimte
beschikt, zal de rechter niet snel overgaan tot het gebruik van één van deze instrumenten.257
De wetgever is zich er van bewust dat de rechter al gebruik maakte van de informele
bestuurlijke lus en dat in specifieke wetten ook al mogelijkheden zijn opgenomen om de
bestuurlijke lus toe te passen.258 Toch ziet de wetgever de noodzaak om een algemene
regeling in de Awb op te nemen voor de bestuurlijke lus. Het voordeel van deze wettelijke
regeling is dat daarin de rechter verplicht is om een tussenuitspraak te doen. Deze
tussenuitspraak geeft duidelijkheid over de juridische status van de overwegingen van de
rechter. Ten tweede kan de rechter een tussenuitspraak beter handhaven en kan hij een termijn
stellen waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek moet herstellen. Ten derde moet de
wettelijke regeling de rechter stimuleren om de bestuurlijke lus vaker toe te passen. Tenslotte
is het een voordeel dat de tussenuitspraak openbaar gemaakt wordt. Hierdoor is de beslissing
van de rechter om de bestuurlijke lus toe te passen voor buitenstaanders beter kenbaar en
controleerbaar.259 Daarnaast was de wetgever bang dat er in veel verschillende wetten
mogelijkheden werden opgenomen om een bestuurlijke lus toe te passen, hetgeen zou kunnen
leiden tot uiteenlopende regelingen.260 Een algemene regeling moet dus ook meer
rechtseenheid brengen.
De wetgever vindt het belangrijk dat de bestuurlijke lus zo vroeg mogelijk in de procedure
wordt toegepast. Art. 8:51a Awb is daarom vóór de afdeling over het onderzoek ter zitting
geplaatst. Dit betekent dat de bestuurlijke lus ook al mag worden toegepast voordat partijen
ter zitting zijn uitgenodigd.261 Als de bestuurlijke lus na de zitting wordt toegepast, kan de
bestuursrechter in een aantal gevallen zelf beslissen om geen nader onderzoek te doen op een
254
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 1.
Zie art. 6:22 en 8:72 lid 3 Awb. Deze instrumenten zijn in hoofdstuk 2 besproken.
256
Op het moment dat de Wbl werd voorbereid, was het toepassingsbereik van deze instrumenten nog niet
verruimd. Wat de verruiming van het toepassingsbereik voor deze instrumenten betekend heeft, is in
hoofdstuk 2 al besproken.
257
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 3.
258
Dit was bijvoorbeeld het geval in de Wet Milieubeheer, in art. 20.5a Wm (oud).
259
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 5.
260
Kamerstukken II 2008/09, 32252, nr. 8, p. 5.
261
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 6.
255
41
tweede zitting. Dit is mogelijk als het bestuursorgaan heeft aangegeven het gebrek niet te
willen herstellen, als de termijn voor herstel ongebruikt is verstreken of als partijen hun
zienswijzen over het herstel al hebben kunnen indienen.262
De bestuurlijke lus mag pas worden toegepast als er sprake is van een ‘gebrek’. Volgens de
memorie van toelichting wordt hieronder verstaan ‘een strijdigheid met een geschreven of
ongeschreven rechtsregel die kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit indien deze
niet tijdens de beroepsprocedure wordt weggenomen’.263 Zoals hiervoor al beschreven is, gaat
het om een bevoegdheid van de rechter. Als de rechter een gebrek constateert, is hij niet
verplicht de bestuurlijke lus toe te passen. De memorie van toelichting geeft verschillende
voorbeelden van omstandigheden waarin een de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden.
Dit is het geval als de rechter niet de voorkeur heeft om een gebrek door toepassing van de
bestuurlijke lus te repareren of als duidelijk is geworden dat het bestuursorgaan het gebrek
niet wil herstellen.264
Bij de invoering van de Wbl was de bevoegdheid voor de hoogste bestuursrechters nog in
aparte wetten geregeld.265 Nu de Wab in werking is getreden staat de bevoegdheid voor de
hoogste bestuursrechters in art. 8:51d Awb. Volgens de toelichting op dit artikel, is de inhoud
van deze bepaling niet gewijzigd ten opzichte van de regeling in de andere wetten.266
In de memorie van antwoord is bepaald dat de bestuurlijke lus niet bij een boetebesluit
toegepast kan worden. In dat geval verplicht art. 8:72a Awb de rechter om zelf te voorzien.
Volgens de wetgever is er dan geen plaats voor de toepassing van de bestuurlijke lus, omdat
de rechter verplicht is om zelf een beslissing te nemen of een boete moet worden opgelegd en
hoe hoog deze boete dan moet zijn. Hier is geen sprake van als de bestuurlijke lus toegepast
wordt, omdat dan het bestuursorgaan het besluit neemt.267
2.1.3 Rechtspraktijk
De bestuurlijke lus kan een middel zijn om, zonder in de beleids- of beoordelingsruimte van
het bestuursorgaan te treden toch geschillen finaal te kunnen beslechten. Dit betekent dat de
rechter het bestuursorgaan de gelegenheid geeft het gebrek te herstellen, waarbij het
bestuursorgaan zijn eigen deskundigheid kan gebruiken en zelf onderzoek kan doen naar de
feiten.268 Het bestuursorgaan is namelijk het meest gespecialiseerd in het nemen van besluiten
en het onderzoek dat daaraan vooraf gaat. De rechter mist vaak de benodigde
deskundigheid.269 Bij het geven van de gelegenheid tot herstel moet de rechter wel oppassen
dat hij in de tussenuitspraak niet te gedetailleerd uiteenzet hoe het bestuursorgaan het gebrek
kan herstellen.270 Als de rechter dit wel doet, bestaat de kans dat hij alsnog teveel in de
262
Art. 8:57 lid 2 Awb.
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 10.
264
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 10, 11.
265
In art. 46 lid 6 en 49 lid 6 Wet op de Raad van State, art. 17 lid 6 en 21 lid 6 Beroepswet; art. 19 lid 6 en 22
lid 6 Wet bbo.
266
Kamerstukken II, 2009/10, 32450, nr. 3, p. 49.
267
Kamerstukken I, 2008/09, 31352, nr. C, p. 6.
268
De Poorter & De Graaf 2011, p. 169.
269
Koenraad & Verbeek 2011, p. 75.
270
Van Rheenen 2008, p. 222.
263
42
discretionaire ruimte van het bestuur treedt.271 In dat geval is er geen sprake meer van een
besluit genomen door het bestuursorgaan, maar van een besluit dat opgelegd is door de
rechter.
2.1.3.1 Wanneer kan de bestuurlijke lus toegepast worden?
De eerste voorwaarde voor de toepassing van de bestuurlijke lus is dat het geconstateerde
gebrek in het besluit zich leent voor herstel.272 Dat een gebrek herstelbaar is, hoeft echter niet
te betekenen dat het besluit door de toepassing van de bestuurlijke lus niet meer vernietigd
hoeft te worden. Het is zelfs vaak het geval dat een besluit na een geslaagd herstel toch nog
vernietigd wordt, maar dat daarbij wel de rechtsgevolgen in stand worden gelaten.273
Daarnaast mogen onbekende derden of derden die niet aanwezig zijn bij het proces, door de
toepassing van de lus niet onevenredig benadeeld worden.274
2.1.3.2 Geen andere mogelijkheden om geschil finaal te beslechten?
Het is van belang dat de rechter onderzoekt of de toepassing van de bestuurlijke lus de beste
manier is om een geschil definitief te beslechten. Er kunnen verschillende redenen zijn
waarom de rechter beter voor een ander instrument om het geschil finaal te beslechten kan
kiezen. Bovendien kan de rechter in sommige gevallen het besluit beter kaal vernietigen. Als
er bijvoorbeeld meerdere gebreken aan het besluit kleven, zal de bestuurlijke lus bijvoorbeeld
minder snel toegepast mogen worden. Dan is de kans groter dat deze gebreken niet allemaal
hersteld kunnen worden door te lussen, waardoor het geschil nog niet ten einde komt. Bij een
meerpartijengeschil kan de rechter de bestuurlijke lus beter achterwege laten als de kans
bestaat dat het dictum van het bestreden besluit daardoor gewijzigd wordt. In dat geval bestaat
het gevaar dat belanghebbenden onevenredig benadeeld worden. Onder deze omstandigheden
verdient het de voorkeur dat de rechter het besluit vernietigt, waarna het bestuursorgaan een
nieuw besluit moet nemen. Bij het nemen van dit besluit moet het bestuursorgaan rekening
houden met de omstandigheden en het recht zoals die op dat moment zijn. Daarnaast moet het
bestuursorgaan alle belangen bij het besluit afwegen.
Koenraad en Verbeek geven aan dat het verstandig is dat de rechter partijen op zitting
uitnodigt, om te peilen of het bestuursorgaan het gebrek wel wil herstellen en of alle partijen
achter het herstel van het gebrek staan door toepassing van de bestuurlijke lus. 275 Daarnaast
kan het uitnodigen van partijen ter zitting de rechter inzicht geven of het gebrek zich leent
voor herstel en kan de rechter aan de andere partijen uitleggen waarom de bestuurlijke lus
wordt toegepast. Door dit laatste kan voorkomen worden dat partijen het gevoel krijgen dat de
bestuurlijke lus vooral wordt toegepast om het bestuur te helpen.276
271
Vgl. CRvB 16 april 2013, LJN BZ7385.
Polak 2011a, p. 3.
273
Verhoeven 2011, p. 7.
274
De Poorter & De Graaf 2011, p. 170.
275
Koenraad & Verbeek 2011, p. 74.
276
Verhoeven 2011, p. 8.
272
43
2.1.3.3 Hoe gaat de rechter om met de bevoegdheid om de bestuurlijke lus toe te passen?
De rechter past de bestuurlijke lus toe bij verschillende soorten gebreken in een besluit. Uit de
jurisprudentie blijkt dat de rechter de lus vooral toepast als een besluit onzorgvuldig is
voorbereid277 of onvoldoende is gemotiveerd.278 Daarnaast maakt de rechter gebruik van de
mogelijkheid om de bestuurlijke lus toe te passen als er sprake is van een onzorgvuldige
belangenafweging,279 als een ontwerpplan ten onrechte niet ter inzage is gelegd, 280 als eiser
ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard,281 vanwege strijd met de Provinciewet,282
vanwege een onjuist wettelijk kader283 en vanwege strijd met art. 3:9 Awb.284 In de uitspraak
van 13 april 2011 overweegt de Afdeling bijvoorbeeld dat de rechtbank de bestuurlijke lus
terecht heeft toegepast, omdat het achterwege laten van de bestuurlijke lus tot hetzelfde
resultaat zou hebben geleid, maar de besluitvorming zou hebben vertraagd. 285 De
procesopstelling van partijen speelt ook een rol bij de keuze van de rechter voor toepassing
van de bestuurlijke lus. De Afdeling ziet in de uitspraak van 20 oktober 2010, mede vanwege
het verzoek van het bestuursorgaan, de mogelijkheid om de bestuurlijke lus toe te passen.286
Als het bestuursorgaan zelf verzoekt om toepassing van de bestuurlijke lus, betekent dit dat
het van de herstelmogelijkheid gebruik zal maken en een serieuze poging zal doen om het
gebrek te herstellen. Hierdoor is de kans dat het gebrek daadwerkelijk hersteld wordt groter
dan wanneer het onzeker is of het bestuursorgaan het gebrek wel wil herstellen. In de
uitspraak van 23 maart 2010 paste de rechtbank de bestuurlijke lus toe omdat de procedure al
lange tijd duurde en de partijen hadden aangegeven achter de toepassing van de lus te staan,
zodat het geschil snel beëindigd kon worden.287
Dat de bestuurlijke lus ook toegepast kan worden in een voorlopige voorziening, blijkt uit de
uitspraak van 25 april 2012. De meeste punten waren voor de rechter wel duidelijk, maar er
was één onderdeel waarbij de rechter van oordeel was dat een nieuw besluit genomen moest
worden om het gebrek te herstellen. Door toepassing van de bestuurlijke lus kon de rechter
aan het bestuursorgaan de gelegenheid geven om dit gebrek te herstellen.288
In de meeste gevallen constateert de rechter dus eerst dat een besluit een gebrek kent en
benoemt hij om welk gebrek het gaat. Vaak wordt daarbij de bepaling genoemd die
geschonden is.289 De rechter overweegt in veel gevallen dat de bestuurlijke lus toegepast
wordt vanwege de wens van een spoedige beëindiging van het geschil.290 Dit lijkt mij wel
277
Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778; ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1162; ABRvS 17 oktober
2012, LJN BY4129; Rb. Arnhem 21 september 2010, LJN BN8192; Rb. Middelburg 8 april 2010, LJN BM0751; Rb.
Breda 12 januari 2010, LJN BL1100.
278
Zie bijvoorbeeld ABRvS 13 oktober 2010, LJN BO0226; CBb 23 juni 2010, LJN BN0344; Rb. Amsterdam 19
maart 2010, LJN BM2190; Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168.
279
Zie bijvoorbeeld ABRvS 1 juni 2010, LJN BM6840; Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168.
280
Zie bijvoorbeeld ABRvS 4 mei 2010, LJN BM4150.
281
Zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 10 februari 2010, LJN BL3711; Rb. Dordrecht 28 oktober 2010, LJN BU1941.
282
Zie ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7777.
283
Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 23 maart 2010, LJN BM2767.
284
Zie bijvoorbeeld Rb. Breda 12 januari 2010, LJN BL1100.
285
ABRvS 13 april 2011, LJN BO0226.
286
ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1162.
287
Rb. Amsterdam 23 maart 2010, LJN BM2767.
288
Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BY4906.
289
Zie bijvoorbeeld Rb. Breda 12 januari 2010, LJN BL1100; ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778.
290
Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778; CBb 23 juni 2010, LJN BN0344.
44
juist. De bestuurlijke lus heeft als doel om geschillen sneller en definitief te kunnen
beslechten. Er bestaan echter ook andere instrumenten291 om een geschil snel en finaal te
beslechten. Waarom de rechter niet voor één van deze mogelijkheden kiest, wordt in veel
gevallen niet aangegeven. Volgens de Afdeling moet het besluit om af te zien van de
toepassing van de bestuurlijke lus alleen gemotiveerd worden als partijen daar uitdrukkelijk
om vragen.292 In zijn noot onder de uitspraak van 8 februari 2012 merkt Marseille ook op dat
de rechter slechts een beperkte motiveringsplicht heeft. Uit verschillende uitspraken blijkt dat
de rechter meestal niet motiveert waarom hij afziet van de toepassing van de bestuurlijke lus.
Dit lijkt mij niet de bedoeling van de regeling van de bestuurlijke lus. Deze regeling, met de
verplichting om een tussenuitspraak te doen, is onder andere opgenomen in de Awb om de
toepassing controleerbaar te maken voor de buitenwereld. Als de rechter zijn beslissing echter
niet motiveert, kan er van controle geen sprake zijn. De motivering van het besluit om de
bestuurlijke lus al dan niet toe te passen is juist nu van belang, omdat het op dit moment nog
niet duidelijk is in welke gevallen de rechter de bestuurlijke lus toepast. Zo merkt Marseille in
zijn noot ook op dat de bestuurlijke lus in vergelijkbare gevallen soms wel en soms niet
toegepast wordt. Als voorbeeld geeft hij enkele zaken waarbij het bestuursorgaan het bezwaar
nog niet inhoudelijk heeft beoordeeld. In de uitspraak van 8 februari 2012 gaat de
bestuursrechter wel over tot toepassing van de bestuurlijke lus, ondanks het feit dat het
bestuursorgaan nog niet inhoudelijk op het bezwaar heeft beslist.293 In de uitspraak van 25
april 2012 past de rechter de bestuurlijke lus niet toe, juist omdat het bestuursorgaan zich nog
niet inhoudelijk over het bezwaar heeft uitgelaten.294
2.1.3.4 Bestuurlijke lus bij boetebesluit
In de kamerstukken is aangegeven dat de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden bij een
gebrek dat aan een boetebesluit kleeft. Toch zijn er gevallen bekend waarin de rechter wel de
mogelijkheid zag om de bestuurlijke lus toe te passen bij een boetebesluit. Volgens de
rechtbank Almelo is de toepassing van de bestuurlijke lus bij een boetebesluit in enkele
gevallen mogelijk, maar van deze mogelijkheid moet wel terughoudend gebruik worden
gemaakt, gelet op de wens van de wetgever. Als er echter geen redelijke twijfel meer bestaat
over de voorgevallen feiten en omstandigheden, kan de bestuurlijke lus ook bij een
boetebesluit toegepast worden.295 In de uitspraak van 17 januari 2013 heeft de rechtbank een
boetebesluit vernietigd, maar zijn er nog onvoldoende gegevens bekend om zelf het
boetebedrag te kunnen bepalen. De rechter geeft ook in dit geval de mogelijkheid om de
bestuurlijke lus toe te passen en het bestuursorgaan in de gelegenheid te stellen om zelf het
boetebedrag te matigen.296 Dit lijkt mij een goede ontwikkeling, omdat de verplichting van
art. 8:72a Awb als doel heeft om snel een beslissing te geven aan degene tot wie het
boetebesluit is gericht. In het geval zoals hierboven beschreven is het echter voor de rechter
niet mogelijk om zelf het boetebedrag te bepalen. In dit geval kunnen de ontbrekende
291
Hierbij denk ik aan de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten, zelf in de zaak te voorzien of de
mogelijkheid om de informele bestuurlijke lus toe te passen.
292
ABRvS 11 juli 2012, LJN BX1015.
293
ABRvS 8 februari 2012, AB 2013, 13. Zie ook ABRvS 18 juli 2012, LJN BX1823.
294
ABRvS 25 april 2012, LJN BW3854.
295
Rb. Almelo 29 oktober 2012, LJN BY1625.
296
Rb. Rotterdam 17 januari 2013, LJN BY9417.
45
gegevens het snelst door het bestuursorgaan verzameld worden, terwijl de rechter toch nog
invloed heeft op het handelen van het bestuursorgaan. Dit zorgt ervoor dat het geschil toch
beslecht is bij de einduitspraak van de rechter. Koenraad merkt terecht op dat aan deze
mogelijkheid wel een grens zit. Als de rechter voldoende informatie heeft om een geschil zelf
definitief af te doen, moet hij zelf het boetebedrag bepalen.297 Onder de uitspraak van 29
oktober 2012 schrijft Koenraad dat het de wetgever niet uitmaakt hoe de rechter tot zijn
einduitspraak komt, zolang maar voorkomen wordt dat de rechter een tweede keer over
hetzelfde boetebesluit moet oordelen.298 In deze uitspraak overweegt de Afdeling namelijk dat
ook in boetezaken de bestuurlijke lus kan worden toegepast. Toch ziet de rechter in dit geval
af van toepassing. De rechter is van oordeel dat hij niet zelf kan voorzien omdat er nog twijfel
bestaat over de materiële waarheid van de feiten. Ook de bestuurlijke lus kan niet toegepast
worden, omdat de twijfel die nog bestaat slechts ziet op een beperkt deel van de feiten. De
rechter neemt het besluit om het vooronderzoek te heropenen en een getuige te horen om meer
duidelijkheid te krijgen over de feiten. Dit lijkt mij een goede handelswijze. Het is van belang
dat het doel van art. 8:72a Awb nagestreefd wordt. Als dit doel behaald kan worden door
toepassing van de bestuurlijke lus, moet niet al te strikt worden vastgehouden aan de tekst van
dit artikel.
2.1.3.5 Ruime toepassing
De rechtbank Roermond paste in de uitspraak van 16 juli 2010 de bestuurlijke lus toe, terwijl
er eigenlijk geen sprake was van een gebrek in het besluit als bedoeld in art. 8:51a Awb. Er
was wel sprake van een motiveringsgebrek, maar dit gebrek was pas opgekomen tijdens de
procedure voor de rechter. Uit de overweging van de rechter volgt dat hij van oordeel is dat
met de vernietiging van het besluit en de opdracht om een nieuw besluit te nemen hetzelfde
resultaat bereikt wordt, maar dat dit zou zorgen voor een tragere besluitvorming. Dit is de
reden dat de rechter toch besluit om de bestuurlijke lus toe te passen. 299 Op 24 maart 2011
past ook de rechtbank ’s-Gravenhage de bestuurlijke lus toe, terwijl strikt genomen niet is
voldaan aan de eisen van art. 8:51a Awb. In deze zaak geeft de rechtbank dezelfde motivering
als de rechtbank Roermond.300
2.1.3.6 Nogmaals lussen
De rechter kan besluiten om voor de tweede keer de bestuurlijke lus toe te passen. Dit kan
nodig zijn als het bestuursorgaan bij de eerste toepassing het gebrek niet (goed) heeft hersteld
of als er later nog andere gebreken worden gevonden in het besluit. Van deze bevoegdheid
heeft de CRvB in de uitspraak van 20 januari 2012 gebruik gemaakt. Het bestuursorgaan had
wel een nieuw besluit genomen, maar volgens de rechter was ook dit besluit onvoldoende
gemotiveerd. De rechter was van oordeel dat het gebrek alleen maar door het bestuursorgaan
hersteld kon worden. De rechter ziet dus geen andere mogelijkheid dan het bestuursorgaan
297
Noot onder Rb. Rotterdam 17 januari 2013, AB 2013/58.
ABRvS 29 oktober 2012, AB 2012/394.
299
Rb. Roermond 16 juli 2010, LJN BN2044.
300
Rb. ’s-Gravenhage 24 maart 2011, LJN BP9339.
298
46
nogmaals op te dragen een nieuw besluit te nemen, voorzien van een deugdelijke
motivering.301
2.1.3.7 In welke gevallen wordt bestuurlijke lus niet toegepast?
De jurisprudentie laat een viertal voorbeelden zien waarbij de rechter afziet van de toepassing
van de bestuurlijke lus.
Ten eerste is dit het geval als er nog nadere besluitvorming of overleg zal volgen waarvan de
uitkomsten op het moment van de uitspraak nog niet duidelijk zijn. Zo paste de Afdeling in de
uitspraak van 1 juni 2010 de bestuurlijke lus niet toe, omdat er nog nader overleg moest
plaatsvinden dat mogelijk kon leiden tot de intrekking van het bezwaarschrift. 302 In dit geval
was het dus nog niet zeker dat de bestuurlijke lus kon bijdragen aan een finale beslechting van
het geschil. Het was namelijk mogelijk dat het bezwaarschrift ingetrokken werd en dat
daardoor het geschil ook finaal beslecht kon worden. In de uitspraak van 15 september 2010
paste de rechter de bestuurlijke lus niet toe, omdat er nog een ontwerpbesluit ter inzage lag,
waartegen zienswijzen konden worden ingediend. Omdat het nog onzeker was hoe het besluit
er uiteindelijk uit zou komen te zien, wilde de rechter het bestuursorgaan nog niet de
gelegenheid geven een voorwaarde aan het bestreden besluit te verbinden terwijl de
uiteindelijke inhoud van het besluit nog niet vaststond.303 Als het bestuursorgaan nog teveel
nader onderzoek moet doen, ziet de rechter ook geen aanleiding om te lussen. De Afdeling
oordeelde in de uitspraak van 13 oktober 2010 dat er nog teveel nader onderzoek of nadere
besluitvorming nodig was, waardoor toepassing van de bestuurlijke lus was uitgesloten.304
Verder kan de bestuurlijke lus niet toegepast worden als tijdens de procedure nog niet zeker is
of het gebrek hersteld kan worden. In de uitspraak van de rechtbank Utrecht van 29 juni 2011
oordeelde de rechter dat het geschil breder was dan wat partijen in de procedure hadden
aangevoerd. Door de toepassing van de bestuurlijke lus konden de onderdelen van het geschil
die voor de rechter zijn aangevoerd wel finaal beslecht worden, maar het (gehele) geschil kon
niet door de bestuursrechter opgelost worden. Daarom vernietigt de rechter het besluit waarna
het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, met inachtneming van alle punten van het
geschil.305
Ten tweede wordt de bestuurlijke lus niet toegepast als deze weinig meerwaarde heeft. In de
uitspraak van 21 juni 2011 past de rechter de bestuurlijke lus niet toe omdat er alleen nog
maar een financiële uitwerking gemaakt hoeft te worden, die naar verwachting van de rechter
geen nadere discussie op zal leveren.306 De rechtbank ‘s-Gravenhage past in de uitspraak van
11 februari 2011 de bestuurlijke lus niet toe omdat het bestuursorgaan al bij brief een poging
heeft gedaan om het gebrek te herstellen, maar dit is niet gelukt. De rechter gaat er vanuit dat
het voor het bestuursorgaan blijkbaar niet mogelijk is om het gebrek te herstellen.307
301
CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942.
ABRvS 1 juni 2010, LJN BM6840.
303
Rb. Almelo 15 september 2010, LJN BN7243.
304
ABRvS 13 oktober 2010, LJN BO0226. Zie ook Rb. Roermond 9 maart 2010, LJN BL7306.
305
Rb. Utrecht 29 juni 2011, LJN BQ9606.
306
CRvB 21 juni 2011, LJN BQ9824.
307
Rb. ’s-Gravenhage 11 februari 2011, LJN BP7921.
302
47
Ten derde ziet de rechter af van zijn bevoegdheid om te lussen als de plaatselijke regelgeving
gewijzigd is nadat het besluit is genomen. In dat geval moet het bestuursorgaan zelf een
nieuw besluit nemen, waarbij de nieuwe regels in acht moeten worden genomen.308
Ten vierde besluit de CRvB om de bestuurlijke lus niet toe te passen, omdat in de procedure
het materiële geschil nog niet aan de orde is gekomen. Partijen zijn in het geschil
voornamelijk opgekomen tegen de niet-ontvankelijkheid van de bezwaarschriften. Volgens de
Raad is de bestuurlijke lus niet voor deze gevallen ingevoerd, dus van toepassing kan geen
sprake zijn.309 In de uitspraak van 3 november 2010 oordeelde de rechter dat het
bestuursorgaan de aanvraag ten onterechte heeft afgewezen in de zin van art. 4:5 Awb. Omdat
het bestuursorgaan heeft besloten om de aanvraag niet te behandelen, is de aanvraag nog niet
inhoudelijk beoordeeld. Hierdoor heeft de rechter te weinig gegevens om zelf in de zaak te
kunnen voorzien. Toch zag de Raad nog wel de mogelijkheid om de bestuurlijke lus toe te
passen. Aan het bestuursorgaan wordt namelijk opgedragen om alsnog de stukken te
beoordelen en daarop een besluit te nemen.310 Het is dus in sommige gevallen wel mogelijk
dat de bestuurlijke lus toegepast wordt, ondanks dat het materiele geschil nog niet aan de orde
is gekomen.
De rechter moet dus bij het nemen van het besluit om de bestuurlijke lus toe te passen
rekening houden met veel verschillende omstandigheden. Als hij eenmaal het besluit heeft
genomen om de bestuurlijke lus toe te passen, moet hij zijn beslissing in een tussenuitspraak
neerleggen. In de volgende paragraaf wordt nader op deze tussenuitspraak ingegaan.
2.2 Tussenuitspraak
2.2.1 Wettelijke grondslag
De plicht voor de rechter om bij toepassing van de (formele) bestuurlijke lus een
tussenuitspraak te doen volgt uit art. 8:80a lid 1 Awb:
‘Als de bestuursrechter artikel 8:51a toepast, doet hij een tussenuitspraak.’
Volgens het tweede lid van dit artikel moet de rechter in de tussenuitspraak zoveel mogelijk
vermelden op welke wijze het gebrek kan worden hersteld. In het derde lid worden een aantal
artikelen uit de Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Ten eerste kan de rechter
hierdoor bepalen dat het bestuursorgaan bij het nemen van een nieuw besluit niet alle
voorschriften over de voorbereiding in acht hoeft te nemen (Art. 8:72 lid 4 sub a Awb). Ten
tweede moet de tussenuitspraak van de rechter voldoen aan de eisen van art. 8:77 Awb. Ten
derde moet de beslissing in het openbaar gedaan worden (Art. 8:78 Awb.) en moet een
afschrift naar partijen gezonden worden (Art. 8:79 Awb). Tenslotte is de regeling over de
herziening van een onherroepelijk geworden uitspraak van art. 8:119 Awb van toepassing.
Art. 8:80b Awb geeft enkele procedurele bepalingen. Zo kan de rechter ook tussenuitspraak
doen voordat partijen ter zitting zijn verschenen (Art. 8:80b lid 1 Awb.). In het tweede lid is
bepaald dat de rechter de tussenuitspraak ook mondeling kan doen. Als de bestuursrechter dit
nodig vindt, kan hij een voorlopige voorziening treffen. Hiervoor hoeft hij geen verzoek van
308
Zie bijvoorbeeld Rb. Arnhem 21 september 2010, LJN BN8192.
CRvB 27 maart 2012, LJN BW1759.
310
CRvB 3 november 2010, LJN BO3646.
309
48
een van de partijen te hebben ontvangen.311 Hij moet daarbij bepalen wanneer deze
voorlopige voorziening vervalt.312 Tegen een tussenuitspraak staat geen afzonderlijk hoger
beroep open. Als partijen het niet eens zijn met een onderdeel van de tussenuitspraak, moeten
zij hun bezwaren tegelijk met het hoger beroep tegen de einduitspraak van de rechter
aanvoeren.313
2.2.2 Wetsgeschiedenis
De verplichting voor de rechter om een tussenuitspraak te doen bij de toepassing van de
(formele) bestuurlijke lus, is het grootste verschil ten opzichte van de informele bestuurlijke
lus. In de wetsgeschiedenis wordt de voorkeur gegeven voor een formele bestuurlijke lus,
waarin een bindende tussenuitspraak wordt gedaan. Volgens de wetgever is het toepassen van
de informele lus, door gebruik te maken van art. 8:64 en 8:68 Awb, slechts geschikt voor
procedurele beslissingen. Voor beslissingen die de inhoud van het bestreden besluit raken, is
een tussenuitspraak vereist.314 In de memorie van toelichting worden de voordelen genoemd
van het doen van een tussenuitspraak. Als eerste wordt genoemd dat een tussenuitspraak
duidelijkheid geeft over de (juridische) status van de overwegingen van de rechter. Door de
tussenuitspraak kan de rechter aangeven wat hij onrechtmatig acht aan het besluit en waarom
hij dit vindt. Het tweede voordeel is dat de rechter aan het bestuur een termijn kan stellen om
het gebrek te herstellen en dat hij deze termijn kan handhaven. Ten derde moet de
mogelijkheid van een tussenuitspraak de rechter motiveren om de bestuurlijke lus toe te
passen. Tenslotte geeft een openbare tussenuitspraak meer helderheid voor partijen die niet
aan het geding deelnemen en is de beslissing gemakkelijker te controleren voor
buitenstaanders.315
De rechter moet ervoor zorgen dat de grenzen van het geding in acht worden genomen. Het
bestuursorgaan mag een gebrek alleen herstellen door een nader stuk in te dienen of door een
nieuw besluit te nemen. Het bestuursorgaan mag echter niet een besluit nemen dat een heel
andere rechtsbetrekking vaststelt. Uit art. 6:19 lid 1 Awb volgt dat het nieuw te nemen besluit
een heroverweging moet zijn van het primair genomen besluit. In dat artikel staat namelijk dat
het beroep alleen mede betrekking heeft op het nieuwe besluit als dit besluit strekt tot
wijziging of vervanging van het besluit op bezwaar. Het is van belang dat het beroep mede op
het nieuwe besluit ziet, omdat de rechter alleen dan kan oordelen of het gebrek hersteld is
door het nemen van dit besluit. Om te voorkomen dat het bestuursorgaan de grenzen van het
geding overschrijdt, moet de rechter in de tussenuitspraak in heldere bewoordingen aangeven
wat hij van het bestuursorgaan verwacht.316
In de wetsgeschiedenis wordt niet gesproken over de vormgeving van een tussenuitspraak.
Hoe een tussenuitspraak er uit ziet wordt dus aan de rechtspraktijk overgelaten. 317 In de
rechtspraktijk is een model ontwikkeld waarop een tussenuitspraak wordt vormgegeven.
311
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 16.
Art. 8:80b lid 3 Awb.
313
Art. 8:104 lid 1 jo. lid 3 sub a Awb.
314
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 6, 7.
315
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 5.
316
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 16.
317
Koenraad & Verbeek 2011, p. 75.
312
49
Hiervoor is al beschreven dat de rechter vaak eerst aangeeft welk gebrek het besluit kent.
Daarna geeft de rechter aan op welke wijze dit gebrek hersteld kan worden.
2.2.3 Rechtspraktijk
Zoals gezegd moet de beslissing om de bestuurlijke lus toe te passen door de bestuursrechter
in een tussenuitspraak neergelegd worden. In deze tussenuitspraak moet de rechter in ieder
geval vermelden dat het besluit een gebrek kent en op welke wijze en binnen welke termijn
dit gebrek hersteld kan worden. Deze termijn kan verlengd worden, maar de aanvraag om
verlenging moet wel binnen de hersteltermijn gedaan worden. In de uitspraak van 27 mei
2013 heeft het bestuursorgaan binnen de hersteltermijn verzocht om verlenging. Het CBb stelt
vast dat het verzoek tijdig is gedaan. Daarnaast hebben de andere partijen in het geding
aangegeven geen bezwaar te hebben tegen de verlenging. Op grond van deze gegevens beslist
het College dat de termijn verlengd zal worden.318 De ABRvS stelt ook het vereiste dat het
verzoek om verlenging binnen de hersteltermijn gedaan moet worden. Verder overweegt de
Afdeling dat de hersteltermijn bindend is en dat slechts in bijzondere gevallen verlenging
mogelijk is. De rechter was van oordeel dat er de hersteltermijn in de procedure van 12
september 2012 niet verlengd hoefde te worden. Het bestuursorgaan heeft om verlenging
gevraagd omdat het van mening was dat het een nieuw besluit moest nemen. De rechter is
echter van oordeel dat het bestreden besluit alleen gewijzigd hoefde te worden. Hiervoor zou
de geboden termijn voldoende moeten zijn.319 De rechter kan er ook voor kiezen om in de
tussenuitspraak een oordeel te geven over kwesties van openbare orde en om op standpunten,
die partijen hebben aangevoerd, in te gaan. Dit betekent dat de tussenuitspraak ook
eindbeslissingen kan bevatten.320 De rechter moet dus in de tussenuitspraak een zo volledig
mogelijke beoordeling van het beroep geven, zodat op de punten waar dit mogelijk is al
duidelijkheid ontstaat voor de partijen bij het geding.321 Om deze punten in de tussenuitspraak
te kunnen geven moet de rechter al in een vroeg stadium van de procedure onderzoek doen
naar de gebreken die een besluit bevat.322
Ondanks de constatering van een gebrek vernietigt de rechter het besluit nog niet bij de
tussenuitspraak.323 De rechter wacht eerst af wat het bestuursorgaan met de mogelijkheid om
het gebrek te herstellen gaat doen. Het staat echter wel vast dat als het bestuursorgaan het
gebrek niet herstelt, het besluit vernietigd zal worden.
2.2.3.1 Aanwijzingen van de rechter
De kans dat de toepassing van de bestuurlijke lus daadwerkelijk kan bijdragen aan een finale
beslechting van het geschil, hangt mede af van de aanwijzingen die de rechter aan het
bestuursorgaan geeft. Als de rechter duidelijke aanwijzingen geeft, weten partijen wat van hen
verwacht wordt.324 Als de tussenuitspraak echter te gedetailleerde aanwijzingen bevat, wordt
318
CBb 27 mei 2013, LJN CA3174.
ABRvS 12 september 2012, LJN BX7133.
320
Hofman 2011, p. 11. In hoofdstuk 5 zal nog beschreven worden dat de rechter in de meeste gevallen
gebonden is aan deze eindoordelen.
321
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 312.
322
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 261.
323
De Poorter & De Graaf 2011, p. 171.
324
Verhoeven 2011, p. 8.
319
50
de beslisruimte van het bestuursorgaan teveel beperkt.325 Daarnaast bestaat het gevaar dat, als
de rechter te gedetailleerde aanwijzingen geeft, de schijn van partijdigheid gewekt wordt.326
In de literatuur worden twee mogelijkheden onderscheiden om een gebrek te herstellen. Ten
eerste bestaat de mogelijkheid dat de rechter het bestuursorgaan de gelegenheid geeft om een
nieuw besluit te nemen. Zo geeft de rechtbank Almelo bijvoorbeeld aan het bestuursorgaan de
gelegenheid heeft om de besluiten te herroepen en daarvoor in de plaats nieuwe besluiten te
nemen.327 De hoogste bestuursrechters kunnen het bestuursorgaan opdragen om een nieuw
besluit te nemen, het bestuursorgaan is dan verplicht om het gebrek te herstellen. Zo draagt de
CRvB het bestuursorgaan bijvoorbeeld op om een nieuw besluit te nemen, waarbij de
aanvraag van appellant inhoudelijk behandeld wordt.328 Ten tweede kan het bestuursorgaan in
de gelegenheid worden gesteld om een nader stuk in te dienen.329 Vaak geeft de rechter dan
ook de opdracht tot nader onderzoek,330 het geven van een deugdelijke motivering331 of de
opdracht om alsnog de vereiste belangenafweging te maken.332 In veel gevallen laat de rechter
aan het bestuur de keuze om een nader stuk in te dienen of om een nieuw besluit te nemen. In
de uitspraak van 13 oktober 2010 geeft de rechter het bestuursorgaan bijvoorbeeld de
mogelijkheid om het gebrek te repareren. Daarbij wordt aan het bestuursorgaan de keuze
gelaten tussen het geven van een aanvullende motivering of het nemen van een nieuw besluit
op bezwaar.333 De Afdeling laat in de tussenuitspraak van 17 maart 2010 ook de keuze aan het
bestuursorgaan. In dit geval kan het College kiezen om het besluit in overeenstemming te
brengen met de Provinciewet of om een nieuw besluit te nemen.334 Het nemen van een nieuw
besluit heeft als voordeel dat het bestuursorgaan rekening moet houden met belanghebbenden
die niet aan de procedure deelnemen. Daarnaast geeft een nieuw besluit duidelijkheid over de
rechtsbetrekking van alle partijen. Bij het nemen van een nieuw besluit moet het
bestuursorgaan namelijk alle belangen afwegen die bij het besluit betrokken zijn.335 Verder
moet het nieuwe besluit voldoen aan de bekendmakingseisen uit de Awb. Hierdoor kunnen
ook derden op de hoogte raken van het besluit dat het bestuursorgaan genomen heeft.336
Volgens Van Ettekoven en Klap moet de rechter het bestuursorgaan in beginsel vrij laten in
de keuze van de methode van herstel. Hier zou slechts een uitzondering op gemaakt moeten
worden als blijkt dat het bestuur er niet in slaagt om een juist besluit te nemen.337 Van
Rheenen is van oordeel dat de bestuursrechter bij procedurele gebreken verder mag gaan in
het aangeven van herstelmogelijkheden dan bij materiële gebreken. 338 Dit lijkt mij juist,
325
Verhoeven 2011, p. 7.
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 261.
327
Rb. Almelo 10 februari 2010, LJN BL3711.
328
CRvB 3 november 2010, LJN BO3646, zie bijvoorbeeld ook CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942; ABRvS 8
februari 2012, LJN AB 2013/13; CBb 4 april 2013, LJN CA1505.
329
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 195.
330
Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778; ABRvS 17 oktober 2012, LJN BY4129.
331
Zie bijvoorbeeld Rb. Roermond 16 juli 2010, LJN BN2044; Rb. Middelburg 8 april 2010, LJN BM0751; CBb 23
april 2013, LJN CA0804;
332
Zie bijvoorbeeld Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168.
333
Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO0454, zie ook CBb 23 juni 2010, LJN BN0344.
334
ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7777.
335
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 195, 196.
336
Schueler 2008, p. 790.
337
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 197.
338
Van Rheenen 2008, p. 222.
326
51
omdat bij de aanwijzing van herstelmogelijkheden bij materiële gebreken de kans groter is dat
het bestuursorgaan teveel wordt beperkt in zijn beslissingsvrijheid en dat belanghebbenden
worden benadeeld. Materiële gebreken zien namelijk op de inhoud van het besluit. Bij het
bepalen van deze inhoud kan het bestuursorgaan nog discretionaire ruimte bezitten. Volgens
de Raad van State is het niet aan de rechter om aanwijzingen te geven om het gebrek te
herstellen. De rechter mag alleen het gebrek aanwijzen. Het geven van inhoudelijke
instructies is niet toegestaan, omdat dit er toe kan leiden dat de rechter het bestuur teveel aan
het helpen is.339
De rechter doet in een tussenuitspraak nog geen uitspraak over proceskosten, griffierecht of
schadevergoeding. Deze beslissingen worden aangehouden tot de einduitspraak. Pas nadat
duidelijk is geworden of een gebrek hersteld is, kan de rechter hier een beslissing in nemen.
Daarvóór is namelijk nog niet bekend of het gebrek geheeld zal worden en of het besluit dan
nog onrechtmatig is.340 Tot 1 juli van dit jaar kon er alleen een recht op schadevergoeding
ontstaan als het besluit onrechtmatig was (art 8:73 (oud)). Nu is dit artikel vervallen en is art.
8:88 in de Awb opgenomen. Dit artikel maakt het mogelijk om via een
verzoekschriftprocedure een schadevergoeding te vorderen.341 De mogelijkheid om een
schadevergoeding toe te kennen bestaat nu niet enkel als het besluit onrechtmatig is. Ook het
handelen ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit en het niet tijdig nemen van een
besluit kunnen aanleiding geven tot het toekennen van een schadevergoeding. Deze
wetswijziging zal echter geen wijziging in de inhoud van de tussenuitspraak opleveren. De
rechter moet nog steeds eerst het besluit beoordelen, daarna kan pas een verzoek om
schadevergoeding worden gedaan.
De termijnen die de rechter aan het bestuursorgaan geeft om het gebrek te herstellen zijn
wisselend. De hoogste bestuursrechters geven vaak een termijn van zes weken,342 bij de
rechtbanken wordt zowel een termijn van vier als zes weken gegeven.343 In sommige gevallen
geeft de rechter het bestuursorgaan de opdracht om te laten weten of het bereid is om het
gebrek te herstellen. In de uitspraak van 13 oktober 2010 gaf de rechter bijvoorbeeld de
opdracht aan het bestuursorgaan om binnen drie weken te laten weten of het gebruik wilde
maken van de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. De reden hiervoor was dat het
bestuursorgaan twaalf weken de tijd had gekregen om het gebrek te herstellen.344 Vooral als
het bestuursorgaan een lange termijn krijgt om een gebrek te herstellen is het verstandig om
het bestuursorgaan ook een termijn te geven om kenbaar te maken of het van de mogelijkheid
om het gebrek te repareren gebruik wil maken. Hierdoor kan voorkomen worden dat de
rechter en appellant lang moeten wachten en dat na de hersteltermijn blijkt dat het
bestuursorgaan niet van plan was om het gebrek te herstellen. Het geschil is dan nog steeds
niet definitief beslecht, maar er is dan wel onnodig veel tijd verloren gegaan.
339
Schueler 2008, p. 792.
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 198.
341
Kamerstukken II 2010/11, 32621, nr. 3, p. 40.
342
Zie bijvoorbeeld ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1162; CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942.
343
Zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 10 februari 2010, LJN BL3711; Rb. ‘s-Gravenhage 22 maart 2010, LJN BL9295;
Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168; Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BY4906.
344
Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO0454.
340
52
Als de rechter de juiste balans gevonden heeft, is de eerste stap richting een definitieve
beslechting van het geschil gezet. Daarna is het de beurt aan het bestuursorgaan. Hoe deze
fase verloopt wordt in de volgende paragraaf besproken.
2.3 Herstel door het bestuursorgaan
2.3.1 Wettelijke grondslag
In art. 8:51b Awb worden enkele regels gegeven voor het herstel door het bestuursorgaan:
‘1. Het bestuursorgaan deelt de bestuursrechter zo spoedig mogelijk mede of het gebruik
maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen of te laten herstellen.
2. Indien het bestuursorgaan overgaat tot herstel van het gebrek, deelt het de bestuursrechter
zo spoedig mogelijk schriftelijk mede op welke wijze het gebrek is hersteld.
3. Partijen kunnen binnen vier weken na verzending van de mededeling bedoeld in het tweede
lid, schriftelijk hun zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld, naar voren
brengen. De bestuursrechter kan deze termijn verlengen.’
De verplichting uit het eerste lid geldt alleen als de lagere rechter de bestuurlijke lus toepast,
omdat het bestuursorgaan bij de hoogste bestuursrechter verplicht is om het gebrek te
herstellen. Als het bestuursorgaan een poging heeft gedaan om het gebrek te herstellen, moet
het de bestuursrechter schriftelijk laten weten op welke wijze het gebrek hersteld is. Na deze
mededeling hebben partijen nog vier weken de mogelijkheid om zienswijzen naar voren te
brengen over de wijze waarop het bestuursorgaan het gebrek hersteld heeft.
2.3.2 Wetsgeschiedenis
De Awb geeft alleen aan dat het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen en dat het de wijze
van herstel moet mededelen aan de rechter (8:51a lid 1 en 8:51b lid 2 Awb). In de Awb wordt
niet aangegeven op welke wijze het gebrek hersteld kan worden. De memorie van toelichting
noemt twee wijzen waarop het bestuursorgaan het gebrek in het besluit kan herstellen. Als
eerste wordt het nemen van een nieuw besluit genoemd. Deze wijze biedt de meeste
bescherming aan derden, omdat het bestuursorgaan dan rekening moet houden met de
betrokken belangen van deze derden. Daarnaast kan een gebrek op een andere wijze hersteld
worden. In dat geval kan het bestreden besluit in stand blijven. Als voorbeelden worden
genoemd dat het bestuursorgaan een schriftelijk stuk overlegt met een nadere motivering of
dat het bestuursorgaan uiteenzet waarom het besluit niet gewijzigd hoeft te worden. 345 Als het
bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, heeft het beroep op grond van art. 6:19 Awb mede
betrekking op dat nieuwe besluit.346 In de memorie van toelichting bij de Wab is expliciet
aangegeven dat dit artikel ook van toepassing is als het bestuursorgaan een nieuw besluit
neemt naar aanleiding van de toepassing van de bestuurlijke lus. Het voordeel van deze
bepaling is, dat een belanghebbende niet opnieuw hoeft op te komen tegen het nieuwe besluit
en het voorkomt dat het geschil tegelijkertijd door twee organen wordt behandeld.347
De memorie van toelichting wijst er uitdrukkelijk op dat het bestuursorgaan kan besluiten om
géén gebruik te maken van de mogelijkheid tot herstel. Dit leidt echter in de meeste gevallen
345
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 7.
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 8.
347
Kamerstukken II 2009/10, 32450, nr. 3, p. 33.
346
53
tot de vernietiging van het besluit en de opdracht voor het bestuursorgaan om een nieuw
besluit te nemen (art. 8:70 sub c jo 8:72 lid 1 Awb). Het bestuursorgaan kan dan nog wel
hoger beroep instellen tegen de einduitspraak van de rechter en daarin vragen om een
voorlopige voorziening (art. 8:104 lid 1 jo lid 3 sub a Awb). In dat geval hoeft het
bestuursorgaan nog geen nieuw besluit te nemen totdat in de voorlopige voorziening is
beslist.348
2.3.3 Rechtspraktijk
Bij de toepassing van de bestuurlijke lus door de lagere rechter is het bestuursorgaan niet
verplicht om het gebrek te herstellen. Als het bestuursorgaan ervoor kiest om het gebrek niet
te herstellen, moet het dit zo snel mogelijk aan de rechter mededelen. De rechter zal het
beroep dan gegrond verklaren en het besluit vernietigen. In de uitspraak van 12 december
2012 had het bestuursorgaan bijvoorbeeld aan de rechtbank medegedeeld dat het geen gebruik
wilde maken van de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. Hierop heeft de rechtbank een
einduitspraak gedaan waarin het besluit vernietigd werd. Tegen zowel de tussenuitspraak als
de einduitspraak is het bestuursorgaan in beroep gekomen. De Afdeling heeft het beroep
echter ongegrond verklaard, omdat de rechtbank het besluit terecht vernietigd had.349
Als de termijn ongebruikt verstrijkt, gaat de rechter er vanuit dat het bestuursorgaan het
gebrek niet wil of kan herstellen. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de procedure voor de
rechtbank ’s-Gravenhage. De rechter had het bestuursorgaan de kans gegeven om het gebrek
te herstellen. Het bestuursorgaan had de termijn voor herstel ongebruikt voorbij laten gaan.
Dit had tot gevolg dat de rechtbank het besluit vernietigd heeft en zelf in de zaak heeft
voorzien.350 De Afdeling was in de uitspraak van 17 oktober 2012 minder streng tegen het
bestuursorgaan. In dit geval had het bestuursorgaan meer dan een maand na het verstrijken
van de hersteltermijn toch nog een nadere motivering toegezonden. Deze overschrijding van
de hersteltermijn was echter voor de rechter geen reden om de aangevallen uitspraak te
vernietigen. Volgens de Afdeling heeft appellant voldoende tijd gehad om van de nadere
motivering kennis te nemen en hierop te reageren. Het besluit bleef dus in stand.351 Ik begrijp
bij deze uitspraak niet waarom de Afdeling zo gemakkelijk voorbij gaat aan de schending van
de hersteltermijn door het bestuursorgaan. Hierdoor wordt aan bestuursorganen het signaal
afgegeven dat het niet erg is om de hersteltermijn te overschrijden. Het gevaar bestaat dan dat
bestuursorganen meer tijd gaan nemen voor het herstellen van het gebrek, waardoor de
procedure onnodig verlengd wordt. Dit is nu juist niet de bedoeling van de wetgever bij de
invoering van de bestuurlijke lus.
2.3.3.1 Wijzen van herstel
Als het bestuursorgaan het gebrek wil herstellen, kan het kiezen uit twee methoden: het
nemen van een nieuw besluit of het indienen van een nader stuk. 352 In het geval het
bestuursorgaan kiest voor het nemen van een nieuw besluit moet het rekening houden met
348
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 12.
ABRvS 12 december 2012, LJN BY5885.
350
Rb. ‘s-Gravenhage 24 maart 2010, LJN BL8632.
351
ABRvS 17 oktober 2012, LJN BY0375.
352
Zoals in par. 2.2.4 al is beschreven, kan de keuze voor één van deze methoden door de rechter beperkt zijn.
349
54
feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat het oorspronkelijke besluit is
genomen. Het nieuwe besluit van het bestuursorgaan maakt van rechtswege deel uit van het
geding.353 Dit betekent dat de bestuursrechter ook een oordeel kan geven over het nieuwe
besluit.354 Het voordeel van art. 6:19 Awb is dat appellanten tegen het nieuwe besluit niet
afzonderlijk beroep hoeven in te stellen. Uit de uitspraak van 8 augustus 2012 blijkt echter dat
appellanten wel zienswijzen moeten indienen over dit nieuwe besluit. Dit vloeit voort uit art.
8:51b lid 3 Awb. Uit het feit dat appellanten hebben afgezien van het inbrengen van
zienswijzen tegen het nieuwe besluit, leidt de rechter af dat ze geen belang hebben bij een
oordeel over dit besluit. De rechter verklaart hun beroep daarom ongegrond.355
Het voordeel van het nemen van een nieuw besluit is dat dit besluit het beste aansluit bij de
recente situatie.356 Daarnaast moet het bestuursorgaan voldoen aan de vereisten van de Awb
voor het nemen van een nieuw besluit. Zo kan het bijvoorbeeld verplicht zijn om de uniforme
openbare voorbereidingsprocedure te volgen (afd. 3.4 Awb). Deze procedure biedt
waarborgen voor een zorgvuldige voorbereiding. Verder moet het besluit bijvoorbeeld ook
zorgvuldig worden voorbereid in de zin van art. 3:2 Awb. De rechter kan hierop een
uitzondering maken, door te bepalen dat aan bepaalde vereisten niet hoeft te worden voldaan
(art. 8:80a lid 3 jo. 8:72 lid 4 sub a Awb).357 De rechter kan bijvoorbeeld bepalen dat afd. 3.4
Awb niet toegepast hoeft te worden. Dit heeft als voordeel dat het bestuursorgaan sneller een
nieuw besluit kan nemen. Hierdoor kan er eerder een definitief einde aan het geschil komen.
Een nadeel van het overslaan van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure is dat dit ten
koste kan gaan van de zorgvuldige voorbereiding van het besluit. Daarnaast bestaat het gevaar
dat derden rechtsbescherming wordt ontnomen. Art. 3:11 en 3:12 Awb schrijven namelijk
voor dat een ontwerpbesluit ter inzage gelegd moet worden en dat de terinzagelegging
bekendgemaakt moet worden. Als dit niet wordt gedaan, bestaat het gevaar dat derden niet op
de hoogte zijn van het nieuwe besluit.
2.3.3.2 Gebreken daadwerkelijk hersteld?
De afgelopen tijd zijn er verschillende uitspraken gedaan waarin het bestuursorgaan gebruik
heeft gemaakt van de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. In de uitspraak van 19 juni
2013 stelt de CRvB bijvoorbeeld vast dat het bestuursorgaan, door een nieuw besluit op
bezwaar te nemen, uitvoering heeft gegeven aan de tussenuitspraak.358 In de uitspraken van
het CBb zijn ook voorbeelden te vinden waarin het gebrek door het bestuursorgaan hersteld is.
Zo is het College in de uitspraak van 16 april 2013 van oordeel dat het bestuursorgaan het
besluit in overeenstemming heeft gebracht met de tussenuitspraak door opnieuw op het
bezwaar te beslissen.359 In de uitspraak van 12 april 2013 oordeelt het CBb dat het
bestuursorgaan voldaan heeft aan de plicht om een nadere motivering aan te dragen. Door
deze nadere motivering heeft het College voldoende informatie om de rechtsgevolgen van het
353
Art. 6:19 Awb. Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 december 2011, LJN BU9475.
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 313.
355
ABRvS 8 augustus 2012, LJN BX3908.
356
De Poorter & De Graaf 2011, p. 172.
357
Van Ettekoven & Klap 2011, p. 195.
358
CRvB 19 juni 2013, LJN CA3770. Zie ook CRvB 30 januari 2013, LJN BZ0106.
359
CBb 16 april 2013, LJN CA0227.
354
55
vernietigde besluit in stand te laten.360 Van de ABRvS zijn ook uitspraken bekend waarin het
bestuursorgaan een gebrek op een juiste manier heeft hersteld, waardoor het geschil definitief
beslecht kon worden. In de uitspraak van 13 februari 2013 heeft het bestuursorgaan
bijvoorbeeld een nieuw besluit genomen. Volgens de Afdeling heeft het bestuursorgaan het
juiste nieuwe besluit genomen. Dit betekent dat het gebrek hersteld is en dat de bestuurlijke
lus geslaagd is.361 Zoals uit de uitspraken hierboven blijkt, wordt van de mogelijkheid voor
het bestuursorgaan om het gebrek te herstellen gebruik gemaakt en zijn er al gevallen bekend
waarin het gebrek daadwerkelijk hersteld is. Toch lukt het niet altijd om het gebrek te
herstellen door toepassing van de bestuurlijke lus. De uitspraak van de CRvB van 9 december
2011 laat bijvoorbeeld zien dat ook als het bestuursorgaan een nader stuk indient, dit
onvoldoende kan zijn om het gebrek te herstellen. In deze zaak had de rechtbank het
bestuursorgaan de mogelijkheid gegeven om een nieuw besluit te nemen. Het bestuursorgaan
was het echter niet eens met de tussenuitspraak en geeft dit in een brief aan. De rechtbank
acht het gebrek voldoende hersteld en vernietigt het besluit met instandlating van de
rechtsgevolgen. Appellant heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. De Raad komt
echter tot het oordeel dat de brief van het bestuursorgaan opgevat moet worden als een
weigering om het gebrek te herstellen. Dit betekent dat het gebrek niet hersteld is en dat het
besluit vernietigd moet worden.362 Ook in de uitspraak van 24 augustus 2011 is het geven van
een nadere motivering niet voldoende om het gebrek te herstellen. Volgens de Afdeling had
de rechtbank daarop het besluit terecht vernietigd vanwege een motiveringsgebrek. 363
2.4 Evaluatie
De bevoegdheid van de rechter om de bestuurlijke lus toe te passen wordt vooral gebruikt als
het bestuursorgaan nog beleids- en beoordelingsvrijheid heeft. In die gevallen kan de rechter
niet zelf een beslissing nemen, omdat hij dan teveel in de discretionaire ruimte treedt van het
bestuursorgaan. De toepassing kan in de vorm van de formele lus zoals die in art. 8:51a en
verder Awb is beschreven, maar de rechter kan ook de informele lus toepassen. De Awb geeft
alleen aan dat de (formele) bestuurlijke lus enkel toegepast kan worden als er sprake is van
een gebrek en als derden door de toepassing van de lus niet onevenredig worden benadeeld.364
In de wetsgeschiedenis wordt nog wel aangegeven dat de bestuurlijke lus niet toegepast kan
worden bij een boetebesluit. Uit de rechtspraktijk blijkt echter dat verschillende rechters wel
mogelijkheden zien om de bestuurlijke lus toe te passen bij een boetebesluit. De rechter heeft
dus veel vrijheid gegeven om te beslissen of hij de bestuurlijke lus gaat toepassen. Deze
vrijheid is nog groter bij de toepassing van de informele lus, omdat de rechter dan niet
gehouden is zijn beslissing in een tussenuitspraak neer te leggen.
De rechter is niet verplicht om de bestuurlijke lus toe te passen als hij een gebrek
geconstateerd heeft. Dat lijkt mij juist, omdat er zich altijd gevallen kunnen voordoen waarin
de bestuurlijke lus niet het juiste instrument is. Toch lijkt het erop dat de rechter de
bestuurlijke lus regelmatig toepast. Op verschillende rechtsgebieden en bij verschillende
360
CBb 12 april 2013, LJN CA1029.
ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1249. Zie ook ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0307.
362
CRvB 9 december 2011, LJN BU7433.
363
ABRvS 24 augustus 2011, LJN BR5704.
364
Art. 8:51a lid 2 Awb.
361
56
gebreken wordt de bestuurlijke lus toegepast, zowel door de rechtbanken als door de hoogste
bestuursrechters. In de rechtspraak is op verschillende punten bepaald dat de bestuurlijke lus
wel of juist niet toegepast mocht worden. Vooral bij besluiten die onzorgvuldig zijn
voorbereid en besluiten met een motiveringsgebrek wordt de bestuurlijke lus vaak toegepast.
In gevallen waarin nog een nadere besluitvorming of nader onderzoek vereist is, wordt de lus
meestal niet toegepast. Verder ziet de rechter van toepassing van de bestuurlijke lus af als dit
geen meerwaarde heeft voor de finale beslechting van het geschil. Voor zover ik kan overzien
bestaan er nog niet echt vuistregels in de rechtspraak wanneer de bestuurlijke lus toegepast
kan worden. De vraag is of dit wel mogelijk is, omdat rekening gehouden moet worden met
de concrete omstandigheden in de zaak. Volgens Hofman kunnen er uit de jurisprudentie en
de literatuur drie vereisten worden gehaald, die nodig zijn om een geschil met toepassing van
de bestuurlijke lus finaal te kunnen beslechten. Ten eerste noemt hij dat de zaak zich moet
lenen voor toepassing van de bestuurlijke lus. Ten tweede moet het geschil binnen een
redelijke termijn opgelost kunnen worden. Tenslotte is het van belang dat de rechter van te
voren onderzoekt of partijen bereid zijn om mee te werken aan de bestuurlijke lus.365 Deze
regels kunnen de rechter inderdaad helpen bij de keuze om de bestuurlijke lus toe te passen,
maar ze geven de rechter geen concrete aanwijzingen. Dit betekent dat de rechter nog steeds
per concreet geval moet beoordelen of toepassing van de bestuurlijke lus kan bijdragen aan de
finale beslechting van een geschil.
In het verslag van een studiemiddag van de Vereniging voor Bestuursrecht (VAR) worden de
voordelen van de (formele) bestuurlijke lus opgesomd. Als eerste voordeel wordt genoemd
dat de toepassing van de bestuurlijke lus de finale beslechting van het geschil dichterbij
brengt. Door toepassing van de bestuurlijke lus kan namelijk voorkomen worden dat het
besluit vernietigd wordt en dat het bestuursorgaan opnieuw een besluit op bezwaar moet
nemen. Ten tweede kunnen door de bestuurlijke lus kosten bespaard worden. Het
bestuursorgaan hoeft in dat geval niet een geheel nieuw besluit te nemen, met alle
voorbereidingshandelingen die daarbij horen. Appellanten hoeven niet meer afzonderlijk in
hoger beroep te komen, omdat de rechter in de einduitspraak al een oordeel geeft over de
wijze van het herstel van het gebrek. Daarnaast zal een einduitspraak na toepassing van de
bestuurlijke lus eerder geaccepteerd worden. De bestuurlijke lus kan er dus ook voor zorgen
dat minder vaak hoger beroep ingesteld wordt.366 Ten derde kan het gebrek op een eenvoudige
wijze hersteld worden. Bovengenoemde voordelen gelden echter nog in grotere mate bij de
andere finaliseringsinstrumenten. Het passeren van een gebrek, het in stand laten van de
rechtsgevolgen en het zelf in de zaak voorzien kunnen er ook voor zorgen dat een geschil
finaal beslecht wordt. Daarnaast kost de toepassing van deze instrumenten minder tijd ten
opzichte van toepassing van de bestuurlijke lus. Als het bestuursorgaan in de gelegenheid
wordt gesteld het gebrek te herstellen, wordt de procedure in de meeste gevallen een paar
weken stilgelegd. Toch kan de bestuurlijke lus naast de andere instrumenten een bijdrage
leveren aan de finale beslechting van het geschil. Het belangrijkste kenmerk van deze
bestuurlijke lus is namelijk dat de deskundigheid van het bestuursorgaan gerespecteerd wordt.
Het bestuursorgaan behoudt zijn beleids- en beoordelingsvrijheid bij het herstellen van het
365
366
Hofman 2011, p. 13.
Marseille 2005, p. 12.
57
gebrek.367 Dit betekent dat een geschil ook finaal beslecht kan worden als het bestuursorgaan
nog discretionaire ruimte heeft. Een voordeel ten opzichte van het kaal vernietigen is dat de
rechter meer de regie in handen heeft. De toepassing van de bestuurlijke lus kent echter ook
nadelen. Als eerste nadeel kan genoemd worden dat een tussenuitspraak te formeel is. De
rechter is namelijk gehouden aan de bepalingen uit de Awb. Ten tweede is de formele
bestuurlijke lus minder flexibel dan de informele lus. De formele vereisten die de rechter in
acht moet nemen bij de toepassing van de formele lus kunnen een beperking zijn op de
mogelijkheid om een geschil finaal te beslechten. Daarnaast wordt opgemerkt dat de
mogelijkheid tot herstel al vóór de invoering van de bestuurlijke lus in de Awb bestond.368
Het opnemen van een formele lus zou dus niet nodig zijn omdat deze mogelijkheid al bestaat.
Ten derde bestaat de kritiek dat het vooral een manier is om het bestuur te helpen. Het bestuur
wordt namelijk in de mogelijkheid gesteld om een gemaakte fout te herstellen.
Een vierde nadeel is dat de toepassing van de bestuurlijke lus de procedure bij de rechter
verlengt.369 Dit kost tijd en geld en kan er zelfs toe leiden dat de redelijke termijn van art. 6
EVRM overschreden wordt. Tenslotte betekent de toepassing van de bestuurlijke lus door de
rechter niet automatisch dat het geschil finaal beslecht wordt. De kans van slagen van dit
instrument hangt mede af van de bereidheid van het bestuursorgaan om het gebrek te
herstellen.370 De rechter in eerste aanleg kan het bestuursorgaan namelijk niet dwingen om het
gebrek te herstellen. Bovendien is het mogelijk dat, ook als het bestuursorgaan het gebrek wel
wil herstellen, het niet lukt om een gebrek op de juiste wijze te herstellen. In deze gevallen
kan het geschil dan nog steeds niet finaal beslecht worden.
Het lijkt erop dat de rechter zich bewust is van deze nadelen. Uit de jurisprudentie blijkt dat
hij hier bij het besluit om de lus al dan niet toe te passen rekening mee houdt. Als er
bijvoorbeeld nog teveel onduidelijk is, past hij de bestuurlijke lus niet toe. Ook als de rechter
het vermoeden heeft dat de bestuurlijke lus geen meerwaarde heeft, maar alleen de procedure
verlengt, ziet hij af van toepassing.
De rechter gaat soms soepel om met de bevoegdheid om te lussen door de bestuurlijke lus toe
te passen als er strikt genomen geen sprake is van een gebrek zoals in art. 8:51a Awb
beschreven. In deze gevallen was het gebrek pas tijdens de procedure voor de rechter
opgekomen. Toch lijkt mij dit een goede ontwikkeling, omdat het gevolg van het gebrek
tijdens de procedure hetzelfde is als bij een gebrek dat al tijdens de besluitvorming is ontstaan
of al bestond. Ook in dit geval kan de bestuurlijke lus dus bijdragen aan een finale beslechting
van een geschil.
Het lijkt er dus op dat de rechters de weg naar de toepassing van de bestuurlijke lus hebben
gevonden. De bestuursrechter past de bestuurlijke lus toe als dit mogelijk en wenselijk is. Als
er echter belemmeringen zijn, ziet de bestuursrechter van toepassing af. De rechtspraktijk laat
zien dat er rekening gehouden wordt met de specifieke omstandigheden van elk geval.
De tussenuitspraak lijkt een goed instrument te zijn om partijen in de gelegenheid te stellen of
op te dragen een gebrek in een besluit te herstellen. Het voordeel van een tussenuitspraak ten
367
De Poorter & De Graaf 2011, p. 169.
Van Rheenen 2008, p. 221.
369
Marseille 2005, p. 13.
370
Koenraad 2010, p. 243.
368
58
opzichte van de toepassing van een informele lus is dat de rechter duidelijk kan aangeven wat
het gebrek in het besluit is en binnen welke termijn dit gebrek hersteld kan worden. Daarnaast
kan het bestaan van een wettelijke regeling de bestuursrechter motiveren om de bestuurlijke
lus vaker toe te passen. Tenslotte is het een voordeel dat de tussenuitspraak openbaar gemaakt
moet worden, waardoor deze kenbaar en controleerbaar is voor buitenstaanders.
De rechter heeft veel vrijheid bij het doen van een tussenuitspraak, hij is namelijk alleen
verplicht het gebrek in het besluit te benoemen en een termijn te geven waarbinnen dit gebrek
hersteld moet worden. Het is van belang dat de rechter zich terughoudend opstelt, zodat hij
niet teveel op de stoel van het bestuursorgaan gaat zitten. Als in de tussenuitspraak te
gedetailleerd wordt aangegeven wat het bestuursorgaan moet doen om het gebrek te
herstellen, is het eigenlijk de rechter die het besluit neemt. Dit is niet de bedoeling van de
bestuurlijke lus. Dit instrument moet er juist voor zorgen dat een geschil definitief beslecht
wordt, terwijl het bestuursorgaan zijn beleids- en beoordelingsvrijheid behoudt. Het lijkt erop
dat de bestuursrechter zich hiervan bewust is. In veel gevallen laat hij aan het bestuursorgaan
over hoe het gebrek hersteld wordt. Aan de andere kant moet de rechter er voor oppassen dat
de tussenuitspraak niet te vaag en te vrijblijvend wordt. In dat geval bestaat het gevaar dat het
bestuursorgaan niet goed weet hoe het gebrek hersteld kan worden. Hierdoor is de kans groot
dat het bestuursorgaan er niet in slaagt het gebrek te herstellen. Het gevolg hiervan is dat er
tijd verloren is gegaan door de toepassing van de bestuurlijke lus, maar dat het geschil niet
definitief beslecht wordt. Deze situatie moet zoveel mogelijk vermeden worden, omdat het
rechtsonzekerheid geeft voor zowel burger als bestuursorgaan. Daarnaast bestaat het gevaar
dat in dat geval de redelijke termijn zoals genoemd in art. 6 EVRM overschreden wordt.
Als het bestuursorgaan de gelegenheid krijgt om een gebrek te herstellen, moet het allereerst
de keuze maken óf het van deze mogelijkheid gebruik wil maken. Het is van belang dat het
bestuursorgaan goed overweegt of het het gebrek daadwerkelijk kan en wil herstellen. Het is
namelijk niet wenselijk dat het bestuursorgaan een poging doet om het gebrek te herstellen en
er na een tijdje achter komt dat het niet in staat is om het gebrek te herstellen. In dat geval is
er onnodig tijd verstreken, terwijl het geschil nog steeds niet definitief beslecht is. Het is dan
beter dat het bestuursorgaan zo snel mogelijk mededeelt dat het geen gebruik maakt van de
herstelmogelijkheid, zodat de rechter de procedure kan afronden. In de meeste gevallen zal
het bestuursorgaan het besluit dan kaal vernietigen. Het is mij niet duidelijk wat het
bestuursorgaan kan doen als het aangegeven heeft het gebrek te willen herstellen, maar hier
later op terug wil komen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als het bestuursorgaan de
opdracht heeft gekregen om een nieuw besluit te nemen waarbij de rechter al heeft bepaald
welke factoren het bestuursorgaan daarbij moet betrekken. Het is dan mogelijk dat het
bestuursorgaan eerst aangeeft dat het wil proberen om het gebrek te herstellen, maar dat het
tijdens het nadere onderzoek van mening is dat de factoren waar rekening mee gehouden moet
worden niet juist zijn. Het bestuursorgaan zal dan in beroep willen gaan tegen de
overwegingen in de tussenuitspraak. De Awb geeft niet aan wat het bestuursorgaan in dat
geval moet doen. Om de procedure niet verder te vertragen lijkt het mij goed dat het
bestuursorgaan dan zo snel mogelijk aan de rechter laat weten dat het toch geen gebruik wil
maken van de geboden mogelijkheid. In dat geval kan de rechter het besluit vernietigen en
59
kan het bestuursorgaan tegen deze vernietiging en tegen de overwegingen in de
tussenuitspraak in hoger beroep gaan.
Maakt het bestuursorgaan de keuze om het gebrek wel te herstellen, dan moet het nog bepalen
op welke wijze het gebrek hersteld gaat worden. Zoals hiervoor al is beschreven heeft de
rechter in sommige gevallen al een keus gemaakt tussen het nemen van een nieuw besluit of
een andere wijze van afdoening om het gebrek te herstellen. Daarnaast kan de rechter ook
aanwijzingen geven over de nadere informatie die nog vereist is of over het nieuwe besluit dat
genomen moet worden. Het bestuursorgaan is dus niet helemaal vrij in het bepalen van de
wijze van herstel. Dit is niet erg, omdat het bestuursorgaan al twee keer de mogelijkheid heeft
gehad om zelf een juist besluit te nemen, namelijk bij het nemen van het primaire besluit en
daarna bij het nemen van het besluit op bezwaar. Soms is het blijkbaar nodig dat de rechter
het bestuursorgaan een zetje in de goede richting geeft. Het is van belang dat het
bestuursorgaan de aanwijzingen van de rechter opvolgt. Hierdoor kan voorkomen worden dat
het gebrek niet goed hersteld wordt. Dit betekent echter niet dat het bestuursorgaan de
aanwijzingen van de rechter altijd zonder meer moet overnemen. Bij besluiten waarbij het
bestuursorgaan nog beleids- of beoordelingsvrijheid heeft, mag deze vrijheid niet teveel door
de rechter worden beperkt. Als dat volgens het bestuursorgaan wel het geval is, kan het beter
hoger beroep instellen tegen de einduitspraak (art. 8:104 lid 3 sub a Awb). De hoogste
bestuursrechter zal dan moeten oordelen of de aanwijzingen van de lagere rechter gegeven
mochten worden.
§ 3. Eindconclusie
In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: ‘Hoe verloopt de procedure bij de
toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen ten opzichte van de andere
instrumenten om een geschil finaal te beslechten?’
Op 1 januari 2010 is de bestuurlijke lus in de Awb ingevoerd. Vóór die tijd maakten
bestuursrechters al gebruik van de informele bestuurlijke lus. Dit instrument is niet in de wet
geregeld, waardoor de rechter veel vrijheid heeft bij de toepassing daarvan. Het voordeel van
de informele lus is, dat het een eenvoudige methode is en dat de rechter niet gebonden is aan
de afspraken die hij gemaakt heeft. Een nadeel is echter dat partijen ook niet gebonden zijn
aan deze afspraken en dat deze niet openbaar gemaakt worden. De informele lus biedt dus
minder rechtszekerheid dan de formele bestuurlijke lus.
De procedure tot toepassing van de (formele) bestuurlijke lus begint met een besluit van de
rechter om het bestuursorgaan de gelegenheid te geven het gebrek in het bestreden besluit te
herstellen. De rechter mag deze bevoegdheid alleen gebruiken als er sprake is van een
‘gebrek’ en als derden daardoor niet onevenredig zijn benadeeld (8:51a Awb). Daarnaast is
het van belang dat de rechter de overtuiging heeft dat het gebrek herstelbaar is en dat partijen
willen meewerken aan dit herstel. Door al vroeg in het geding het gebrek met partijen te
bespreken, krijgt de rechter inzicht in de kans van slagen van de bestuurlijke lus. Tenslotte is
in de rechtspraak bepaald dat de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden als deze geen
meerwaarde voor de finale beslechting van het geschil heeft. Als het geschil op een andere
wijze opgelost kan worden, gaat die methode voor.
Het besluit om de bestuurlijke lus toe te passen moet de rechter neerleggen in een
tussenuitspraak. Dit is de tweede stap in de procedure. Deze tussenuitspraak moet het gebrek
60
in het besluit aanwijzen en aangeven op welke wijze het gebrek hersteld kan worden. Het
voordeel van deze tussenuitspraak is dat deze schriftelijk moet worden vastgelegd en
openbaar moet worden gemaakt. Verder kan de wettelijke regeling de bestuursrechter
motiveren om de bestuurlijke lus vaker toe te passen. De vorm van de tussenuitspraak is niet
wettelijk vastgelegd, deze is aan de rechtspraktijk overgelaten. Op deze manier is de
bestuursrechter vrij om een goede balans te vinden in de mate waarin hij het bestuursorgaan
aanstuurt bij het herstellen van het gebrek. Hiermee kom ik op de derde stap in de procedure,
namelijk de poging tot herstel van het gebrek door het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan is
niet helemaal vrij in de wijze waarop het gebrek hersteld wordt. In hoeverre het
bestuursorgaan nog vrijheid heeft bij de wijze van herstel, hangt af van de aanwijzingen die
de rechter in de tussenuitspraak gegeven heeft. In veel gevallen heeft het bestuursorgaan nog
de keuze om een nieuw besluit te nemen of om op een andere wijze het gebrek te herstellen.
De keuze om al dan niet over te gaan tot herstel van het gebrek ligt wel bij het bestuursorgaan,
tenzij de bestuurlijke lus door de hoogste bestuursrechter wordt toegepast (art. 8:51d Awb). In
hoger beroep is het bestuursorgaan namelijk verplicht om het gebrek te herstellen. Bij het
maken van deze keuze moet het bestuursorgaan weloverwogen afwegen of het van de
bevoegdheid gebruik wil gaan maken en op welke wijze dit moet gebeuren. Als het
bestuursorgaan geen gebruik wil maken van de herstelmogelijkheid, moet het dit zo snel
mogelijk aan de rechter mededelen, zodat het proces weer verder kan gaan. Daarna is het weer
de beurt aan de rechter om aan te geven hoe het proces verder zal verlopen. Hoe dit deel van
de procedure zal verlopen wordt in het volgende hoofdstuk besproken.
61
Hoofdstuk 4 - Procedure na toepassing van de bestuurlijke lus
Inleiding
In het vorige hoofdstuk is de procedure tot toepassing van de bestuurlijke lus besproken. De
rechter moet daarbij eerst een besluit nemen om de bestuurlijke lus toe te passen en dit besluit
in een tussenuitspraak neerleggen. Daarna moet het bestuursorgaan beslissen of het een
poging wil doen om het gebrek te herstellen. Nadat het bestuursorgaan de kans heeft gekregen
om het gebrek te herstellen moet de rechter het beroep verder behandelen. Dit doet de rechter
door een einduitspraak te doen. In dit hoofdstuk wordt beschreven hoe deze procedure
verloopt. De vraag die in dit hoofdstuk behandeld wordt, is: ‘Welke mogelijkheden heeft de
rechter na de toepassing van de bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen ten opzichte van de
andere instrumenten om een geschil finaal te beslechten?’ In de eerste paragraaf worden de
mogelijkheden voor de rechter beschreven. In de tweede paragraaf wordt besproken in
hoeverre de rechter kan terugkomen op een eindbeslissing uit de tussenuitspraak. In de
conclusie wordt de procedure na de toepassing van de bestuurlijke lus kort beschreven en
wordt aangegeven in hoeverre deze procedure bij kan dragen aan de finale beslechting van
een geschil.
§ 1. Einduitspraak van de rechter
Na de toepassing van de bestuurlijke lus moet de rechter aan partijen mededelen hoe het
beroep verder wordt behandeld.371 De rechter moet in een einduitspraak beoordelen of de
bestuurlijke lus geslaagd is en wat de verdere gevolgen moeten zijn voor het bestreden
besluit.372 Bij het doen van deze einduitspraak beschikt de rechter over de normale
instrumenten om een geschil af te doen. Zo kan de rechter de rechtsgevolgen in stand laten of
zelf in de zaak voorzien.373 De rechter kan er ook voor kiezen om het besluit kaal te
vernietigen.
1.1 Wettelijke grondslag
De bestuursrechter is ook na toepassing van de bestuurlijke gehouden aan de
uitspraakmogelijkheden die in art. 8:70 Awb zijn opgesomd:
a. onbevoegdverklaring van de bestuursrechter,
b. niet-ontvankelijkheidsverklaring van het beroep,
c. ongegrondverklaring van het beroep, of
d. gegrondverklaring van het beroep.
Zoals hierboven al vermeld is, beschikt de rechter ook over de instrumenten van art. 8:72
Awb om een geschil finaal af te doen, nadat het beroep gegrond verklaard is:
1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit
geheel of gedeeltelijk.
2. De vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de
rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.
371
Collignon 2010, p. 398.
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 197.
373
Schueler 2012, p. 111.
372
62
De mogelijkheden die in 8:72 lid 3 worden gegeven zijn al in hoofdstuk 2 besproken, deze
zullen niet uitgebreid meer aan bod komen.
Het vierde lid van art. 8:72 Awb is nog van belang voor de einduitspraak na toepassing van de
bestuurlijke lus:
4. De bestuursrechter kan, indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is, het
bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten
met inachtneming van zijn aanwijzingen. Daarbij kan hij:
a. bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of
de andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven;
b. het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit of het
verrichten van de andere handeling.
De rechter kan volgens dit artikel het bestuursorgaan aanwijzingen geven met betrekking tot
het nieuw te nemen besluit. Dit wordt wel een ‘aangeklede vernietiging’ genoemd.374
1.2 Wetsgeschiedenis
In art. 8:70 Awb worden de mogelijke dicta genoemd voor de einduitspraak van de
bestuursrechter. Als eerste wordt de mogelijkheid genoemd voor de rechter om zich
onbevoegd te verklaren. Volgens de memorie van toelichting moet de rechter dit doen als een
andere rechter bevoegd is om over het geschil te oordelen.375 Hiervan kan sprake zijn als de
burgerlijk rechter bevoegd is, maar ook als een andere bestuursrechter bevoegd is om het
geschil te behandelen. Op de bevoegdheid van de bestuursrechter zal niet verder worden
ingegaan, omdat dit niet van belang is bij de toepassing van de bestuurlijke lus. In dat geval
kan er van onbevoegdheid van de rechter geen sprake zijn, omdat de rechter vóór de
toepassing van de bestuurlijke lus al heeft beoordeeld of hij zich onbevoegd moet verklaren.
Als het bestuursorgaan ter herstel van het gebrek een nieuw besluit heeft genomen, moet dit
besluit binnen de grenzen van het geschil blijven.376 Zolang daaraan is voldaan, blijft dezelfde
rechter bevoegd om hier over te oordelen.
De memorie van toelichting geeft aan dat rechter het beroep niet-ontvankelijk moet verklaren
als hij geen inhoudelijk oordeel kan geven over het geschil. Dit kan bijvoorbeeld het geval
zijn als beroepstermijnen zijn overschreden, maar ook als appellanten geen belang (meer)
hebben bij de behandeling van het beroep.377 Dit laatste kan wel voorkomen na de toepassing
van de bestuurlijke lus, als het bestuursorgaan het gebrek hersteld heeft. Als in een nieuw
besluit aan de bezwaren van appellant is tegemoetgekomen, bestaat er geen belang meer bij
behandeling van het geschil door de rechter.
In het geval de rechter het besluit onrechtmatig acht, moet het beroep gegrond verklaard
worden.378 Het gevolg van een gegrond beroep is dat de rechter het besluit moet vernietigen.
Art. 8:72 Awb geeft de rechter bevoegdheden om het nadeel, dat appellant heeft geleden door
het onrechtmatige besluit, weg te nemen. Het doel van deze bepaling is dat na de uitspraak
van de bestuursrechter de gang naar de burgerlijk rechter niet meer nodig is. Door
vernietiging van het besluit worden alleen de rechtsgevolgen ongedaan gemaakt. Voor het
374
Zie hoofdstuk 1 par. 1.3.
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 142.
376
Zie hoofdstuk 3.
377
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 142.
378
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 143.
375
63
bestuursorgaan kan de verplichting bestaan om de feitelijke gevolgen ongedaan te maken. Als
dat niet mogelijk is kan er een aanspraak op schadevergoeding ontstaan.379
Het vierde en zesde lid van art. 8:72 Awb geven de rechter mogelijkheden om de naleving van
zijn uitspraak af te dwingen. De rechter kan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw
besluit of het verrichten van een andere handeling. Als het bestuursorgaan hier niet aan
voldoet, kan de rechter een dwangsom verbeuren.380
1.3 Rechtspraktijk
De afdoeningsmogelijkheden voor de rechter zijn afhankelijk van het handelen van het
bestuursorgaan. Hierna worden eerst de mogelijkheden beschreven die de rechter heeft als het
bestuursorgaan het gebrek hersteld heeft. In dat geval moet de rechter in zijn einduitspraak
rekening houden met de aard van het gebrek, de aard van het geschil, de wijze waarop het
gebrek wordt hersteld en met andere omstandigheden van het geval. Zo is bijvoorbeeld van
belang of het bestuursorgaan een nader stuk heeft ingediend, of een nieuw besluit heeft
genomen.381 Wat het belang van dit onderscheid is, wordt hierna nog besproken. Ten tweede
wordt besproken welke mogelijkheden de rechter heeft als het bestuursorgaan het gebrek niet
hersteld heeft.
De rechter heeft bij het doen van een einduitspraak na toepassing van de bestuurlijke lus
dezelfde bevoegdheden als bij het doen van een ‘gewone’ uitspraak. 382 Dit betekent dat hij
zich moet houden aan het dictum genoemd in art. 8:70 Awb.383
1.3.1 Gebrek hersteld
Als het bestuursorgaan een poging heeft gedaan om het gebrek te herstellen, moeten de
wederpartijen de gelegenheid krijgen om hun zienswijzen daarover naar voren te brengen.
Daarna moet de rechter beoordelen of het gebrek op de juiste wijze hersteld is en wat de
gevolgen daarvan zijn voor het bestreden besluit.384 In het geval het bestuursorgaan een nieuw
besluit heeft genomen, maakt dit besluit van rechtswege deel uit van de procedure voor de
rechter.385 Dit is echter alleen het geval als het nieuwe besluit valt binnen de grondslag en
reikwijdte van het aangevochten besluit.386 Het gevolg hiervan is dat de rechter ook een
oordeel over het nieuwe besluit moet geven en dat de bezwaren van appellanten ook zien op
dit besluit.387 In de uitspraak van 5 juni 2013 overweegt de rechtbank bijvoorbeeld dat de
rechter moet beoordelen of de handeling van het bestuursorgaan gezien moet worden als het
indienen van een nader stuk of dat de poging tot herstel aangemerkt moet worden als een
nieuw besluit. In deze zaak was de rechter van oordeel dat het indienen van een nader stuk als
nieuw besluit moest worden aangemerkt, omdat het bestuursorgaan het hele besluit nader
379
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 143, 144.
Kamerstukken II 1991/92, 22495, nr. 3, p. 146.
381
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 312.
382
Schueler 2008, p. 788.
383
Welke mogelijkheden de rechter heeft is in par. 1.2 al beschreven.
384
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 197.
385
Art. 6:19 Awb. Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Nederland 21 februari 2013, LJN CA2637; ABRvS 8 september
2010, LJN BN6156.
386
Van Male 2011, p. 197.
387
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 313.
380
64
beoordeeld heeft en daardoor tot gewijzigde standpunten was gekomen.388 Als het
bestuursorgaan door het nemen van een nieuw besluit het gebrek heeft hersteld, kan de rechter
het beroep tegen dit nieuwe besluit ongegrond verklaren. Dit betekent, voor zover aan dat
besluit geen andere gebreken kleven, dat het nieuwe besluit in stand blijft. 389 De rechter kan
echter in dit geval ook besluiten om het besluit te vernietigen. Zo had het bestuursorgaan in
de uitspraak van 16 april 2013 het gebrek wel hersteld, maar toch vernietigt het CBb het
besluit. In deze zaak was namelijk de redelijke termijn geschonden, waardoor het besluit niet
in stand kon blijven.390
Uitgangspunt is dat de rechter het nieuwe besluit van het bestuursorgaan toetst. Er bestaat nog
wel de mogelijkheid dat de rechter ook het oorspronkelijke besluit beoordeelt, als partijen
daar belang bij hebben. Dit was echter niet het geval in de uitspraak van 26 augustus 2010. In
deze zaak oordeelde de rechter dat appellanten geen belang hadden bij een beoordeling van
het oorspronkelijke besluit. Appellanten worden daarom niet-ontvankelijk verklaard.391 Als
een belanghebbende echter belang heeft bij een vernietiging van het nieuwe besluit, dan kan
de rechter het beroep tegen dat besluit gegrond verklaren en de rechtsgevolgen in stand
laten.392 Dit belang kan bestaan in de mogelijkheid van een schadevergoeding, want alleen bij
de gegrondverklaring van een beroep staat de onrechtmatigheid van het besluit vast.393
Als het bestuursorgaan het gebrek hersteld heeft door een nader stuk in te dienen, kan de
rechter het besluit ook vernietigen met instandlating van de rechtsgevolgen.394 In dat geval
hoeft de rechter alleen te beoordelen of het gebrek door het nadere stuk voldoende hersteld is.
In de uitspraak van 21 september 2010 heeft de rechtbank bijvoorbeeld een nadere motivering
voor het besluit gegeven. Hierdoor was de rechter van oordeel dat het besluit rechtmatig was.
Het gevolg hiervan is dat de rechter het beroep ongegrond verklaart.395
1.3.2 Gebrek niet hersteld
Het is ook mogelijk dat het gebrek in het bestreden besluit niet hersteld wordt. Dit kan het
geval zijn als het bestuursorgaan heeft aangegeven niet van de mogelijkheid gebruik te maken
of als de hersteltermijn ongebruikt verstreken is. Daarnaast kan het voorkomen dat het
bestuursorgaan wel een poging heeft gedaan om het gebrek te herstellen, maar dat dit niet
voldoende is volgens de rechter. In de meeste gevallen zal de rechter dan het beroep alsnog
gegrond verklaren en het besluit vernietigen.396 Dit was ook het geval in de uitspraak van 29
september 2010. In deze procedure werd aan het bestuursorgaan de mogelijkheid geboden om
nader onderzoek te doen. Dit nadere onderzoek leverde geen gewijzigd besluit op. Volgens de
rechtbank was het bestuursorgaan er niet in geslaagd het gebrek te herstellen, waardoor het
388
Rb. Midden-Nederland 5 juni 2013, LJN CA2449.
Zie bijvoorbeeld CRvB 19 juni 2013, ECLI: NL: CRVB:2013: CA3770; CRvB 15 maart 2013, LJN BZ5912.
390
CBb 16 april 2013, ECLI:NL:CBB:2013:CA0227.
391
Rb. Roermond 26 augustus 2010, LJN BN5783. Zie ook Rb. Noord-Nederland 21 februari 2013,
ECLI:NL:RBNNE:2013:CA2637; ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1249.
392
Art. 8:70 sub d jo 8:72 lid 3 sub a Awb. Zie bijvoorbeeld Rb. Roermond 24 december 2010, LJN BO9116;
ABRvS 8 september 2010, LJN BN6156; ABRvS 30 juni 2010, LJN BM9687; CBb 24 augustus 2012,
ECLI:NL:CBB:2012:BX6782.
393
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 312, 313.
394
Berkouwer 2010, par. 2.3. Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 16 september 2010, LJN BO6845.
395
Rb. ’s-Gravenhage 21 september 2010, LJN BO0959.
396
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 314.
389
65
besluit vernietigd werd.397 Het bestuursorgaan moet dan een nieuw besluit op bezwaar nemen
of het kan hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de rechter. 398 In de uitspraak van 14
oktober 2010 wordt het beroep gegrond verklaard, nadat het bestuursorgaan aangegeven heeft
dat het geen poging gaat doen om het gebrek te herstellen. Ook in dit geval wordt het besluit
vernietigd en wordt het bestuursorgaan opgedragen om een nieuw besluit te nemen. 399 De
uitspraak van 24 maart 2010 laat een voorbeeld zien van het ongebruikt laten verstrijken van
de hersteltermijn. Uit het ongebruikt laten verstrijken van de hersteltermijn concludeert de
rechter dat het bestuursorgaan kennelijk niet in staat is om het gebrek te herstellen. 400 Deze
gang van zaken moet echter zoveel mogelijk vermeden worden. Als het bestuursorgaan niet
tijdig aangeeft dat het geen gebruik wil maken van de herstelmogelijkheid, verstrijkt er
onnodig veel tijd, terwijl het geschil nog steeds niet definitief beslecht is.
Als het bestuursorgaan er niet in slaagt het gebrek te herstellen, kan de rechter volstaan met
een kale vernietiging. Deze kale vernietiging van een besluit moet echter zoveel mogelijk
voorkomen worden. Koenraad en Verbeek merken terecht op dat het bestuursorgaan dan nóg
een kans krijgt om een juist besluit te nemen.401 De wetgever heeft uitdrukkelijk bepaald dat
de bestuurlijke lus geen extra kansen aan het bestuursorgaan beoogt te bieden om een besluit
te nemen.402 De rechter heeft de mogelijkheid om het geschil - ook als een gebrek niet
hersteld is - definitief te beslechten, door gebruik te maken van de mogelijkheid om zelf in de
zaak te voorzien.403 De rechter kan er echter ook voor kiezen om de bestuurlijke lus voor de
tweede keer toe te passen. Dit was bijvoorbeeld het geval in de zaak van 20 januari 2012. De
CRvB oordeelde dat het gebrek alleen hersteld kan worden door het bestuursorgaan zelf.404
Daarnaast kan de rechter het gebrek passeren door gebruik te maken van de bevoegdheid in
art. 6:22 Awb. Hier kan behoefte aan bestaan als het bestuursorgaan een nader standpunt heeft
ingenomen en de rechter hierdoor van mening is dat het besluit, ondanks het gebrek, in stand
kan blijven.405 Tenslotte kan de rechter het bestuursorgaan aanwijzingen geven waar een
nieuw besluit aan moet voldoen en kan hij een termijn geven waarbinnen dit gerealiseerd
moet zijn. Deze bevoegdheid vloeit voort uit art. 8:72 lid 4 Awb. In de uitspraak van 1 juli
2009 maakt de rechter gebruik van deze bevoegdheid. Volgens de rechtbank had het geen nut
om de bestuurlijke lus nogmaals toe te passen, omdat het bestuursorgaan had aangegeven zich
niet bij het besluit te willen neerleggen. Daarom werd het besluit vernietigd en gaf de rechter
aan welke omstandigheden het bestuursorgaan bij zijn beoordeling moet betrekken. Binnen
acht weken moest het bestuursorgaan een nieuw besluit hebben genomen.406
397
Rb. Maastricht 29 september 2010, LJN BO2928.
Van Ettekoven & Klap 2010, p. 197.
399
Rb. Roermond 14 oktober 2010, LJN BO0863. Zie ook Rb. Rotterdam 6 juni 2013, LJN CA3466.
400
Rb. ’s-Gravenhage 24 maart 2010, LJN BL8632. Zie ook Rb. Rotterdam 27 juni 2013,
ECLI:NL:RBROT:2013:4597.
401
Koenraad & Verbeek 2011, p. 76.
402
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 8, p. 2.
403
Zie bijvoorbeeld Rb. Maastricht 29 september 2010, LJN BO2928;
404
CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942.
405
Schueler 2008, p. 789.
406
Rb. ’s-Gravenhage 1 juli 2009, LJN BJ1662.
398
66
1.4 Evaluatie
Zoals in het vorige hoofdstuk al is beschreven, moet de bestuurlijke lus bijdragen aan de
finale beslechting van het geschil. Of dat ook echt gelukt is, wordt pas duidelijk nadat de
bestuursrechter een einduitspraak heeft gedaan. Als het gebrek in het besluit hersteld is, kan
het geschil definitief beslecht worden. In veel gevallen verklaart de rechter het beroep dan
gegrond waarbij de rechtsgevolgen in stand worden gelaten. Vaak kent de rechter partijen een
vergoeding van proceskosten en griffierechten toe. Dit lijkt mij een goede beslissing, omdat
het besluit wel degelijk een gebrek kende. Appellanten hadden een goede reden om beroep in
te stellen vanwege het gebrek in het besluit. Als de rechter geen vergoeding zou toekennen,
worden appellanten benadeeld door een fout van het bestuursorgaan. Dit is niet de bedoeling
van de bestuurlijke lus. De bevoegdheid van de bestuurlijke lus moet er toe leiden dat ook
appellanten daar profijt van hebben en niet dat alleen het bestuursorgaan geholpen wordt.
Ook als het bestuursorgaan er niet in slaagt het gebrek te herstellen, kan de bestuurlijke lus
een meerwaarde hebben voor de finale beslechting van het geschil. Door bijvoorbeeld nadere
informatie aan te dragen of door nadere motivering door het bestuursorgaan, kan de
bestuursrechter meer inzicht krijgen in het gewenste eindresultaat van het besluit. In dat geval
kan de rechter mogelijk het geschil finaal beslechten door zelf in de zaak te voorzien. Er zijn
echter ook gevallen bekend waarin het bestuursorgaan er niet in slaagt om het gebrek te
herstellen en waarin de rechter niet zelf een besluit in de plaats van het gebrekkige besluit kan
stellen. In die gevallen moet de rechter volstaan met een kale vernietiging. In dat geval is het
geschil niet finaal beslecht, de bestuurlijke lus heeft dan alleen maar voor vertraging in de
procedure gezorgd. Dit laatste moet zoveel mogelijk voorkomen worden.
§ 2. Terugkomen op een bindende eindbeslissing
In de tussenuitspraak kan de rechter bindende eindbeslissingen geven. In deze paragraaf wordt
beschreven in hoeverre de rechter op deze eindbeslissingen terug kan komen.
2.1 Wettelijke grondslag
In art. 8:80a lid 3 Awb wordt art. 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op
een tussenuitspraak. Art. 8:119 Awb geeft aan wanneer een onherroepelijke uitspraak herzien
kan worden:
1. De bestuursrechter kan op verzoek van een partij een onherroepelijk geworden uitspraak
herzien op grond van feiten of omstandigheden die:
a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,
b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór de uitspraak niet bekend waren en
redelijkerwijs niet bekend konden zijn, en
c. waren zij bij de bestuursrechter eerder bekend geweest, tot een andere uitspraak
zouden hebben kunnen leiden.
2.2 Wetsgeschiedenis
In de tussenuitspraak moet de rechter aangeven waarom het besluit volgens hem onrechtmatig
is. Daarbij kan hij een oordeel geven over kwesties van openbare orde of over bepaalde
standpunten van partijen. Dit betekent dat de tussenuitspraak materiële, bindende
eindbeslissingen kan bevatten. In het advies van de Raad van State wordt een definitie
67
gegeven van een bindende eindbeslissing: ‘een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven
beslissing over een feitelijk of juridisch beslispunt, waarbij het oordeel van de bestuursrechter
wel in de overwegingen, maar niet in de beslissing wordt neergelegd.’407 Volgens de memorie
van toelichting is de bestuursrechter gebonden aan zijn eindbeslissingen in de tussenuitspraak.
Dit betekent dat hij van deze eindbeslissingen niet terug mag komen in de einduitspraak.
Alleen in uitzonderlijke gevallen kan hierop een uitzondering worden gemaakt. In dat geval
moet de rechter opnieuw een tussenuitspraak doen en moet hij daarin uitdrukkelijk motiveren
waarom afwijking in dat geval noodzakelijk is. De wetgever geeft enkele voorbeelden waarin
het gewenst is om terug te komen op een bindende eindbeslissing. Ten eerste is dat het geval
als de rechter een vergissing heeft gemaakt, die in hoger beroep hoogstwaarschijnlijk geen
stand zal houden. Ten tweede wordt de mogelijkheid genoemd dat de hoger beroepsrechter
omgaat nadat de tussenuitspraak is gedaan. In deze gevallen heeft het weinig zin om toch aan
de uitspraak vast te houden, als deze vrijwel zeker in hoger beroep vernietigd wordt. Aan de
andere kant ziet de wetgever ook het gevaar dat, als wel afgeweken kan worden, partijen
zullen proberen de rechter te laten terugkomen op de eindbeslissing die voor hen ongunstig is.
Daarnaast kan van het bestuursorgaan niet verwacht worden dat het zijn besluit aanpast
volgens de aanwijzingen in de tussenuitspraak, als deze zomaar kan veranderen. 408 De
wetgever heeft deze argumenten afgewogen en uiteindelijk toch gekozen om uit te gaan van
de binding aan eindoordelen gegeven in de tussenuitspraak. Om deze binding aan
eindoordelen te benadrukken, heeft de wetgever art. 8:119 Awb van overeenkomstige
toepassing verklaard op tussenuitspraken.409
2.3 Rechtspraktijk
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dus dat de rechter bij het doen van een einduitspraak gebonden
is aan een bindende eindbeslissing in een tussenuitspraak.410 Deze binding aan een
eindbeslissing is van belang voor de rechtszekerheid van partijen. Als het bestuursorgaan
bijvoorbeeld de mogelijkheid krijgt om een motiveringsgebrek te herstellen en hierin slaagt,
kan de rechter niet oordelen dat het gebrek niet geheeld is, omdat er bij nader inzien geen
sprake is van een motiveringsgebrek, maar van een zorgvuldigheidsgebrek. Daarnaast is het
de bedoeling dat in een tussenuitspraak het geschil al zoveel mogelijk definitief wordt
afgedaan. Dit is niet mogelijk als na de tussenuitspraak de discussie over de eindoordelen
gewoon doorgaat.411
De binding aan een eindbeslissing in een tussenuitspraak volgt uit de memorie van toelichting
bij de Wbl, maar ook uit art. 8:80a lid 3 Awb. In de memorie van toelichting wordt
aangegeven dat de wetgever de voorkeur geeft aan binding aan een eindbeslissing in een
tussenuitspraak.412 Art. 8:80a Awb verklaart art. 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing
op de tussenuitspraak. Dit laatstgenoemde artikel geeft de mogelijkheid aan de rechter om een
onherroepelijk geworden uitspraak te herzien.
407
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 4, p. 8.
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 7.
409
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 4, p. 9.
410
Schueler 2008, p. 790.
411
Schueler 2008. p. 790.
412
Kamerstukken II 2007/08, 31352, nr. 3, p. 7.
408
68
2.3.1 Zeer uitzonderlijke gevallen
In de jurisprudentie wordt als uitgangspunt genomen dat de rechter niet kan terugkomen op
een in een tussenuitspraak gegeven eindoordeel ‘behoudens zeer uitzonderlijke gevallen’.413
In sommige zaken gebruikt de Afdeling een iets ander criterium, in die zaken spreekt de
Afdeling van ‘uitzonderlijke gevallen’.414 Dit laatstgenoemde criterium is overgenomen door
de CRvB in de uitspraak van 2 november 2012.415 Waarom de rechter van dit andere criterium
uitgaat wordt niet aangegeven. Ook in de annotaties onder de eerder genoemde uitspraken
wordt hier niet op ingegaan. Het lijkt mij dus dat het niet de bedoeling van de rechter is om af
te wijken van het eerdere genoemde criterium van ‘zeer uitzonderlijke gevallen’. Het is
overigens niet duidelijk wanneer er volgens de rechtspraak sprake is van ‘(zeer) uitzonderlijke
gevallen’. Dit wordt in de uitspraken niet benoemd. Als de rechter echter van mening is dat er
géén sprake is van een zeer uitzonderlijk geval, dan wordt dit ook niet gemotiveerd. Zo wordt
bijvoorbeeld in de uitspraak van 15 augustus 2012 alleen overwogen dat van een zeer
uitzonderlijk geval geen sprake is en dat uitgegaan moet worden van het oordeel in de
tussenuitspraak.416 Ook de CRvB benoemt in de uitspraak van 11 januari 2013 niet waarom
er geen sprake is van een uitzonderlijk geval.417 In de annotaties onder genoemde
rechtspraken wordt ook niet aangegeven wanneer er gesproken kan worden van een ‘(zeer)
uitzonderlijk geval’. In de uitspraak van 13 februari 2013 oordeelt de Afdeling echter dat er
wél sprake is van een zeer uitzonderlijk geval. Het bestuursorgaan had namelijk verzuimd om
alle namen van degenen die een zienswijze had ingediend tegen het ontwerpbesluit te melden
bij de rechter. Na het doen van de tussenuitspraak kwam de rechter er achter dat ook enkele
individuele ondernemers hun zienswijzen tegen het ontwerpbesluit naar voren hebben
gebracht. Dit is voor de rechter aanleiding om deze ondernemers toch ontvankelijk te
verklaren in hun beroep.418 Als het bestuursorgaan dus informatie achterhoudt, waardoor
burgers benadeeld worden, ziet de Afdeling de mogelijkheid om terug te komen van een
eindoordeel. Dit lijkt mij juist, omdat anders burgers de mogelijkheid om tegen een besluit
beroep in te stellen, onthouden wordt.
2.3.2 Herziening op grond van art. 8:119 Awb
Zoals hiervoor al aan de orde kwam, heeft de wetgever art. 8:119 Awb van overeenkomstige
toepassing verklaard op een tussenuitspraak. Art. 8:119 Awb geeft partijen de mogelijkheid
om van een tussenuitspraak herziening aan te vragen. Herziening is echter alleen mogelijk als
gebleken is van feiten of omstandigheden die hebben plaatsgevonden vóór de
tussenuitspraak.419 De gebondenheid aan art. 8:119 Awb heeft als gevolg dat de
413
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 313. Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 augustus 2011, LJN BR5704. Later is dit
uitgangspunt overgenomen door de CRvB, zie hiervoor CRvB 2 november 2012, LJN BY2116.
414
Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 december 2011, LJN BU9475.
415
CRvB 2 november 2012, LJN BY2116. Ook in de uitspraak van 11 januari 2013, LJN BY8743 spreekt de Raad
over ‘uitzonderlijke gevallen’.
416
ABRvS 15 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX4694. Zie bijvoorbeeld ook ABRvS 7 november 2012, LJN
BY2529; ABRvS 19 december 2012, LJN BY6738; ABRvS 28 december 2011, LJN BU9475.
417
CRvB 11 januari 2013, LJN BY8743.
418
ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1262.
419
De Poorter 2012, p. 33.
69
eindbeslissingen in een tussenuitspraak dezelfde rechtskracht hebben als een einduitspraak.
Hierdoor kan de rechter gehouden zijn om in zijn einduitspraak uit te gaan van feiten of
omstandigheden, die bij nader inzien onjuist zijn en die in hoger beroep geen stand zullen
houden.420 Het vreemde is echter dat de voorbeelden die in de memorie van toelichting
genoemd worden, niet voldoen aan de vereisten van art. 8:119 Awb. 421 Ook volgens vaste
jurisprudentie kunnen feiten of omstandigheden die opgekomen zijn ná de onherroepelijke
uitspraak, geen reden voor herziening zijn. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de uitspraak van 23
augustus 2011 waarin de CRvB overweegt dat het middel van herziening niet bedoeld is om
een hernieuwde discussie over de zaak of over de juistheid van de uitspraak te voeren. Een
onjuiste rechterlijke grondslag, onjuiste rechtsopvatting, latere rechtspraak en
bevoegdheidsgebreken zijn geen redenen om een verzoek om herziening toe te wijzen.422 In
de uitspraak van 29 november 2012 komt de rechtbank wel terug van een eindoordeel uit de
tussenuitspraak, omdat dit oordeel in hoger beroep geen stand kan houden. Uit jurisprudentie
van de Hoge Raad en de CRvB bleek namelijk dat het oordeel in de tussenuitspraak onjuist
was. Dit is door appellant na het doen van de tussenuitspraak aangevoerd en de rechter is
hierin meegegaan.423
Uit de rechtspraak blijkt dus dat zowel het criterium van ‘zeer uitzonderlijke gevallen’ als de
criteria uit art. 8:119 Awb gehanteerd worden bij de beoordeling van de vraag of van een
eindbeslissing in een tussenuitspraak teruggekomen mag worden.424 In de uitspraak van 30
september 2011 noemt de rechter deze beide criteria ook en toetst hij of daaraan voldaan is.
Volgens de rechtbank is de situatie na de tussenuitspraak zodanig gewijzigd, dat niet meer aan
de eindbeslissing in deze tussenuitspraak vastgehouden kan worden.425 In deze uitspraak
benoemt de rechter de mogelijkheid van art. 8:119 Awb wel, maar daar is in dat geval niet aan
voldaan. De gewijzigde omstandigheden hebben zich namelijk ná de tussenuitspraak
voorgedaan, zodat er eigenlijk geen grond is voor herziening.
2.3.3 Gezag van gewijsde
In hoger beroep is de rechter ook gehouden aan de eindoordelen in de tussenuitspraak van de
lagere rechter. Tegen de tussenuitspraak zelf staat geen zelfstandig beroep open. Hoger
beroep is namelijk alleen mogelijk na de uitspraken die in art. 8:104 lid 1 Awb genoemd
worden. In het derde lid van dit artikel wordt expliciet aangegeven, dat het hoger beroep tegen
een tussenuitspraak tegelijk moet worden ingesteld met het hoger beroep tegen een
einduitspraak. Als appellanten het dus niet eens zijn met een onderdeel van de
tussenuitspraak, moeten ze tegen de einduitspraak hoger beroep instellen.426 Om te
voorkomen dat de tussenuitspraak gezag van gewijsde krijgt, moeten partijen in beroep gaan
tegen de einduitspraak. In de uitspraak van 21 december 2011 heeft de Afdeling namelijk
bepaald dat als in een tussenuitspraak verschillende aangevoerde gronden uitdrukkelijk en
420
Schueler 2008, p. 791.
Deze voorbeelden zijn al in par. 2.2 beschreven.
422
CRvB 23 augustus 2011, LJN BR6124.
423
Rb. Rotterdam 29 november 2012, LJN BZ1118.
424
Schueler 2012, p. 226. Zie ook Rb. Roermond 14 oktober 2010, LJN BO0863; CRvB 14 december 2012, LJN
BY6255.
425
Rb. Roermond 30 september 2011, LJN BT6785.
426
Schlössels & Zijlstra 2013, p. 313.
421
70
zonder voorbehoud door de rechter worden verworpen en appellant hier geen gronden tegen
aanvoert, in hoger beroep moet worden uitgegaan van de juistheid van de tussenuitspraak.427
Om dit te voorkomen zullen partijen tegen een einduitspraak in hoger beroep gaan, waardoor
de procedure alleen maar langer duurt. Hierdoor zorgt de toepassing van de bestuurlijke lus
niet voor een definitief einde van het geschil, maar is het een reden om door te procederen in
hoger beroep.428
2.4 Evaluatie
De hoofdregel is dat de rechter, bij het doen van een einduitspraak, gebonden is aan bindende
eindbeslissingen uit de tussenuitspraak. Dit uitgangspunt is geaccepteerd in de jurisprudentie
en de rechtspraktijk. Het belang van het gezag van de uitspraak en van de rechtszekerheid van
partijen staat voorop. Toch kunnen er gevallen zijn waarin het niet wenselijk is om vast te
houden aan een bindend eindoordeel. De wetgever heeft dit ook onder ogen gezien en een
uitzondering mogelijk gemaakt op de binding aan een eindoordeel. Wanneer de rechter van
deze uitzonderingsmogelijkheid gebruik kan maken is echter niet zo duidelijk. Hiervoor is al
beschreven dat de rechter kan afwijken in ‘(zeer) uitzonderlijke gevallen’ en in de gevallen
genoemd in art. 8:119 Awb. Het voordeel van het criterium van ‘(zeer) uitzonderlijke
gevallen’ is dat de rechter veel vrijheid heeft bij de beoordeling of daar in het concrete geval
aan voldaan is. Een nadeel is echter dat partijen in het geding van te voren niet kunnen weten
of de rechter zal instemmen met afwijking van het eindoordeel. In de rechtspraak wordt
namelijk niet gemotiveerd wanneer er sprake is van een ‘(zeer) uitzonderlijk geval’. Dit geeft
rechtsonzekerheid voor partijen. Daarnaast kan de hoogste beroepsrechter niet controleren wat
de reden is van het al dan niet afwijken van een bindend eindoordeel. Het voordeel van het
gebruik van de herzieningsmogelijkheid is, dat in art. 8:119 Awb concrete vereisten zijn
opgesomd waaraan moet zijn voldaan om te kunnen afwijken van een onherroepelijk
geworden uitspraak. Dit geeft meer rechtszekerheid voor burgers en maakt controle
gemakkelijker. Een nadeel is echter dat art. 8:119 Awb vereist dat er sprake is van feiten of
omstandigheden die zich vóór de tussenuitspraak hebben voorgedaan. Herziening is dus niet
mogelijk als een hogere rechter na de tussenuitspraak omgaat of als een eindoordeel berust op
een vergissing. In die gevallen moet de rechter toch uitgaan van het eindoordeel in de
tussenuitspraak, terwijl al vaststaat dat dit oordeel in hoger beroep geen stand kan houden.429
Dit is niet wenselijk, omdat partijen dan gedwongen zijn om in hoger beroep te gaan,
waardoor het geschil na het doen van de einduitspraak nog niet definitief beslecht is. Het
aanhouden van de verschillende criteria om van een eindoordeel af te kunnen wijken lijkt mij
geen goed idee, omdat dit te veel onzekerheid geeft en het past niet in het streven naar
rechtseenheid in het bestuursrecht. Ook Ortlep is van mening dat het onwenselijk is dat in de
rechtspraak twee verschillende criteria gehanteerd worden.430 Hij draagt als oplossing aan om
de leer van de bindende eindbeslissing uit het burgerlijk recht over te nemen. 431 In het
burgerlijk recht is het uitgangspunt dat de rechter mag terugkomen op een bindende
427
ABRvS 21 december 2011, LJN BU8912.
Schueler 2008, p. 792.
429
Ortlep 2012, p. 224, 225.
430
Zie noot onder ABRvS 24 augustus 2011, AB 2012/99.
431
Ortlep 2012, p. 234.
428
71
eindbeslissing als blijkt dat deze beslissing berust op een onjuiste feitelijke of juridische
grondslag.432 Dit heeft de Hoge Raad voor het eerst bepaald in de uitspraak van 25 april 2008.
Daarbij is wel vereist dat partijen zich kunnen uitlaten over de afwijking van de
eindbeslissing. Verder is afwijken alleen mogelijk als dit noodzakelijk is om te voorkomen
dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak moet doen.433 Het overnemen
van de leer van de bindende eindbeslissing lijkt mij een goede keuze. Voor de finale
beslechting van een geschil is het van belang dat de rechter op een deugdelijke grondslag
uitspraak doet. Door al te strikt vast te houden aan de eindoordelen in de tussenuitspraak zal
in meer gevallen hoger beroep ingesteld worden. Dit draagt niet bij aan de finale beslechting
van een geschil, omdat in dat geval het geschil nog niet beëindigd is.
§ 3. Conclusie
In dit hoofdstuk is de volgende deelvraag behandeld: ‘Welke mogelijkheden heeft de rechter
na de toepassing van de bestuurlijke lus?’ Na de toepassing van de bestuurlijke lus heeft de
rechter nog verschillende mogelijkheden bij het doen van een einduitspraak. Deze
mogelijkheden zijn begrensd door de uitspraakmogelijkheden die in art. 8:70 en art. 8:72 Awb
zijn genoemd en door het uitgangspunt dat de rechter niet terug mag komen op een in een
tussenuitspraak gegeven bindend eindoordeel. De wetgever heeft echter uitzonderingen
aanvaard op de binding aan een bindend eindoordeel, als er sprake is van bijzondere gevallen.
Om deze mogelijkheid te onderstrepen is in art. 8:80a lid 3 Awb de bevoegdheid tot
herziening in de zin van art. 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit heeft
tot gevolg dat in de rechtspraak van twee verschillende criteria wordt uitgegaan, namelijk het
criterium van de ‘(zeer) uitzonderlijke gevallen’ en de criteria zoals die in art. 8:119 Awb
opgesomd zijn. Door deze twee verschillende criteria ontstaat er rechtsonzekerheid en
rechtsongelijkheid. Dit moet voorkomen worden. Het voorstel van Ortlep om de leer van de
bindende eindbeslissing uit het burgerlijk recht ook in het bestuursrecht te gebruiken lijkt mij
bruikbaar. In het burgerlijk recht kan de rechter namelijk terugkomen op een eindbeslissing
als de tussenuitspraak berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Door deze leer
toe te passen kan voorkomen worden dat partijen in hoger beroep gaan, waardoor in meer
gevallen het geschil finaal beslecht kan worden.
De uitspraakmogelijkheden die de rechter kan doen zijn verder nog afhankelijk van de reactie
van het bestuursorgaan op de mogelijkheid om het gebrek te herstellen. Als het
bestuursorgaan erin geslaagd is het gebrek te herstellen, kan de rechter het beroep ongegrond
verklaren en het besluit in stand laten. Daarbij kan het bestuursorgaan nog wel veroordeeld
worden in de proces- en griffiekosten. De rechter kan in dat geval ook beslissen om het
beroep gegrond te verklaren met instandlating van de rechtsgevolgen. Als het gebrek niet
hersteld is, moet de rechter het beroep gegrond verklaren en het besluit vernietigen. De
rechter kan nog wel zelf in de zaak voorzien als hij daarvoor voldoende informatie
beschikbaar heeft. Hierdoor kan het geschil alsnog finaal beslecht worden.
432
433
Ortlep 2012, p. 232.
HR 25 april 2008, LJN BC2800.
72
De rechter heeft dus nog verschillende mogelijkheden na toepassing van de bestuurlijke lus.
Daarbij is het van belang dat hij aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval
een beslissing neemt over de juiste afdoening van het geschil.
73
Hoofdstuk 5 - Conclusie
In deze scriptie staat de bestuurlijke lus centraal. De hoofdvraag luidt: ‘Wat is de toegevoegde
waarde van de bestuurlijke lus ten opzichte van andere instrumenten om in het kader van art.
8:41a Awb het geschil finaal te beslechten?’
De aanleiding van de invoering van de bestuurlijke lus is de toegenomen aandacht voor een
finale beslechting van een geschil. Om een compleet beeld te krijgen van de bestuurlijke lus,
wordt eerst de ontwikkeling beschreven die er uiteindelijk toe heeft geleid dat de bestuurlijke
lus opgenomen is in de Awb. In dit hoofdstuk zullen daarna de deelvragen worden genoemd
en zullen deze beantwoord worden. Ter beantwoording van de eerste deelvraag worden de
finaliseringsinstrumenten benoemd die al voor de bestuurlijke lus in de Awb opgenomen zijn.
Met betrekking tot deze instrumenten is een ontwikkeling te zien naar een streven om het
geschil meer finaal te beslechten. Daarna wordt de bestuurlijke lus besproken. Eerst wordt de
procedure tot toepassing van de bestuurlijke lus beschreven, daarna de mogelijkheden die de
rechter heeft na de toepassing van de bestuurlijke lus.
Aan het eind van deze conclusie zal een antwoord op de hoofdvraag gegeven worden.
In de wet, maar ook in de literatuur en in de rechtspraak is te zien dat er de laatste jaren steeds
meer aandacht is gekomen voor een definitieve beslechting van een geschil. In hoofdstuk 1 is
deze ontwikkeling beschreven. Al bij de invoering van de Awb in 1994 was het uitgangspunt
dat een geschil zoveel mogelijk finaal beslecht moet worden. Vanaf dat moment staat de
rechtsbeschermingsfunctie in het bestuursrecht centraal. Hieruit vloeit het streven voort om
een geschil definitief te beslechten. Dit uitgangspunt is echter pas bij de invoering van de
Wab expliciet in de Awb opgenomen. Art. 8:41a Awb bevat namelijk de verplichting voor het
bestuursorgaan om een geschil zoveel mogelijk finaal te beslechten. Er is sprake van een
finale beslechting van het geschil als de uitspraak van de rechter het einde betekent van het
geschil. Dit is het geval als het beroep ongegrond wordt verklaard of als appellant nietontvankelijk is. Als het beroep echter gegrond is, moet het besluit vernietigd worden en moet
het bestuursorgaan een nieuw besluit nemen. Het geschil is in dat geval niet finaal beslecht.
Als een aangeklede vernietiging ook niet mogelijk is, moet de rechter volstaan met een kale
vernietiging. Dit betekent dat de rechter alleen aangeeft dat het besluit onrechtmatig is en dat
het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen. Het nadeel van deze kale vernietiging is
dat het voor het bestuursorgaan niet altijd duidelijk is wat dan wel het juiste besluit is.
Daardoor bestaat de kans dat het nieuwe besluit ook aan de rechter wordt voorgelegd en dat
dit besluit dan weer vernietigd wordt. Dit wordt wel ‘bestuurlijk pingpongen’ genoemd. Door
dit ‘pingpongen’ duurt het vaak lang voordat er een einde komt aan het geschil en kunnen de
kosten hoog oplopen. Dit is voor zowel het bestuursorgaan als voor partijen niet wenselijk.
Lange tijd was deze kale vernietiging echter het uitgangspunt bij de bestuursrechter. Hier is
vanuit de literatuur kritiek op gekomen en ook in de rechtspraak werd opgemerkt dat er meer
aandacht moest komen voor een finale beslechting van het geschil.
In de Awb waren vóór de invoering van de bestuurlijke lus al instrumenten opgenomen om
een geschil finaal te kunnen beslechten. Deze bevoegdheden zijn in hoofdstuk 2 beschreven.
74
De deelvraag die in dat hoofdstuk behandeld wordt, luidt: ‘Welke instrumenten om een geschil
definitief te beslechten heeft de rechter en op welke wijze kunnen deze bijdragen aan de finale
beslechting van een geschil?’
Het eerste instrument van de rechter is de mogelijkheid om een gebrek in het besluit passeren.
Deze mogelijkheid wordt gegeven in art. 6:22 Awb. Het passeren van een gebrek kan
bijdragen aan de finale beslechting van een geschil. Het voordeel van deze mogelijkheid is dat
een geschil (mede) hierdoor op een eenvoudige wijze finaal beslecht kan worden, zonder dat
de procedure verlengd wordt. Het passeren van een gebrek kan echter een signaal aan het
bestuursorgaan zijn dat het niet erg is om een besluit met een gebrek vast te stellen. Daarnaast
blijft bij deze bevoegdheid het besluit in stand, waardoor het voor burgers minder
vanzelfsprekend is om een vergoeding van griffierechten en proceskosten te krijgen en
waarbij een schadevergoeding niet mogelijk is. Daarom is het van belang dat de rechter
terughoudend gebruik maakt van deze bevoegdheid. De mogelijkheid om een gebrek te
passeren is bij de invoering van de Wab verruimd. Sinds de wijziging van art. 6:22 Awb is
niet meer vereist dat er sprake is van een formeel gebrek. Nu kan de rechter ook een gebrek
met betrekking tot een materieel voorschrift passeren. Verder is het vereiste dat derden niet
benadeeld mogen worden door het passeren van het gebrek verruimd. De rechter hoeft nu
alleen nog maar aannemelijk te maken dat derden niet onevenredig benadeeld worden door
het passeren van het gebrek. De verruiming van art. 6:22 Awb is het gevolg van de kritiek die
is gekomen op het vereiste van een schending van een vormvoorschrift. De rechter zou
namelijk teveel letten op de aard van het gebrek, daarbij was er geen aandacht meer voor de
vraag of het gebrek gepasseerd kon worden. Het feit dat een vormvoorschrift geschonden is,
betekent niet altijd dat het gebrek hersteld kan worden. Bovendien is het mogelijk dat bij de
schending van een materieel voorschrift een gebrek wel hersteld kan worden.
Uit de uitspraken die gedaan zijn na de verruiming van art. 6:22 Awb blijkt dat de rechter nu
inderdaad niet meer kijkt naar de aard van het gebrek, maar meteen overgaat tot de
beoordeling of derden onevenredig worden benadeeld. Als van benadeling geen sprake is, kan
het geschil toch finaal beslecht worden. De nadelen die hiervoor al genoemd zijn zorgen er
echter voor dat de rechter terughoudend gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om het
gebrek te passeren. Uit de recente jurisprudentie komt naar voren dat de rechter daadwerkelijk
voorzichtig is bij het toepassen van deze bevoegdheid en dat hij rekening houdt met de
belangen van derden. Het vereiste dat de rechter aannemelijk moet maken dat geen derden
onevenredig benadeeld worden, heeft tot gevolg dat dit instrument niet in elke zaak kunnen
bijdragen aan de finale beslechting van het geschil. De bevoegdheid om een gebrek te
passeren zal dus vooral beperkt worden tot besluiten waarin een formeel gebrek of een klein
materieel gebrek voorkomt. Juist in de besluiten die een groter materieel gebrek kennen,
bestaat namelijk het gevaar dat derden door passeren van dit gebrek onevenredig benadeeld
kunnen worden.
Het tweede finaliseringsinstrument dat de rechter kan gebruiken, is beschreven in art. 8:72 lid
3 sub a Awb. Daarin wordt de rechter de bevoegdheid verleend om de rechtsgevolgen in stand
te laten. In de kamerstukken en in de Awb zelf worden geen vereisten gegeven voor de
toepassing van deze bevoegdheid. Hierdoor is er veel jurisprudentie over deze bevoegdheid
verschenen. Lange tijd was het uitgangspunt in de jurisprudentie dat de rechter de
rechtsgevolgen alleen in stand kon laten als er rechtens nog maar één besluit mogelijk was.
75
Dit vereiste werd in de memorie van toelichting gegeven voor het zelf in de zaak voorzien en
is door de rechter overgenomen voor de mogelijkheid om de rechtsgevolgen in stand te laten.
In de rechtspraak geldt nu een minder strikt vereiste. De rechtgevolgen kunnen naar de
huidige opvatting in stand worden gelaten als de rechter van oordeel is dat het bestuursorgaan
na de vernietiging van het besluit hetzelfde besluit zou nemen als de rechter van plan is. Deze
ruimere benadering moet ervoor zorgen dat de rechter in meer gevallen een geschil definitief
kan beslechten door de rechtsgevolgen in stand te laten. Het voordeel van deze bevoegdheid is
dat het besluit wel vernietigd wordt. Hierdoor maken appellanten aanspraak op een
vergoeding van de griffierechten en een proceskostenvergoeding. Daarnaast geeft de rechter
hiermee een duidelijk signaal af aan het bestuursorgaan dat het besluit niet juist was. Door
deze bevoegdheid te gebruiken gaat de rechter niet teveel op de stoel van het bestuur zitten,
omdat de inhoud van het bestreden besluit niet door de rechter veranderd wordt. Een nadeel
kan zijn dat het bestuursorgaan te gemakkelijk aangeeft dat het van plan is hetzelfde besluit te
nemen, om te voorkomen dat het een nieuw besluit moet nemen. Dit zorgt er dan wel voor dat
het geschil definitief beslecht is, maar dat het besluit mogelijk nog steeds onrechtmatig is.
Appellanten zijn dan nog slechter af dan voordat ze beroep instelden. De rechter moet er dus
voor waken dat het bestuursorgaan geen misbruik maakt van deze mogelijkheid.
Ook dit instrument kan een nuttige bijdrage leveren aan de finale beslechting van een geschil.
Dit is alleen het geval als de rechter van oordeel is dat het bestuursorgaan na vernietiging
inhoudelijk hetzelfde besluit zal of moet nemen. Door de toepassing van dit
finaliseringsinstrument kan voorkomen worden dat het bestuursorgaan opnieuw een besluit
moet nemen, terwijl deze inhoudelijk hetzelfde is als het vernietigde besluit.
Een derde instrument is de mogelijkheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien. Deze
bevoegdheid staat in art. 8:72 lid 3 sub b Awb beschreven. De rechter kan van deze
bevoegdheid alleen gebruik maken, als de andere instrumenten niet kunnen bijdragen aan een
finale geschilbelslechting. Verder is voor het zelf voorzien vereist dat het besluit een gebrek
kent en dat door toepassing van de lus derdebelanghebbenden niet onevenredig worden
benadeeld. De mogelijkheid van de rechter om zelf in de zaak te voorzien is wel in de
memorie van toelichting begrensd. De rechter kan namelijk alleen zelf voorzien als er
rechtens nog maar één beslissing mogelijk is. De bestuursrechters hebben een tijd lang strikt
aan dit vereiste vastgehouden. In 2009 is de rechter een ander uitgangspunt gaan aanhouden.
Net zoals bij het in stand laten van de rechtsgevolgen is het niet meer vereist dat er nog maar
één beslissing mogelijk is. De rechter kan zelfs zelf in de zaak voorzien als het bestuursorgaan
nog discretionaire ruimte over heeft. Dit is echter alleen mogelijk als tijdens de procedure
voor de rechter deze ruimte is beperkt of als het bestuursorgaan aan de rechter heeft
aangegeven welke keuze het wil maken uit de resterende beleidsalternatieven.
De volgorde waarin bovengenoemde instrumenten zijn beschreven, is ook de volgorde die in
de rechtspraktijk wordt aangehouden. Deze volgorde is gebaseerd op de mate waarin de
rechter treedt in de discretionaire ruimte van het bestuursorgaan. Voor de verschillende
omstandigheden kan de rechter dus uit verschillende instrumenten kiezen. Op deze manier
kan de rechter kiezen voor het middel dat het beste past bij de concrete situatie. Het lijkt erop
dat de bestuursrechter van al deze instrumenten gebruik maakt. In de jurisprudentie is een
vaste lijn ontstaan in welke gevallen welke bevoegdheid kan worden toegepast. Mogelijk
ontstaat er overlap tussen de bevoegdheid om een gebrek te passeren en de mogelijkheid om
76
de rechtsgevolgen in stand te laten, omdat de eerstgenoemde bevoegdheid verruimd is. Het is
op dit moment nog niet duidelijk hoe de rechter hier mee omgaat, zodat daarover niet veel
gezegd kan worden.
In het verleden maakte de rechter niet veel gebruik van de mogelijkheid om een gebrek te
passeren, om de rechtsgevolgen in stand te laten of om zelf in de zaak te voorzien. Dit was
mede de reden voor de wetgever om de bestuurlijke lus in de Awb op te nemen. Art. 8:51a
Awb geeft de rechter namelijk de mogelijkheid om deze bestuurlijke lus toe te passen. De
toepassing van deze bestuurlijke lus is in hoofdstuk 3 besproken. In dat hoofdstuk is de
volgende deelvraag aan bod gekomen: ‘Hoe verloopt de procedure bij de toepassing van de
bestuurlijke lus en wat zijn de voordelen ten opzichte van de andere instrumenten om een
geschil finaal te beslechten?’
De rechter kan dus de bestuurlijke lus toepassen als het passeren van een vormgebrek, het in
stand laten van de rechtsgevolgen of het zelf in de zaak voorzien niet kunnen bijdragen aan de
finale beslechting van het geschil. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als het gaat om een
bevoegdheid die alleen door het bestuursorgaan uitgeoefend mag worden.434 Op 1 januari
2010 is deze bestuurlijke lus in de Awb ingevoerd. Vóór die tijd maakten bestuursrechters al
gebruik van de informele bestuurlijke lus. Dit instrument is in de rechtspraak ontwikkeld. Het
voordeel van de informele lus is, dat het een eenvoudige methode is en dat de rechter niet
gebonden is aan de afspraken die hij gemaakt heeft. Een nadeel is echter dat partijen ook niet
gebonden zijn aan deze afspraken en dat deze niet openbaar gemaakt worden. De informele
lus biedt dus minder rechtszekerheid dan de formele lus en is minder goed controleerbaar
voor buitenstaanders. Toch kan de bestuurlijke lus bijdragen aan de finale beslechting van het
geschil. Het is namelijk mogelijk dat er wel sprake is van een gebrek in een besluit, maar dat
niet voldaan is aan de vereisten van de formele bestuurlijke lus. In dat geval kan door de
informele lus het geschil toch finaal beslecht worden.
De procedure tot toepassing van de (formele) bestuurlijke lus staat beschreven in afd. 8.2.2a
en afd. 8.2.7 Awb. Als eerste moet de rechter besluiten tot toepassing van de bestuurlijke lus.
De rechter mag deze bevoegdheid alleen gebruiken als er sprake is van een ‘gebrek’ en als
derden daardoor niet onevenredig zijn benadeeld. Daarnaast is het van belang dat de rechter
de overtuiging heeft dat het gebrek herstelbaar is en dat partijen willen meewerken aan dit
herstel. In eerste aanleg kan de rechter het bestuursorgaan namelijk niet verplichten om het
gebrek te herstellen. Door al vroeg in het geding het gebrek met partijen te bespreken, krijgt
de rechter inzicht in de kans van slagen van de bestuurlijke lus. Tenslotte is in de rechtspraak
bepaald dat de bestuurlijke lus niet toegepast kan worden als dit geen meerwaarde voor de
finale beslechting van het geschil heeft.
Nadat de rechter besloten heeft tot toepassing van de bestuurlijke lus, moet hij deze beslissing
vastleggen in een tussenuitspraak (art. 8:80a Awb). In deze tussenuitspraak moet de rechter
het gebrek in het besluit aanwijzen en moet hij aangeven op welke wijze het gebrek hersteld
kan worden. Het voordeel van een tussenuitspraak is dat deze schriftelijk moet worden
vastgelegd en openbaar moet worden gemaakt. Verder kan de wettelijke regeling in de Awb
de bestuursrechter motiveren om de bestuurlijke lus vaker toe te passen. De vorm van de
434
Zie hoofdstuk 2 § 2.3.2.
77
tussenuitspraak is niet wettelijk vastgelegd, dit is aan de rechtspraktijk over gelaten. Op deze
manier is de bestuursrechter vrij om een goede balans vinden in de mate waarin hij het
bestuursorgaan aanstuurt bij het herstellen van het gebrek. Als de rechter te gedetailleerde
aanwijzingen geeft, treedt hij teveel in de discretionaire ruimte van het bestuur. Als hij echter
te vage aanwijzingen geeft, is het voor het bestuursorgaan niet duidelijk hoe de rechter wil dat
het gebrek hersteld wordt. In dat geval is de kans groot dat de rechter het herstel niet
voldoende acht. Het bestuursorgaan is dus niet helemaal vrij in de wijze waarop het gebrek
hersteld wordt.
Nadat de rechter tussenuitspraak heeft gedaan, krijgt het bestuursorgaan de tijd om het gebrek
te herstellen. In hoeverre het bestuursorgaan nog vrijheid heeft bij de wijze van herstel hangt
af van de aanwijzingen die de rechter in de tussenuitspraak gegeven heeft. In veel gevallen
heeft het bestuursorgaan nog de keuze om een nieuw besluit te nemen of om op een andere
wijze het gebrek te herstellen. Bij het maken van deze keuze moet het bestuursorgaan
weloverwogen afwegen of het van de bevoegdheid gebruik wil gaan maken en op welke wijze
dit moet gebeuren. Als het bestuursorgaan geen gebruik wil maken van de
herstelmogelijkheid, moet het dit zo snel mogelijk aan de rechter mededelen, zodat het proces
weer verder kan gaan.
Na de toepassing van de bestuurlijke lus moet de rechter bepalen hoe de procedure verder
moet verlopen. Dit deel van de procedure is in hoofdstuk 4 beschreven. De deelvraag die in
dit hoofdstuk behandeld werd, luidt: ‘Welke mogelijkheden heeft de rechter na de toepassing
van de bestuurlijke lus?’
De rechter heeft na de mededeling van het bestuursorgaan dat het geen gebruik wil maken van
de herstelmogelijkheid of na het verstrijken van de hersteltermijn, de
afdoeningsmogelijkheden die in art. 8:70 en art. 8:72 Awb zijn genoemd. Deze mogelijkheid
is begrensd door het uitgangspunt dat de rechter niet terug mag komen op een in een
tussenuitspraak gegeven bindend eindoordeel. Op dit uitgangspunt zijn echter door de rechter
uitzonderingen aanvaard in geval van ‘(zeer) uitzonderlijke omstandigheden’. Om de
mogelijkheid tot afwijken te onderstrepen is in art. 8:80a lid 3 Awb, de bevoegdheid tot
herziening in de zin van 8:119 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit heeft tot
gevolg dat in de rechtspraak van twee verschillende criteria wordt uitgegaan, namelijk het
criterium van de ‘(zeer) uitzonderlijke gevallen’ en de criteria zoals die in art. 8:119 Awb
opgesomd zijn. Door deze twee verschillende criteria ontstaat er rechtsonzekerheid en
rechtsongelijkheid. Dit moet voorkomen worden. Het voorstel van Ortlep om de leer van de
bindende eindbeslissing uit het burgerlijk recht ook in het bestuursrecht te gebruiken lijkt mij
bruikbaar. In het burgerlijk recht kan de rechter namelijk terugkomen op een eindbeslissing
als de tussenuitspraak berust op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag. Door deze leer
toe te passen kan voorkomen worden dat partijen in hoger beroep gaan, waardoor in meer
gevallen het geschil finaal beslecht kan worden.
De uitspraakmogelijkheden die de rechter kan doen zijn verder nog afhankelijk van het
handelen van het bestuursorgaan. Als het gebrek hersteld is, kan de rechter het beroep
ongegrond verklaren en het besluit in stand laten. Daarbij kan het bestuursorgaan nog wel
veroordeeld worden in de proces- en griffiekosten. De rechter kan in dat geval ook beslissen
om het beroep gegrond te verklaren met instandlating van de rechtsgevolgen. Als het gebrek
78
niet hersteld is, moet de rechter het beroep gegrond verklaren en het besluit vernietigen. De
rechter kan nog wel zelf in de zaak voorzien als hij daarvoor voldoende informatie
beschikbaar heeft. Hierdoor kan het geschil alsnog finaal beslecht worden.
Ruim drie jaar na de invoering van de bestuurlijke lus in de Awb lijkt het erop dat de rechters
gewend zijn geraakt aan het gebruik van dit instrument. De bestuurlijke lus wordt door
verschillende bestuursrechters en bij verschillende rechtsgebieden gebruikt. De bestuurlijke
lus wordt bijvoorbeeld gebruikt in socialezekerheidszaken, maar ook in zaken over het
omgevingsrecht.
Het voordeel van alle behandelde instrumenten om een geschil finaal te beslechten is dat deze
de mogelijkheid bieden aan de rechter om het geschil in de einduitspraak finaal af te doen.
Hierdoor weten partijen na deze einduitspraak waar ze aan toe zijn. Dit voordeel geldt ook
voor de bestuurlijke lus. Daarbij moet wel opgemerkt worden dat het geschil in sommige
gevallen niet enkel met de bestuurlijke lus finaal beslecht kan worden. Het kan nodig zijn dat
een van de andere finaliseringsinstrumenten gebruikt moeten worden om het geschil echt
finaal te kunnen beslechten. De toegevoegde waarde van de bestuurlijke lus is dat het
bestuursorgaan zelf een besluit neemt, maar dat de rechter hier wel een vinger aan de pols kan
houden. Het bestuursorgaan behoudt hierdoor zijn beleids- en beoordelingsruimte. Een
voordeel voor appellanten is dat de rechter in de einduitspraak ook een oordeel geeft over de
wijze van herstel door of het nieuwe besluit van het bestuursorgaan. Hierdoor hoeven
appellanten niet opnieuw in bezwaar en beroep te komen. Dit kan voorkomen dat de
procedure appellanten veel meer tijd en moeite kost.
Ik kom dus tot de conclusie dat de toegevoegde waarde van de bestuurlijke lus is dat door dit
instrument de rechter een geschil ook finaal kan beslechten, als de andere instrumenten
hieraan niet kunnen bijdragen. Door dit instrument heeft de rechter dus nog meer ruimte om te
voldoen aan de plicht tot een finale geschilbeslechting in de zin van art. 8:41a Awb.
79
Literatuurlijst
Albers 2006
C.L.G.F.H. Albers, ‘De bestuurlijke boete onder het juk van het bestuursprocesrecht’, JBplus 2006, p.
143-161.
Van Angeren 2007
J.A.M. van Angeren, ‘De rechter als bestuurder-plaatsvervanger. Een pleidooi voor meer zelf voorzien
door de bestuursrechter’, JBplus 2007, p. 92-99.
Barkhuysen & Claessens 2012
T. Barkhuysen & M. Claessens, ‘Naar een ‘slagvaardiger’ bestuursrecht met de Wet aanpassing
bestuursprocesrecht?’, AA februari 2012 p. 83-93.
Berkouwer 2010
E.C. Berkouwer, ‘De eerste ervaringen met de bestuurlijke lus’, Gst. 2010, p. 580-582.
Van den Broek 2008
J.H.G. van den Broek, ‘Bestuurlijke lus om gordiaanse knopen door te hakken’, BR 2008, p. 299-305.
Collignon 2010
A. Collignon, ‘De bestuurlijke lus in de praktijk’, BR 2010, p. 395-404.
Commissie Evaluatie Awb III 2007
Commissie Evaluatie Awb III, ‘Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 20022006’, Bju 2007.
Damen e.a. 2006
L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 2, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006.
Van Ettekoven & Klap 2010
B.J. van Ettekoven & A.P. Klap, ‘De bestuurlijke lus als rechterlijke (k)lus’, AA 2010, p. 235-244.
Hofman 2011
A.H.J. Hofman, ‘Het huwelijk tussen finaliteit en een efficiënte procedure’, PB 2011, p. 9-15.
Koenraad 2010
L.M. Koenraad, ‘De toekomst van de bestuurlijke lus’, AA 2010, p. 235-.
Koenraad & Verbeek 2011
L.M. Koenraad & J.L. Verbeek, ‘Finaliseren doe je zo!’, NTB 2011, 12.
Kortmann 2008
C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2008.
Van Male 2011
R.M. van Male, ‘‘Meenemen’ en ‘lussen’; is een extra opknapbeurt nodig?’, NTB 2011/27.
80
Marseille 2004
A.T. Marseille, Effectiviteit van bestuursrechtspraak. Een onderzoek naar het verloop en de uitkomst
van bestuursrechtelijke beroepsprocedures (CRBS-reeks), Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2004.
Marseille 2005
A.T. Marseille, ‘Dilemma’s van alledaagse bestuursrechtspraak’, NJB 2005, p. 240-247.
Marseille & Sietses 2013
A.T. Marseille & D. Sietses, ‘Finaliseringsslag in het bestuursrecht’, NJB 2013, p. 606-613.
Neerhof 1999
A.R. Neerhof, ‘Van effectieve bestuursrechters en geschillen die voorbijgaan...? De bevoegdheden van
de bestuursrechter om geschillen definitief op te lossen’, JBplus 1999 aflevering 2, p. 71- 87.
Ortlep 2012
R. Ortlep, ‘Bestuurlijke lus: terugkomen op een in een tussenuitspraak neergelegde bindende
eindbeslissing’, JBplus 2012, p. 219-234.
Polak 2000
J.E.M. Polak, Effectieve bestuursrechtspraak. Enkele beschouwingen over het vermogen van de
bestuursrechtspraak geschillen materieel te beslechten (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 2000.
Polak 2011a
J.E.M. Polak, ‘Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten’, NTB 2011/12, p. 2-9.
Polak 2011b
J.E.M. Polak, ‘Waar liggen de grenzen bij finale geschillenbeslechting?’, in: Goed verdedigbaar,
Deventer: Kluwer 2011.
Polleunis & Wenders 2011
S. Polleunis & D.W.M. Wenders, ‘Artikel 6:22 Awb en artikel 8:72, derde lid, Awb vergeleken: één
pot nat of twee bevoegdheden met zelfstandig bestaansrecht?’, JBplus 2011, p. 202 - 228.
De Poorter 2012
J.C.A. de Poorter, ‘Bestuursprocesrecht’, NTB 2012/4.
De Poorter & De Graaf 2011
J.C.A. de Poorter en de K.J. de Graaf, ‘Doel en functie van de bestuursrechtspraak: een blik op de
toekomst’, Raad van State 2011.
Van Rheenen 2008
B.F.C. van Rheenen, ‘Leidt de bestuurlijke lus tot een oplossing of tot een knoop?’, NTB 2008, 29.
81
Schlössels & Zijlstra 2013
R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, ‘onderwijseditie bestuursrecht in de sociale rechtstaat.
Rechtsbescherming’, Deventer: Kluwer 2013.
Schueler 2007
B.J. Schueler, ‘Vernietigen of geschillen beslechten?’, JBplus 2007, p. 168-181.
Schueler 2008
B.J. Schueler, ‘De lus als ontknoping van het proces. De introductie van de bestuurlijke lus in de
Awb’, TBR 2008/153, p. 786-798.
Schueler 2012
B.J. Schueler, ‘De grote verandering. Finaliteit in een nieuw bestuursprocesrecht’, JBplus 2012, p.
101-116.
Schueler e.a. 2007
B.J. Schueler, J.K. Drewes e.a., Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, Den Haag:
Boom Juridische Uitgevers 2007.
Verhoeven 2011
M.J.H.M. Verhoeven, ‘De bestuurlijke lus, één jaar na dato’, PB 2011, nr. 1, p. 4-8.
Van Waterschoot 2002
N.M. van Waterschoot, ‘Het door de vingers zien van gebreken die de materiële inhoud niet raken’,
JBplus 2002, p. 181-194.
Van Wijk/Konijnenbelt & van Male 2008
W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch
2008.
Willemsen e.a. 2010
P.A. Willemsen e.a., ‘Definitieve geschillenbeslechting becijferd. Een verslag van een onderzoek naar
definitieve geschilbeslechting bij de rechtbank Utrecht’, JBplus 2010, p. 32-48.
82
Jurisprudentielijst
Europees Hof voor de rechten van de mens
EHRM 26 oktober 2000, LJN AD5181.
Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State
ABRvS 13 februari 1996, LJN AH6320.
ABRvS 9 mei 1996, LJN ZF2153.
ABRvS 8 juli 1996, LJN ZF2233.
ABRvS 23 oktober 1997, LJN ZF2988.
ABRvS 21 november 2001, BR 2002, p. 698.
ABRvS 28 december 2001, LJN AN6959.
ABRvS 12 april 2002, LJN AE2596.
ABRvS 21 januari 2004, LJN AO1957.
ABRvS 21 juli 2004, LJN AQ3693.
ABRvS 6 oktober 2004, LJN AR3352.
ABRvS 31 augustus 2005, LJN AU1765.
ABRvS 26 oktober 2005, LJN AU5006.
ABRvS 10 mei 2006, LJN AX0748.
ABRvS 21 februari 2007, LJN AZ8994.
ABRvS 30 januari 2008, LJN BC3043, AB 2008, 57.
ABRvS 19 februari 2008, LJN BC9219.
ABRvS 20 februari 2008, LJN BC4699.
ABRvS 26 maart 2008, LJN BC7627.
ABRvS 10 december 2008, LJN BG6401.
ABRvS 11 februari 2009, LJN BH2565.
ABRvS 11 maart 2009, LJN BH5507.
ABRvS 13 mei 2009, LJN BI3699.
ABRvS 10 juni 2009, LJN BI7248.
ABRvS 12 augustus 2009, LJN BJ5099, AB 2009, 368.
ABRvS 30 december 2009, LJN BK7994.
ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7777.
ABRvS 17 maart 2010, LJN BL7778.
ABRvS 4 mei 2010, LJN BM4150.
ABRvS 1 juni 2010, LJN BM6840.
ABRvS 30 juni 2010, LJN BM9687.
ABRvS 1 september 2010, LJN BN5714.
ABRvS 8 september 2010, LJN BN6156.
ABRvS 13 oktober 2010, LJN BO0226.
ABRvS 20 oktober 2010, LJN BO1162.
ABRvS 9 februari 2011, LJN BP3670.
ABRvS 6 april 2011, LJN BQ0307.
ABRvS 13 april 2011, LJN BO0226.
ABRvS 20 april 2011, LJN BQ1875.
ABRvS 24 augustus 2011, LJN BR5704.
ABRvS 21 december 2011, LJN BU8912.
ABRvS 28 december 2011, LJN BU9475.
83
ABRvS 8 februari 2012, AB 2013,13.
ABRvS 15 februari 2012, LJN BV5119.
ABRvS 21 maart 2012, LJN BV9463.
ABRvS 11 april 2012, LJN BW1574.
ABRvS 25 april 2012, LJN BW3854.
ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0302.
ABRvS 4 juli 2012, LJN BX0307.
ABRvS 11 juli 2012, LJN BX1015.
ABRvS 18 juli 2012, LJN BX1823.
ABRvS 8 augustus 2012, LJN BX3908.
ABRvS 12 september 2012, LJN BX7133.
ABRvS 17 oktober 2012, LJN BY4129.
ABRvS 29 oktober 2012, AB 2012/394.
ABRvS 12 december 2012, LJN BY5885.
ABRvS 16 januari 2013, LJN BY8516.
ABRvS 23 januari 2013, LJN BY9222.
ABRvS 6 februari 2013, LJN BZ0795.
ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1249.
ABRvS 13 februari 2013, LJN BZ1262.
ABRvS 27 maart 2013, LJN BZ7440.
ABRvS 16 april 2013, LJN BZ7385.
ABRvS 17 april 2013, LJN BZ7729.
Centrale Raad van Beroep
CRvB 1 april 1996, LJN ZB6066.
CRvB 23 december 1996, AB 1997, 239.
CRvB 21 december 2000, LJN ZB9077.
CRvB 3 januari 2003, LJN AF3991.
CRvB 30 september 2003, LJN AN9986.
CRvB 4 november 2003, LJN AO1447.
CRvB 17 maart 2005, LJN AT3545.
CRvB 3 februari 2010, AB 2010, 155.
CRvB 15 april 2010, LJN BM2346.
CRvB 14 oktober 2010, LJN BO2744.
CRvB 3 november 2010, LJN BO3642.
CRvB 3 november 2010, LJN BO3646.
CRvB 3 november 2010, LJN BR4120.
CRvB 19 april 2011, LJN BQ3016.
CRvB 21 juni 2011, LJN BQ9824.
CRvB 23 augustus 2011, LJN BR6124.
CRvB 13 oktober 2011, LJN BT8812.
CRvB 11 januari 2012, LJN BV2335.
CRvB 20 januari 2012, LJN BV1942.
CRvB 27 maart 2012, LJN BW1759.
CRvB 2 november 2012, LJN BY2116.
CRvB 16 oktober 2012, LJN BY0911.
CRvB 14 december 2012, LJN BY6255.
CRvB 11 januari 2013, LJN BY8743.
84
CRvB 30 januari 2013, LJN BZ0106.
CRvB 15 maart 2013, LJN BZ5912.
CRvB 16 april 2013, LJN BZ7385.
CRvB 14 juni 2013, LJN CA3475.
CRvB 19 juni 2013, LJN CA3770.
College voor beroep en bedrijfsleven
CBb 31 januari 1995, LJN ZG0587.
CBb 28 februari 2001, LJN AB0529.
CBb 19 juli 2001, LJN AB2983.
CBb 29 juni 2005, LJN AT8933.
CBb 15 januari 2008, LJN BC1932.
CBb 23 juli 2008, LJN BD8280.
CBb 8 augustus 2008, LJN BD9612.
CBb 22 januari 2009, LJN BH6932.
CBb 23 juni 2010, LJN BN0344.
CBb 3 mei 2011, LJN BQ3146.
CBb 16 december 2011, LJN BV0936.
CBb 24 augustus 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX6782.
CBb 13 september 2012, LJN BX6991.
CBb 28 maart 2013, LJN BZ6866.
CBb 4 april 2013, LJN CA1505.
CBb 12 april 2013, LJN CA1029.
CBb 16 april 2013, LJN CA0227.
CBb 22 april 2013, LJN BZ9960.
CBb 23 april 2013, LJN CA0804.
CBb 27 mei 2013, LJN CA3174.
Hoge Raad
HR 25 april 2008, LJN BC2800.
Rechtbanken
Rb. Almelo 10 februari 2010, LJN BL3711.
Rb. Almelo 15 september 2010, LJN BN7243.
Rb. Almelo 29 oktober 2012, LJN BY1625.
Rb. Amsterdam 19 maart 2010, LJN BM2190.
Rb. Amsterdam 23 maart 2010, LJN BM2767.
Rb. Amsterdam 16 september 2010, LJN BO6845.
Rb. Arnhem 21 september 2010, LJN BN8192.
Rb. Breda 12 januari 2010, LJN BL1100.
Rb. Dordrecht 28 oktober 2010, LJN BU1941.
Rb. ‘s-Gravenhage 1 juli 2009, LJN BJ1662.
Rb. ‘s-Gravenhage 22 maart 2010, LJN BL9295.
Rb. ‘s-Gravenhage 24 maart 2010, LJN BL8632.
Rb. ‘s-Gravenhage 21 september 2010, LJN BO0959.
Rb. ’s-Gravenhage 11 februari 2011, LJN BP7921.
Rb. ’s-Gravenhage 24 maart 2011, LJN BP9339.
Rb. Haarlem 13 augustus 2010, LJN BN4168.
85
Rb. Maastricht 29 september 2010, LJN BO2928.
Rb. Middelburg 8 april 2010, LJN BM0751.
Rb. Midden-Nederland 5 juni 2013, LJN CA2449.
Rb. Noord-Nederland 21 februari 2013, LJN CA2637.
Rb. Roermond 9 maart 2010, LJN BL7306.
Rb. Roermond 16 juli 2010, LJN BN2044.
Rb. Roermond 26 augustus 2010, LJN BN5783.
Rb. Roermond 14 oktober 2010, LJN BO0863.
Rb. Roermond 24 december 2010, LJN BO9116.
Rb. Roermond 30 september 2011, LJN BT6785.
Rb. Rotterdam 29 november 2012, LJN BZ1118.
Rb. Rotterdam 17 januari 2013, LJN BY9417, AB 2013/58.
Rb. Rotterdam 6 juni 2013, LJN CA3466.
Rb. Rotterdam 27 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:4597.
Rb. Utrecht 13 oktober 2010, LJN BO0454.
Rb. Utrecht 29 juni 2011, LJN BQ9606.
Rb. Utrecht 25 april 2012, LJN BY4906.
86

Bruin II curriculum

tot retour* cashback actie jusqu`à remboursé* action de

Staat van de rechtsstaat Eerste Kamer 4 februari 2014 Inleiding mr

reactie van de ombudsman

Actualiteiten overheidsaansprakelijkheid

Attachment

oJ)enhaar bestuur - Rijksoverheid.nl

Wijnglas is half leeg of half vol

24 september 2014 pagina 1

No. 249/13/GC/ig De Minister van Veiligheid en