De klachtplicht van art. 6:89 BW: de stand van zaken Leonie Rammeloo1 Over een gebrekkige prestaties moet men tijdig klagen, anders is het te laat. In ons verbintenissenrecht is bepaald dat elke schuldeiser binnen bekwame tijd bij de schuldenaar moet klagen over een gebrek in de aan hem geleverde prestatie. Deze bekwame tijd start op het moment dat de schuldeiser het gebrek ontdekt of redelijkerwijze zou moeten ontdekken Hoewel de wet (art 6:89 BW) van 'protesteren' spreekt, wordt deze bepaling als "de klachtplicht' aangeduid. De gevolgen van niet tijdig klagen zijn groot: verval van rechten van de schuldeiser! Dit terwijl de termijn om te klagen korter is dan de meeste verjaringstermijnen en het toepassingsbereik van de klachtplicht in rechtspraak steeds groter lijkt te geworden. Na een vijftal arresten van de Hoge Raad in 2007 leefden in de praktijk nog veel vragen. Op 8 februari 2013 heeft de Hoge Raad in drie uitspraken ('de februari arresten') nadere kaders geschetst. Tijd voor een schets van de stand van zaken: wanneer is een beroep op de klachtplicht terecht? En aan welke maatstaven moet een rechter toetsen? Klassiek geval van verval van rechten door te laat klagen betreft het Pekingeendenarrest2: een afnemer klaagde bij zijn leverancier over de slechte kwaliteit van de geleverde eenden, maar had de eenden op dat moment al verwerkt in andere producten. De leverancier kon de klachten niet verifiëren of herstellen, omdat de afnemer niet tijdig had geprotesteerd. Daardoor verloor de schuldeiser zijn recht om de leverancier aan te spreken. Aan de klachtplicht ligt immers de gedachte ten grondslag dat de schuldenaar dient te worden beschermd tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.3 De 'prestatie' in de zin van dit artikel hoeft echter geen verkocht, laat staan tastbaar product te zijn. Vele soorten prestaties vallen onder het bereik van de klachtplicht: van de schilderbeurt van een huis, tot de betaling van een geldsom, de akte van een notaris en, zo blijkt uit de februari-arresten, de beleggingsadviezen van een bank. Zelfs uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplichten en aanvullende verbintenissen ex art 6:2 BW en 6:248 lid 2 BW kunnen onder het toepassingsbereik vallen4. Hetzelfde geldt voor verplichtingen van bestuurders jegens de vennootschap (of, na faillissement, de curator daarvan) uit hoofde van Boek 2. [nieuwe voetnoot: Rb Midden Nederland, 19 juni 2013, UN CA3225 (Landis)j Een vordering op grond van onrechtmatige daad (immers: een prestatie op grond van de wet!) valt eveneens onder het bereik van de klachtplicht, maar alleen als de vordering feitelijk is gegrond op een niet beantwoorden van de prestatie aan een overeenkomst. Op zuiver onrechtmatig handelen zonder enige vorm van onderliggende rechtsverhouding ziet de klachtplicht niet. [nieuwe voetnoot: Rb Den Haag 20 april 2011, UN BQ2516 NJF 2011/227.] Overigens is artikel 6:89 BW niet aan de orde indien in het geheel niet is gepresteerd.5 De klaagtermijn vangt aan met het ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken van het gebrek in de prestatie.6 Als een geleverde machine uitvalt, is dat moment duidelijk, gaat het echter om bijvoorbeeld een rechtsgebrek, dan dient de klachtplicht met terughoudendheid te worden toegepast.7 De bekendheid met het gebrek moet namelijk - net zoals bij de verjaring van een schadevergoedingsvordering - een daadwerkelijke, feitelijke bekendheid zijn. Afdoende is echter wel dat de benadeelde een 'voldoende mate van zekerheid' heeft dat de tekortkoming van de wederpartij zijn schade heeft veroorzaakt. Absolute zekerheid daarover of over de omvang van de schade is aldus niet vereist. 1 advocaat bij Van Doorne in Amsterdam, tevens redactielid. Met dank aan Momina Bahar, die als juridisch assistent voorwerk deed 2 HR 5 april 1968, NJ 1968/251 voor dit artikel 3 Pari. Gesch. Boek 7, p. 146; Par. gesch. Boek 6, p. 316-317. 4 Rechtsverwerking naar omstandigheden: art. 6:89 BW, T.S. Jansen, Tijdschrift voor ondernemingsrechtpraktijk, nr. 5, 2013. 5 HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/Simons). 6 R.P.J.L. Tjittes en J. Kampman, 'De klachtplicht onttroond - enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank). 7 Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 543. pagina 2 De klaagtermijn kent dus twee facetten: enerzijds een onderzoeksplicht ten aanzien van de aanwezigheid van een gebrek en anderzijds een mededelingsplicht na ontdekking van het gebrek. Zodoende heeft art. 6:89 BW een tweeledig karakter. Beide facetten vormen samen de klachtplicht. Wat een bekwame onderzoeks- en mededelingstermijn is, kan evenwel niet in algemene zin worden beantwoord.8 Soms is onderzoek door deskundigen naar de kwaliteit van de geleverde prestatie noodzakelijk; dit kan een langere onderzoekstermijn rechtvaardigen.9 De vereiste mate van voortvarendheid die mag worden verwacht hangt verder af van de vraag in hoeverre de schuldeiser op grond van de inhoud van de overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval mocht vertrouwen dat de prestatie niet gebrekkig is, en van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Of de daadwerkelijke klacht ook binnen bekwame tijd wordt medegedeeld hangt ook weer af de omstandigheden van het geval, waaronder: (i) het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, (ii) de waarneembaarheid van de afwijking, (iii) de deskundigheid van partijen, (iv) de onderlinge verhouding van partijen, (v) de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies,10 (vi) en de aard van de overeenkomst. Tot slot geldt ook voor de meldingstermijn dat het tijdsverloop tussen het ontdekken of redelijkerwijs behoren te ontdekken van het gebrek en de klacht een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol speelt.11 De Hoge Raad herformuleert op 8 februari 201312 de gezichtspunten uit het arrest Pouw/Visser13 en oordeelt dat bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de in artikel 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Daarbij moet ook gekeken worden naar de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en de inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie. Bijvoorbeeld bij een beleggingsadviesrelatie maakt de bijzondere zorgplicht van de bank en de bij de bank bestaande (en bij de dient ontbrekende deskundigheid, dat de dient pas onderzoek moet gaan doen als hij "gerede aanleiding heeft te veronderstellen dat de bank in deze zorgplicht kan zijn tekortgeschoten, terwijl een tegenvallend rendement of verliezen niet zonder meer wijzen op een tekortschieten van de bank en op zichzelf voor de cliënt dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek behoeft te zijn."u Kortom: per casus verschilt de lengte van de toegestane termijn, ten aanzien van beide facetten. De tijd tussen het tijdstip waarop de schuldeiser het gebrek ontdekte (of had moeten ontdekken) en het tijdstip waarop is geprotesteerd vormt bij de beoordeling van een beroep op overschrijding van de klaagtermijn weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.15 Naast de vraag naar de lengte van de klaagtermijn speelt ook de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door het tijdsverloop. Dit belangaspect aan de zijde van de schuldenaar (in de vorm van het nadeel dat hij lijdt door het tijdsverloop) heeft in rechtspraak de afgelopen jaren de overhand gekergen boven het tijdsaspect. De ratio van artikel 6:89 BW is daarmee opgeschoven: van het belang van de schuldenaar bij tijdig protest, naar een zorgvuldige afweging tussen de wederzijdse belangen van schuldenaar én schuldenaar.16 8 HR 29 juni 2007, ECLI:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606 (PouwA/isser), r.o. 3.3.2-3.3.4. 9 HR 29 juni 2007, ECLI:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606 (PouwA/isser), r.o. 3.3.3; HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2Ö13:BY4600, JOR 2013,106 (Van de Steeg c.s./Rabobank), r.o. 4.2.5.; Zie ook: W.H. Boom, 'Zorgplicht vs. klachtplicht/, Ars Aequi oktober 2013, 755. 10 HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9615, NJ 2010/545 (Tan/Forward), r.o. 3.4.; HR 8 februari 2013, ECLI: 11 HR 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank), r.o. 5.4. 12 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, JOR 2013, 106 (Van de Steeg c.sSRabobank), r.o. 4.2.5. 13 HR 29 juni 2007, ECLI:HR:2007:AZ7617, NJ 2008, 606 (PouwA/isser). NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank), r.o. 4.2.4 en 4.2.6. 14 D.F. Spoormans en V.M. Neering, 'De klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari-arresten (deel 1'), p.27. 15 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, JOR 2013, 106 (Van de Steeg c.s./Rabobank), r.o. 4.2.6. 16 R.P. J.L Tjittes en J. Kampman, 'De klachtplicht onttroond - enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank). pagina 3 De schuldeiser moet kunnen aantonen dat hij geklaagd heeft. Dit is van belang, omdat een schuldeiser, na een beroep van het de schuldenaar op het niet zijn voldaan aan de klachtplicht van art. 6:89 BW, moet stellen (en zo nodig bewijzen) dat hij geklaagd heeft. Let wel: de toets of tijdig is geklaagd wordt niet ambtshalve toegepast door de rechter.17 Het is aan de schuldenaar om hierop een beroep te doen. Uit de februari-arresten blijkt - duidelijker dan voorheen - dat, na zo'n beroep van de schuldenaar, de stelplicht en bewijslast dat en wanneer er is geklaagd bij de schuldeiser liggen.18 Het klagen zelf is overigens vormvrij.19 Onder omstandigheden mag een klacht ook indirect geschieden20. Gezien de ratio van de klachtplicht kan de schuldeiser niet volstaan met de enkele mededeling dat de verrichte prestatie gebrekkig is. Door informatie te geven over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming, moet het de schuldenaar in het specifieke geval duidelijk zijn dat ter zake van een bepaald gebrek wordt gereclameerd.21 Zelfs in het geval dat het gebrek zich nog niet heeft geuit en de aard en/of omvang van het gebrek daardoor voorshands onbekend is, moet de mededeling voldoende concreet zijn, zodat de schuldenaar niet zonder enige onderbouwing met klachten wordt geconfronteerd.22 Als gezegd: het gevolg van niet of te laat klagen is dat iedere aanspraak van een schuldeiser die feitelijk gebaseerd is op het niet-beantwoorden van de geleverde prestatie komt te vervallen. Niet alleen de vordering maar ook het materiële recht vervalt dan.23 Door het ruime toepassingsgebied van de klachtplicht èn door de grote gevolg van schending daarvan, heeft het contractenrechtelijke verjaringsrecht aan belang ingeboet. Rijst de vraag of dit wel de bedoeling van de wetgever is, aangezien de klachttermijn veel korter is dan verjaringstermijn. Bovendien komt deze ontwikkeling de rechtszekerheid niet ten goede, terwijl over de rechtvaardiging ervan valt te twisten.24 Ten slotte levert een beroep op schending van de klachtplicht uitvoeriger processueel debat op dan een beroep op verjaring, omdat er aanzienlijker meer aspecten meewegen bij de klachtplicht. Het grote toepassingsbereik bevordert bepaald niet de efficiënte rechtspleging. In de februari arresten heeft de Hoge Raad nadere kaders voor de toepassing van artikel 6:89 BW geschetst. Door expliciet stelplicht en bewijslast van de klachtuiting bij de schuldeiser te leggen is de praktijk een discussiepunt kwijt. Er blijven nog genoeg discussiepunten over: rechters moeten op vele gezichtspunten letten, waarbij onduidelijk is hoe die gezichtspunten zich onderling verhouden. Over artikel 6:89 BW zal de Hoge Raad het laatste woord nog niet hebben gezegd! 17 HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4122, NJ 2006, 80 (Robinson/Molenaar), r.o. 3.5. 18 HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7195, JOR 2013, 107 (KramerA/an Lanschot), r.o. 3.6. 19 Klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari-arresten (deel 1, D.F. Spoormans en V.M. Neering, p.26. 20 HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5569, R/U/2012, 73, r.o. 3.10. 21 Klachtplicht praktisch belicht na de 8 februari-arresten (deel 1, D.F. Spoormans en V.M. Neering, p.26 22 J.J.M. Trebus, 'Voorafgaand klagen biedt geen garantie - reikwijdte klachtplicht ex artikel 6:89 BW verruimd (Hoge Raad 25 oktober 2013)', JUTD 2014/6. 23 HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3733, NJ 2008 (Ploum/Smeets), 552, r.o. 4.8.2. 24 J.L. Smeehuijzen, "Hoe het verjaringsrecht door de klachtplicht wordt opgegeten - en waarom dat erg is", WPNR 2013, 6988.