法の理論と歴史 概説 １．法の観念 ２．法律の悪口 ３．法律の否定 ４．性善説と性悪説 ５．自然と人為 ６．法律は自由の証 概説 法の観念：人間にとって法とは何か？ 自然法論と法実証主義 自然法論は、自然から何らかの規範を導き出そう とした。＝本質主義 法実証主義は、人間の意思によって定立された 約束事である。＝約定主義 自然法論と法実証主義の基本的対立 ギリシャ悲劇ソフォクレス「アンティゴネー 」 「悪法も法か？」という問題 法律の悪口 「ローマ法大全は悪魔の聖書」詩人ハイネ 「良き法律家は悪しき隣人」イギリスの諺 概念法学批判の先駆キルヒマンの「法律学の学問として の無価値性について」という講演で 「立法者が三たび改 正のことばを語れば万巻の法律書が反故と化する 」＝ 「実定法は健やかな木(自然法)を見捨てた虫けら(法律 家)が巣くってうどめく病める木(法体系)」というのも、法 律家の仕事の大部分は「実定法の欠映(けんけつ＝不 存在)や曖昧さや矛盾、虚妄や古臭さや悪意にかかわ り」、つまりは「立法者の無知や怠慢や興奮を対象として、 秀才までもが暗愚に仕えることをいとわず、その弁明に 智恵と学識を振りしぼっている始末」 法律の否定 最初の近代的アナキスト「ゴドゥィン」は、「純正な状態の 社会はいかなる法律や拘束とも両立し得ない」。そこでは、 法律や法律家の善し悪しはもはや問題ではない。アナキ ズムの根底には人間の善性と自然の秩序とに対する期待 がある。 無政府共産主義の思想家クロボトキンは、個々人の反 社会的行為に対する反応の能力のうちに、人間社会にお ける道徳的感情と社会性の習慣とを必然的に支える自然 的な力が根ざしているのであって、それは、ちょうど動物 の社会において、それらをいっさいの外からする介入なし に支えているのと同じであり、しかも、この力は、いかなる 宗教、いかなる立法者の命令よりも無限に強力なもので ある 性善説と性悪説 孟子＝性善説 人間性のうちに道徳的 原理が本能として必然 的にひそむ キリスト教 ○ 荀子＝性悪説 人の性は悪にして…こ れが為に礼儀を起こし 法度を制す 法律の存在理由 神の被造物たる人間を本来的に善なる存在とする が、世俗の権力と法律を肯定するためには、人間を 善から悪へ転化させる原罪という契機を用意しなけ ればならなかった アナキズム × 神より自然 アナキズム 自然と人為 自然 経験科学的認識 × 人為 対立 社会秩序維持の基盤 矯正 自然の必然的統制 各個体の自然性 悪弊 人間社会の秩序 ダーウインの進化論 自然淘汰・適者生存 蟻・ミツバチ等の自然的組 織原理 法律 人為の所産 抑止・強制 人為的社会 人為的な規制 規制社会＝法的制裁・ 人権擁護・性差別規制・ ×格差是正・富の再分配・ 個人の抑圧 人為に勝る自然の秩序が成立し得るか？ 法律は自由の証 人間 人間社会の秩序維持 人為のシステム ＝ 相互補完 法律で保障 自由 進化の原理 法律 法律で規制 規制 × 自然の原理 個体存続の特性 個体固有の原理 自然界特有の自由 法の歴史 法系：国家や民族を超えた法の系統 ローマ法 シャリーア (1,000年以上にわたって発展) (イスラーム法 ) 十二表法 宗教的規定にとどまらず 民法、刑法、訴訟法、行政 法、支配者論、国家論、国 際法、戦争法にまでおよ ぶ幅広いもの (紀元前449年) 市民法大全 (ユスティニアヌスの530年) 大陸法 (Civil law) ゲルマン法→フランス法・ ドイツ法＝条文によって規定される 英米法（commom law）→判例の蓄積によって も規定されるのが特徴 日本法制史 (中国法制の継受とそこからの離脱） １．近代法前史 1)古代日本固有法 2)律令法制の継受 3)律令法の衰退と武家法の発展 4)江戸期の日本法制 ①幕府法・各藩法 ②慣習としての町人法 ２．近代法制史 1)ヨーロッパ法制の継受 ①フランス法継受の試み ②ドイツ法の継受 ３．戦時下の日本法制 ４．戦後の日本法制 1)民主憲法の影響 ①家族法の改正 2)米国法の影響 ①民主化政策に基づく影響 a.刑事訴訟法の改正 b.労働法の整備 ②米国型経済体制への適合 a.経済法の整備 日本の法制史 古代法(7世紀末～ 8世紀初め) １．固有法の時代 ２．継受法の時代 北方、朝鮮、中国等からの移住と文化の流入のもとで、 固有法の中にも、その起源を朝鮮・中国から伝わったも のもあり、聖徳太子による冠位十二階が百済の官位制を 中核としたものでは、また、高句麗の官位制も参照した 可能性なども指摘される。 大和政権が律令制を整備する段階では、中国の隋・唐 の律令を模範とする体系的な法典を手本に律令法典が 編纂され施行されたことは明白である。 １．古代法の構造 1)内部的基盤(→集団的規範) 血縁集団から地縁集団へ 共同内部に秩序(慣習と法が一体)が生成 2)外部的基盤(→社会的規範) 政治的社会の発達→権力支配者の出現 →共同体相互に発生する紛争の調停機能 日本の古典にみられる刑罰 1)内部的基盤＝スサノオが高天原の秩序を乱した →八十万神の合議→千座置戸(ちくらおきど)の科 →神逐(かんやらい)=追放刑 共同体秩序を侵害したものは、内部的刑罰としての財産没収刑 と追放刑とした神話的表現 2)外部的基盤の違反 ①天津罪は農業慣行違反 畔放(あはなち)・溝埋(みぞうめ)・誇放(ひはなち)・頻蒔 (しきまき=他人の水田に播種して自分の耕作地と主張)・ 串刺(くしざし=収穫期に他人の田にクシを刺し自分のもの と主張） ②神事の神聖性を侵犯 生剥(いきはぎ) ・逆剥(さかはぎ)・糞戸(くそへ) 共同体秩序の侵犯には大祓(おおはらえ)を行う。 族長法「慣習または法」→族長が大祓(おおはらえ) を行う。共同体に発生した犯罪に対する神判(盟神 探湯)や拷問、裁判権を族長に集中 3)族長法から国造法へ(5世紀ないし6世紀ころ) ヤマト王権(畿内及び周辺の諸豪族の政治的結合 体)＝族長の上位の政治権力拡大→王権の強化 による専制化→氏姓制、部民制、国造制等の政治 制度を創設＝支配秩序の強化 ＝王権が族長を 「国造」に編成 国造法(石母田説)=ヤマト朝廷を構成する諸豪族 および服属した国造等のみでなく国造治下の百 姓、公民をも人格的臣従関係に基づいて王権の もとに編成しようとした組織規範であった 4)律令法の導入(継受法の時代) 7世紀末～8世紀初め 律令法は、天皇を頂点に諸豪族を官僚として編成 し、人民を一元的に統治する国家の基本法として 制定されたもの。 7世紀後半、天智朝の近江令(異説あり) 681(天武10年)飛鳥浄御原令→689(持統3年)施行 701(大宝元年) 大宝律令 718(養老2年) 養老律令(大宝律令を修訂) →757(天平 宝字元年)施行 律令法典の編纂は養老律令で終わり、律・令の修 正に「格」、律・令の施行細則に「式」が律令法の 施行期間を通じて単行法令として随時発令・施行。 日本の法系 日本の伝統的法体系：慣習法を基調 としてきた。明治憲法は、慣習法を尊重する英 米法に基本をおいて制定された（英国憲法→ベ ルギー憲法→プロイセン憲法）。しかし、近代化 の推進の為、運用においてはドイツ法に準拠す ることとなり以後、法体系は大陸法を基調として いる。 ウル・ナンム法典 現存する世界最古の法典 (1952年にシュメール語の粘土板が発見) ウルの軍事司令官であったウル・ナンムが、前22世紀末にウル第 三王朝を建てた。神殿の建築や運河の建設などを行うとともに、ウ ル・ナンム法典(BC2125年頃 )と称される法典を定めた。残されて いる条文は35条で、殺人、盗み、傷害、離婚、農地の荒廃などに ついての刑罰が規定されている。この法典は、のちのハンムラビ 法典に影響を与えたと考えられているが、 「同害復讐」の原則は 見られず、「賠償」に重きを置いている。第2代シュルギの時代まで に行政機構が確立し、王権の神格化も進んでいった。彼の治世中 に王朝の基盤を整え、王位を継ぐ息子のシュルギらウル・ナンム の後継者達によってウル第3王朝は繁栄を謳歌し、シュメール文化 の黄金時代を築くこととなる。 ハンムラビ法典(楔形文字法系) ハンムラビ法典は、完全な形で残る世界で2番目に古い法典で、 バビロニア王ハンムラビ(BC1728-1686)が所信を表明したもので、 「前書き・本文・後書き」の3部構成となっている。本文は慣習法を 成文化した282条からなり、13条及び66～99条が失われている。 前書きにはハンムラビの業績が述べられており、後書きにはハン ムラビの願いが記されている。有名な「目には目を、歯には歯を」 は、ハンムラビ法典196 に「もしある市民が、他の市民の目をつぶ すならば、彼の目をつぶさなければならない」と、また、第200条に は、「もしある市民が、彼に対等の市民の歯を打ち折るならば、彼 の歯を打ち折らなければならない」とあり、「同害復讐」の原則を、 初めて制定した法である。 195条に子がその父を打ったときは、そ の手を切られる、205条に奴隷が自由民の頬をなぐれば耳を切り 取られるといった条項もあり、「目には目を」が成立するのはあくま で対等な身分同士の者だけであった。 マヌー法典 インド、サンスクリット語の法典 BC200～200年頃 人間の始神マヌーが神の啓示で作ったと伝えられ、内 容は法律・宗教・道徳・儀式に関する規律を含み、古代の カーストに関する規定もある。カーストとは、インド社会に おいて信仰、職業等を共通にする特別の集団で、同じ カーストに属する者は他のカーストに属する者が従事す る職業に従事することができない。カースト制は現在でも 残存しており、料理人に靴を磨かせたり、掃除人に事務を 行わせたりすることはできず、家事使用人を雇う場合にも 数名ないし十数名雇わないと用が足りないといわれる。 古代におけるローマ法の発展 １．初期(紀元前754年 - 紀元前201年) 1)王政＝BC753年(建国)～BC509年 ローマ市民法(ius civile Quiritium) →ローマ市民にのみ適用 2)共和政期＝BC509年～BC27年 イタリア半島の都市国家から地中海の全域に属州 を持つ帝国となった期間。 政治は元老院と政務官中心の民会で統治 一般ローマ市民の意思も反映された運営 万民法(ius gentium） →異民族を支配＝異民 族間に適用される法(万民法)が生じた。 十二表法(最初の法的文書) 紀元前449年に十人委員会 (decemviri legibus scribundis) によって起草 十二表法は、パトリキ(貴族)とプレブス(平民)の対立の中でつくられ、 青銅の碑文として広場に掲げられていたが，BC4世紀中ごろガリア 人が侵入した際、焼失したといわれ、その断片が記録されいた。十 二表法は近代的な意味での法典といえるものではなく、体系的なも のでもなく、既存の慣習法を個別的に規定し直し、新たな法律形態 にしたもので、既存の慣習を法の恣意的な適用を排除しようとした ものであった。民事法と刑事法の不徹底、私的復讐論理の存続、 土地所有者(特にパトリキ)に有利な土地法制、法の前の平等を唱 いながら体系の複雑さなどから一般民に理解しにくく、時間的にも 経済的にも余裕のあるパトリキに有利に働いたと考えられる。 十二表法の理念は原則的にはローマ帝国期にまで引き継がれたと いわれている リキニウス・セクスティウス法 (ラテン語: leges Liciniae Sextiae)は、BC367年に護民官リ キニウスとセクスティウスによって提案、制定された法。 名称は二人の提案者の名前から。 ローマの最高の政務官職は2名のコンスルで あった。その就任は長くパトリキのみに限られプ レブスは排除されていた。コンスル職のうち1人を プレブス階級の者でも就任可能となったことは、 ローマの身分闘争の歴史において重要であった 。 万民法：ius gentium 全ての人に適用されるローマ法・法体系 市民法 (ius civile)に対する概念 BC242年 プラエトル=「外国人係法務官 (praetor peregrinus)」が設置=万民法のルーツ 外国人が関わる法律問題を扱う専門の法務官 →ローマ市民・外国人の双方に共通に適用される法整 備が急速に進むようになった ＝売買・契約等の債権法を中心。 万民法は「信義 (fides)」を基本理念として編纂され、諸民族間での 長年にわたる商取引を通じて形成された国際的に共通した商慣習 を重視して手続も簡略化された。特に当事者間の合意のみで契約 が成立する諾成契約が導入されたことや市民法の基本である十二 表法では法的根拠を見出せなかった賃貸借に法的裏づけを与えた 柔軟性は市民法などのローマ法一般に与えた影響は大きく、文明 の発展とに比してもより進歩的と言われてきたローマの法文化を更 に発展させる原動力となった。 BC212年ローマ皇帝カラカラ →全自由民(ローマ帝国に住む)に市民権付与 ＝帝国内の全市民に市民法が適用 →ローマ帝国の多民族化が進行 市民法の規定＝万民法に併用。 ギリシア哲学の影響 「ローマ法」→「人類共通の法」「実定法化された自 然法」と認識 「人類共通の普遍的な法」＝「自然法」 ならば、「万民法＝自然法」 「理性的で人為的な法」である「万民法」と「本能的 に形成された(自然に由来)自然法」が、時には対 立するものとなる場合がある。 ローマ法大全 この法典は古代ローマ時代からの自然法および人定法 （執政官法、法務官法、帝政になってからの勅令）を、ユス ティニアヌス1世が法務長官トリボニアヌス（500年 - 547 年)をはじめとする10名に編纂させたものである。以後東 ローマ帝国の基本法典として用いられ、のちには西欧の 各国の法典（特に民法典）の規範となった。 『ローマ法大全』は、ウルピアヌスらの学説を引きながら、 「自然法は自然が全ての動物に授けた法」「万民法は諸 民族が（共通して）用いる法」と峻別している。特に奴隷に 関しては、自然法はこれを自然の摂理に反したものと解す るのに対し、逆に万民法は捕虜や債務者の生命を敵から 保護するものであると解している。 ユスティニアヌス『ローマ法大全』の構成 ＝「学説彙纂」「法学提要」「新旧勅法彙纂」 533年施行 ガイウスに依拠 529年施行 534年施行 『ローマ法大全』 は「ハンムラビ法典」 「ナポレオン法典」と並ぶ世界三大法典 の一つとされる BC２世紀から３世紀ごろまでの間、ローマには大法学者が多数現 れ、一定の学者は法律問題について裁判所を拘束する解答権を与 えられ、ローマ法は学説によって大発展を遂げた（法学隆盛時代）。 その後、法学は衰えたが、紀元6世紀になり、東口ーマの皇帝ユス チニアヌスは法学隆盛時代の学説を集め、法学の初学者向きの教 科書および歴代の皇帝の勅法とともに、これを法律として公布した。 ユスチニアヌスの編集した法典全部をローマ法大全（ローマ法全 典） という。 東口ーマ帝国の滅亡後、ローマの法典も散逸したが、11 世紀の末、イタリアのボロニア大学でローマ法全典の研究 が行われた。ドイツからも多数の者がボロニア大学に留学 し、ドイツにローマ法の知識を広め、ローマ法全典は12,3 世紀から16世紀半ばにかけてドイツに輸入され、ドイツ法 として結実する。これをローマ法の継受という。ドイツに継 受されたローマ法は、それまでドイツで行われていたゲル マン法と融合し、現在の民法典にはローマ法的要素とゲ ルマン法的要素が残っている。ローマ法はスイス、フラン ス、イタリア、イギリスその他、マホメット教国を除く世界の 国々の法にも影響を及ぼし、現代においても一つの法系 をなしている。
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