Nadere beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen1

Gepubliceerd op de website (vscc.nl) van Van Swaaij Cassatie & Consultancy en in NTBR, januari 2014 Nadere beschouwingen over het ontstaan van regresvorderingen1
1.
Inleiding
1. De hoofdelijk verbonden schuldenaar die de vordering van de schuldeiser voldoet tot een hoger
bedrag dan waarvoor hij jegens zijn medeschuldenaar of, in geval van borgtocht, de
hoofdschuldenaar, draagplichtig is, heeft ex artikel 6:10 BW (in geval van borgtocht: juncto artikel
7:866 BW) een regresvordering op de mede- of hoofdschuldenaar.2 Totdat de Hoge Raad het
arrest ASR/Achmea3 wees, ging men er in een deel van de literatuur en in de praktijk (naar mijn
waarneming volledig) vanuit dat zo een regresvordering reeds ontstaat bij het intreden van de
hoofdelijke aansprakelijkheid en niet (pas) op het moment waarop de hoofdelijk verbonden
schuldenaar de vordering van de schuldeiser voor dat hogere bedrag voldoet.4
2. Met zijn arrest ASR/Achmea heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat een regresvordering
van een hoofdelijk verbonden schuldenaar pas ontstaat op het moment waarop die schuldenaar
het bedrag waarvoor hij een regresvordering heeft voldoet. Op het arrest zijn veel commentaren
verschenen.5 Rode draad in die commentaren is dat de Hoge Raad is omgegaan. 6 In deze
bijdrage zal ik over het arrest ASR/Achmea gemotiveerd betogen dat de Hoge Raad niet is
omgegaan (paragraaf 3) en dat zijn oordeel in overeenstemming is met de wet en de
wetsgeschiedenis (paragraaf 4).
3. In paragraaf 5 zal ik naar aanleiding van het arrest ASR/Achmea betogen dat het partijen
vrijstaat om het ontstaansmoment van regresvorderingen te bepalen. Ik doe dat omdat er in een
aantal commentaren op is gewezen dat het oordeel van de Hoge Raad over het ontstaansmoment
van regresvorderingen voor de praktijk onwenselijk is vanwege de verschillende antwoorden die
men, al naar gelang een regresvordering bestaat of nog toekomstig is, krijgt op enige
goederenrechtelijke en verrekeningsvragen.
4. Aan deze drie paragrafen gaat een korte paragraaf vooraf waarin ik het belang van de te
onderscheiden kwalificaties (bestaand dan wel toekomstig) van regresvorderingen zal toelichten
(paragraaf 2)
1
Inspiratie voor deze titel ontleende ik aan N.E.D. Faber, ‘Enige beschouwingen over het ontstaan van
Opmerking verdient dat er ook andere wettelijke bepalingen zijn op grond waarvan een schuldenaar die een vordering
voldoet een regresvordering kan hebben. Zie bijvoorbeeld art. 6 WAM. De bijzondere aspecten van dergelijke
regresvorderingen blijven in deze bijdrage buiten beschouwing.
3
HR 6 april 2012, LJN BU3784, JA 2012, 107 m.nt. R.A. Wolf.
4
Zie voor overzichten van de opvattingen in de literatuur Asser-Van Schaick 7-VIII* 2012, nr. 114 en Asser/Hartkamp &
Sieburgh 6-I* 2012, nr. 128 en recentelijk M.H.E. Rongen, ‘Het arrest ASR Schadeverzekering/Achmea en de gevolgen
voor de financieringspraktijk: de schade valt mee’, TFR 2013, par. 3.1. Anders Faber 1995, p. 38, die op basis van de
toen beschikbare jurisprudentie concludeerde dat het standpunt van de Hoge Raad onzeker was, Asser-Van Schaick
7-VIII* 2012, nr. 114, die de opvatting dat de regresvordering van de borg toekomstig is totdat de borg de schuldeiser
voldoet juister acht en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 128.
5
Aan het arrest is, afgezien van de in een voorgaande voetnoot genoemde annotatie, in de volgende publicaties
aandacht besteed: R. Mellenbergh, ‘De valkuilen van het overwaardearrangement’, NTBR 2012, 54, A.C. van Schaick,
‘Het glibberige pad van de verjaring van de regresvordering’, NTBR 2012, 55, L. Krieckaert, ‘Regresvorderingen tussen
hoofdelijk schuldenaren’, ORP 2012, p. 30-34, J.L. Snijders, ‘Regresvordering toekomstig volgens Hoge Raad in
ASR/Achmea, wat betekent dit voor concernfinanciering?’, FIP 2012, p. 156-166, R.A.L.M. van Dooren, ‘Het
verpandingsverbod en andere perikelen in het faillissement’, in: J.G. Princen en I. Spinath, Faillissement en Vastgoed
(Insolad Jaarboek 2012), Deventer: Kluwer 2012, p. 200-202, J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW nr. B78) 2012, 37,
M.R.J. Linck, ‘(On)zekerheid voor regres- en subrogatievorderingen na ASR/Achmea’, WPNR 2013, 6957, Rongen 2013,
R.M. Wibier, ‘De regresvordering in de Nederlandse financieringspraktijk na het arrest ASR Verzekeringen/Achmea’, MvV
2012, p. 147-154 en W.J. Oostwouder, ‘Draagplicht en regres bij concernfinanciering na twee verrassende uitspraken van
de Hoge Raad’, O&F 2013, p. 33-48.
6
Expliciet: Van Schaick 2012, par. 4, Van Dooren 2012, p. 201, Blomkwist 2012, 37 en Rongen 2013, par. 3.1.
2
Pagina 1 van 8
Gepubliceerd op de website (vscc.nl) van Van Swaaij Cassatie & Consultancy en in NTBR, januari 2014 5. Voor een goed begrip van de materie realisere men zich dat de borgtocht een species van de
hoofdelijke verbondenheid is. Waar ik hierna enkel de regresvordering van een borg bedoel, noem
ik die vordering “de regresvordering van de borg”. Bedoel ik enkel de regresvordering van de
‘gewone’ hoofdelijk verbonden schuldenaar dan noem ik die vordering “de regresvordering van de
gewone hoofdelijk verbonden schuldenaar”. Met de omschrijving “de regresvordering van de
hoofdelijk verbonden schuldenaar” doel ik op beide typen regresvorderingen. Als ik het heb over
de regresvordering als bestaande vordering, bedoel ik daarmee dat deze voorwaardelijk bestaat
vanaf het ontstaan van de borgtocht of het intreden van de hoofdelijkheid. Als ik het heb over de
regresvordering als toekomstige vordering, bedoel ik daarmee dat deze toekomstig is tot de
voldoening of delging van de met de regresvordering corresponderende vordering op de hoofd- of
medeschuldenaar.
2.
Het belang van de kwalificatie als bestaande of toekomstige vordering
6. Het is voor de praktijk en omwille van de rechtszekerheid van belang om te weten op welk
moment regresvorderingen van hoofdelijk verbonden schuldenaren ontstaan. Het belang van de
kwalificatie van de regresvordering als bestaande of toekomstige vordering, is gelegen in de
verschillende antwoorden die men daardoor krijgt op een aantal goederenrechtelijke en
verrekeningsvragen, in het bijzonder als die vragen zich voordoen rond de faillissementsdatum
van de hoofdelijk verbonden schuldenaar.7 Dergelijke goederenrechtelijke vragen en
verrekeningsvragen kunnen zich voordoen in het kader van diverse veel voorkomende financiële
transacties zoals securitisations8, zogenoemde overwaarde-arrangementen9 en bij pandrechten
op mogelijk toekomstige vorderingen ter securering van een krediet.10
7. Zo kan de hoofdelijk verbonden schuldenaar een bestaande regresvordering tot de datum van
zijn faillietverklaring overdragen. Een toekomstige regresvordering kan hij weliswaar bij voorbaat
leveren,11 maar de leveringshandeling leidt eerst tot een overdracht terstond na het tegenwoordig
geworden zijn van de regresvordering.12 Tot dat moment is niet voldaan aan het vereiste van
beschikkingsbevoegdheid.13 Ligt dat moment van tegenwoordig worden ná aanvang van de dag
van zijn faillietverklaring, dan treedt zijn beschikkingsbevoegdheid niet in.14 Tot een overdracht
leidt de leveringshandeling dan niet meer. Hetzelfde geldt voor de vestiging van een beperkt recht,
zoals een pandrecht.15
8. Voor het antwoord op de vraag of een regresvordering na aanvang van het faillissement van de
schuldenaar van die vordering kan worden verrekend met een tegenvordering op de schuldenaar,
kan doorslaggevend zijn of de regresvordering op dat tijdstip reeds bestond of nog toekomstig
was. Een dan reeds bestaande regresvordering kan, indien aan de in het algemeen voor
verrekening geldende vereisten is voldaan, zonder meer worden verrekend. Een dan nog
7
Zie Faber 1995, p. 35, R.M. Wibier, ‘Het ontstaansmoment van borgenregres. Naar aanleiding van HR 6 juni 2008,
RvdW 2008, 594 (Satisfactorie), NTBR 2009, 4, par. 4 en Linck 2013.
8
Zie de M.H.E. Rongen, Cessie. Beschouwingen over kernthema’s van de overdracht van vorderingen op naam tegen de
achtergrond van de hedendaagse (internationale) financiële praktijk en securititisation in het bijzonder (diss. Nijmegen,
Serie Onderneming en Recht deel 70), Deventer: Kluwer 2012, hoofdstuk II en IX.
9
Onder een overwaarde-arrangement verstaat men, kort gezegd, een overeenkomst waarbij de houder van een pand- of
hypotheekrecht persoonlijke zekerheid stelt, bijvoorbeeld door zich borg te stellen, voor de vordering van een andere
schuldeiser op dezelfde schuldenaar. Doel hiervan is verhaal met voorrang op de opbrengst van het pand- of
hypotheekrecht voor de regresvordering van de pand- of hypotheekhouder. Vgl. HR 9 juli 2004, LJN AO7575, JOR 2004,
222 m.nt. J.J. Van Hees, NJ 2004, 618 m.nt. P. van Schilfgaarde (Bannenberg q.q./NMB Heller).
10
Vgl. A.J. Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen op naam (diss. Nijmegen, Serie Onderneming en Recht deel 43),
Deventer: Kluwer 2008, nr. 215.
11
Zie art. 3:97 lid 1 BW.
12
Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 402.
13
Art. 3:84 lid 1 BW jo. (voor wat betreft een vestigingshandeling) 3:98 BW.
14
Art. 23 en 35 lid 2 Fw.
15
Zie art. 3:98 jo. 3:97 lid 1 BW.
Pagina 2 van 8
Gepubliceerd op de website (vscc.nl) van Van Swaaij Cassatie & Consultancy en in NTBR, januari 2014 toekomstige regresvordering kan niet worden verrekend indien deze niet voortvloeit uit
handelingen die vóór de faillietverklaring met de gefailleerde zijn verricht.16
3.
De Hoge Raad is niet omgegaan
9. Totdat de Hoge Raad het arrest ASR/Achmea wees, heeft hij drie arresten gewezen die zich
niet anders laten interpreteren dan dat de regresvordering van de borg een voorwaardelijk
bestaande vordering is.
10. Het trio begint met het arrest De Veije q.q./Waterreus van 13 november 1903.17 Hierin
overweegt de Hoge Raad:
“dat toch door het aangaan van den borgtocht (...) voor den hoofdschuldenaar de verplichting
ontstaat om den borg te betalen indien deze den schuldeiser betaald heeft ;
dat dus de verbintenis van den hoofdschuldenaar tegenover den borg afhankelijk is van de
vervulling der opschortende voorwaarde dat deze betaalt, maar dat dan ook indien zulks
geschiedt en daardoor de voorwaarde vervuld is, deze (...) terugwerkt tot het oogenblik waarop de
borgstelling heeft plaats gehad ;”
11. In 1994 wijst de Hoge Raad het arrest Antillen/Komdeur q.q., waarin hij overweegt dat:
“[de] nog niet tot betaling aangesproken borg, (...) slechts een vordering onder opschortende
voorwaarde [heeft]”.18
12. De Hoge Raad completeert het trio in 2002 met het arrest Da Costa/Joral, waarin hij
overweegt:
“Een borg heeft jegens de hoofdschuldenaar een regresvordering onder de opschortende
voorwaarde dat hij als borg heeft betaald.” 19
13. Deze drie arresten, ook de na de invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992 gewezen
arresten Antillen/Komdeur q.q. en Da Costa/Joral, zijn gewezen onder het oude Burgerlijk
Wetboek, casu quo het oude Burgerlijk Wetboek Nederlandse Antillen.20 In deze codificaties was,
evenals in het huidige Burgerlijk Wetboek, niet bepaald of een regresvordering van een hoofdelijk
verbonden schuldenaar een bestaande of een toekomstige vordering is. In het arrest Da
Costa/Joral verwijst de Hoge Raad bij de beantwoording van de vraag of de schuldeiser van de
voorwaardelijke regresvordering een beroep op de pauliana toekomt, naar artikel 6:26 BW over de
toepasselijkheid van bepalingen betreffende onvoorwaardelijke verbintenissen op voorwaardelijke
verbintenissen. Uit die verwijzing naar een bepaling in het huidige Burgerlijk Wetboek kan men
niet afleiden dat de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat de regresvordering van de borg ook
onder het huidige recht een voorwaardelijk bestaande vordering is.21 Uit het besproken trio van
arresten volgt uitsluitend voor het oude recht dat de regresvordering van de borg een
voorwaardelijk bestaande vordering is.
14. Onder het huidige recht lijkt de Hoge Raad deze lijn aanvankelijk echter wel te handhaven. In
het onder het huidige recht gewezen arrest Bannenberg q.q./NMB Heller overweegt hij namelijk
dat:
16
Zie art. 53 lid 1 Fw.
W 7986.
18
HR 3 juni 1994, LJN ZC1386, NJ 1995, 340.
19
HR 3 mei 2002, LJN AD9618, JOR 2002, 111 m.nt. F.J.P. van den Ingh en m.nt. J.J. van Hees, NJ 2002, 393 m.nt. P.
van Schilfgaarde.
20
Op grond van art. 175 lid 1 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek is op een regresvordering die vóór de
inwerkingtreding van het huidige recht is ontstaan, het oude recht van toepassing. Zo ook Asser/Hartkamp & Sieburgh
6-1* 2012, nr. 121.
21
Anders Rongen 2013, par. 3.1.
17
Pagina 3 van 8
Gepubliceerd op de website (vscc.nl) van Van Swaaij Cassatie & Consultancy en in NTBR, januari 2014 “de regresvordering (...) ten tijde van de faillietverklaring [toen de voldoening door de schuldeiser
van die regresvordering nog niet had plaatsgevonden, AJV] voorwaardelijk reeds bestond”.22
15. Lijkt te handhaven omdat het in dit geval gaat om een in een contract overeengekomen
regresvordering die de Hoge Raad niet kwalificeert als een regresvordering van een borg of een
gewone hoofdelijk verbonden schuldenaar.23 Hij verwijst, met gebruikmaking van de afkorting
“vgl.”, bij deze overweging naar de arresten Da Costa/Joral en Antillen/Komdeur q.q.. Die
verwijzing wekt de suggestie, en is een aanwijzing, dat deze overweging ook onder het huidige
recht op de regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar, of in ieder geval de
regresvordering van de borg, mag worden betrokken. Dwingend volgt dit uit deze vergelijkende
verwijzing echter niet.
16. Enige aandacht verdient tot slot het Satisfactorie-arrest.24 Dit arrest gaat over de werking van
de artikelen 7:852 en 7:868 BW, waarin bepalingen zijn opgenomen over respectievelijk het
beroep dat de borg op verweermiddelen van de hoofdschuldenaar kan doen en het beroep dat de
hoofdschuldenaar tegen de borg op die verweermiddelen kan doen. R.o. 3.4 van dat arrest bevat
mogelijk een indicatie dat de regresvordering van de borg volgens de Hoge Raad ontstaat door de
voldoening door de borg en derhalve tot dat moment een toekomstige vordering is:
“(…) ingevolge art. 7:868 [kan] de hoofdschuldenaar zich jegens de borg die regres op hem neemt
slechts beroepen op verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de
verhaalsvordering [de regresvordering, AJV] jegens de schuldeiser [van de hoofdschuldenaar,
AJV] had, zodat hij zich jegens de regres nemende borg niet (…) kan beroepen (…) op de
omstandigheid dat hij het wilsrecht inmiddels (nadat de verhaalsvordering van de borg is ontstaan)
jegens de schuldeiser heeft uitgeoefend met als gevolg dat zijn verbintenis is vernietigd.”
De Hoge Raad oordeelt hier dat de hoofdschuldenaar, jegens de op hem regres zoekende borg,
geen beroep kan doen op een verweermiddel dat hij heeft verkregen nadat de regresvordering van
de borg is ontstaan. Het lijkt erop dat de Hoge Raad de regresvordering van de borg op een ander
moment ziet ontstaan dan het moment van aangaan van de borgtocht, waarmee hij dan ook,
impliciet, zou zeggen dat de regresvordering van de borg niet reeds bij het aangaan van de
borgtocht ontstaat. Meer dan een indicatie dat de Hoge Raad wel eens de opvatting zou kunnen
hebben dat een regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar een toekomstige
vordering is, kan men hier echter niet in lezen.25
17. Onder het huidige recht heeft de Hoge Raad nimmer geoordeeld dat de regresvordering van
een hoofdelijk verbonden schuldenaar een bestaande vordering is. Het arrest Bannenberg
q.q./NMB Heller bevat (niet meer dan) een aanwijzing dat de regresvordering van een hoofdelijk
verbonden schuldenaar, evenals onder het oude recht, een voorwaardelijk bestaande vordering is.
Het Satisfactorie-arrest bevat (niet meer dan) een indicatie dat de regresvordering van de borg
een toekomstige vordering is. Met zijn arrest ASR/Achmea is de Hoge Raad niet omgegaan, maar
heeft hij voor het eerst een oordeel gegeven over het ontstaansmoment van de regresvordering
van de hoofdelijk verbonden schuldenaar onder het huidige recht.
22
HR 9 juli 2004, LJN AO7575, JOR 2004, 222 m.nt. J.J. van Hees, NJ 2004, 618 m.nt. P. van Schilfgaarde.
Vgl. ook Mellenbergh 2012, par. 3.
24
HR 6 juni 2008, LJN BC8690, NJ 2010, 12 m.nt. Jac. Hijma, JOR 2008, 243 m.nt. E. Loesberg.
25
Zie in min of meer vergelijkbare zin ook Wibier 2009, par. 5 en vgl. F.E.J. Beekhoven van de Boezem en R.J. van der
Weijden, ‘Rechtsgevolgen van opzegging van duurovereenkomsten’, in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees en N.S.G.J.
Vermunt: Overeenkomsten en insolventie (Serie Onderneming en Recht deel 72), Deventer: Kluwer 2012, voetnoot 14.
23
Pagina 4 van 8
Gepubliceerd op de website (vscc.nl) van Van Swaaij Cassatie & Consultancy en in NTBR, januari 2014 4.
Het oordeel van de Hoge Raad is in overeenstemming met de wet en de
wetsgeschiedenis
18. Noch in het oude, noch in het huidige Burgerlijk Wetboek is expliciet bepaald of de
regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar een bestaande dan wel een
toekomstige vordering is. Faber heeft betoogd dat de regresvordering van de hoofdelijk verbonden
schuldenaar naar huidig recht een toekomstige vordering is omdat de wet het ontstaan van de
regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar verbindt aan de voldoening door de
hoofdelijk verbonden schuldenaar. Pas als aan het vereiste van voldoening is voldaan, ontstaat de
regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar.26
19. Deze redenering heeft het voordeel van de eenvoud. Waarom het noodzakelijkerwijze zo zou
zijn dat indien de wet aan de voldoening door de hoofdelijk verbonden schuldenaar het ontstaan
van een regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar verbindt, die regresvordering
eerst ontstaat als aan de wettelijke vereisten is voldaan, wordt er echter niet door verklaard.
Voorstelbaar is dat de vordering op een eerder tijdstip voorwaardelijk zou ontstaan en daar zou
mijns inziens ook geen bezwaar tegen zijn.
20. Faber zet zijn redenering echter kracht bij door te wijzen op de tekst van een aantal wettelijke
bepalingen die erop duiden dat een regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar een
toekomstige vordering is. Artikel 6:10 lid 2 BW bepaalt dat “de verplichting tot bijdragen in de
schuld die ten laste van een der hoofdelijk schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het
gedeelte dat hem aangaat, komt (...) te rusten [op iedere medeschuldenaar] voor het bedrag van
dit meerdere” (curs. AJV). Artikel 6:11 lid 1 BW bepaalt dat een “tot bijdragen aangesproken
medeschuldenaar (...) de verweermiddelen die hij op het tijdstip van het ontstaan van de
verplichting tot bijdragen jegens de schuldeiser had, ook [kan] inroepen tegen de hoofdelijk
verbonden schuldenaar die de bijdrage van hem verlangt.” Het hier bedoelde tijdstip is het tijdstip
van de voldoening en niet het tijdstip van het ontstaan van de hoofdelijkheid.27 Vergelijkbare
redeneringen gaan op voor artikel 6:11 lid 3 BW, artikel 7:868 BW, artikel 175 lid 3 Overgangswet
nieuw Burgerlijk Wetboek, artikel 299 lid 1, aanhef en sub e. Fw en artikel 136 lid 2 Fw.28
21. Al deze voorbeelden wijzen sterk in de richting van de regresvordering van de hoofdelijk
verbonden schuldenaar als een toekomstige vordering. Doorslaggevend hoeft dit argument echter
niet te zijn. Uit de wetsgeschiedenis blijkt namelijk niet dat de wetgever heeft stilgestaan bij de
vraag op welk moment een regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat en
de wetgever is wel vaker terminologisch slordig.29 Wel bevat de wetsgeschiedenis enkele
passages die de regresvordering van de hoofdelijk verbonden schuldenaar (impliciet) duiden als
een toekomstige vordering.30 Zo wordt met betrekking tot artikel 6:10 lid 2 BW opgemerkt dat:
“voor het ontstaan van de verplichting tot bijdragen in de schuld [door een medeschuldenaar]
vereist is dat deze ten laste van de hoofdelijke schuldenaar die de bijdrage verlangt, is gedelgd,
voor meer dan het gedeelte dat hem zelf aangaat.”31
Met betrekking tot artikel 6:11 BW wordt opgemerkt dat:
“het gaat om verweermiddelen die de hoofdelijke schuldenaar die tot bijdragen wordt
aangesproken had op het tijdstip van het ontstaan van de bijdrageverplichting. Meestal zal dit het
26
Faber 1995, par. 4. Vgl. ook Wibier 2009, par. 3.
Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 115.
28
Faber 1995, par. 4. Vgl. ook Wibier 2008, par. 3.
29
In dezelfde zin Rongen 2013, p. 7.
30
Zie ook Faber 1995, par. 4 en nr. 12 van de conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor het arrest
ASR/Achmea.
31
Parl. Gesch. Boek 6, p. 111.
27
Pagina 5 van 8
Gepubliceerd op de website (vscc.nl) van Van Swaaij Cassatie & Consultancy en in NTBR, januari 2014 tijdstip zijn, waarop de schuldeiser is voldaan, maar niet steeds: met name niet in het geval dat het
gaat om een bijdrage in de door een schuldenaar gemaakte kosten uit hoofde van artikel 4 lid 3.”32
Voorts is met betrekking tot artikel 175 lid 3 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek het volgende
opgemerkt:
“Daarbij bedenke men immers dat het wettelijk verhaalsrecht pas ontstaat, indien alle vereisten
daartoe – dus mede de betaling der schuld – zijn vervuld.”33
22. Geconcludeerd kan worden dat het oordeel van de Hoge Raad dat de regresvordering van de
hoofdelijk verbonden schuldenaar een toekomstige vordering is, in overeenstemming is met de
wet en de wetsgeschiedenis.
5.
Bepaling van het ontstaansmoment door partijen
23. Gelet op de verschillende antwoorden die men krijgt op een aantal goederenrechtelijke en
verrekeningsvragen, in het bijzonder rond de faillissementsdatum van de hoofdelijk verbonden
schuldenaar, kan het voor partijen aantrekkelijk zijn om het moment waarop een regresvordering
van de hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat te beïnvloeden of zelfs geheel zelf te bepalen.
In de praktijk zal in het bijzonder de behoefte bestaan om te bepalen dat de regresvordering van
de hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat bij het intreden van de hoofdelijkheid. De
regresvordering kan dan immers vanaf dat moment ‘faillissementsbestendig’ worden
overgedragen of verpand en een beroep op verrekening van de regresvordering na
faillietverklaring van de schuldenaar stuit dan niet af op het ten tijde van de faillietverklaring nog
niet bestaan daarvan en het niet voortvloeien van de regresvordering uit vóór de faillietverklaring
met hem verrichte handelingen.34
24. Het lijdt geen twijfel dat partijen het ontstaansmoment van een regresvordering die niet
wettelijk is geregeld zelf kunnen bepalen.35 Dit vloeit voort uit de aan ons contractenrecht ten
grondslag liggende partij-autonomie. Ik zal zo een regresvordering, niet zijnde de regresvordering
die een hoofdelijk verbonden schuldenaar heeft op zijn medeschuldenaar of de hoofdschuldenaar,
hierna een consensuele regresvordering noemen. Wel dienen de regresvorderingen die partijen
willen laten ontstaan bij het sluiten van de overeenkomst waaruit zij ontstaan, voldoende
bepaalbaar te zijn.36 Aan dit vereiste is al snel voldaan, zodat het in de praktijk geen belemmering
hoeft te zijn. Een verbintenis hoeft namelijk niet reeds vanaf haar ontstaan voldoende bepaald te
zijn. Totdat gepresteerd moet worden, is voldoende dat de verbintenis voldoende bepaalbaar is en
dat bekend is aan de hand van welke criteria die bepaling kan geschieden. Voldoende bepaald
moet een verbintenis – ten laatste – zijn op het moment waarop gepresteerd moet worden.37
25. Voor de (financierings)praktijk zou het zo beschouwd aantrekkelijk kunnen zijn om het
overeenkomen van hoofdelijke aansprakelijkheid of borgtocht zoveel mogelijk te vermijden en te
kiezen voor overeenkomsten waaruit consensuele regresvorderingen ontstaan en daarin te
bepalen dat die regresvorderingen ontstaan bij het sluiten van de overeenkomst. Daarbij lopen
partijen echter het risico dat hun overeenkomst toch als hoofdelijke aansprakelijkheid of borgtocht
wordt gekwalificeerd. Gevolg daarvan zou, afgezien van de (hierna te bespreken) mogelijkheid dat
partijen bij het sluiten van een overeenkomst van hoofdelijkheid of borgtocht overeenkomen dat
een regresvordering een bestaande vordering is, zijn dat de regresvorderingen uit hun
overeenkomst toch toekomstige vorderingen zijn.
32
Parl. Gesch. Boek 6, p. 115.
Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 154.
34
Zie par. 2 hiervóór.
35
In dezelfde zin, zij het allen voorzichtiger, Mellenbergh 2012, par. 3, Linck 2013, par. 3.2 en Rongen 2013, par. 3.3.
36
Zie art. 6:227 BW.
37
Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 895-896, Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1123 en Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*
2010, nr. 283 e.v., in het bijzonder nr. 285.
33
Pagina 6 van 8
Gepubliceerd op de website (vscc.nl) van Van Swaaij Cassatie & Consultancy en in NTBR, januari 2014 26. Kunnen partijen bepalen dat een regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar,
anders dan naar huidig recht geldt indien zij daaromtrent niets afwijkends zijn overeengekomen,
geen toekomstige maar een bestaande vordering is? Ons verbintenissenrecht is, inclusief de
regelingen voor de bijzondere overeenkomsten, in beginsel regelend recht. Dat is anders indien i)
uit de wet anders voortvloeit of ii) sprake is van regels waarbij de positie van derden is
betrokken.38 Ter illustratie van dit beginsel en de in de vorige zin sub i) bedoelde uitzondering wijs
ik op artikel 7:862 juncto 7:857 BW, waarin is bepaald dat van een aantal bepalingen in de
regeling voor de borgtocht niet ten nadele van de ‘particuliere borg’ kan worden afgeweken. Ter
illustratie van de uitzondering die geldt voor regels waarbij de positie van derden is betrokken, wijs
ik op de regel dat partijen die verplicht zijn tot vergoeding van dezelfde schade hoofdelijk
verbonden zijn.39 Zij kunnen niet onderling een andere verdeling van de (externe)
aansprakelijkheid jegens de gelaedeerde bewerkstelligen.
27. Voor regresvorderingen van hoofdelijk verbonden schuldenaren geldt dat uit de wet niet
voortvloeit dat partijen, de schuldeiser en de schuldenaar van de regresvordering, van de
wettelijke regeling niet mogen afwijken. Buiten twijfel staat dat de borg en de hoofdschuldenaar
kunnen overeenkomen dat een borg, in afwijking van het bepaalde in artikel 7:866 lid 1 juncto 6:10
BW, in het geheel geen regresvordering op de hoofdschuldenaar zal hebben.40 Buiten twijfel staat
ook dat gewone hoofdelijk verbonden schuldenaren, door het maken van afspraken over hun
draagplicht, kunnen bepalen of door de voldoening door één van hen een regresvordering
ontstaat.41
28. Bij het bestaan van een regresvordering kan een derde, zoals een schuldeiser van de
crediteur van de regresvordering, belang hebben. Zo een belang acht ik te indirect om op grond
daarvan de regels betreffende regresvorderingen van hoofdelijk verbonden schuldenaren van
dwingend recht te achten. Immers, zo een belang kan een derde hebben bij vrijwel elke
rechtshandeling die een rechtssubject verricht en voor vele van die handelingen gelden wettelijke
regels die van regelend recht zijn. Leidt een dergelijke handeling tot ongerechtvaardigde
benadeling van een derde, dan kan die derde daar wel tegen opkomen, bijvoorbeeld door de
handeling met een beroep op de pauliana te vernietigen.42
29. Mijns inziens staat er dan ook niets aan in de weg dat partijen overeenkomen dat op één van
de gewone hoofdelijk verbonden, niet draagplichtige schuldenaren in het geheel geen
regresvordering zal ontstaan, zelfs als de schuld geheel ten laste van een of meer andere niet
draagplichtige schuldenaren wordt gedelgd, in welk geval volgens de wettelijke regeling wel een
regresvordering op die schuldenaar zou ontstaan. 43
30. Hebben partijen eenzelfde vrijheid om te bepalen op welk moment een regresvordering van de
hoofdelijk verbonden schuldenaar ontstaat? Mijns inziens is dat inderdaad het geval. Ook voor het
ontstaansmoment van vorderingen uit een overeenkomst geldt dat partijen dat, binnen de grenzen
van dwingendrechtelijke regels, zelf kunnen bepalen.44 Partijen hebben niet alleen de vrijheid om
een regresvordering wel of niet te laten ontstaan, zij hebben dezelfde vrijheid om het moment
waarop die vordering ontstaat te bepalen. Zij kunnen overeenkomen dat een regresvordering
ontstaat bij het ontstaan van de hoofdelijke aansprakelijkheid en niet pas op het moment waarop
de schuld ten laste van de schuldeiser wordt gedelgd. Desgewenst kunnen zij daarbij bepalen dat
de regresvordering is onderworpen aan de voorwaarde dat de schuld door de schuldeiser van de
38
Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 316.
Zie art. 6:102 BW
40
Vgl. Art. 7:866 lid 4 BW en zie Asser-Van Schaick 7-VIII* 2012, nr. 113 en Parl. Gesch. Boek 7, p. 465.
41
Zie art. 6:10 lid 1 en 2 BW en Parl. Gesch. Boek 6, p. 108.
42
Art. 3:45 BW.
43
Art. 6:13 lid 2 BW. In dezelfde zin W. Snijders, ‘Regres en omslag bij hoofdelijkheid’, in: E.H. Hondius e.a. (red.) Quod
licet (Kleijn-Bundel), Deventer: Kluwer 1992, p. 386-387. Vgl. ook Rongen 2013, p. 11-12 en Oostwouder 2013, p. 36-37.
44
Zo ook: F.M.J. Verstijlen, ‘De verpanding van onderhanden werk’, WPNR 2013 (6963).
39
Pagina 7 van 8
Gepubliceerd op de website (vscc.nl) van Van Swaaij Cassatie & Consultancy en in NTBR, januari 2014 regresvordering is voldaan of ten laste van hem is gedelgd of dat de regresvordering eerst vanaf
dat moment opeisbaar zal zijn.
6.
Conclusies
31. Anders dan is gesteld in enkele aantal commentaren daarop, is de Hoge Raad in zijn arrest
ASR/Achmea niet omgegaan. Onder het thans geldende recht heeft hij immers nooit de
regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar gekwalificeerd als een bestaande
vordering. In hun behoefte om een regresvordering van een hoofdelijk verbonden schuldenaar te
laten bestaan vanaf het moment dat hoofdelijke verbondenheid bestaat, kunnen partijen voorzien
door dat overeen te komen.
Mr. dr. ing. A.J. Verdaas,
Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (Radboud Universiteit Nijmegen) en Bosselaar &
Strengers Advocaten
Pagina 8 van 8

Download Report