Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador

Sección Sexta de la Audiencia Provincial
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax.:
928 42 97 78
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000022/2012
NIG: 3501632220060025444
Resolución: Sentencia 000016/2015
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000089/2011-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención:
Denunciante
Denunciante
Denunciante
Interviniente:
Antonio Anton
Maroto
Maria Carmen
Ildefonsa
Henriquez Melo
Maria Adoracion
Henriquez Melo
Abogado:
Monica Perez
Valentin
Juan Sanchez
Limiñana
Juan Sanchez
Limiñana
Denunciante
Julian Tellez Luis
Monica Perez
Valentin
Juan Sanchez
Limiñana
Denunciante
Jose Armas Sierra
Denunciante
Maria Candelaria
Sanchez Suarez
Juan Sanchez
Limiñana
Denunciante
Santiago Valido
Brito
Juan Sanchez
Limiñana
Denunciante
Maria Isabel Valido
Brito
Juan Sanchez
Limiñana
Denunciante
Lorenzo Alemany
Rodriguez
Juan Sanchez
Limiñana
Denunciante
Juan Castro Artiles
Juan Sanchez
Limiñana
Denunciante
Umberto Pollinini . . Juan Sanchez
Limiñana
Denunciante
Luigi Saponaro
Gian . .
Juan Sanchez
Limiñana
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Procurador:
Alejandro Valido
Farray
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Alejandro Valido
Farray
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Montserrat
Bethencourt
Martinez
Presidente:
D. José Luis Goizueta Adame
Magistrados:
D. Nicolás Acosta González
D. Ignacio Marrero Francés
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2015.
Vista en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la
causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Cinco de esta Ciudad, seguida
por delitos de Estafa, Falsedad Documental y Alzamiento de bienes, contra D. Jaime
Cortezo Massieu, , hijo de Francisco Javier y de Carmen, nacido el 13 de Diciembre
de 1957, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes
penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad por esta causa, representado por
la procuradora Dª Palmira Abengoechea Vistuer, bajo la dirección legal del letrado D.
Miguel Losada Terrón, y contra Dª. Juana Rosa Fuentes Suárez, hija de José y de
Francisca, nacida el 22 de Octubre de 1972, natural y vecina de Agüimes (Las
Palmas), sin antecedentes penales, sin datos sobre su solvencia, en libertad por
esta causa, representada por el procurador D. Tomás Ramírez Hernández, bajo la
dirección legal del Letrado D. Alvaro Campanario Hernández, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal como acusación pública, y como acusación particular D. Antonio
Antón Maroto, Dª. Clotilde Saavedra Melián y D. Julio Téllez Luís, todos
representados por el procurador D. Alejandro Valido Farray y asistidos de la letrada
Dª. Mónica Pérez Valentín, y Dª. María del Carmen Ildefonsa Henríquez, D. José
Armas Sierra, Dª. María Candelaria Sánchez Suárez, D. Santiago Valido Brito, Dª.
María Isabel Valido Brito, D. Lorenzo Alemany Rodríguez, D. Juan Castro Artiles, D.
Umberto Polillini, D. Juan Pedro Jiménez Sarmiento, D. Víctor Tejera Monzón, Dª.
María del Carmen Carreño, D. Gian Luigi Saponario y D. Javier Alexis Pérez
Socorro, todos representados por la procuradora Dª. Montserrart Bethencourt
Martínez y asistidos del letrado D. Juan Sánchez Limiñana, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. D. José Luis Goizueta Adame.
ANTECEDENTES DE HECHO
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PRIMERO: La acusación particular representada por el procurador D.
Alejandro Valido Farray, formuló acusación contra D. Jaime Cortezo Massieu y Dª.
Juana Rosa Fuentes Suárez, y en sus conclusiones definitivas consideró que los
hechos eran constitutivos de un delito de estafa definido por el artículo 248 y penado
por el 250, 1.1º,4º, 5º y 6º y apartado 2 del mismo artículo del Código Penal, sin la
concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,
considerando autores a los anteriores acusados, y solicitando se impusiera al
acusado D. Jaime Cortezo Massieu la pena de ocho años de prisión y multa de 24
meses con uno cuota diaria de 400 euros, y la accesoria de inhabilitación especial
para ejercer profesión relacionada con la promoción y venta de inmuebles, con
suspensión en el ejercicio de cargos administrativos de empresas que tengan dicho
objeto social, así como al pago de las costas, y a Dª. Juana Rosa Fuentes Suárez la
pena de cuatro años de prisión y multa de 12 meses con una cuota diaria de 100
euros, y al pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó que los
acusados indemnizaran a D. Antonio Antón Maroto y Dª. Clotilde Saavedra Melián
en la cantidad de 784.661,27 euros, más el interés legal, y que el Sr. Cortezo
Massieu indemnizara a Julián Téllez Luís en la cantidad de 603.729,57 euros, más el
interés legal.
La acusación particular representada por la procuradora Dª. Montserrat
Bethencourt Martínez, formuló acusación contra D. Jaime Cortezo Massieu y Dª.
Elena del Castillo Machado, a quien retiró la acusación en el acto del juicio oral, y en
sus conclusiones definitivas consideró que los hechos eran constitutivos de un delito
continuado de estafa penado por el 250, 1.1º, 2º, 4º, 5º y 6º y apartado 2 del mismo
artículo del Código Penal, un delito continuado de falsedad de los artículos 392 y
391.1 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 y 74.2 del mismo Texto legal,
y un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del Código Penal.
Considerando autor al acusado D. Jaime Cortezo
Massieu, y solicitando se le
impusiera la pena de diez años de prisión por el delito de estafa, cuatro años y seis
meses de prisión por el delito de falsedad documental, y tres años de prisión por el
delito de alzamiento de bienes, accesorias legales y pago de las costas. En
concepto de responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizara a los
querellantes en la cantidad de 3.833.084,70 euros, más 403.450, 86 euros a al Sr.
Alemany Rodríguez, más el interés legal en ambos casos.
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SEGUNDO: Por el Ministerio Fiscal y las defensas se solicitó la libre
absolución de los acusados por no ser los hechos constitutivos de delito.
HECHOS PROBADOS
PRIMERO: Probado y así se declara, que la entidad, Hoya Pozuelo S.L., cuyo
administrador era el acusado Jaime Cortezo Massieu, mayor de edad y sin
antecedentes penales, promovió el plan parcial y proyecto de urbanización del
P.A.U. 5 en que se diseñaban dos parcelas residenciales en primera fila marítima del
lugar Hoya Pozuelo en el barrio de la Garita en Telde. En la parcela I -2 se produjo
una modificación del plan parcial que se aprobó por el Ayuntamiento de Telde el día
2 de abril de 1998, se trataba de una modificación de la superficie inicial de la
parcela. Se comunicó la modificación al anterior acusado mediante escrito de fecha
8 de abril de 1998. El día 23 de julio de 1998 se concedió a la entidad la licencia de
obra mayor y se condicionaba al cumplimiento por parte de la constructora de las
prescripciones generales de las normas urbanísticas y a las particulares del Informe
de 11 de mayo de 1998.
El día 20 de septiembre de 1999 un apoderado de la entidad, José Luís
Arencibia Rodríguez, actualmente fallecido, presentó escrito de denuncia por
infracción urbanística en el servicio de disciplina urbanística del Ayuntamiento de
Telde contra la entidad Hoya Pozuelo S.L., haciendo constar que las obras invadían
la zona de servidumbre de protección de 100 metros de la Ley de Costas, y
solicitaba la suspensión de las obras, y de la licencia y la incoación de expediente
sancionador y la demolición de las mismas.
A consecuencia de dicha denuncia, el Servicio de Ordenación Territorial del
Ayuntamiento de Telde incoa expediente núm. 1725/1999 y da traslado de éste a la
Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural en la que se incoa el expediente
núm. 100/00, recayendo resolución de 10 de febrero de 2000 que se le notifica al
acusado, Jaime Cortezo
Massieu el día 21 de febrero del mismo año, y se le
concede un plazo de 15 días para alegaciones, ordenándose además la paralización
y precintado provisional de las obras, respondiendo el acusado con escrito de 1 de
marzo de 2000.
Con fecha 13 de abril de 2000 se procedió a la ejecución de la prueba del
levantamiento topográfico del terreno y a la citada prueba se personaron propietarios
que previamente habían sido notificados, y se elaboró Informe técnico con fecha 24
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de abril de 2000. La incoación del expediente en Agencia de Protección se notificó a
los titulares registrales en mayo de 2000, así tras la realización de la práctica de la
prueba, se concedió a todos los interesados un plazo de 15 días para alegaciones, y
varios interesados presentaron escrito de alegaciones. Con fecha 4 de agosto de
2000, el Director ejecutivo de la APMUN dicta resolución considerando a la entidad
Hoya Pozuelo S.L. responsable de una infracción administrativa consistente en la
construcción de 21 parcelas en el lugar conocido como Parcela I-2, Urbanización
Hoya Pozuelo en zona de servidumbre de protección y se le requiere para la
demolición de las obras. Esta resolución se recurre por las partes afectadas, Hoya
Pozuelo S.L., Javielcor S. L., y varios particulares titulares de las viviendas, lo que
dio lugar a varios procedimientos contenciosos administrativos y la Sala de lo
Contencioso administrativo del T.S.J. de Canarias dicta Sentencias de 21 de
noviembre de 2003, 20 de mayo de 2003 y 1 de septiembre de 2004 que confirman
la resolución recurrida.
La entidad Hoya Pozuelo, vendió en los años 1999 a 2001, 11 viviendas a los
siguientes compradores, mediante escritura pública notarial:
D. Víctor Manuel Tejera Monzón el día 5 de octubre de 1999.
Dª. Marta Sánchez Padrón el día 5 de octubre de 1999.
D. Umberto Pollinini el día 29 de octubre de 1999.
D. Juan Castro Artiles el día 29 de noviembre de 1999.
D. Alexis Pérez Socorro el día 15 de diciembre de 1999
D. Juan Pedro Jiménez Sarmiento el día 21 de febrero de 2000.
D. Adoración y María del Carmen Henríquez Melo el día 24 de febrero de
2000.
Dª. Isabel María Valido Brito el día 24 de febrero de 2000.
D. Santiago Valido Brito el día 24 de febrero de 2000.
D. María Candelaria Sánchez Suárez el día 16 de noviembre de 2000
D. Juan José Armas Sierra y Marja Liisa el día 15 de febrero de 2001.
Dª. Francisca Hernández Negrín en calidad de particular, y sin relación con el
resto de los acusados, vendió mediante escritura pública notarial a D. Lorenzo
Alemany Rodríguez el día 11 de febrero de 2002, una de las viviendas que ella
había adquirido en el año 1996 a la entidad Hoya Pozuelo S.L.
5
Dª. Fátima Aqualia González en calidad de particular, y sin relación con el
resto de acusados, vendió el 7 de mayo de 2004, a Dª. María del Carmen Medina
Carreño y D. Gian Luigi Saponaro, una de las viviendas de Hoya Pozuelo.
La acusada, Dª. Juana Rosa Fuentes Suárez, mayor de edad, y sin
antecedentes penales, empleada de la entidad Hoya Pozuelo, s.l., en representación
de la entidad Javielcor, s.l. de la que era administrador el imputado, Jaime Cortezo
Massieu, vendió mediante escritura pública notarial las viviendas nº 3 y 4 a D.
Antonio Antón Maroto y Dª. Clotilde Carmen Saavedra Melián el día 1 de julio de
2003.
El acusado D. Jaime Cortezo Massieu, en representación de Jacasel, s.l.
mediante escritura pública notarial vendió una vivienda a D. Julián Tellez Luis el día
16 de febrero de 2004.
El día 15 de mayo de 2006 la Agencia de Protección del Medio ambiente
dispuso la ejecución de la resolución recurrida de 4 de agosto de 2000, solicitando a
los particulares el desalojo de las viviendas para proceder a su demolición.
Hasta la fecha los particulares no han procedido al desalojo de las mismas, y
al menos ocho propietarios entre ellos, Antonio Antón Maroto, Juan José Armas y
Candelaria Sánchez Suárez han realizado ampliaciones y reformas en las viviendas,
formulando querella con fecha 11 de julio de 2006. Después de la formulación de la
querella, algunos de los particulares afectados presentaron en el mes de octubre de
2007 una demanda civil contra la entidad Hoya Pozuelo, s.l. en el ejercicio de la
acción civil de saneamiento, que se tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 14
de las Palmas, Procedimiento Ordinario núm. 1261/2007, habiendo sido suspendida
su tramitación hasta tanto se resuelva el presente procedimiento penal.
La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en
Procedimiento Ordinario núm. 676/2008, dictó sentencia de 4 de marzo de 2010,
desestimando la demanda de la entidad Javielcor, s.l., que pretendía establecer una
ribera de mar exterior a la línea de deslinde fijado en la Orden Municipal de 19 de
diciembre de 1985, entre los vértices M-17 y M-18, frente a la urbanización Hoya
Pozuelo del término municipal de Telde. Dicha sentencia fue confirmada por la de la
19 de julio de 2013, dictada por la Sala tercera la Tribunal Supremo.
Ha quedado acreditado que tras conocerse por la promotora la existencia del
expediente sancionador, los adquirentes afectados fueron informados en varias
ocasiones, desde finales del mes de febrero de 2000, (desde el mes de marzo de
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2000 y hasta el mes de diciembre del mismo año, fueron constantes las noticias en
prensa informando de la existencia del expediente sancionador). Los otros
adquirentes posteriores de viviendas afectadas fueron informados personalmente de
la existencia del expediente sancionador al momento de interesarse por las
viviendas, y a pesar de ello consintieron la adquisición. Ninguno de los adquirentes
hasta el año 2006, presentación de la querella, y 2007, interposición de la demanda
civil, solicitó la rescisión de sus contratos con devolución de las cantidades
abonadas. Durante la ejecución el promotor garantizó mediante aval bancario la
devolución de las cantidades entregadas por los compradores. En los ejercicios
1999 a 2006 no se han efectuado reparto de beneficios por la Sociedad Hoya
Pozuelo S.L..
Otros propietarios de otras parcelas, solicitaron por escrito la rescisión de sus
contratos exigiendo la devolución de sus cantidades y se les ha hecho entrega del
dinero.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: A la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos
hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el
acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas
las garantías legales y constitucionales. Siendo evidente que no podemos considerar
a los acusados autores de los delitos que les vienen siendo imputados.
Con el bagaje probatorio de cargo tenemos que concluir, que en las presentes
actuaciones no existe prueba que desvirtúe la presunción de inocencia y, en
consecuencia, la presente Sentencia debe ser absolutoria respecto de los delitos
imputados.
La existencia del delito de estafa se fundamentan por las acusaciones, en el
hecho de haber procedido los acusados a la venta de las viviendas afectadas por el
expediente administrativo de demolición, a sabiendas de su existencia y ocultándose
a los compradores.
Debemos recordar los elementos que configuran el delito de estafa, según la
STS de 3 de abril de 2001, reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de
2002 y 9 de Abril de 2003:
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“1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y
sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de
aprovecharse del patrimonio ajeno.
2º) Dicho engaño ha de ser “bastante”, es decir, suficiente y proporcional para la
consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la
multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener
adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del
traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a
módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto
afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna
relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo
caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad
suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el
específico
supuesto
contemplado,
el
doble
módulo
objetivo
y
subjetivo
desempeñarán su función determinante.
3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor
o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia,
mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa
presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo
viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.
4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el
disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será
producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error
experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios
del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que
ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser
entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a
error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial
en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma
persona la condición de engañado y de perjudicado.
5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera
explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor
de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente
equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a
título de imprudencia.
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6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio
experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que
el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica
defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el
“dolo subsequens”, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio
de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por
el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de
su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como
correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio
del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa”.
De estos elementos es el engaño el más típico del delito de estafa, engaño
que ha de ser precedente o concurrente y determinar en el sujeto pasivo el acto de
disposición del que resulta el perjuicio. La STS de 7 de julio de 2011, y respecto del
engaño dice: “Como ya señaló esta Sala en Sentencia 1435/2001 de 18 de julio y
después en Sentencia de 31 de marzo de 2009, el engaño es bastante cuando es
suficiente y proporcional a los fines propuestos, debiendo valorarse su idoneidad
atendiendo fundamentalmente a las condiciones personales del sujeto afectado y a
las circunstancias del caso concreto ( Sentencias de 13 de enero de 1992; 3 de julio
de 1995; 3 de abril de 1996). De este modo el criterio de valoración, -dice la
Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2000 - viene a ser al mismo tiempo
objetivo en cuanto valora la idoneidad en sí misma de la conducta desplegada por el
sujeto para producir error en otro; y subjetivo al tener en cuenta las circunstancias
específicas de la concreta persona a la que se dirige el engaño. De donde resultan
las siguientes consecuencias: a) se excluye en principio la relevancia típica del
engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas
normalmente constituidas intelectualmente según el ambiente social y cultural en el
que se desenvuelven ( Sentencia de 29 de marzo de 1990); b) pero no cuando un
inferior nivel del sujeto pasivo es aprovechado por el acusado conscientemente, en
cuyo caso esa condición personal convierte en suficiente el engaño desplegado
resultando así dotado de una eficacia de la que en otros casos carecería. En tal
supuesto son las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo las que convierten el
engaño en objetivamente idóneo; c) se excluye igualmente la relevancia típica del
engaño cuando, siendo objetivamente inidóneo, la representación errónea de la
realidad por el sujeto pasivo deriva exclusivamente de un comportamiento suyo
imprudente no inducido a su vez por artimañas o ardides del sujeto activo. En tal
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supuesto el error de aquél no es objetivamente imputable al engaño de éste, ni por
ello las circunstancias subjetivas de la víctima en este caso convierten en idóneo un
engaño que objetivamente no lo era (Sentencia de 4 de diciembre de 2000).
SEGUNDO: En el caso de autos esta Sala no aprecia la existencia de engaño
alguno.
Debemos distinguir dos grupos de compradores, aquellos que compraron
antes de que los acusados tuvieran conocimiento de la denuncia interpuesta el 20 de
septiembre de 1999 por José Luís Arencibia Rodríguez, y que dio lugar al
expediente administrativo por invasión de la zona de servidumbre, y aquellos que
adquirieron las viviendas después de conocerse la existencia del expediente, el 21
de febrero de 2000, donde incluimos a aquellos que compraron cuando el
expediente ya había concluido, pendiente únicamente de pronunciamientos
judiciales en vía contencioso-administrativo.
Respecto de los primeros, Víctor Manuel Tejera Monzón, Marta Sánchez
Padrón, Umberto Pollinini, Juan Castro Artiles, Juan Pedro Jiménez Sarmiento y
Alexis Pérez Socorro, difícilmente puede achacarse a los acusados ningún
ocultamiento de a aquello que desconocían. Debe tenerse en cuenta que en la
parcela I-2, donde se ubican las viviendas objeto de la presente causa, se produjo
una modificación de la superficie inicial, pasando de 9.241 m2 a 11.573 m2 (folio
40), modificación aprobada por el Ayuntamiento de Telde en fecha 2 de abril de
1998, notificada a la promotora el 8 de abril de 1998. Asimismo en fecha 23 de julio
de 1998 se concedió la licencia de obra mayor (folio 42 y ss), para la construcción de
60 viviendas en la parcela I-2, con lo que el acusado Sr. Cortezo disponía de todos
los permisos necesarios para llevar a cabo la obra sin objeciones ni impedimento de
ningún tipo. Dicha obra efectivamente se lleva cabo, y entre el 5 de octubre de 1999
y el 21 de febrero de 2000 se producen las ventas a los anteriores querellantes.
En el segundo grupo de compradores tendríamos a Adoración y María del
Carmen Henríquez Melo, Isabel María Valido Brito, Santiago Valido Brito, todos
adquirieron el 24 de febrero de 2000, María Candelaria Sánchez Suárez que compró
el 16 de noviembre de 2000, Juanjo José Armas Sierra y Marja Liisa que compraron
el 15 de febrero de 2001, Antonio Antón Maroto y Clotilde Carmen Saavedra Melián
cuya adquisición es de 12 de julio de 2003, y Julián Téllez que compró el 16 de
febrero de 2004.
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Pues bien, respecto de los 4 primeros, se escrituró la venta tres días después
de notificarse la incoación del expediente (21 de febrero de 2000), dándose al
acusado 15 días de plazo para alegaciones. En el mes de Mayo de 2000 el acusado
se reunió con los propietarios y les explicó la situación ofreciendo la devolución del
dinero entregado, sin que ninguno lo reclamara, salvo Santiago Valido, quien tras
otras reuniones desistió de reclamación alguna. Consta que en el mes de marzo de
2000 y hasta el mes de diciembre del mismo año, fueron constantes las noticias en
prensa informando de la existencia del expediente sancionador (folios 906 a 956).
Por lo que respecta a la prueba testifical, y comenzando por los testigos de la
acusación, que en muchos casos también fueron propuestos por la defensa, la
declaración testifical de la querellante Dª. María del Carmen Henríquez corroboró
que efectivamente existió dicha reunión y que hubo el ofrecimiento de devolver el
dinero, aunque también que Jaime Cortezo les comunicó que confiaba en que todo
se arreglaría, dicha testigo reconoció que no solicitó formalmente por escrito la
resolución del contrato con devolución del dinero entregado.
El testigo D. Santiago Valido quien también corroboró que existió la reunión y
el ofrecimiento de la devolución del dinero entregado, manifestó que hubo mucho
retraso en la conclusión de la obra, y que no consiguió que le devolvieran el dinero,
aunque también reconoció que no planteó formalmente la resolución del contrato,
dándose la circunstancia en este comprador que había unido su vivienda con la de
su hermana Isabel María Valido, modificando por tanto de forma sustancial ambos
inmuebles.
La testigo Dª. Candelaria Sánchez reconoció que sabía por la prensa de la
existencia del expediente que amenazaba las viviendas, pero que no le dio crédito,
por que creyó que se trataba de una persecución política, y dada su confianza en el
Sr. Cortezo decidió comprar la vivienda.
Los querellantes D. Antonio Antón y Dª. Clotilde Saavedra, negaron haber
tenido conocimiento alguno de la existencia del expediente, cuando compraron en el
mes de junio de 2003, que incluso hubo una reunión previa con Cortezo y este no
les dijo nada, y cuando en el año 2006 tuvieron conocimiento del orden de derribo, el
Sr. Cortezo les dijo que se tranquilizaran por que era un tema político. Que en la
firma de la escritura solo estaba Juana Rosa, y que cree que Julio Bonis tampoco
sabía nada del posible derribo de las viviendas.
El querellante D. Julián Téllez, manifestó que no conocía en absoluto la
existencia del expediente sancionador, que compró en febrero de 2004 y que a
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Antonio Antón lo conoció después. Que preguntó en el Ayuntamiento de Telde si la
vivienda tenía alguna afección, y que en la notaría no estaba Victoria, que firmó
Jaime Cortezo personalmente.
El testigo D. Enrique Navarro Zaba, director de una sucursal de Bancaja, que
fue la entidad financiera que concedió el préstamo al matrimonio Antonio Antón y
Clotilde Saavedra, y a Julián Téllez, manifestó que desconocía la existencia del
expediente de demolición al momento de conceder las hipotecas, y que de haberlo
sabido no se hubieran concedido. Que se enteró en el año 2006 de la existencia del
referido expediente. Que el Sr. Antón fue quien le presentó al Sr. Téllez.
Por su parte el testigo D. Rafael Benítez León, quien era director de la entidad
bancaria que suscribió la mayoría de las subrogaciones hipotecarias, concretamente
Deutsche Bank, manifestó que cuando salió la noticia en la prensa se comunicó a
todos los clientes, se entrevistaron con Hoya Pozuelo, y el Sr, Cortezo les dijo que
devolverían el dinero, incluso le manifestó que cargaran las devoluciones en la
cuenta de Hoya Pozuelo, pero que nadie pidió la devolución del dinero. Se refirió
expresamente a la querellante Candelaria Sánchez, quien antes de la compra le
preguntó a él personalmente si el problema del expediente saldría bien o no, y que
tras dudar decidió adquirir la vivienda. Del mismo modo la querellante Marja Liisa,
quien también fue informada personalmente del problema existente, y aun así
decidió comprar. Respecto de estas dos adquirientes tenemos además que ya era
de conocimiento público la existencia del expediente sancionador, que Candelaria
incluso había tratado el problema en su programa de radio, donde era socia del Sr.
Cortezo, y que como dijo Rafael Benítez León fueron informadas personalmente.
El testigo D. Fernando Erdozán Sosa, directo de Banca-empresa de Deutsche
Bank, declaró también que el Sr. Cortezo les manifestó que no habría problema en
retrotraer las ventas y asumir él los gastos. Que no le consta que algún cliente
solicitara dicha retroacción.
Siguiendo con los testigos de las acusaciones, Dª. Antonia Suárez Cabrera,
quien era comercial de la entidad Hoya Pozuelo, pero sin mantener ninguna relación
profesional en la actualidad con el acusado, manifestó que a todos los compradores
posteriores a conocerse la incoación del expediente, se les informó de la existencia
del mismo. Concretamente se refirió a los querellantes Antonio Antón y Julián Téllez
a quienes por separado y en distintas fechas les atendió mostrándoles las viviendas,
a Antonio Antón junto con su esposa Clotilde Saavedra, preguntándole estos
expresamente si eran esas las viviendas afectadas a lo que les respondió
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afirmativamente. Hizo referencia también esta testigo a Marja Liisa, de quien dijo que
se le devolvió el dinero de una reserva en la parcela I-4 por que quería comprar en
primera línea de la I-2, siendo perfecta conocedora del problema que afectaba a
esas viviendas. Terminó su declaración esta testigo manifestando que se entregaba
copia del expediente a quien lo solicitaba, y que Candelaria Sánchez antes de
comprar trató el tema en su programa de radio.
Dª. Victoria González, que era la encargada de la confección de las
escrituras, participó en todas la ventas, excepto en la que intervino Juana Rosa y
Jaime Cortezo personalmente, y declaró que existieron reuniones en los meses de
mayo y junio de 2000, en las que se ofreció la devolución del dinero a los
compradores. También declaró que Marja Liisa insistió en comprar en la primera
línea, después de devolverle el dinero de una reserva en la parcela I-4, que junto
con su marido Juan José Armas manifestaron que se arriesgaban por que era la
oportunidad de vivir en primera línea de mar. Siguió manifestando esta testigo, que
Candelaria y su marido eran de la casa, pues eran socios de Jaime Cortezo en un
medio de comunicación donde trabajaba Candelaria, y que incluso en la notaría
hablaron del tema con el notario y el apoderado del banco. También declaró que el
Sr. Téllez, así como Antonio Antón y Clotilde Saavedra, hablaron con ella del tema
del expediente antes de la compra, y que el Sr., Cortezo les informó personalmente.
En definitiva, mantuvo esta testigo que se informaba cumplidamente a todos los que
se interesaban en comprar en primera línea, de la existencia del expediente
sancionador.
Por lo que respecta a los testigos de la defensa, la testigo Dª. María
Concepción Almeida Sosa, que es la secretaria del acusado Jaime Cortezo, declaró
que recibieron instrucciones de informar a todos los compradores de la existencia
del expediente, que el Sr. Antón se reunió con el Sr. Cortezo acompañado de Julio
Bonis, que se le entregó copia del expediente, que efectivamente existieron las
reuniones con los propietarios en las que se ofreció devolver el dinero entregado por
las viviendas, y que los hermanos Valido finalmente decidieron quedarse con los
inmuebles.
La testigo Dª. Olivia Pinedo Vaquer, trabajadora de Hoya Pozuelo, manifestó
que recibieron órdenes de informar a todos los interesados de la existencia del
expediente de demolición. Que Clotilde Saavedra iba mucho por la oficina, y que fue
ella quien preguntó si eran las casas que iban a tirar. Que de entre los propietarios
13
afectados ella atendió a Julián Téllez, y a Clotilde, a quien enseñó la vivienda. Que
al Sr. Antón lo vio con Julio Bonis en la oficina antes de comprar.
El testigo D. Lorenzo Benítez Santana, quien fue empleado del Sr. Cortezo
hasta el año 2003, y manifestó que el expediente de Costas era conocido por todos,
y se ofreció devolver el dinero a los compradores, como había ocurrido con la
parcela I-4.
El testigo D. José Luís Mendoza González, quien era el oficial de la notaría
donde de escrituraron la mayoría de las compraventas de la parcela I-2, manifestó
que hasta finales del mes de febrero de 2000, no se supo nada del expediente de
Costas, que los compradores posteriores de las viviendas afectadas hablaban del
expediente, y así recuerda a Candelaria Sánchez y a una señora nórdica (Marja
Liisa), que compraron por que le habían rebajado el precio, y el expediente estaba
sin resolver. Todas la viviendas estaban registradas y con licencia del Ayuntamiento.
El testigo Juan Manuel Soto, quien trabajó en Onda real, emisora de la que
era directora Candelaria Sánchez, afirmó que pensó en comprar primera línea de la
urbanización de Hoya Pozuelo, y que en marzo de 2000 se enteró por la prensa del
expediente, y aún así fue a las oficinas, donde le informaron y le enseñaron el
expediente, que llegó a pensar que aquello no llegaría a nada, pero finalmente
desistió de comprar. Que conoció a Candelaria Sánchez y a su marido, y que ambos
sabían perfectamente de la existencia del expediente.
El testigo Adolfo Mathias Gutiérrez, fue trabajador de las empresas del Sr.
Cortezo, que recuerda que se ofreció recomprar las casas todos los compradores
afectados.
Los testigos D. Carmelo Lozano Martel, D. Vicente Molina Mora, y D. Federico
Rodríguez Navarro, fueron tres potenciales compradores de las viviendas afectadas,
que desistieron tras ser informados por los comerciales de Hoya Pozuelo de la
existencia del expediente de derribo, no comprando uno de ellos y comprando los
otros en otras fases.
TERCERO: Para la valoración de las pruebas indicadas en el Fundamento
anterior, documental y testifical, debemos referirnos a la STS de 4 de abril de 2012,
que examina un supuesto parecido al presente, y así dice esta Sentencia: “Antes de
entrar a examinar la denuncia de vulneración de presunción de inocencia, es
menester dejar advertido que ese doble componente subjetivo de la conciencia y
voluntad indicadas, que forma el elemento típico del engaño que caracteriza la
14
estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las
exigencias de aquella garantía constitucional.
Ciertamente no ha faltado una abundante jurisprudencia que venía
residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos
dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de noviembre
del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011, que, sin embargo, califica el elemento
subjetivo de la intención como un hecho de conciencia, y que se encuentra
precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de
prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su
presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos
fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se
disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa
inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de
tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja
naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto
del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el
recurrente.
En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011,
resolviendo el recurso 10467/2010, se ha recordado que la prueba de cargo ha de
venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como
subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún
caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del
acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 87/2001, de 2 de abril, FJ 9;
233/2005, de 26 de septiembre, FJ 11; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 8/2006, de
16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo, FJ 2). Y también que los elementos
subjetivos sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre
los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con
la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revelan el elemento
subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada
motivadamente en la resolución judicial (SSTC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4;
267/2005, de 24 de octubre, FJ 4; 8/2006, de 16 de enero, FJ 2). Más
concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la
prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o
coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho
15
que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de
su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter
excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas, SSTC
145/2005, de 6 de junio, FJ 5; 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 5) ".
De ahí que en la Sentencia de este Tribunal de 12 de marzo del 2012,
resolviendo el recurso 11925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa
fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. La
doctrina constitucional ha recordado reiteradamente como la garantía constitucional
de presunción de inocencia abarca dicho elemento. Por ello respecto del mismo ha
de cumplirse la necesaria prueba que permita tener por veraz el aserto de su
concurrencia. Aserto que, como los que tienen hechos por objeto, es susceptible de
ser tildado de verdadero o de falso. De ahí que su lugar de proclamación deba ser
precisamente en la descripción del hecho probado.
En la misma línea el TEDH proclama la naturaleza de los elementos
subjetivos como de naturaleza factual. Así la STEDH de 25 de octubre de 2011,
(caso Almenara Álvarez contra España) rechaza que el órgano de apelación se
limite a una nueva valoración de "elementos de naturaleza puramente jurídica"
cuando lo que examina es "la intencionalidad del demandante (penado) en el
momento de vender algunos de sus bienes inmobiliarios" y es que el TEDH afirma
que al decidir al respecto lo que hace es pronunciarse "sobre una cuestión de
hecho" (párrafo 47). Y añade (en los párrafos 48 y 49) que, al examinar las
intenciones y el comportamiento del penado demandante ante el Tribunal Europeo,
el órgano jurisdiccional examinó cuestiones "de naturaleza factual" por lo demás
"decisivos para la declaración de la culpabilidad" debiendo al respecto sujetarse a
las exigencias del proceso equitativo garantizado en el artículo 6.1 del Convenio.
Y en la Sentencia de este Tribunal de 25 de enero del 2012, resolviendo el
recurso: 932/2011, se invoca la STEDH de 22 de noviembre de 2011 ( caso
Lacadena Calero contra España) en la sobresale que el Tribunal considere de forma
reiterada que la verificación de la voluntad defraudatoria del acusado es un tema de
naturaleza
sustancialmente
factual,
arrinconando
así
en
el
curso
de
la
argumentación las tesis relativas a la concepción de los hechos psíquicos como
juicios de valor que han de excluirse de la premisa fáctica de la sentencia para
insertarlos como criterios normativos en la fundamentación jurídica; tesis que eran
sostenidas por la Sentencia del Tribunal Constitucional y por la de esta Sala, pero
16
que el TEDH rechaza por generar efectos en el ámbito probatorio contrarios al art. 6
del CEDH.
4.- Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida, resumida en el
anterior apartado 2 de este fundamento, tal como exige la doctrina expuesta en el
precedente apartado 3, se ajusta al contenido de la garantía constitucional de
presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere:
A) con carácter general.
a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la
imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurre si los
medios de prueba sean considerados válidos y el debate se somete a las
condiciones de contradicción y publicidad.
b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del
Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo
de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente
incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad
probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío
probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido
incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de
tales medios y contenidos permita predicar de la acusación una veracidad
objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad.
Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de
coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por
correctas.
c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos
como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.
d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación
requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la
condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad
de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya
carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse
que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.
Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo,
que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la
culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de
condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se
17
justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa
falsedad.
Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe
actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente
absolución del acusado.
Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que
puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda
también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de
exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y
B) cuando se trata de prueba indiciaria.
La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter
sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el
juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los
elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la
enervación de presunción de inocencia.
La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011ha dicho al respecto que: a
falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un
pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de
inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar
plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse
precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda
controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar,
que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y,
sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y
los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las
reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una
comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a
los criterios colectivos vigentes" Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo
constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de
inocencia....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal
pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por
probada".
Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la
inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter
18
concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente
abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007).
( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero,
1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre de 22 de
diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de
16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre).
CUARTO: En el caso presente, y como dijimos más arriba, distinguimos entre
dos bloques de compradores de las viviendas afectadas, aquellos que adquirieron
antes de que el acusado Jaime Cortezo tuviera conocimiento de la existencia del
expediente, el 21 de febrero de 2000, y aquellos posteriores, y entre estos, si
conocían o no la existencia de la afectación de las viviendas que adquirían.
Pues bien, respecto de los primeros compradores, no consta en absoluto que
el acusado conociera antes del 21 de febrero de 2000, que existía una denuncia en
su contra, por invasión de la servidumbre de protección de la parcela I-2, por lo que
contando con todas las licencias preceptivas, incluida la de final de obra, sin haber
tenido ningún contratiempo administrativo en la conclusión de la obra, y siendo el
punto del que debe partir la medición de la distancia de los cien metros desde la
pleamar interpretable, como afirmaron
los testigos, D. Javier Cortezo Massieu,
hermano del acusado y arquitecto director de la obra, y D. Enrique Vicente de
Vidania Haddad, ingeniero topógrafo, quien manifestó que la medición de la Agencia
de Protección de Medio Ambiente, Urbano y Natural es errónea, y que en sus
informes rebate tal medición, debemos descartar cualquier ocultación maliciosa ,
pues no se oculta lo que se ignora.
Respecto del segundo bloque de compradores, debe acreditarse, por un lado
la consciencia de que no cabía la legalización, esto es, que el expediente saldría
adelante, pues no se habían respetado los cien metros de servidumbre de
protección, y además que se hubiera ocultado lo anterior, o la misma existencia del
expediente. Entre dichos compradores habría que diferenciar por un lado a quienes
escrituraron tres días después de conocerse por el acusado Sr. Cortezo, la
existencia de la actuación administrativa, Adoración y María del Carmen Henríquez
Melo, e Isabel y Santiago Valido Brito, a quienes no se les comunicó al momento de
la firma que se había iniciado el repetido expediente administrativo, y por otro lado a
quienes escrituraron con posterioridad. Respecto de los primeros, y como vimos
antes, no puede presumirse la ocultación maliciosa por parte del acusado, pues
19
había motivos para estimar que la actuación administrativa, que acababa de
conocerse, tendría poco recorrido, según criterio del arquitecto, y del ingeniero
topógrafo que mencionamos más arriba, téngase en cuenta que no es hasta el 4 de
agosto de 2000, cuando el Director ejecutivo de la APMUN, dicta resolución
considerando a Hoya Pozuelo, s.l., responsable de una infracción administrativa
consistente en al invasión de la servidumbre de protección (folios 1326 a 1332). Por
otro lado, consta acreditado por la testifical, que antes de dicha fecha del mes de
agosto de 2000, existieron al menos dos reuniones con los propietarios afectados
ofreciéndoles la recompra de su viviendas. Esto último quedó asimismo acreditado
por los propietarios que declararon en el plenario, mediante la declaración de Adolfo
Mathias, quien manifestó que una vez se conoció el expediente, se procedió a
aprovisionar la devolución del dinero, haciéndose dotaciones en tal sentido.
Confirmándose este aprovisionamiento, por el testigo D. Angelo Doramas García
Quintero, director de una sucursal de la entidad Bancaja, manifestando que con
ocasión de un préstamo hipotecario al Sr. Cortezo, comprobaron que Hoya Pozuelo
tenía constituida una provisión, y que les informaron que era por un contencioso con
Costas, por un posible derribo de viviendas.
Por último señalar que entre el 21 de febrero de 2000, fecha de la notificación
al acusado, y el 24 de febrero fecha de la venta en escritura pública, la única noticia
que consta adquirida por el acusado es la posible existencia de una infracción
administrativa, y aquélla no tenía que incluir necesariamente las consecuencias de la
demolición.
Respecto de los compradores posteriores a la resolución del director de la
APMUN, consta que fueron advertidos de la existencia del contencioso con la
administración, y consta por la abundante testifical que antes examinamos. Dª. María
Candelaria, reconoció abiertamente que conocía la existencia del contencioso, y que
dada su confianza en el Sr. Cortezo decidió comprar la vivienda, a lo que debe
añadirse que según la testifical, Candelaria hablaba en las oficinas de Hoya Pozuelo
sobre el asunto, e incluso lo comentó en su programa de radio. En cuanto a Marja
Liisa y Juan Armas Sierra, también la abundante testifical acredita que fue
informada, haciendo hincapié los testigos en el interés de esta compradora en
adquirir en la primera línea de mar de la parcela I-2, tras devolverle el dinero de la
reserva del la I-4. De entre las declaraciones testificales destacamos la declaración
de D. Rafael Benítez León, director de Deutsche Bank, entidad que concedió la
mayoría de las hipotecas por subrogación, que refiriéndose a estas dos
20
compradoras, manifestó que fueron informadas personalmente de la situación de las
viviendas que iban a adquirir, y el testigo D. José Luís Mendoza González, oficial de
notaría, quien concretamente recordó a estas dos compradoras, manifestando que
eran conocedoras de la situación, y que compraron por que les habían rebajado el
precio.
Por lo que respecta al matrimonio formado por D. Antonio Antón y Clotilde
Saavedra, así como al último comprador D. Julián Téllez, también se ha practicado
sobrada prueba testifical que contradice lo declarado por estos querellantes. La
testigo Dª. Antonia Suárez Cabrera, quien actualmente no mantiene ninguna relación
con los acusados, manifestó que a todos los compradores posteriores a conocerse
el expediente de derribo, se les informaba de la existencia de este, y que ella les
enseñó a los anteriores querellantes las viviendas, y que el propio Antonio Antón le
preguntó si se trataba de una de las viviendas afectadas. La testigo Victoria
González, que declaró que el Sr. Téllez y el matrimonio Antón-Saavedra hablaron
con ella sobre el tema, y que el Sr. Cortezo les informó personalmente. La testigo Dª.
Olivia Pinedo, quien manifestó que recibieron órdenes de informar a todos los
interesados de la existencia del contencioso con Costas, que ella personalmente
atendió al Sr. Téllez, y que Clotilde Saavedra iba mucho por la oficina. El testigo
Enrique Navarro, que manifestando que Antonio Antón le presentó a Julián Téllez
desmiente a este, quien negó conocer al Sr. Antón antes de comprar la vivienda.
Además debemos referirnos al testigo D. Luís Hernández Pérez, quien declaró que
era amigo de Antonio Antón, que este le pidió que mediara ante el Sr. Cortezo para
que le hiciera un buen precio por una de las viviendas de primera línea. Siguió
manifestando este testigo, que tanto Candelaria Sánchez como Antonio Antón
conocían al detalle el problema de las viviendas, que creían que era un problema
menor, y que no pasaría nada. Terminó este testigo afirmando que el Sr. Antón pidió
70 millones de pesetas al Sr. Cortezo a cambio de dejar la casa y liderar a todos los
afectados para no ir contra el Sr. Cortezo, ofreciendo este devolver el precio pagado,
no llegándose a un acuerdo.
Por último, debemos hacer referencia a tres testigos que corroboran lo que
venimos manteniendo, que se daba cumplida información a todos los interesados en
las viviendas afectadas por el contencioso con la Agencia de Medio ambiente. Así,
D. Carmelo Lozano Martell, manifestó que fue a ver las viviendas que estaban en el
contencioso, por que quería mejorar, ya que había comprado en otra fase, y
entonces la comercial Antonia Suárez Cabrera (Toñi), le informó del contencioso
21
existente, por eso desistió y se quedó con la vivienda que ya tenía. El testigo D.
Vicente Molina Mora, también se interesó por las viviendas afectadas, y del mismo
modo manifestó que fue informado de la existencia del problema con “Costas”, por
lo que decidió no comprar. Finalmente D. Federico Rodríguez Navarro, que aunque
finalmente no adquirió ninguna vivienda, declaró que hizo una reserva en otra
parcela, y que con ocasión de ir a la oficina de Hoya Pozuelo a tratar sobre unas
mejoras le informaron del problema relacionado con “Costas”.
Por lo tanto en el caso de estos compradores, María Candelaria Sánchez
Suárez, Juan José Armas Serra y Marja Liisa, Antonio Antón Maroto y Clotilde
Saavedra Melián y Julián Téllez Luís, ha quedado plenamente acreditado que
tuvieron perfecto conocimiento de la situación administrativa de las viviendas que
adquirían, al haber sido informados de la misma. Como dice la STS antes transcrita
“La estafa exige, como es sabido que el autor, en su interactiva relación con el
sujeto pasivo lleve a cabo una simulación de circunstancias que no existen, o la
disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de
quien es titular de bienes o derechos ( STS 628/2005 de 13 de mayo), generando
así un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, y que el
engaño sea idóneo para provocar un error que, a su vez, es causalmente
determinante de un desplazamiento patrimonial, que es perseguido por el autor y
que supone una injusta disminución del patrimonio ajeno ( STS de 5 de julio de
2005).”
En este caso no ha existido simulación alguna, pues no se omitió información
a los compradores referidos, por lo que no habrá necesidad de acudir ni siquiera a
idoneidad del engaño, cuando las circunstancias que afectaban a lo vendido, se
ponía directamente en conocimiento de sujetos pasivos. Podríamos preguntarnos
por que siguieron adelante con la compraventa a pesar de conocer la situación de
los que comparaban, y la explicación bien pudiera ser como en el caso de
Candelaria Sánchez, que confiaban en que la influencia política de D. Jaime Cortezo
evitaría el derribo, pues no en balde dicho acusado es familiar de D. Tomás Val de
Valle Sotomayor, quien hasta el año 2001, fue Consejero de Política Territorial y
Medio Ambiente del Gobierno de Canarias. Además a día de hoy, 15 años después
de iniciarse el expediente, y con resoluciones judiciales firmes, confirmatorias de la
resolución administrativa, no se ha producido el derribo de ninguna de las viviendas
que siguen ocupando los querellantes.
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Por último indicar, que existen otros querellantes como son María del Carmen
Carreño y D. Gian Luigi Saponaro, que adquirieron una vivienda de un tercero que
no es ninguno de los acusados, así como D. Lorenzo Alemany Rodríguez, que
también compró a un tercero, sin relación con los acusados.
Por todo lo dicho, y teniendo en cuenta el pobre bagaje probatorio de cargo
que se ha practicado en las presentes actuaciones, debemos forzosamente concluir
que en las presentes actuaciones no existe prueba desvirtuadora de la presunción
de inocencia de que gozan los acusados, y en consecuencia deben ser absueltos.
QUINTO: Por parte de una de las acusaciones particulares, se calificaron los
hechos también como un delito continuado de falsedad, y un delito de alzamiento de
bienes. Pues bien, la absolución del delito de estafa conlleva también la de estos
dos delitos. La única mención a la falsedad y al alzamiento de bienes, está en el
escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, pero ni en este, ni en el
acto del plenario, se especificaron que hechos de los narrados eran encuadrables en
tales delitos. Podemos pensar que la acusación se estaba refiriendo al hecho de no
hacer constar en las escrituras la existencia del expediente administrativo, o que las
viviendas estaban libres de cargas, pero insistimos los compradores era perfectos
conocedores de la situación de las viviendas, pues incluso se comentaba en la
propia notaría, tal y como quedó constatado por medio de la testifical, amén de que
tal omisión no cabría en ninguno de los 3 primeros supuestos del artículo 390 del
CP. Respecto del alzamiento de bienes, pudiera deducirse de la manifestación que
se hace en el folio 7 del escrito de acusación, en el se viene a decir que tras vender
todas las viviendas, se consigue que la entidad hoya Pozuelo s.l., quede desprovista
de patrimonio propio con el que poder hacer frente a posibles responsabilidades.
Pues bien, hablar de posibles responsabilidades, ya está impidiendo que pueda
apreciarse este delito de insolvencia punible, pues el primer requisito es la existencia
de una deuda real y exigible, y en el caso presente no es que no se hayq probado,
es ni siquiera se ha alegado dicha deuda, por lo que habrá de estarse al resultado
final del procedimiento civil ya entablado en esa jurisdicción.
En definitiva procede dictar sentencia absolutoria, también respecto de los
delitos de falsedad y alzamiento de bienes.
SEXTO: De conformidad con los artículos 239 y 240 de la LECr, procede
declarar de oficio las costas causadas en esta instancia.
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24
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente
aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,
F A L L A M O S: Que ABSOLVEMOS a Jaime Cortezo Massieu, de
los delitos de Estafa, Falsedad Documental, y Alzamiento de Bienes, por los
que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables,
declarando de oficio de las costas procesales causadas.
ABSOLVEMOS a Juana Rosa Suárez Fuentes del delito de Estafa por el que
venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables, declarando
de oficio de las costas procesales causadas.
ABSOLVEMOS, por retirada de la acusación, a Elena del Castillo Machado de
los delitos de Estafa, Falsedad Documental, y Alzamiento de Bienes, con todos
los pronunciamientos favorables y costas de oficio
Una vez firme esta Resolución, déjense sin efecto cuantas medidas
cautelares se hayan adoptado
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es
firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal
Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo
de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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