DISSERTATION
Titel der Dissertation
Treuhandbeteiligungen an GmbHs
Verfasserin
Mag. Merve Cetin
angestrebter akademischer Grad
Doktorin der Rechtswissenschaften (Dr. iur.)
Wien, 2014
Studienkennzahl lt. Studienblatt:
A 783 101
Dissertationsgebiet lt. Studienblatt:
Rechtswissenschaften
Betreuer:
Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler
I
Inhaltsverzeichnis
I. Einleitung ..................................................................................................................1 A. Problemaufriss ...................................................................................................... 1 B. Gang der Untersuchung ........................................................................................ 4 II. Grundlagen ................................................................................................................5 A. Die Treuhand ........................................................................................................ 5 1. Das Wesen der Treuhand .................................................................................. 5 2. Abgrenzung der Treuhand zu anderen Rechtsinstituten ................................... 8 a) Stellvertretung .............................................................................................. 8 b) Unterbeteiligung ......................................................................................... 11 c) 3. Nießbrauch ................................................................................................. 13 Formen der Treuhand ..................................................................................... 15 a) a) 4. Weitere Hauptformen neben der fiducia .................................................... 15 (1) Deutschrechtliche Treuhand ............................................................... 15 (2) Ermächtigungstreuhand ...................................................................... 17 Weitere Einteilung ...................................................................................... 18 (1) Offene und verdeckte Treuhand ......................................................... 18 (2) Einseitige und mehrseitige Treuhand ................................................. 19 (3) Eigennützige und fremdnützige Treuhand ......................................... 20 Motive für die Begründung einer Treuhandbeteiligung ................................. 21 B. Begründung und Beendigung von Treuhandbeteiligungen ................................ 24 1. Begründung von Treuhandbeteiligungen ....................................................... 24 a) Zivilrechtliche
Voraussetzungen
der
Begründung
von
Treuhandbeteiligungen ....................................................................................... 24 (1) Grundlagen ......................................................................................... 24 (2) Formen der Begründung ..................................................................... 29 (a) Vorweg: Das Unmittelbarkeitsprinzip ............................................ 29 (b) Die Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand ............ 30 II
b) Gesellschaftsrechtliche
Voraussetzungen
der
Begründung
von
Treuhandbeteiligungen ....................................................................................... 32 (1) Formpflicht nach § 76 Abs 2 GmbHG ............................................... 32 (a) Grundlagen ..................................................................................... 32 (i) Formzwecke ................................................................................... 32 (ii) Reichweite der Formpflicht ........................................................... 36 (b) Formpflicht bei der Begründung von Treuhandbeteiligungen ....... 38 (i) Grundlagen ..................................................................................... 38 (ii) Formenerfordernisse
bei
der
Erwerbs-,
Übertragungs-
und
Vereinbarungstreuhand........................................................................... 40 (2) Übertragungsbeschränkungen ............................................................ 42 (a) Grundlagen ..................................................................................... 42 (b) Arten von Übertragungsbeschränkungen ....................................... 45 (i) Vinkulierungsklauseln ................................................................... 45 (ii) Vorerwerbsrechte ........................................................................... 47 (a) Das Vorkaufsrecht im Sinne des § 1072 ABGB ........................ 48 (b) Aufgriffsrechte ........................................................................... 49 (c) Übertragungsbeschränkungen
bei
der
Begründung
von
Treuhandbeteiligungen ............................................................................... 51 (i) Erwerbstreuhand ............................................................................ 51 (ii) Übertragungstreuhand .................................................................... 53 (iii) Vereinbarungstreuhand .................................................................. 54 (d) 2. Rechtsfolgen bei Verletzung einer Übertragungsbeschränkung .... 57 Beendigung von Treuhandbeteiligungen ........................................................ 59 a) Beendigung des Treuhandverhältnisses ..................................................... 59 (1) Beendigungsgründe ............................................................................ 59 (2) Rechtsfolgen der Beendigung ............................................................. 61 b) Beendigung des Beteiligungsverhältnisses................................................. 64 III
c) (1) Ausscheiden aus der Gesellschaft....................................................... 64 (2) Auflösung der Gesellschaft ................................................................ 65 Wechsel einer Vertragspartei ..................................................................... 66 (1) Wechsel in der Person des Treuhänders ............................................. 66 (2) Wechsel in der Person des Treugebers ............................................... 67 C. Zusammenfassung .............................................................................................. 68 III. Treuhandbeteiligungen ............................................................................................70 A. Das Treuhandverhältnis ...................................................................................... 70 1. Pflichten des Treuhänders im Treuhandverhältnis ......................................... 70 a) Die Pflichten des Treuhänders im Allgemeinen ......................................... 70 b) Einzelne Pflichten im Besonderen.............................................................. 72 (1) Weisungsgebundenheit des Treuhänders............................................ 72 (a) Grundlagen ..................................................................................... 72 (b) Stimmbindungen............................................................................. 75 (i) Zulässigkeit von Stimmbindungen................................................. 75 (ii) Folgen einer weisungswidrigen Stimmrechtsausübung ................. 78 (c) (2) Kollision mit Treuepflicht aus dem Beteiligungsverhältnis ........... 81 Informationspflicht ............................................................................. 83 (a) Grundlagen ..................................................................................... 83 (b) Kollision
mit
Verschwiegenheitspflicht
aus
dem
Beteiligungsverhältnis ................................................................................ 85 (3) 2. Haftung des Treuhänders .................................................................... 87 Pflichten des Treugebers im Treuhandverhältnis ........................................... 90 a) Die Pflichten des Treugebers im Allgemeinen ........................................... 90 b) Einzelne Pflichten im Besonderen.............................................................. 90 (1) Entgelt- und Aufwandersatzanspruch des Treuhänders ..................... 90 (2) Haftung des Treugebers ...................................................................... 92 (3) Zurückbehaltung- und Aufrechnungsrecht des Treuhänders.............. 93 IV
B. Das Beteiligungsverhältnis ................................................................................. 95 1. Dogmatische Grundlagen des Beteiligungsverhältnisses ............................... 95 a) Das Trennungsprinzip als Ausgangspunkt ................................................. 95 b) Einbeziehung des Treugebers in das Beteiligungsverhältnis abweichend
vom Trennungsgrundsatz ................................................................................... 97 (1) Problemaufriss .................................................................................... 97 (2) Satzungsrechte zugunsten des Treugebers ......................................... 98 (a) Meinungsstand ................................................................................ 98 (b) Stellungnahme .............................................................................. 103 (3) Formen
der
Einbeziehung
des
Treugebers
in
das
Beteiligungsverhältnis .................................................................................. 108 (a) Mitberechtigung am Geschäftsanteil ............................................ 108 (i) Ulmers Modell ............................................................................. 108 (ii) Kritik in der Literatur ................................................................... 109 (b) Abspaltung einzelner Rechte vom Geschäftsanteil ...................... 110 (i) Das Abspaltungsverbot ................................................................ 110 (ii) Abspaltung bei Treuhandbeteiligungen ....................................... 115 (c) Einräumung zusätzlicher Rechte .................................................. 117 (d) Erweiterte Einzelzuordnung nach Armbrüster ............................. 118 (e) Stellungnahme .............................................................................. 119 (4) Offenlegungspflicht
des
Treuhandverhältnisses
gegenüber
der
Gesellschaft .................................................................................................. 125 2. Rechte und Pflichten des Treugebers im Beteiligungsverhältnis ................. 127 a) Rechte des Treugebers gegenüber der Gesellschaft ................................. 127 (1) Vermögensrechte .............................................................................. 127 (2) Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung .......................... 129 (3) Stimmrecht bei der Beschlussfassung in der Generalversammlung . 132 (a) Unmittelbares Stimmrecht des Treugebers .................................. 132 V
(i) Stimmrechtsvollmacht ................................................................. 132 (ii) Legitimationszession.................................................................... 134 (iii) Abgespaltenes sowie zusätzliches Stimmrecht zugunsten des
Treugebers ............................................................................................ 136 (b) Uneinheitliche Stimmrechtsausübung .......................................... 137 (c) Stimmverbot ................................................................................. 141 (4) Aktivlegitimation
zur
Anfechtung
und
Nichtigerklärung
von
Beschlüssen der Generalversammlung ......................................................... 143 (5) Informationsrecht.............................................................................. 146 (6) Schadenersatzanspruch ..................................................................... 149 b) Pflichten des Treugebers gegenüber der Gesellschaft .............................. 152 (1) Kapitalaufbringung in der GmbH ..................................................... 152 (a) Grundlagen ................................................................................... 152 (b) Haftung des Treugebers für die Erbringung der Einlage.............. 154 (i) Rechtsprechung des BGH ............................................................ 154 (ii) Kritik in der Literatur ................................................................... 155 (iii) Stellungnahme .............................................................................. 158 (c) (2) Weitere Haftungstatbestände ........................................................ 161 Das Verbot der Einlagenrückgewähr ................................................ 163 (a) Grundlagen ................................................................................... 163 (b) Leistung an den Treuhänder ......................................................... 164 (c) Leistung an den Treugeber ........................................................... 167 (3) Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen ............................ 172 (a) Grundlagen ................................................................................... 172 (b) Eigenkapitalersatz und Treuhandbeteiligung ............................... 173 (4) Treuepflicht ...................................................................................... 178 (a) Grundlagen ................................................................................... 178 (b) Treuepflicht des Treugebers gegenüber der Gesellschaft ............ 185 VI
C. Zusammenfassung ............................................................................................ 190 IV. Ergebnis .................................................................................................................193 Literaturverzeichnis .......................................................................................................195 Judikaturverzeichnis ......................................................................................................214 Anhang I: Zusammenfassung ........................................................................................229 Anhang II: Abstract .......................................................................................................230 Anhang III: Lebenslauf..................................................................................................231 1
I. Einleitung
A. Problemaufriss
Die Treuhandbeteiligung ist eine häufig gewählte Form der mittelbaren Beteiligung an
einer Gesellschaft. Sie ist dergestalt, dass ein Gesellschafter (Treuhänder) seinen Geschäftsanteil für einen Dritten (Treugeber) mit der Maßgabe hält, seine Rechte aus der
Beteiligung nur auf die im Treuhandvertrag festgelegte Weise auszuüben.1 So bleibt der
Treugeber gegenüber Dritten oder auch gegenüber der Gesellschaft verborgen. Er kann
aber über den Treuhänder den Gewinn aus der Beteiligung ziehen und Einfluss auf das
Gesellschaftsgeschehen ausüben. Das charakteristische an einer Treuhandbeteiligung ist
daher, dass der Geschäftsanteil rechtlich dem Treuhänder, wirtschaftlich dem Treugeber
zuzurechnen ist.2 Dadurch entstehen zwei Rechtsverhältnisse: Das Beteiligungsverhältnis zwischen Treuhänder und Gesellschaft sowie das Treuhandverhältnis zwischen
Treuhänder und Treugeber.3 Daraus folgt die doppelte Pflichtenbindung des Treuhänders: Er unterliegt zum einen seinen treuhandvertraglichen Pflichten gegenüber dem
Treugeber und zum anderen seinen gesellschaftsvertraglichen Pflichten gegenüber der
Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern.4
Die Zulässigkeit, Treuhandbeteiligungen zu begründen, ist allgemein anerkannt.5 Eine
gesetzliche Regelung sucht man allerdings vergebens. Denn die Treuhand ist ganz all-
1
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3
4
5
K. Schmidt in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch III3 §§ 161-237 (2012) Vor § 230
Rz 36; ders, Gesellschaftsrecht4 (2002) 1826; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften (2001) 2; Roth/Thöni, Treuhand und Unterbeteiligung, in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz
(1992) 245 (250); Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften (2000) 6; Schaub, Treuhand an
GmbH-Anteilen, DStR 1995, 1634; Tebben, Die Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000) 28; Wiesner, Zur Haftung des Treugeber-Kommanditisten bei der qualifizierten Treuhand, in FS Ulmer (2003) 673.
OGH 25.9.1952, 3 Ob 465/52 SZ 25/249; 25.2.1971, 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355;
28.10.1971, 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; Apathy in
Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB IV3 (2005) § 1002 Rz 15; Spielbüchler in Rummel,
Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch I3 §§ 357-360 Rz 2; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Großkommentar I (2005) § 15 Rz 203; Seibt in Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz I11 (2012) § 15 Rz 227;
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 36; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand
an Gesellschaftsanteilen (1981) 16; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974,
26 (29).
Gruber, Treuhandbeteiligung 8; vgl Tebben, Unterbeteiligung 28.
Blaurock, Unterbeteiligung 17; Tebben, Unterbeteiligung 31; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3
Vor § 230 Rz 36.
U. Torggler in Straube (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG § 1 Rz 7; Koppensteiner/Rüffler,
(2007)
§ 39
Rz 9,
§ 76
Rz 22;
Nowotny
in
Kommentar
zum
GmbHG3
Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008) Rz 4/27, 49; Reich-
2
gemein ein nur in Einzelgesetzen anzutreffendes Rechtsinstitut. Vielmehr ist es der
Rechtsprechung und Literatur zu verdanken, die seit jeher bemüht ist, der Treuhand
Struktur zu geben. In der Literatur vermehrt sich die Zahl an Monographien6 und Aufsätzen7, die sich speziell den Treuhandbeteiligungen widmen. Das spricht für dessen
praktische Bedeutung, aber auch dafür, dass viel Klärungsbedarf8 besteht. Unter den
Monographien sind besonders jene von Armbrüster und Gruber hervorzuheben. Beide
haben als Schwerpunkt das Verhältnis zwischen Treugeber und Gesellschaft gewählt. In
diesem Bereich sind nämlich noch viele Fragen offen. Zur Zeit ist noch hM9, dass ausschließlich der Treuhänder Gesellschafter und damit Träger der gesellschaftsrechtlichen
6
7
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9
Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung (1983) 643; Winter/Löbbe
in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 189; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 227;
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 36; ders, Gesellschaftsrecht4, 1826; Armbrüster,
Beteiligung 2 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 6 ff; Blaurock, Unterbeteiligung 16; Roth/Thöni in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 250.
Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften (2001); Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften (2000); Tebben, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen
(2000); siehe auch Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995); Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (1983); Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen2 (1989).
Siehe besonders Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 250; Armbrüster, Treuhänderische
GmbH-Beteiligungen (I), GmbHR 2001, 941; ders, Treuhänderische GmbH-Beteiligungen (II),
GmbHR 2001, 1021; Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26; Breuer, Treuhandverhältnisse im Gesellschaftsrecht, MittRhNotK 1988, 79; Ehlke, Zur Behandlung von Treugeber und Treuhänder an einem GmbH-Anteil, DB 1985, 795; Grage, Ausgewählte Aspekte der Verwaltungstreuhand an Geschäftsanteilen, RNotZ 2005, 251; Greitemann, Die Formbedürftigkeit der
Erwerbstreuhand an GmbH-Anteilen, GmbHR 2005, 577; Schaub, Treuhand an GmbH-Anteilen –
Treuhandgefahren für den Treugeber, DStR 1996, 65; ders, Treuhand an GmbH-Anteilen,
DStR 1995, 1634.
AA Grundmann, Der Treuhandvertrag (1997) 2, wonach Hauptfragen des Außenverhältnisses ausdiskutiert erscheinen.
OGH 10.4.2008, 6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 = RdW 2008, 520 =
NZ 2008, 281; RIS-Justiz RS0123563; RS0010762 (Publikums-KG); RG 18.10.1932 - II 91/32
RGZ 138, 106; RG 12.2.1937 - VII 238/36 RGZ 153, 350; 3.7.1934 - II 116/34 JW 1934, 2906;
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258; 14.12.1970 - II ZR 161/69 WM 1971, 306;
19.1.1976 - II ZR 119/74 WM 1976, 736; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 643; Thöni, Anm zu OGH
9 Ob 138/09v, GesRZ 2007, 328 (331 f); ders, Vertrags- und Gesetzesumgehung durch Treuhand an
Gesellschaftsanteilen, ecolex 1992, 236 (237); Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 (2013) § 1
Rz 42; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 203; Ebbing in Michalski,
Kommentar betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung I2 (2010) § 15 Rz 216; Seibt in
Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 228; Reichert/Weller in Münchener Kommentar zum GmbHG I (2010)
§ 15 Rz 223; Altmeppen in Roth/Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung7 (2012) § 15 Rz 43; Schlitt in Sudhoff, GmbH & Co KG6 (2005) § 39 Rz 45 ff; K. Schmidt
in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 78; Däubler, Die treuhänderische Abtretung des GmbHGeschäftsanteils, GmbHR 1966, 243 (245); Zutt in Hachenburg, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Großkommentar I8 (1992) Anh § 15 Rz 54; Grage, RNotZ 2005,
260 f; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbHG 250; Henssler, Treuhandgeschäft – Dogmatik und Wirklichkeit, AcP 196 (1996), 37 (47 f); Beuthien, ZGR 1974, 78; siehe zum Trennungsprinzip auch
Gruber, Treuhandbeteiligung 114 ff.
3
Rechte und Pflichten sei. Zwischen dem Treugeber und der Gesellschaft werden jegliche Rechtsbeziehungen ausgeschlossen. Daher stehen nur dem Treuhänder das Stimmrecht in der Generalversammlung und die sonstigen Mitverwaltungsrechte zu. Aus diesem Trennungsgrundsatz folgert die hM10 auch, dass der Treuhänder vorrangig die Interessen der Gesellschaft und seiner Mitgesellschafter zu wahren habe. Das spielt vor allem dann eine Rolle, wenn der Treuhänder nicht seine Pflichten aus einem Rechtsverhältnis erfüllen kann, ohne dabei seine Pflichten aus dem anderen Rechtsverhältnis zu
verletzen. Ein Beispiel dafür ist eine Weisung des Treugebers, die den Treuhänder dazu
veranlassen würde, gegen seine Treuepflicht aus dem Gesellschaftsverhältnis zu verstoßen.11
Diesen Trennungsgrundsatz hält die hM allerdings nicht konsequent ein. Vielmehr kann
in bestimmten Fällen das Treuhandverhältnis auf das Beteiligungsverhältnis übergreifen. Zu denken sind vor allem an in der Person des Treugebers begründete Befangenheitsgründe, die zu einem Stimmverbot des Treuhänders führen12 oder die Anwendung
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12
BGH 10.11.1951 - II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 = JZ 1952, 114;
Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 75 Rz 36; Gruber, Treuhandbeteiligung 79; K. Schmidt in
MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 73; Schäfer in Staub, Großkommentar zum Handelsgesetzbuch III5 § 105 Rz 105; Beuthien, ZGR 1974, 41 ff; Henssler, AcP (196) 1996, 79; Roth/Thöni in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 288; Blaurock, Unterbeteiligung 134; Ehlke, DB 1985, 800 („Primat
der Gesellschafterpflichten“); vgl allgemein zum Vorrang der Treuepflicht K. Schmidt in Scholz,
GmbHG II11 § 47 Rz 50; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 511; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 113; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 75;
Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung5 (2013) § 47 Rz 31.
Gruber, Treuhandbeteiligung 6, 100 ff; Eden, Treuhandschaft2, 41; Armbrüster, Beteiligung 241.
OGH 18.9.2009, 6 Ob 49/09p GesRZ 2010, 57 (Pachinger) = wbl 2010, 91 = ecolex 2010, 163 =
RdW 2010, 25; 8.5.2008, 6 Ob 28/08y GesRZ 2008, 304 (S. Schmidt) = wbl 2008, 359 = RdW 2008,
649 (AG); BGH 29.3.1971 - III ZR 255/68 BGHZ 56, 47 = NJW 1971, 1265 = GmbHR 1971, 254 =
AG 1971, 266; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 34; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47
Rz 157; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 129; Römermann in Michalski,
GmbHG II2 § 47 Rz 164; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 95; Roth in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 79; Kastner, Treuhand im österreichischen Recht, in FS Hämmerle (1972) 163 (168 f); Henssler, AcP 196 (1996), 80; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 57; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 273; Thöni,
ecolex 1992, 239; Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 100; Enzinger in Straube (Hrsg),
GmbHG § 39 Rz 81; Gaggl/Sigari-Majd, Abänderung von Stimmverboten durch den Gesellschaftsvertrag, ecolex 2003, 338; Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz7 (2009) § 39 Rz 14; ReichRohrwig, GmbH-Recht 345; Lohr, Der Stimmrechtsausschluss des GmbH-Gesellschafters,
NZG 2002, 551; S. Schmidt, Stimmverbote in der GmbH (2003) 98 ff; Tebben, Unterbeteiligung
354; Gruber, Treuhandbeteiligung 212; Armbrüster, Beteiligung 264 ff; Däubler, GmbHR 1966,
245; Groß, Stimmrecht und Stimmrechtsauschluss bei der Testamentsvollstreckung am GmbHAnteil, GmbHR 1994, 599; Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH (2011) 90; aA Ulmer, Zur
Treuhand an GmbH-Anteilen, in FS Odersky (1996) 873 (891), der für die einfache Treuhand besondere Zurechnungsgründe verlangt.
4
von gesellschaftsvertraglichen Übertragungsbeschränkungen13 auf die Begründung von
Treuhandbeteiligungen. Darüber hinaus kann der Treugeber aufgrund seines Weisungsrechts soweit auf die Gesellschaft Einfluss ausüben, dass sich seine Position der eines
unmittelbaren Gesellschafters annähert. Armbrüster14 sieht darin zu Recht eine Relativierung des Trennungsgrundsatzes. Das wirft daher die Frage auf, ob der Trennungsgrundsatz überhaupt noch tragbar ist und ob nicht vielmehr eine differenzierte Betrachtung des Verhältnisses zwischen Treugeber und Gesellschaft geboten erscheint. Konkreter formuliert: Ist es zulässig, den Treugeber in das Gesellschaftsverhältnis miteinzubeziehen? Wenn ja, auf welche Weise kann dies geschehen? Dabei gilt es auch zu untersuchen, welche Bedeutung der Zustimmung der Gesellschafter zur Treuhandbeteiligung
zukommt. Das spielt sowohl für die Frage, ob der Treugeber in das Gesellschaftsverhältnis aufgenommen werden kann, als auch für die Frage nach dem Umfang der Einbeziehung eine Rolle.15 Schwerpunkt dieser Arbeit bildet daher das Außenverhältnis der
Treuhandbeteiligung. Das Innenverhältnis der Treuhandbeteiligung spielt zwar nur eine
kleine Rolle, dennoch soll sie nicht völlig außer Betracht bleiben. Dabei gilt es zum
einen das Rechtsverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber näher zu beleuchten.
Zum anderen soll auch hier der von der hM vertretene Vorrang der Gesellschaftsinteressen gegenüber den Treugeberinteressen hinterfragt werden. Allerdings liegt das Hauptaugenmerk allein auf der GmbH. Anders dagegen Armbrüsters und Grubers Arbeiten,
die dieses Thema rechtsformübergreifend behandeln, wobei Gruber als Ausgangspunkt
neben der Publikums-KG die GmbH wählt.
B. Gang der Untersuchung
Der Schwerpunkt dieser Arbeit ist in zwei Kapitel aufgeteilt. Das Grundlagenkapitel
soll einerseits einen Überblick über die Treuhand und mögliche Motive für eine Treuhandbeteiligung bieten. Anderseits befasst es sich mit der Begründung und Beendigung
einer Treuhandbeteiligung, insbesondere mit der Frage der Anwendbarkeit der Notariatsaktspflicht und von gesellschaftsvertraglichen Übertragungsbeschränkungen. Demgegenüber soll das Kapitel über Treuhandbeteiligungen die oben aufgeworfenen Fragen
beantworten. Das erste Unterkapitel behandelt das Innenverhältnis der Treuhandbeteiligung, das zweite Unterkapitel dagegen das Außenverhältnis. Beim Innenverhältnis werden die einzelnen Rechte und Pflichten zwischen Treuhänder und Treugeber dargestellt,
13
14
15
Armbrüster, Beteiligung 5; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 204.
Armbrüster, Beteiligung 4.
Vgl auch die Forschungsfragen bei Armbrüster, Beteiligung 7 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 11 f.
5
wobei einzelne Pflichten besonders erörtert werden. Dabei geht es vor allem auch darum, wie mögliche Pflichtenkollisionen aufgelöst werden können. Beim Außenverhältnis soll zuerst die Zulässigkeit der Einbeziehung des Treugebers in das Gesellschaftsverhältnis anhand gesellschaftsrechtlicher Prinzipien beurteilt werden. Danach wird
anhand dieser Ergebnisse für einzelne Rechte und Pflichten geprüft, ob diese auch dem
Treugeber zustehen bzw ihn treffen können.
II. Grundlagen
A. Die Treuhand
1. Das Wesen der Treuhand
Die Treuhand ist aus der Fortentwicklung eines der ältesten Rechtsinstitute, der römisch-rechtlichen fiducia16, entstanden.17 Damals wie auch heute wollte man mit ihrer
Hilfe den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Bedürfnissen in der Praxis gerecht
werden.18 Trotz anfänglichem Gegenwind19 hat sich die fiducia durchsetzen können und
ist heute in Form der Treuhand in Literatur20 und Rechtsprechung21 allgemein anerkannt. Aufgrund der darin zum Ausdruck kommenden Rechtsüberzeugung erblickt ein
16
17
18
19
20
21
Lat. fides: Vertrauen, Zuversicht.
Noordraven, Von der „fiducia“ zur Treuhandschaft, NZ 1995, 256.
Vgl Noordraven, NZ 1995, 256; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 9; Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, JBl 1948, 305.
Siehe dazu Asmus, Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand (1977) 19 ff; Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts (1973) 29 ff; Noordraven, NZ 1995, 261; Schey, Die Obligationsverhältnisse des österreichischen allgemeinen Privatrechts I (1907) 575 ff; Fischbach; Treuhänder und Treuhandgeschäfte (1912) 141 ff.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 90; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002
Rz 42; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 9; Stanzl in Klang/Gschnitzer, Kommentar zum
Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch IV/12 (1968) 788; Kastner, JBl 1948, 305; Coing, Treuhand 28; Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis (1933) 7; Gschnitzer, Allgemeiner Teil
des bürgerlichen Rechts2 (1992) 789; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 1827; F. Bydlinski, System
und Prinzipien des Privatrechts (1996) 336; Schey, Obligationsverhältnisse 574.
OGH 19.12.1933, 4 Ob 536/33 SZ 15/252; 17.6.1953, 1 Ob 405/53 SZ 26/156; 28.10.1971,
1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; 11.2.1971, 1 Ob 29/71
SZ 44/13 = JBl 1971, 519; 9.12.1987, 1 Ob 667/87 JBl 1988, 378; 23.6.1988, 8 Ob 565/87
SZ 61/153 = RdW 1988, 384 = GesRZ 1988, 229; 2.5.1991, 7 Ob 523/91 ecolex 1991, 682 = AnwBl 1992, 247 = HS 22.444; 27.1.1995, 7 Ob 503/94 SZ 68/23 = RdW 1995, 340 = HS 26.562;
25.5.1999, 1 Ob 333/98x RdW 1999, 652 = EvBl 1999, 841 = bbl 1999, 205 = ÖBA 2000, 157;
7.12.2001, 7 Ob 272/01b ecolex 2002, 245; 11.12.2003, 6 Ob 248/03v RdW 2004, 271 = ÖBA 2004,
964 (Rabl) = bbl 2004, 120; 9.5.2007, 9 Ob 138/06v SZ 2007/70 = GeS 2007, 291 = RdW 2007, 730
= ecolex 2007, 776 = EvBl 2007, 734 = GesRZ 2007, 328; 14.8.2008, 2 Ob 105/08t RdW 2009, 16;
28.2.2011, 9 Ob 75/10k EvBl 2011, 603 = Zak 2011, 176.
6
Teil der Literatur in der Treuhand sogar Gewohnheitsrecht.22 Mittlerweile geht auch der
Gesetzgeber von der Existenz der Treuhand aus.23 Eine (allgemeine) gesetzliche Regelung fehlt aber bis heute, wohl deshalb, weil die Treuhand schwer in die Systematik des
Privatrechts einzubetten ist.24 Daher führt die hM25 weiterhin ihre Zulässigkeit auf den
Grundsatz der Vertragsfreiheit zurück.
Die Treuhand wird mangels gesetzlicher Regelung unterschiedlich definiert.26 Die klassische Definition27 lieferte Schultze28, wonach Treuhänder ist, „wer Rechte als Eigenrechte empfangen hat mit der Bestimmung, sie nicht im eigenen Interesse zu gebrauchen“. Ähnlich formulierte es aus der österreichischen Literatur Schey29: „Das charakteristische dieser fiducia besteht darin, dass formell Eigentum oder sonst ein Recht […]
übertragen wird, jedoch „zu treuer Hand“, d. i. mit der Vereinbarung, dass der Empfänger sein Recht lediglich im Interesse des Übergebers behalten und verwenden […]
solle.“ Diese aus dem Anfang des 20. Jhdt. stammenden Begriffsbestimmungen ent22
23
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26
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29
F. Bydlinski, System 350; vgl OGH 1.4.1976, 7 Ob 519/76 SZ 49/49 = JBl 1976, 588 = NZ 1978, 10;
RIS-Justiz RS0008921; Kastner in FS Hämmerle 164; Haemmerle, Empfiehlt sich eine gesetzliche
Regelung des Treuhänderverhältnisses? Gutachten zum 36. Deutschen Juristentag 1931, 632 (681).
Siehe § 36a NO; § 48 BWG; § 64, 225a, 236 AktG; vgl Kastner, JBl 1948, 305; Umlauft, Die Treuhandschaft aus zivilrechtlicher Sicht, in Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995) 18 (23); zur Frage, ob die Treuhand gesetzlich geregelt werden soll, siehe Haemmerle, Gutachten zum 36. Deutschen Juristentag 1931, 632 ff.
Die Treuhand liegt an der Schnittstelle zwischen Schuld- und Sachenrecht. Das Schuldrecht ist getragen vom Grundsatz der Vertragsfreiheit, während das Sachenrecht durch den Typenzwang (numerus clausus) eingeschränkt ist. Die Treuhand nimmt hier eine Zwischenstellung ein, wenn sie dem
Treuhänder volles Eigentum, dem Treugeber aber eigentümerähnliche Rechte gewährt (vgl dazu
F. Bydlinski, System 349; Thurnher, Grundfragen des Treuhandwesens (1994) 127; Apathy in
Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 9; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 789). Die hM löst
dieses Problem dadurch, dass sie streng zwischen dem Innenverhältnis, das nach Schuldrecht zu beurteilen ist, und dem Außenverhältnis, für das Sachenrecht gilt, unterscheidet (Strasser in Rummel,
ABGB I3 § 1002 Rz 42a; Kastner, JBl 1948, 306; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 788 f;
Schey, Obligationsverhältnisse I 578; aA Thurnher, Grundfragen 127 ff).
OGH 19.12.1933, 4 Ob 536/33 SZ 15/252; 17.6.1953, 1 Ob 405/53 SZ 26/156; 28.10.1971,
1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; 11.2.1971, 1 Ob 29/71
SZ 44/13 = JBl 1971, 519; 9.12.1987, 1 Ob 667/87 JBl 1988, 378; Strasser in Rummel, ABGB I3
§ 1002 Rz 42; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 9.
Vgl die Definitionen bei Siebert, Treuhandverhältnis 22; Schultze, Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht, in Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts VIIL (1901) 1; Haemmerle, Gutachten zum 36. Deutschen Juristentag 1931, 632 (670); Coing, Treuhand 85; Schey,
Obligationsverhältnisse I 568, 574; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 788; Koziol/Welser,
Grundriss des Bürgerlichen Rechts I13 (2006) 218; OGH 19.12.1933, 4 Ob 536/33 SZ 15/252;
25.9.1952, 3 Ob 465/52 SZ 25/249; 11.2.1971, 1 Ob 29/71 SZ 44/13 = JBl 1971, 519; 25.2.1971,
1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355; zuletzt 14.8.2008, 2 Ob 105/08t RdW 2009, 16.
Kastner, JBl 1948, 305.
Schultze in Jherings Jahrbüchern VIIL 1; Haemmerle (Gutachten zum 36. DJ 1931, 670) hat diese
Definition übernommen und ergänzt.
Schey, Obligationsverhältnisse I 574.
7
sprechen weitgehend dem heutigen Verständnis der (fremdnützigen) Treuhand. Unterschiede bestehen lediglich darin, dass der Treuhänder auch (überwiegend) eigene Interessen verfolgen kann, ohne dem Charakter der Treuhand zu schaden.30 Außerdem kann
nach hM31 der Treuhänder das Treugut auch von einem Dritten übernehmen, es muss
nicht aus dem Vermögen des Treugebers stammen. Der Definition von Koziol/Welser32
ist daher der Vorzug zu geben, welche die Treuhand am genauesten beschreibt. Eine
Treuhand sei nämlich dann gegeben, „wenn jemand (der Treuhänder) Rechte übertragen erhält, die er im eigenen Namen, aber aufgrund einer besonderen obligatorischen
Bindung zu einer anderen Person (dem Treugeber) nur in einer bestimmten Weise ausüben soll (Zweckbindung)“. Trotzdem sind die übrigen Definitionen nicht unbeachtlich.
Sie alle lassen nämlich erkennen, dass die Treuhand zwei wesentliche Eigenschaften
aufweist. Einerseits erhält der Treuhänder Rechte zur Ausübung im eigenen Namen
übertragen.33 Ihm allein kommt die absolut wirkende34 und nach außen unbeschränkte35
Rechtsmacht am Treugut zu. Eine Treuhand ohne Treugut und ohne Verfügungsgewalt
darüber ist undenkbar, weil die Tätigkeit des Treuhänders stets objektbezogen ist.36 Diese Seite der Treuhand wird auch als dessen sachliches Element bezeichnet.37 Andererseits ist der Treuhänder im Innenverhältnis dazu verpflichtet, seine Rechtsmacht nur in
einer bestimmten Weise auszuüben. Diese Zweckbindung wird durch die Treuhandab-
30
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35
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37
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42b; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002
Rz 98; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 789; Kastner, JBl 1948, 308; Umlauft in
Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 26; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 1827; Coing, Treuhand 89.
Schultze (in Jherings Jahrbücher VIIL 2) erkennt zwar diese Form der Treuhand an, bezeichnet sie
jedoch als „gemischte Treuhänderschaft“, weil sie das Wesen der Treuhand nicht rein widerspiegle.
OGH 30.11.1950, 1 Ob 263/50 JBl 1951, 460; 25.8.1954, 2 Ob 615/54 JBl 1954, 619; 16.9.1982,
8 Ob 545/82 RZ 1983, 65 = HS 12.688; 22.2.1990, 7 Ob 715/89 RdW 1990, 409; Kastner in
FS Hämmerle 187 (anders noch in JBl 1949, 422); Thurnher, Grundfragen 58 f; Umlauft in
Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 35; Gruber, Treuhandbeteiligung 26 ff; aA Stanzl in
Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 792. Näheres dazu II.B.1.a)(2)(a).
Koziol/Welser, Grundriss I13 218; diese Definition wurde auch vom OGH später übernommen (vgl
dazu 24.6.1986, 5 Ob 516/86 RdW 1986, 336 = ÖBA 1987, 55 [Apathy]; 22.11.2007, 8 Ob 104/07p
ÖBA 2008, 745 = Zak 2008, 56; 14.8.2008, 2 Ob 105/08t RdW 2009, 16).
Gruber, Treuhandbeteiligung 2; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 91; Grundmann, Der Treuhandvertrag 5; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 50; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828; Coing, Treuhand 85 f; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 21.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 91.
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 11.
Coing, Treuhand 85; Gruber, Treuhandbeteiligung 3.
Coing, Treuhand 85; Gruber, Treuhandbeteiligung 3; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 21;
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 50; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828 („dingliches
Element“).
8
rede begründet und stellt das persönliche Element der Treuhand dar.38 Sie ist rein obligatorischer Natur und vermag die Rechtsmacht des Treuhänders nicht zu beschränken.39
Mit anderen Worten, der Treuhänder ist rechtlicher, der Treugeber dagegen wirtschaftlicher Eigentümer.40 Daraus folgt, dass der Treuhänder eine weitergehende Rechtsstellung erhält als es der wirtschaftliche Zweck der Übertragung erfordert.41 In der Literatur
hat sich dafür der Ausdruck „Der Treuhänder kann mehr als er darf“ etabliert.42
Diese Eigenschaften der Treuhand weist nur die fiducia uneingeschränkt auf. Sie ist
aber nur eine Form der Treuhand, weshalb die beiden Begriffe nicht miteinander gleichzusetzen sind. Neben der fiducia haben sich die deutschrechtliche oder germanische
Treuhand und die Ermächtigungstreuhand entwickelt.43 Die deutschrechtliche Treuhand
hat sich in der Praxis nicht durchsetzen können.44 Gleiches gilt für die Ermächtigungstreuhand im Bereich der Treuhandbeteiligungen. Sie gilt als ungeeignet, die mit der
Treuhand verfolgten Ziele zu erreichen.45 Daher soll der Untersuchung von Treuhandbeteiligungen allein die fiducia zugrunde liegen.
2. Abgrenzung der Treuhand zu anderen Rechtsinstituten
a) Stellvertretung
Die Treuhand ist von der direkten Stellvertretung leicht abzugrenzen.46 Der direkte
Stellvertreter handelt im Namen und auf Rechnung des Vertretenen, der dadurch unmit38
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41
42
43
44
45
46
Gruber, Treuhandbeteiligung 2; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 91; Grundmann, Der Treuhandvertrag 5; Coing, Treuhand 85 f; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 21;
vgl K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 50; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828.
OGH 25.2.1971, 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002
Rz 42a; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 92; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 21; Kastner, JBl 1948, 306.
OGH 25.9.1952, 3 Ob 465/52 SZ 25/249; 25.2.1971, 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355;
28.10.1971, 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; Apathy in
Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 15; Spielbüchler in Rummel, ABGB I3 §§ 357-360 Rz 2; Beuthien, ZGR 1974, 29.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42a; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 11; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 92; Gruber, Treuhandbeteiligung 3.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 92; Apathy in Schwimann, ABGB IV3
§ 1002 Rz 11; Apathy, Probleme der Treuhand, ÖJZ 2006, 221 (222); Koziol/Welser, Grundriss I13
218; Butschek, Die Rechtsstellung des Treugebers bei der uneigennützigen Treuhand, JBl 1991, 364.
Siehe dazu II.A.3.a).
OGH 19.6.1986, 7 Ob 520/86 JBl 1986, 647 = RdW 1986, 366 = ÖBA 1987, 643 (Apathy); Strasser
in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 23; Kastner in
FS Hämmerle 166; Blaurock, Unterbeteiligung 123.
Näheres siehe bei Blaurock, Unterbeteiligung 123 f; Armbrüster, Beteiligung 14; Beuthien,
ZGR 1974, 29.
Kastner, JBl 1949, 90; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 31.
9
telbar und ausschließlich berechtigt sowie verpflichtet wird.47 Der Treuhänder hingegen
tritt stets im eigenen Namen auf, weshalb dieser nicht zugleich auch direkter Stellvertreter sein kann.48
Nicht so einfach ist aber die Abgrenzung zwischen Treuhand und mittelbarer Stellvertretung. Der mittelbare Stellvertreter handelt nämlich ebenso wie der Treuhänder im
eigenen Namen für fremde Rechnung.49 Die Trennung ist aber wichtig, weil nach hM50
nur dem Treugeber das Exszindierungs- und Aussonderungsrecht bei Konkurs des
Treuhänders zukommt.51 In der Literatur wurden verschiedene Abgrenzungsmöglichkeiten entwickelt. So sieht Strasser52 den Unterschied zwischen beiden Rechtsinstituten in
der Übertragung von Rechten. Wo keine Rechte übertragen werden, der Beauftragte
aber in eigenem Namen für fremde Rechnung handeln soll, liege keine Treuhand, sondern mittelbare Stellvertretung vor. Dem ist insoweit zuzustimmen, dass ohne Übertragung eines Treuguts, unabhängig ob vom Treugeber oder einem Dritten, die Treuhand
47
48
49
50
51
52
Kastner, JBl 1949, 90; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 31; Gschnitzer, Allgemeiner Teil2, 765;
Schey, Obligationsverhältnisse 429; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 25;
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 2; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 5, 42d.
Kastner, JBl 1949, 90; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 31; Stanzl in Klang/Gschnitzer,
ABGB IV/12, 788; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42d; Rubin in Kletečka/Schauer,
ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 219; Gschnitzer, Allgemeiner Teil2, 771.
OGH 7.3.1973, 1 Ob 30/73 SZ 46/31 = HS 8090 = EvBl 1973, 391 = JBl 1973, 418; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 74; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 10; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 31.
OGH 16.3.1955, 3 Ob 104/55 EvBl 1955, 679; 23.1.1963, 3 Ob 183/62 EvBl 1963, 185 = JBl 1963,
429 (Kastner); 6.7.1983, 3 Ob 149/82 RdW 1984, 10; 10.4.1997, 6 Ob 2352/96t SZ 70/63 =
ecolex 1998, 18 = EvBl 1997/171 = NZ 1998, 300 = ZIK 1998, 98; 8.7.2010, 2 Ob 15/10k
ecolex 2011, 33 = ZIK 2011, 238 = Zak 2010, 416; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42k;
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 777; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002
Rz 74, 111.
Worauf sich die Ansprüche des Treugebers stützen und warum diese nur ihm zukommen sollen, ist
im Einzelnen umstritten; vgl dazu Wilburg, Gläubigerordnung und Wertverfolgung, JBl 1949, 29
(Grundsatz der Wertverfolgung: Der Treugeber dürfe sich vorzugsweise aus dem Treugut befriedigen, weil von ihm dieses in das Vermögen des Treuhänders gelangt sei.); Apathy, ÖJZ 2006, 226
(Grundsatz der Wertverfolgung und die Absicht, das Treugut nicht endgültig zu übertragen); F. Bydlinski, System 347 (haftungsrechtliche Zuordnung des Treuguts zum Treugeber, die Privatautonomie
und Grundsatz der Wertverfolgung); Canaris, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, in
FS Flume I (1978) 371 (410 ff) (Offenkundigkeit der Treuhand in Analogie zu § 392 Abs 2 HGB);
dem folgend Gruber, Die Treuhand in der Zwangsvollstreckung, JBl 2001, 207 (214 ff); Butschek,
JBl 1991, 369; ders, Die Gläubiger des Treuhänders und ihr unverdientes Glück, ÖBA 2011, 96
(101 ff) (Analogie zu § 392 Abs 2 HGB unabhängig von Offenkundigkeit); Thurnher, Grundfragen 73 (Grundsatz der Wertverfolgung, Offenkundigkeit und Anschluss an Butscheks Überlegungen
zu § 392 Abs 2 HGB); zustimmend Rechberger in Apathy, Treuhandschaft 183.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42e; vgl auch Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002
Rz 10.
10
nicht denkbar ist.53 Ein brauchbares Abgrenzungskriterium ist damit aber nicht gefunden.54
Coing55 dagegen knüpft an die Dauer der Rechtsinnehabung an. Der mittelbare Stellvertreter sei ein Erwerbsgehilfe, für den die erworbenen Güter bloß Durchgangsposten darstellen. Er werde sie möglichst bald auf den Geschäftsherrn übertragen. Der Treuhänder
hingegen habe die Aufgabe, das Treugut auf Dauer zu halten und zu verwalten. Anders
formuliert, bei der mittelbaren Stellvertretung handle es sich um ein kurzfristiges, sich
selbst beendendes Abwicklungsverhältnis, bei der Treuhand um eine langfristige, sich
weiter fortsetzende Gestaltungsverwaltung.56 Butschek57 wendet dagegen ein, dass bei
der Inkassozession, die auch von Coing58 als Treuhandfall behandelt werde, gerade keine länger dauernde Rechtsinnehabung des Zessionars als Treuhänder beabsichtigt ist.59
Zudem wäre es widersinnig, das Treugut dem Zugriff der Gläubiger dann zu entziehen,
wenn dieses dem Treuhänder längere Zeit zugeordnet ist. Schließlich sei die Täuschung
der Gläubiger hier wesentlich größer als im Falle von bloßen Durchgangsposten. Außerdem werde es kaum gelingen, ohne Willkür eine zeitliche Grenze zu ziehen, ab deren
Überschreiten nicht mehr Geschäftsbesorgung, sondern bereits Treuhand anzunehmen
ist. Auch wenn Butscheks Argumente einiges für sich haben, ist die Dauer, besser die
Ausrichtung der Geschäftsbesorgung60, ein erster Anhaltspunkt.61 Soll jemand Sachen
mit dem Ziel erwerben, diese alsbald auf den Hintermann zu übertragen, liegt im Zweifel eine mittelbare Stellvertretung vor. Doch auch hier kann sich aus den Umständen des
Einzelfalls Gegenteiliges ergeben. Letztlich muss man wohl eingestehen, dass beide
53
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56
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59
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61
Die Treuhand ist stets objektbezogen (Coing, Treuhand 85; Gruber, Treuhandbeteiligung 3).
Vgl die Kritik von Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 31 f; Apathy, Art. 401 OR und die
Treuhand im österreichischen Recht, in FS Honsell (2002) 467 (475 f); ders, ÖJZ 2006, 227.
Coing, Treuhand 103; zustimmend Martinek in Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen II (2006), Vor § 662 Rz 50; vgl OGH 22.2.1990,
7 Ob 715/89 RdW 1990, 409; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 10; Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders (1960) 131 ff; aA Rubin in Kletečka/Schauer,
ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 75; Canaris in FS Flume I 418. Vgl auch die Abgrenzung von
K. Schmidt in Schlegelberger, Kommentar zum Handelsgesetzbuch III/25 (1986) § 335 (§ 230 n. F.)
Rz 40.
Martinek in Staudinger, BGB II Vor § 662 Rz 50.
Butschek, Die Rechtsstellung des Treugebers bei der uneigennützigen Treuhand, Diss Wien (1989),
13 f; zustimmend Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 32; ebenso kritisch Apathy, ÖJZ 2006, 228; vgl
auch Martinek in Staudinger, BGB II Vor § 662 Rz 51.
Coing, Treuhand 59.
Vgl Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 75; Strasser in Rummel, ABGB I3
§ 1002 Rz 34; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 18.
Martinek in Staudinger, BGB II Vor § 662 passim.
Apathy in FS Honsell 476.
11
Rechtsinstitute sich in ihren Anwendungsbereichen überschneiden können.62 Eine genaue Abgrenzung scheint daher nicht möglich zu sein.63
b) Unterbeteiligung
Die Unterbeteiligung ist ebenso wie die Treuhand ein gesetzlich nicht geregeltes
Rechtsinstitut.64 Sie gilt als Beteiligung an einer Beteiligung65 und liegt dann vor, wenn
ein Gesellschafter einem Dritten gesellschaftsvertraglich eine Gewinnbeteiligung an
seinem Gesellschaftsanteil einräumt.66 Das gilt zumindest für die typische Form der
Unterbeteiligung.67 Bei der atypischen Form ist der Unterbeteiligte darüber hinaus, je
nach Vereinbarung, an den Wertveränderungen des Anteils und an den stillen sowie
offenen Reserven der Gesellschaft entsprechend seiner Quote beteiligt.68 Zwischen
Hauptbeteiligtem und Unterbeteiligtem besteht nach hM69 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts iSd §§ 1175 ff ABGB mit dem gemeinsamen Zweck, die Beteiligung zu
62
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69
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42d; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002
Rz 76; Kastner, JBl 1949, 91; vgl auch Beuthien, ZGR 1974, 30; aA Thurnher, Grundfragen 126
(„Treuhand und mittelbare Stellvertretung verhalten sich wie zwei sich deckende Kreise, weshalb
beide Begriffe synonym verwendet werden sollten.“).
Butschek, Uneigennützige Treuhand 15; Canaris in FS Flume I 418; Thurnher, Grundfragen 126;
Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 32.
Blaurock/Berninger, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil in zivilrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht (I), GmbHR 1990, 11 (12); Vergeiner, Unterbeteiligung (1983) 18.
Vergeiner, Unterbeteiligung 17; Esch, Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen,
NJW 1964, 902; Wittmann-Tiwald in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1186 Rz 3; Roth/Thöni in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 252.
Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 12; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335
(§ 230 n. F.) Rz 183; ders, Gesellschaftsrecht4, 1865 f; Vergeiner, Unterbeteiligung 17; Esch,
NJW 1964, 902 f; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 642; Kastner, Die Unterbeteiligung, JBl 1965, 72;
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 252.
Blaurock, Unterbeteiligung 114; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 12; Roth/Thöni in FS 100 Jahre
GmbH-Gesetz 254; Flore, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, BB 1994, 1191; Schulze zur
Wiesche, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, GmbHR 1986, 236 (237).
Blaurock, Unterbeteiligung 114; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 12; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 190; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 254; Flore,
BB 1994, 1191; Schulze zur Wiesche, GmbHR 1986, 237.
OGH 2.2.1994, 6 Ob 502/94 ecolex 1994, 473 = wbl 1994, 313 = ZfRV 1994, 166; 22.6.1926,
1 Ob 462/26 SZ 8/199; Kastner, JBl 1965, 72; Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz2 (1988) 307; H. Torggler, Atypische Beteiligungsverhältnisse im Handels- und im Steuerrecht, ÖJZ 1980, 505 (506); Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 253; Blaurock, Unterbeteiligung 109 ff; ders, Handbuch Stille Gesellschaft7 (2010) Rz 30.21 ff; Böttcher/Zartmann/Faut, Stille
Gesellschaft und Unterbeteiligung3 (1978) 45 ff; Ulmer/Schäfer in Münchener Kommentar zum
BGB V6 (2013) Vor § 705 Rz 92; Habermeier in Staudinger, BGB II (2003) Vor §§ 705-740 Rz 64;
für Behandlung als stille Gesellschaft Esch, NJW 1964, 902 ff.
12
halten und zu nutzen.70 Gegenstand einer Unterbeteiligung kann dabei jede Art mitgliedschaftlicher Beteiligung sein, darunter der Geschäftsanteil an einer GmbH.71
In der Literatur wurden die Treuhand und die Unterbeteiligung bisher als zwei sich gegenseitig ausschließende Rechtsinstitute behandelt.72 Ein Abgrenzungskriterium sah
man in der unterschiedlichen Rechtsnatur. Der Treuhand liege nämlich ein Auftragsverhältnis, der Unterbeteiligung dagegen ein Gesellschaftsverhältnis zugrunde.73 Ein weiterer Unterschied sei, dass der Treuhänder ausschließlich die Interessen des Treugebers
wahrnehme, während der Hauptbeteiligte bei der Unterbeteiligung teils eigene Interessen, teils jene des Unterbeteiligten verfolge.74 Inzwischen hat sich jedoch die Ansicht
durchgesetzt, dass Treuhand und Unterbeteiligung sich nicht gegenseitig ausschließen.75
Ein Unterbeteiligungsverhältnis könne vielmehr Treuhandcharakter aufweisen.76 So in
dem Fall, dass mehrere Personen sich über einen Dritten, den Kommanditisten, an einer
KG beteiligen. Der Kommanditist handle im eigenen Namen und für seine Quote auch
im eigenen Interesse, jedoch für die Beteiligungen der anderen, die Unterbeteiligten im
fremden Interesse. Hinsichtlich der Quote der Unterbeteiligten bestehe somit ein Treuhandverhältnis, dem im Innenverhältnis zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder
ein Auftrags- oder ein Gesellschaftsverhältnis zugrunde liege.77
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73
74
75
76
77
Vgl Blaurock, Unterbeteiligung 109; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 12; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 185; ders, Gesellschaftsrecht4, 1866.
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 184; ders, Gesellschaftsrecht4,
1866; Vergeiner, Unterbeteiligung 17; vgl Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 75 Rz 39; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 75 Rz 7; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht (2007) Rz 2568; Kastner, JBl 1965, 72; OGH 2.2.1994, 6 Ob 502/94 ecolex 1994, 473 =
wbl 1994, 313 = ZfRV 1994, 166.
Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft3 58; Tebben, Unterbeteiligung 65 ff, 75; vgl dazu
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 45.
Eden, Treuhandschaft2, 30; Vergeiner, Unterbeteiligung 22; Blaurock, Stille Gesellschaft7 (2010)
Rz 30.9; Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft (1984) 119.
Eden, Treuhandschaft2, 30; Vergeiner, Unterbeteiligung 22; Blaurock, Stille Gesellschaft7 Rz 30.9;
Esch, NJW 1964, 902 f; Blaurock/Berninger, GmbHR 1990, 13; Maulbetsch, Beirat 119.
BGH 13.6.1994, II ZR 259/92 NJW 1994, 2886 = DStR 1994, 1199 (Goette) = BB 1994, 1597 =
ZIP 1994, 1180; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 45; ders in Schlegelberger,
HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 38; Armbrüster, Beteiligung 23; Schäfer in Staub, HGB III5 § 105
Rz 110; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 261; Kastner, JBl 1965, 73.
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 38; Blaurock/Berninger,
GmbHR 1990, 13; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 260.
Vgl Kastner, JBl 1965, 73 in Anlehnung an einen Sachverhalt, der vom BGH (13. 5. 1953 II ZR 157/52 BGHZ 10, 49 = NJW 1953, 1548 = BB 1953, 690) zu beurteilen war; Roth, Anm zu
BGH II ZR 259/92, LM § 662 Nr 45, der als Grenzfälle die Unterbeteiligung mit minimaler Quote
des Hauptbeteiligten und die Treuhand zugunsten mehrerer Treugeber nennt; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 38 verweist auf die Publikums-KG; Roth/Thöni in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 260 nennen noch die Sicherungstreuhand.
13
Der nunmehr hM ist idS zu folgen, dass Treuhand und Unterbeteiligung miteinander
vereinbar sind. Es kann daher durchaus vorkommen, dass ein mittelbares Beteiligungsverhältnis die Charakteristika sowohl einer Treuhand als auch einer Unterbeteiligung
erfüllt.78 Dennoch kann die Abgrenzung anhand des Innenverhältnisses in manchen Fällen zu einem eindeutigen Ergebnis führen.79 Das gilt für jene Fälle, in denen Gegenstand der mittelbaren Beteiligung der gesamte Gesellschaftsanteil ist. Hier wird idR
mangels Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks ein Treuhandverhältnis und keine Unterbeteiligung vorliegen.80
c) Nießbrauch
Der Nießbrauch81 ist das beschränkt dingliche Recht, eine fremde Sache, mit Schonung
der Substanz, ohne alle Einschränkung zu genießen (§ 509 ABGB). Dem Nießbraucher
steht demnach das ausschließliche Recht zur Ausübung der Nutzungs- und Verwaltungsbefugnisse zu, während das Eigentum an der Sache beim Nießbrauchbesteller verbleibt.82 Daher sagt man auch, der Nießbrauch zeichne sich durch die Trennung von
Substanz und Funktion aus.83
Gesellschaftsanteile können ganz unstrittig84 Gegenstand eines Nießbrauchs sein.85 Dabei wird zwischen dem Nießbrauch am Gewinn und jenem am gesamten Geschäftsanteil
78
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85
Für diese Fälle wird vertreten, dass die Rechtsfolgen nach dem „materiellen Gehalt der mittelbaren
Beteiligung“ zu beurteilen sind (Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personenhandelsgesellschaften [1971] 44; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz
261; vgl auch Roth, LM § 662 Nr 45). Ulmer (in Großkommentar HGB III5 [2009] § 105 Rz 110;
ders in FS Odersky 879 f) will die rechtliche Beurteilung beider Rechtsinstitute eng aufeinander abstimmen.
Vgl K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 § 230 Rz 202, der zwischen „Abgrenzungsfällen“ und
„Überschneidungsfällen“ unterscheidet; Roth, LM § 662 Nr 45.
Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB V6 Vor § 705 Rz 92; Habermeier in Staudinger, BGB II
Vor §§ 705-740 Rz 64; Kastner, JBl 1965, 73; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 § 230 Rz 202;
Armbrüster, Beteiligung 24; Schaub, DStR 1995, 1635.
Auch Fruchtgenuss oder Fruchtnießung genannt.
Teichmann, Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1972, 1 (4); Frotz, Der Fruchtgenuss an
Personengesellschaftsanteilen – ein Überblick, GesRZ 1990, 34 (35); Memmer in Kletečka/Schauer,
ABGB-ON 1.01 § 509 Rz 3.
Teichmann, ZGR 1972, 4; Frotz, GesRZ 1990, 35; Blaurock, Unterbeteiligung 135; Kraus in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts III3 GmbH (2009) § 26 Rz 60; Varro/Ebner, Fruchtgenuss
an Gesellschaftsanteilen ohne Stimmrechtsübertragung? RdW 2011, 762 (764).
Oberhammer, Mitverwaltung als Nutzung (2001) 1.
Klang, ABGB II2, 583; Spath in Schwimann/Kodek, ABGB II4 (2012) § 509 Rz 2; Frotz,
GesRZ 1990, 34 f; Schauer in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 2/599 f; Rauter
in Straube (Hrsg), GmbHG § 75 Rz 40; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 641; Seibt in Scholz,
GmbHG I11 § 15 Rz 212; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 323; Kraus in
MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 62; Korn, Nießbrauchsgestaltungen auf dem Prüfstand I, DStR 1999,
1461 (1465); Fricke, Nießbrauch an einem GmbH-Geschäftsanteil – Zivil- und Steuerrecht,
14
unterschieden.86 Allein letzteres ist zur Abgrenzung gegenüber der Treuhand relevant.
Denn nur hier kann der Nießbraucher zusätzlich Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft erlangen, die ihn in seiner Rechtsstellung dem Treuhänder annähern würden. Der
Unterschied zwischen beiden Rechtsinstituten liegt aber darin, dass der Geschäftsanteil
dem Treuhänder rechtlich zugeordnet ist, während der Nießbraucher Gesellschaftsfremder bleibt.87 Die Rechte des Nießbrauchers am Geschäftsanteil bleiben deshalb auch
hinter jenen des Treuhänders zurück.88 Will man dem Nießbraucher umfassende Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft einräumen, so bietet sich die „Treuhandlösung“
an.89 Dabei wird dem Nießbraucher die volle Gesellschafterstellung übertragen, die er
im Innenverhältnis nur in bestimmten Grenzen ausüben soll. Freilich handelt es sich
dabei nicht mehr um einen Nießbrauch im technischen Sinne, als vielmehr um eine eigennützige Treuhand.90
Betrachtet man aber, wem der Nutzen aus der mittelbaren Beteiligung zukommt, so
ergibt sich die Nähe des Nießbrauchers zum Treugeber.91 Beide ziehen als Dritte ihren
wirtschaftlichen Vorteil aus dem Geschäftsanteil, ohne Rechtsinhaber zu sein. Dass der
Nießbraucher darüber hinaus Verwaltungsrechte ausüben kann, schadet nicht, denn
86
87
88
89
90
91
GmbHR 2008, 739 (740); Petzold, Nießbrauch an Kommandit- und GmbH-Geschäftsanteilen – Zivil-und Steuerrecht (I), GmbHR 1987, 381 (387); Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 256;
Varro/Ebner, RdW 2011, 762; Haslinger, Zuwendungsfruchtgenuss an Unternehmensanteilen,
ecolex 1996, 622 (623 ff).
Frotz, GesRZ 1990, 36 ff; Haslinger, ecolex 1996, 623; Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 60;
Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 325.
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 12; Eden, Treuhandschaft2, 33.
Klar ist, dass der Nießbraucher nicht über den Geschäftsanteil verfügen kann (Klang, ABGB II2,
583; Spath in Schwimann/Kodek, ABGB II4 § 509 Rz 1; Hofmann in Rummel, ABGB I3 § 509 Rz 3).
Ob und welche Mitverwaltungsrechte ihm in der Gesellschaft zustehen, ist stark umstritten (Überblick bei Oberhammer, Mitverwaltung 3 ff). Gegen ein Stimmrecht in der Generalversammlung siehe Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 80 Rz 16; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 9;
Varro/Ebner, RdW 2011, 763.
Damit sollte auch das Abspaltungsverbot eingehalten werden, das mittlerweile aber nicht mehr der
Zuweisung von Mitgliedschaftsrechten auf den Nießbraucher entgegen stehen soll (Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts I/1, Die Personengesellschaft [1977] 366; K. Schmidt, Stimmrecht beim Anteilsnießbrauch, ZGR 1999, 601 [605 f]; Kruse, Nießbrauch an der Beteiligung an einer Personengesellschaft, RNotZ 2002, 69 [73]; Oberhammer, Mitverwaltung 46; Varro/Ebner,
RdW 2011, 763; vgl BGH 3.7.1989 - II ZB 1/89 BGHZ 108, 187 = NJW 1989, 3152 = DNotZ 1990,
183 [Reimann]; 20.4.1972 - II ZR 143/69 BGHZ 58, 316 = NJW 1972, 1755; 9.11.1998 II ZR 213/97 NJW 1999, 571 = DB 1999, 208 = NZG 1999, 150 = ZIP 1999, 68 = DStR 1999, 246).
K. Schmidt, ZGR 1999, 604; ders, in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 12; Eden, Treuhandschaft2, 32; Teichmann, ZGR 1972, 6; Blaurock, Unterbeteiligung 77, 137; Reichert/Weller in
MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 325; Armbrüster, Beteiligung 26; Finger, Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft, DB 1977, 1033 (1036); Fricke, GmbHR 2008, 741;
Kruse, RNotZ 2002, 73; Korn, DStR 1999, 1465; Petzold, GmbHR 1987, 383.
Vgl Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 257 („Funktionell steht der Nießbraucher dem Treugeber nahe.“).
15
auch bei der qualifizierten Treuhand92 wird diese Möglichkeit dem Treugeber zugestanden.93 Abgrenzungsmerkmal kann der Umstand sein, dass dem Treugeber als wirtschaftlichem Inhaber letztlich die Substanz zusteht. Das folgt aus dessen Herausgabeanspruch bei Beendigung des Treuhandverhältnisses.94
3. Formen der Treuhand
a) Weitere Hauptformen neben der fiducia
(1) Deutschrechtliche Treuhand
Die deutschrechtliche Treuhand entwickelte sich parallel zur fiducia in Anlehnung an
Schultzes95 Untersuchungen. Der Treuhänder erwirbt dabei das Vollrecht am Treugut
wie der fiduciar, doch ist dieses auflösend bedingt. Das Eigentum fällt mit Eintritt der
Bedingung ipso iure an den Treugeber (zurück), dem bis dahin bloß ein Anwartschaftsrecht96 zusteht.97 Die Rechtsmacht des Treuhänders wird damit durch den im Treuhandvertrag vereinbarten Zweck dinglich beschränkt.98 Als Bedingung kommt der Tod des
Treuhänders oder die Zwangsvollstreckung auf das Treugut durch dessen Gläubiger
ebenso in Betracht wie die zweckwidrige Benutzung des Treugutes oder die Unerreichbarkeit des Zwecks.99 Den Unterschied zur fiducia sah Schultze100 in der Verschiedenheit der Anlage des römischen und des deutschen Sachenrechts. Für das römische Sachenrecht sei allein die wirkliche dingliche Rechtslage maßgebend. Dem deutschen Sachenrecht dagegen sei das „materielle Publizitätsprinzip“ immanent, wonach einem
Nacherwerber nur offenkundig gemachte Beschränkungen und Begrenzungen entgegen
gehalten werden können. Dadurch werde für die Verkehrssicherheit Sorge getragen und
es stehe der Zulassung dinglicher Beschränkungen nichts im Wege. Die Einhaltung des
92
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95
96
97
98
99
100
Siehe III.B.2.
Ulmer in FS Odersky 880.
Eden, Treuhandschaft2, 33; Schaub, DStR 1995, 1635.
Schultze, Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung (1895);
ders in Jherings Jahrbüchern VIIL 1.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 149; vgl Kastner, JBl 1948, 307.
Schultze in Jherings Jahrbüchern VIIL 10 f; Coing, Treuhand 90; Rubin in Kletečka/Schauer,
ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 145; Kastner, JBl 1948, 306; Gruber, Treuhandbeteiligung 4; Umlauft in
Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 23.
Schultze in Jherings Jahrbüchern VIIL 10; Siebert, Treuhandverhältnis 47 f.
Schultze in Jherings Jahrbüchern VIIL 22; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002
Rz 148; Kastner, JBl 1948, 306.
Schultze in Jherings Jahrbüchern VIIL 13 ff.
16
Publizitätsprinzips eröffne daher der Vertragsfreiheit auf sachenrechtlichem Gebiet weiten Spielraum.
Stimmen in der Literatur äußerten zwar Bedenken gegen die deutschrechtliche Treuhand, weil dessen Vereinbarkeit mit dem Veräußerungs- und Belastungsverbot in
§ 364 c ABGB (§ 137 BGB101), dessen Ziel es ist, den freien Verkehr vor zu langen
Rechtsbindungen zu schützen102, bezweifelt wurde.103 Bei der deutschrechtlichen Treuhand geht es aber nicht darum, das Treugut dem Verkehr zu entziehen. Vielmehr soll
dem Treugeber durch sein Anwartschaftsrecht gesichert werden, dass er später dessen
Eigentümer wird.104 Außerdem steht die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung der
Verfügung des Treuhänders über das Treugut nicht entgegen.105 Der Dritte erwirbt unter
der Voraussetzung, dass er gutgläubig ist, volles Eigentum, zumindest aber dinglich
beschränktes.106 Doch ist Umlaufts107 Befürchtung, das sachenrechtliche Prinzip der
Klarheit sei bei einem automatischen Rückfall des Treuguts in Gefahr, nicht von der
Hand zu weisen. Denn ohne Verfügungsgeschäft kann fraglich sein, ob und wann das
Eigentum auf den Treugeber übergegangen ist. Das kann insbesondere daraus resultieren, dass die Parteien unterschiedlichen Vorstellungen über den vereinbarten Bedingungseintritt unterliegen.
Trotz aller Bedenken gibt es dennoch einen Anwendungsbereich für die deutschrechtliche Treuhand. Klassisches Beispiel ist das Sicherungseigentum, bei dem nach Zahlung
der gesicherten Forderung das Eigentum an den Sicherungsgeber zurückfallen soll.108
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107
108
Vgl Jauernig in Jauernig, BGB14 (2011) § 137 Rz 2. Die dhM hegt dagegen keine Bedenken (mehr):
Armbrüster in MünchKomm BGB I6 § 137 Rz 15; Kohler in Staudinger, BGB I (2011) § 137
Rz 31 ff mwN; Dörner in Schulze, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch7 (2012) § 137 Rz 4;
Henssler, AcP 196 (1996), 69 f.
ErläutRV 78 BlgHH 21. Sess 42; Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 364c Rz 1.
Hämmerle, Empfiehlt sich eine gesetzliche Regelung des Treuhandverhältnisses? Gutachten zum
36. Deutschen Juristentag 1931, 633 (689); Kastner, JBl 1948, 306 (anders aber Kastner in
FS Hämmerle 166); Egglmeier, Überlegungen zu einer grundbücherlichen Anmerkung der fiduziarischen Treuhand, wbl 1994, 188 (194) (anders Egglmeier, Zur Zulässigkeit auflösend bedingter
Übereignung im österreichischen Recht, NZ 1997, 33 [35 f]).
Vgl Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 50; Siebert, Treuhandverhältnis 218 f.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 155.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 146.
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 65 f.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 147; Spielbüchler in Rummel, ABGB I3
§§ 357-360 Rz 3.
17
Darüber hinaus kommen Forderungen, auf die § 364c ABGB nicht anzuwenden ist, und
jene Fälle, in denen zeitlich befristetes Eigentum begründet werden kann, in Betracht.109
(2) Ermächtigungstreuhand
Im Gegensatz zu den beiden anderen Treuhandformen kommt es bei der Ermächtigungstreuhand zu keiner Übertragung von Eigentum.110 Dem Treuhänder stehen bloß
Verwaltungs- oder Verfügungsrechte zu, die er im eigenen Namen für fremdes Interesse
ausübt.111 Der Treugeber verliert daher auch nicht seine Rechte am Treugut, sondern die
Rechte des Treuhänders bestehen daneben.112 Gemeinsam haben Ermächtigungstreuhand und deutschrechtliche Treuhand, dass die Rechtsmacht des Treuhänders durch den
Treuhandvertrag außenwirksam begrenzt wird.113
Im deutschen Recht war Grundlage für die Entwicklung der Ermächtigungstreuhand
§ 185 BGB (Verfügung eines Nichtberechtigten).114 Das ABGB kennt zwar keine vergleichbare Regelung, dennoch ist die Ermächtigungstreuhand von der Rechtsordnung
anerkannt.115 Als Beispiele sind die Verkaufskommission nach § 383 UGB116 sowie die
Verfügungsbefugnis der Kapitalanlagegesellschaft nach § 3 InvFG117 zu nennen.118
Doch ist die Anwendung der Ermächtigungstreuhand nicht auf den Bereich der gesetzlich geregelten Fälle beschränkt.119 Sie ist vielmehr allgemein anerkannt.120 Worauf sich
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119
Kastner in FS Hämmerle 166; Kastner, JBl 1948, 306; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12,
789; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 154.
OGH 23.2.1983, 3 Ob 160/82 SZ 56/31; 21.2.1996, 3 Ob 2021/96v SZ 69/35; Kastner, JBl 1948,
307; Kastner in FS Hämmerle 167; Schwarz, Miete vom Ermächtigungstreuhänder, JBl 2001, 166;
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 789; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 20;
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 22; Coing, Treuhand 221; Thurnher, Grundfragen 90;
Eden, Treuhandschaft2, 24; Gruber, Treuhandbeteiligung 6.
OGH 8.6.1949, 1 Ob 85/49 SZ 22/86; 23.2.1983, 3 Ob 160/82 SZ 56/31; Kastner, JBl 1948, 307;
Kastner in FS Hämmerle 167; Schwarz, JBl 2001, 166; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12,
789; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 158; Strasser in Rummel, ABGB I3
§ 1002 Rz 4; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 20; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 22; Eden, Treuhandschaft2, 24; Gruber, Treuhandbeteiligung 6; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4,1827.
Thurnher, Grundfragen 22; Gruber, Treuhandbeteiligung 6; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON
1.01 § 1002 Rz 160.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 161; Coing, Treuhand 221.
Siebert, Treuhandverhältnis 235; Armbrüster, Beteiligung 13; Coing, Treuhand 96; Eden, Treuhandschaft2, 24; Kastner, JBl 1948, 307; Kastner in FS Hämmerle 167; Thurnher, Grundfragen 28.
Schwarz, JBl 2001, 167.
Siehe Griss in Straube (Hrsg), Kommentar zum UGB I4 § 383 Rz 20.
Kammel in Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz (Hrsg), Kommentar zum InvFG (2008) § 3 Rz 18.
Für weitere Beispiele siehe Kastner in FS Hämmerle 167 ff.
Vgl F. Bydlinski, Der Inhalt des guten Glaubens beim Erwerb vom Vertrauensmann des Eigentümers, JBl 1967, 355 (356); Schwarz, JBl 2001, 167.
18
aber die Zulässigkeit stützen soll, wird teilweise unterschiedlich beurteilt. F. Bydlinski121 sieht die Grundlage in der vollen Verfügungsbefugnis des Eigentümers über die
Sache. Es bestehe kein Grund, der erklären könnte, warum er sie nicht auch durch einen
Dritten, der in eigenem Namen handelt, sollte wahrnehmen können. Dass dies der
Standpunkt des ABGB sei, zeige für einen begrenzten, aber durchaus analogiefähigen
Teilbereich die Regelung des Trödelvertrags. Überzeugender ist jedoch die Ansicht des
OGH122 und ihm folgend Kastners123, welche die Ermächtigungstreuhand aufgrund der
Vertragsfreiheit für zulässig halten.
a) Weitere Einteilung
(1) Offene und verdeckte Treuhand
Eine offene Treuhand liegt vor, wenn das Treuhandverhältnis nach außen hin erkennbar
ist.124 Das kann der Fall sein, wenn die Umstände im Einzelfall auf ein solches Rechtsverhältnis hinweisen oder wenn der Treuhänder ausdrücklich seine Rechtsstellung offenlegt.125 Die österreichische Literatur unterscheidet bei letzterem nicht zwischen Offenlegung gegenüber Dritten und gegenüber Mitgesellschaftern. Eine Treuhandbeteiligung kann daher im Verhältnis zur Gesellschaft offen, im Verhältnis zu Außenstehenden verdeckt sein oder umgekehrt.126
Der deutschen Lehre liegt dagegen ein abweichendes Begriffsverständnis zugrunde.
Offene Treuhand setze voraus, dass die Treuhand den Mitgesellschaftern offengelegt127,
ja sogar von ihnen gebilligt128 wurde. Auf das Verhältnis zu Gesellschaftsfremden
120
121
122
123
124
125
126
127
128
OGH 19.6.1986, 7 Ob 520/86 JBl 1986, 647 = RdW 1986, 366 = ÖBA 1987, 643 (Apathy); RISJustiz RS0010458; Schwarz, JBl 2001, 167; Kastner in FS Hämmerle 173; Umlauft in
Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 22.
F. Bydlinski, JBl 1967, 356.
OGH 25.11.1930, 1 Ob 889/30 SZ 12/295; 26.3.1963, 8 Ob 56, 57/63 SZ 36/46; 19.6.1986,
7 Ob 520/86 JBl 1986, 647 = RdW 1986, 366 = ÖBA 1987, 643 (Apathy).
Kastner, JBl 1948, 307; ders in FS Hämmerle 173; dem folgend Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 22.
Kastner, JBl 1948, 307; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 25; Rubin in Kletečka/Schauer,
ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 99; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42a; Apathy in Schwimann,
ABGB IV3 § 1002 Rz 9; RIS-Justiz RS0010496.
Coing, Publizität und Außenwirkung bei der Treuhand, in FS Bärmann (1975) 203.
Vgl Eden, Treuhandschaft2, 28; Beuthien, ZGR 1974, 31.
Eden, Treuhandschaft2, 28; Armbrüster, Beteiligung 20; Breuer, MittRhNotK 1988, 80; Coing,
Treuhand 91.
BGH 13.5.1953 - II ZR 157/52 BGHZ 40, 44 (49 f) = NJW 1953, 1548 = BB 1953, 690; zuletzt
11.10.2011 - II ZR 242/09 NZG 2011, 1432 = WM 2011, 2327 = DStR 2011, 2363; Henssler,
AcP 196 (1996), 81; Ulmer in FS Odersky 878; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230
19
kommt es idR nicht an.129 Diese Unterscheidung kann allerdings zu Missverständnissen
führen. Aus der Offenlegung des Treuhandverhältnisses folgt nicht, dass sie auch von
den Mitgesellschaftern gebilligt wurde.130 Besser ist es daher für jene Treuhandverhältnisse, denen die Mitgesellschafter zugestimmt haben, den Ausdruck der „qualifizierten“
Treuhand zu verwenden.131 Das Gegenstück dazu bezeichnet Ulmer132 als die „einfache“ Treuhand, scheinbar als Synonym für die verdeckte Treuhand.133 An diesem Begriffspaar kritisiert Armbrüster134 zu Recht, dass sie zu undifferenziert sei. Zwischen
verdeckter und qualifizierter Treuhand gebe es weitere Abstufungen. Das Treuhandverhältnis könne offengelegt oder offengelegt und gebilligt, aber ohne Rechtseinräumung
für den Treugeber sein. Es bietet sich daher an beide Begriffspaare, einfache und qualifizierte sowie verdeckte und offene Treuhand, nebeneinander zu verwenden. Verdeckt
ist die Treuhand dann, wenn sie nicht erkennbar ist, ansonsten ist sie offen. Die „einfache“ Treuhand dagegen sagt aus, dass das Treuhandverhältnis offengelegt und gebilligt
wurde. Dem Treugeber stehen aber dabei keine Rechte in der Gesellschaft zu. Auf
höchster Stufe steht die qualifizierte Treuhand, die im bereits dargelegten Sinne offengelegt und gebilligt wurde sowie den Treugeber ins Gesellschaftsverhältnis einbezieht.
Zusammenfassend kann die Treuhand daher, gereiht nach der Bekanntheit und Position
des Treugebers, verdeckt, offen, einfach oder qualifiziert sein. Klar ist, dass die einfache
und qualifizierte Treuhand stets auch offen sind. Doch sagt die Erkennbarkeit der Treuhand noch nichts über das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Treugeber aus.
(2) Einseitige und mehrseitige Treuhand
Eine einseitige Treuhand liegt vor, wenn ein Treuhänder die Interessen eines Treugebers
oder die gleichgerichteten Interessen einer Personenmehrheit wahrnimmt.135 Ein Fall ist
129
130
131
132
133
134
135
Rz 43 (Das Treuhandverhältnis werde regelmäßig auch von den Mitgesellschaftern gebilligt.); ebenso Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 251; Schaub, DStR 1995, 1634.
Breuer, MittRhNotK 1988, 80; Beuthien, ZGR 1974, 31; Schaub, DStR 1995, FN 5.
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 43 („Offenlegung und Mitgliedschaftsstellung
der Treugeber ist nicht dasselbe.“); Tebben, Die qualifizierte Treuhand im Personengesellschaftsrecht, ZGR 2001, 586 (FN 1); Henssler, AcP 196 (1996), 81.
Tebben, ZGR 2001, 586 FN 1; Ulmer in FS Odersky 878; Armbrüster, Beteiligung 20.
Ulmer in FS Odersky 878.
Vgl Armbrüster, Beteiligung 20.
Armbrüster, Beteiligung 20.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42c; Kastner, JBl 1948, 308; Umlauft in Apathy (Hrsg),
Treuhandschaft 26; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 164 f; Coing, Grundlagen 89; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 9; Grundmann, Treuhandvertrag 268.
20
die Publikums-KG136, bei der sich zahlreiche Kapitalgeber mittelbar über einen Treuhänder als Kommanditisten an einer KG beteiligen.137 Bei der mehrseitigen Treuhand138
hingegen steht der Treuhänder in einem Rechtsverhältnis zu mehreren Treugebern, die
meist gegensätzliche Interessen verfolgen.139 Er hat dabei die Interessen aller Treugeber
bestmöglich zu wahren.140 Sollte daher die Weisung eines Treugebers zum Nachteil der
anderen gereichen, so darf der Treuhänder diese nicht befolgen.141 Als Beispiel für eine
mehrseitige Treuhand dient das Kreditkonsortium142, bei dem sich mehrere Personen
zur Kreditgewährung zusammenschließen.143 Wollen sie nicht alle gegenüber dem Kreditnehmer in Erscheinung treten, so bestimmen sie einen von ihnen zum Treuhänder,
der als Konsortialführer agiert.144
(3) Eigennützige und fremdnützige Treuhand
Je nach Interessenlage wird zwischen der eigennützigen145 und fremdnützigen Treuhand
unterschieden.146 Der fremdnützige Treuhänder handelt vorwiegend im Interesse des
Treugebers.147 Beispiele dafür sind die Verwaltungstreuhand, die vielfach synonym148
136
137
138
139
140
141
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143
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147
Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht, Rz 2/898, 2/903; Schlitt in Sudhoff, GmbH & Co KG6 § 39 Rz 33; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 44; Gruber,
Treuhandbeteiligung 13.
Vgl Grundmann, Treuhandvertrag 16.
In Deutschland auch doppelseitige Treuhand oder Doppeltreuhand genannt, vgl dazu Grundmann,
Treuhandvertrag 265.
Siehe Nachweise in FN 135; Grundmann, Treuhandvertrag 265; vgl RS0010415.
OGH 18.3.1997, 1 Ob 43/97y ecolex 1997, 746 = RdW 1997, 446 = JBl 1997, 519 = EvBl 1997/145;
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 5.
OGH 13.11.1957, 2 Ob 406/57 JBl 1958, 122; 25.2.1971, 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355;
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 5; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 790;
Kastner, Treuhand im österreichischen Recht, JBl 1958, 109.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42d.
OGH 19.6.1986, 7 Ob 520/86 JBl 1986, 647 = RdW 1986, 366 = ÖBA 1987, 643 (Apathy); Jud, Das
Kreditkonsortium im Spannungsfeld zwischen Gelegenheits-Gesellschaft und Treuhandschaft,
GesRZ 1981, 129.
OGH 19.6.1986, 7 Ob 520/86 JBl 1986, 647 = RdW 1986, 366 = ÖBA 1987, 643 (Apathy); Jud,
GesRZ 1981, 136 ff; Kastner, Kreditkonsortium, Gelegenheitsgesellschaft und Treuhandschaft,
GesRZ 1982, 1 (2).
Auch genannt beschränkt uneigennützige Treuhand (Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 789)
oder „gemischte Treuhänderschaft“ (Schultze in Jherings Jahrbüchern VIIL 2).
OGH 30.3.1960, 6 Ob 83/60 RZ 1960, 140; 16.9.1982, 8 Ob 545/82 RZ 1983, 65 = HS 12.688;
Kastner, JBl 1948, 308; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 26; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 1827.
OGH 16.9.1982, 8 Ob 545/82 RZ 1983, 65 = HS 12.688; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 26; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42b; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002
Rz 13; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 95; Stanzl in Klang/Gschnitzer,
ABGB IV/12, 789; Coing, Treuhand 89; Eden, Treuhandschaft2, 26; Blaurock, Unterbeteiligung 67;
Beuthien, ZGR 1974, 29 f; Schaub, DStR 1995, 1634; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz
251; Thurnher, Grundfragen 30.
21
für die fremdnützige Treuhand verwendet wird, die Verfügungstreuhand und die Verwahrungstreuhand.149 Der Treuhänder kann dabei auch eigene Interessen verfolgen,
solange sie nicht überwiegen.150 Es schadet daher nicht, ein Entgelt für die Treuhandtätigkeit zu bezahlen.151 Im Gegensatz dazu treten im Falle der eigennützigen Treuhand
die Interessen des Treuhänders in den Vordergrund.152 Hauptform ist die Sicherungsübereignung153, bei der das Treugut die Forderung des Treuhänders gegenüber dem
Treugeber sichern soll.154 Wird die Forderung allerdings getilgt, so verwandelt sich die
eigennützige Treuhand in eine fremdnützige.155
4. Motive für die Begründung einer Treuhandbeteiligung
Als Hauptmotive für die Begründung von Treuhandbeteiligungen werden die Vereinfachung, die Umgehung und die Verbergung genannt.156 Die Vereinfachung kann in der
Bündelung von Anteilen in der Hand des Treuhänders liegen.157 Das gilt vor allem für
148
149
150
151
152
153
154
155
156
157
Vgl OGH 16.9.1982, 8 Ob 545/82 RZ 1983, 65 = HS 12.688; Gruber, Treuhandbeteiligung 1; Rubin
in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 95; Eden, Treuhandschaft2, 26; Beuthien,
ZGR 1974, 29; Schaub, DStR 1995, 1634.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 95 ff; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 26; vgl K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 1827.
Coing, Grundlagen 89.
OGH 30.3.1960, 6 Ob 83/60 RZ 1960, 140; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 26; Coing,
Treuhand 89; vgl Tebben, Unterbeteiligung 57 ff.
OGH 16.9.1982, 8 Ob 545/82 RZ 1983, 65 = HS 12.688; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 26; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42b; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON
1.01 § 1002 Rz 98; Kastner, JBl 1948, 308; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 789; Coing,
Treuhand 89; Eden, Treuhandschaft2, 26; Blaurock, Unterbeteiligung 67; Beuthien, ZGR 1974, 30;
Schaub, DStR 1995, 1634; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 251; Thurnher, Grundfragen 30; Hegmanns, Die Sicherung des Treugebers bei Treuhandverträgen für Geschäftsanteile,
ZIP 1989, 900.
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 27; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 19;
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42b; Kastner, JBl 1948, 308; Stanzl in Klang/Gschnitzer,
ABGB IV/12, 789; Eden, Treuhandschaft2, 26; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230
Rz 39; ders, Gesellschaftsrecht4, 1827; Siebert, Treuhandverhältnis 100; Coing, Treuhand 89; Beuthien, ZGR 1974, 30; Schaub, DStR 1995, 1634; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 251;
Thurnher, Grundfragen 30; Hegmanns, ZIP 1989, 900.
Spielbüchler in Rummel, ABGB I3 §§ 357-360 Rz 3; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 27 f;
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 177 ff; Thurnher, Grundfragen 30; Klicka in
Schwimann/Kodek, ABGB II4 § 358 Rz 3; Hegmanns, ZIP 1989, 900.
Kastner, JBl 1948, 308; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42a; vgl OGH 30.3.1960,
6 Ob 83/60 RZ 1960, 140.
Blaurock, Unterbeteiligung 69; Gruber, Treuhandbeteiligung 18; Beuthien, ZGR 1974, 31;
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 Vorbem § 335 (§ 230 n. F.) Rz 34; ders in MünchKomm
HGB III3 Vor § 230 Rz 41; Tebben, Unterbeteiligung 33; Siebert, Treuhandverhältnis 32; Roth/Thöni
in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 248; Hegmanns, ZIP 1989, 900.
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 41; vgl Schaub, DStR 1995, 1635; Breuer,
MittRhNotK 1988, 80; Wiesner in FS Ulmer 673.
22
Publikumsgesellschaften158 oder im Familienbesitz stehende Anteile, die durch Erbfolge
nicht (weiter) zersplittert werden sollen.159 Dadurch wird der Gesellschaft einerseits der
Aufwand mit Firmenbuchanmeldungen verringert, der mit einer hohen Zahl an Gesellschaftern und regem Mitgliederwechsel verbunden ist.160 Andererseits wird die Willensbildung in der Gesellschaft erleichtert, weil anstatt Vielen nur dem Treuhänder als
Gesellschafter das Stimmrecht zukommt.161 Neben der Vereinfachung besteht der Vorteil einheitlicher Stimmrechtsausübung auch darin, dass den Treugebern ein größerer
Einfluss in der Gesellschaft ermöglicht wird, als jeder allein hätte.162
Die Treuhand als Mittel zur Umgehung betrifft gesetzliche oder gesellschaftsvertragliche Bestimmungen. Klassisches Beispiel stellen vor allem Übertragungsbeschränkungen, die den Anteilserwerb erschweren, dar.163 Sie fordern abweichend vom Grundsatz
der freien Übertragbarkeit von Geschäftsanteilen (§ 76 Abs 1 GmbHG) die Erfüllung
weiterer Voraussetzungen wie die Zustimmung der Gesellschaft (Vinkulierungsklausel).164 Ist diese nicht zu erwarten165 oder wurde sie bereits versagt166, so kann die Vereinbarungstreuhand Abhilfe schaffen.167 Des Weiteren kann sich eine GesBR mangels
Rechtsfähigkeit168 an einer Gesellschaft genauso wenig unmittelbar beteiligen wie ein
158
159
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162
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168
Blaurock, Unterbeteiligung 73; Gruber, Treuhandbeteiligung 18; K. Schmidt in MünchKomm
HGB III3 Vor § 230 Rz 41; Tebben, Unterbeteiligung 35; Beuthien, ZGR 1974, 35; Hegmanns,
ZIP 1989, 900; Wiesner in FS Ulmer 673.
Beuthien, ZGR 1974, 76; vgl K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 41; Henssler,
AcP 196 (1996), 38 f; Tebben, Unterbeteiligung 35.
Armbrüster, Beteiligung 51 f; Beuthien, ZGR 1974, 35; Breuer, MittRhNotK 1988, 80.
Armbrüster, Beteiligung 52 f; Beuthien, ZGR 1974, 76; Breuer, MittRhNotK 1988, 80.
Armbrüster, Beteiligung 57; Beuthien, ZGR 1974, 76.
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 248; Blaurock, Unterbeteiligung 71; Tebben, Unterbeteiligung 34; Ulmer in FS Odersky 876; Armbrüster, Beteiligung 73.
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 100; Thöni, ecolex 1992, 237; Koppensteiner/Rüffler,
GmbHG3 § 76 Rz 4; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 48; Reich-Rohrwig, Übertragung
vinkulierter Anteile, ecolex 1994, 757; Gurmann/Sakowitsch, Vinkulierung von Geschäftsanteilen
und Rechtsfolgen der Umgehung, GeS 2008, 136; Fantur/Zehetner, Vinkulierte Geschäftsanteile (I),
ecolex 2000, 428.
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 250; Lutter/Grünewald, Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH,
AG 1989, 109 (110); Thöni, ecolex 1992, 238; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar18 (2012) § 15 Rz 79 f.
Reich-Rohrwig, ecolex 1994, 761; Lutter/Grünewald, AG 1989, 110; Thöni, ecolex 1992, 238; Bayer
in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 15 Rz 79.
Näheres siehe bei II.B.1.b)(2)(c)(iii).
Armbrüster, Beteiligung 65; Breuer, MittRhNotK 1988, 80; Blaurock, Unterbeteiligung 108. Zur
GesBR siehe Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 2/1 ff; WittmannTiwald in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1175 Rz 1 ff; Grillberger in Rummel, ABGB II/13
§ 1175 Rz 1 ff.
23
Gesellschafter, der einem gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich begründeten Wettbewerbsverbot169 unterliegt. Auch hier bietet die Treuhand einen Ausweg.170
Ein Wettbewerbsverbot kann auch als Beispiel für eine verbergende Treuhand angeführt
werden. Um möglichen Sanktionen zu entgehen, wird der Treugeber seine Beteiligung
sowohl gegenüber der ersten Gesellschaft, an der er bereits beteiligt ist, als auch gegenüber der neuen geheim halten wollen.171 Aber auch gegenüber Dritten können wirtschaftliche Gründe für eine Verbergung sprechen.172 In der Literatur wird häufig der
Fall genannt, dass ein Markenhersteller sein Produkt zusätzlich durch eine ihm gehörende Gesellschaft als no-name Produkt vertreiben will.173 Durch die Geheimhaltung
soll der gute Markenname geschützt werden.174 Dass Treuhandverhältnisse überhaupt
verborgen bleiben können, liegt darin, dass im Firmenbuch nur der Treuhänder als Gesellschafter aufscheint, nicht einmal ein Treuhandzusatz ist eintragungsfähig.175
Neben den drei Hauptmotiven wird vereinzelt die Schlichtung als Treuhandmotiv genannt. Als Alternative zum Ausschluss könne ein unliebsamer Gesellschafter in die Position eines Treugebers zurückgedrängt werden. Dadurch würde er weiterhin in den Genuss der wirtschaftlichen Vorteile aus dem Anteil kommen. Die übrigen Gesellschafter
müssten sich aber nicht mehr mit ihm auseinandersetzen.176 Bei dieser Lösung ist allerdings die Grenze der Sittenwidrigkeit zu beachten. Dem ausscheidenden Gesellschafter
müssen die Wahl seines Treuhänders und das Weisungsrecht diesem gegenüber zustehen, ansonsten liegt eine sittenwidrige Aufgabe der eigenen freien Selbstbestimmung
vor.177 Zudem schlägt Schaub178 vor, um einen „Rückfall“ an den Treugeber zu verhin169
170
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173
174
175
176
177
Thöni, ecolex 1992, 239; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 248; Schaub, DStR 1995, 1635;
Eden, Treuhandschaft2, 192; Armbrüster, Beteiligung 74; Breuer, MittRhNotK 1988, 81.
Armbrüster, Beteiligung 65, 74.
Armbrüster, Beteiligung 61, 63; vgl Ulmer in FS Odersky 877.
Blaurock, Unterbeteiligung 69.
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 248; Schaub, DStR 1995, 1635; Eden, Treuhandschaft2,
191; Armbrüster, Beteiligung 60 f; Ulmer in FS Odersky 877; Hegmanns, ZIP 1989, 900; vgl auch
das Beispiel von Breuer, MittRhNotK 1988, 80 f.
Eden, Treuhandschaft2, 191.
OGH 10.4.2008, 6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 = RdW 2008, 520 =
NZ 2008, 281; 20. 12. 2006, 7 Ob 203/06p wbl 2007, 244 = ecolex 2007, 444 = GesRZ 2007, 131 =
RdW 2007, 280 = NZ 2007, 241; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42a; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 15; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 129; Rauter
in Straube (Hrsg), GmbHG § 75 Rz 36; Kastner in FS Hämmerle 177 f; ders, GesRZ 1982, 2; ebenso in D Schaub, DStR 1995, 1635; Beuthien, ZGR 1974, 40; Eden, Treuhandschaft2, 41; Breuer,
MittRhNotK 1988, 80.
Blaurock, Unterbeteiligung 75; Breuer, MittRhNotK 1988, 81; Schaub, DStR 1995, 1635; vgl den
Sachverhalt in BGH 12.7.1965 - II ZR 118/63 BGHZ 44, 158 = NJW 1965, 2147.
BGH 12.7.1965 - II ZR 118/63 BGHZ 44, 158 = NJW 1965, 2147; Breuer, MittRhNotK 1988, 81.
24
dern, eine Mindestdauer des Treuhandverhältnisses festzulegen oder im Falle der Beendigung die Zuordnung des Geschäftsanteils an einen Dritten vorzusehen.
B. Begründung und Beendigung von Treuhandbeteiligungen
1. Begründung von Treuhandbeteiligungen
a) Zivilrechtliche Voraussetzungen der Begründung von
Treuhandbeteiligungen
(1) Grundlagen
Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis wird als ein zweiaktiges Rechtsgeschäft
bezeichnet, bestehend aus dem Treuhandvertrag (pactum fiduciae) und der Herstellung
der Rechtsmacht über das Treugut.179 Der Treuhandvertrag ist der Titel für den Rechtserwerb am Treugut im Verhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber.180 Das gilt sowohl bei Begründung der Treuhand181 als auch im Falle der Beendigung, sofern der
Treugeber seinen Herausgabeanspruch geltend macht.182 Die Herstellung der Rechtsmacht stellt demgegenüber den Modus dar und ermöglicht dem Treuhänder erst seinen
Pflichten nachzukommen. Daher darf das Verfügungsgeschäft nicht zu einem bloßen
Erfüllungsgeschäft im Verhältnis zum Treuhandvertrag degradiert werden. Der Treugeber will schließlich nicht bloß eine eingegangene Verpflichtung erfüllen, sondern eine
bestimmte Rechtslage hinsichtlich des Treuguts schaffen.183
Der Treuhandvertrag organisiert das gesamte Treuhandverhältnis.184 Er regelt die
Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien, bestimmt den Zweck des Treuhandverhält-
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184
Schaub, DStR 1995, 1635.
Coing, Treuhand 86, 106; Eden, Treuhandschaft2, 39; Martinek in Staudinger, BGB II
Vor §§ 662 ff BGB Rz 46; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 789 („Das Treuhandgeschäft
ist ein aus Leistung […] und Zwecksetzung zusammengesetztes Rechtsgeschäft […].“); Schaub,
DStR 1995, 1636; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 35; Armbrüster, Beteiligung 93 („Die Treuhand […] setzt zweierlei voraus.“); Werner, Treuhandverhältnisse an GmbH-Anteilen,
GmbHR 2006, 1248 (1249) („Das Treuhandverhältnis entsteht durch Vornahme zweier aufeinander
bezogener Rechtsgeschäfte.“).
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 106 ff; Wiegand in Staudinger, BGB III
(2011) Anhang zu §§ 929-931 Rz 316.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 106; Coing, Treuhand 108; Eden, Treuhandschaft2, 39.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 108.
Coing, Treuhand 107 f.
Coing, Treuhand 87.
25
nisses und dessen Gegenstand.185 Vor allem setzt er der Rechtsmacht des Treuhänders
im Innenverhältnis Grenzen.186 Der Treuhandvertrag sieht daher vor, wer Begünstigter
des Treuhandverhältnisses sein soll.187 Als solcher kommen nicht nur der Treuhänder
oder der Treugeber in Betracht, sondern auch Außenstehende. Im letzteren Fall würde
ein Vertrag zugunsten Dritter vorliegen.188 Außerdem enthält der Treuhandvertrag idR
Regelungen über den Aufwandersatz sowie die Vergütung des Treuhänders, Weisungsbefugnisse des Treugebers, Haftung der Parteien und die Beendigung des Treuhandverhältnisses.189 Dem Treuhandvertrag wird daher zu Recht eine beherrschende Stellung190
zugesprochen, ja sogar als das „Kernstück und Charakteristikum des treuhänderischen
Rechtsgeschäfts“191 bezeichnet.
Für den Fall, dass der Treuhandvertrag eine Frage nicht regelt, kommt mangels gesetzlicher Regelung der Treuhand nach ständiger Rechtsprechung des OGH192 subsidiär das
Auftragsrecht (§§ 1002 ff ABGB) zur Anwendung, aber nur in einem gewissen, durch
die Besonderheit des Rechtsinstituts der Treuhand bedingten Umfang. Auch in der Literatur ist hM193, dass Auftragsrecht maßgeblich ist, weil das Rechtsverhältnis zwischen
den Parteien idR ein Auftrag sei. Doch wird zum Teil vertreten, dass der Treuhand auch
ein anderes Rechtsverhältnis zugrunde liegen könne, insbesondere ein Gesellschafts-,
185
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Coing, Treuhand 109 f; Eden, Treuhandschaft2, 39; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230
Rz 51.
Wiegand in Staudinger, BGB III Anhang zu §§ 929-931 Rz 316; Coing, Treuhand 110; vgl Eden,
Treuhandschaft2, 40 f; Schaub, DStR 1995, 1636; Grage, RNotZ 2005, 259.
Coing, Treuhand 93, 110; Eden, Treuhandschaft2, 39; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25
§ 335 (§ 230 n. F.) Rz 44; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 51; Schaub, DStR 1995,
1636.
Coing, Treuhand 93, 111 f; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 33; Kastner, JBl 1949, 92.
Eden, Treuhandschaft2, 40 f; Schaub, DStR 1995, 1636; Grage, RNotZ 2005, 259.
Coing, Treuhand 87; Eden, Treuhandschaft2, 39.
Wiegand in Staudinger, BGB III Anhang zu §§ 929-931 Rz 316.
OGH 17.6.1953, 1 Ob 405/53 SZ 26/156; 25.2.1971, 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355;
28.10.1971, 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; siehe auch
OGH 5.8.1999, 1 Ob 43/99a RdW 2000, 16 = ÖBA 2000, 343; 25.5.1999, 1 Ob 333/98x RdW 1999,
652 = EvBl 1999, 841 = bbl 1999, 205 = ÖBA 2000, 157; 30.6.2009, 1 Ob 220/08x RdW 2010, 21 =
AnwBl 2010, 62 = Zak 2009, 416 = ZIK 2010, 106.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42i; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 13;
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 790; Gschnitzer, Allgemeiner Teil2, 794; Kastner,
JBl 1949, 420; ders, GesRZ 1982, 2; siehe auch OGH 8.7.1993, 8 Ob 587/93 EvBl 1994/57 =
RdW 1993, 330 = ecolex 1993, 737 = wbl 1993, 329 = ÖBA 1993, 1000; Wiegand in Staudinger,
BGB III Anhang zu §§ 929-931 Rz 316, wonach Treuhandgeschäfte sehr häufig Auftragscharakter
haben; das müsse jedoch nicht so sein; Than, Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR 157 (1993), 125 (136).
26
Dienst-, Verwahrungs- oder Werkvertrag.194 Dem widerspricht Butschek195 mit dem
Argument, Treuhand und Geschäftsbesorgung könnten nach Sichtung der OGH-Urteile
zur Treuhand und zum Auftrag nicht voneinander unterschieden werden.196 Dafür führt
er ua als Beispiele die Inkassozession197 und das Kommissionsgeschäft an, die beide
Auftrag und gleichzeitig Treuhand seien. Jede Geschäftsbesorgung könne als Treuhand,
jede Treuhand als Geschäftsbesorgung bewertet werden. Dem ist insoweit zuzustimmen, als dass Treuhand und Geschäftsbesorgung, der Inhalt jedes Auftrags, zusammen
fallen. Wenn die Definition einer Geschäftsbesorgung die Vornahme von Rechtsgeschäften oder sonstigen Rechtshandlungen, jedoch nicht von rein faktischen Handlungen ist198, dann trifft das genau auf die Treuhand zu. Denn der Treuhänder erhält die
Rechtsmacht an einem Treugut mit der Verpflichtung, die Interessen des Treugebers zu
wahren. Er soll daher für den Treugeber Rechtsfolgen auslösen, rein faktische Handlungen sind nicht gefragt. Auch nach Thurnher199 liegt im Innenverhältnis einer Treuhand
stets ein Auftragsverhältnis zugrunde. Dazu verweist er zutreffend auf die Ähnlichkeit
zwischen Treuhand und Stellvertretung. Bei der Stellvertretung unterscheide man streng
zwischen Auftrag im Innenverhältnis und Vollmacht im Außenverhältnis. Ebenso werde
bei der Treuhand das Innenverhältnis immer durch Auftrag bestimmt.
Daraus folgt, dass für ein Treuhandverhältnis stets Auftragsrecht gilt, unabhängig davon, ob es Haupt- oder Nebenvertrag ist.200 Im letzteren Fall liegt ein gemischter Ver194
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200
Kastner, JBl 1949, 420; vgl auch Bälz, Treuhandkommanditist, Treuhänder der Kommanditisten und
Anlegerschutz, ZGR 1980, 1 (21); Henssler, Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtigte, ZHR 157 (1993), 91 (97).
Butschek, Uneigennützige Treuhand 7 ff; ders, JBl 1991, 364 ff; ebenso Thurnher, Grundfragen 123;
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 34; F. Bydlinski, System 337 FN 366; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 95; vgl die Kritik von Gernhuber, Die fiduziarische
Treuhand, JuS 1988, 355 (358) daran, alle Treuhandabreden als Auftrag oder entgeltliche Geschäftsbesorgung zu qualifizieren.
Siehe dazu II.A.2.a).
Vgl zur Inkassozession OGH 26.11.1975, 1 Ob 229/75 QuHGZ 1976 3/142; zuletzt 29.4.2013,
8 Ob 33/13f EvBl 2013/125 = JBl 2013, 574 = ecolex 2013, 871; RIS-Justiz RS0010457;
RS0019563; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 793; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002
Rz 34.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 40; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 4; Rubin
in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 5, 7; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 772;
Schey, Obligationsverhältnisse I 448 ff. In Deutschland hingegen fallen auch tatsächliche Handlungen unter den Begriff der Geschäftsbesorgung; vgl dazu Seiler in MünchKomm BGB IV6 § 662
Rz 15; Martinek in Staudinger, BGB II § 662 Rz 20; Schulze in Schulze, BGB7 § 662 Rz 6.
Thurnher, Grundfragen 123; Umlauft in Apathy, Treuhandschaft 34.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 95; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 34; Butschek, JBl 1991, 364. Für Auftragsrecht auch die dhM: RG 6.3.1930 - VI 296/29
RGZ 127, 341; Coing, Treuhand 111; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 51; Martinek in Staudinger, BGB II Vor §§ 662 ff BGB Rz 46; Eden, Treuhandschaft2, 39; Schaub,
27
trag vor, auf den in erster Linie jenes Recht anzuwenden ist, das den Hauptvertrag regelt. Soweit allerdings die Treuhand betroffen ist, gilt Auftragsrecht.201 In jedem Fall
sind bei Rechtsanwendung die Besonderheiten der Treuhand zu berücksichtigen.202
Nachdem der Treuhandvertrag abgeschlossen wurde, ist das Verfügungsgeschäft zu
vollziehen. Bei Geschäftsanteilen als Treugut kommen als mögliche Verfügungsgeschäfte die Vertragsübernahme und die Abtretung nach den §§ 1392 ff ABGB in Betracht. Bei einer Vertragsübernahme kommt es zu einem personellen Wechsel innerhalb
eines Schuldverhältnisses.203 Die ausscheidende Partei überträgt durch einen einheitlichen Akt ihre gesamte vertragliche Rechtsstellung einschließlich der Gestaltungsrechte
auf einen Dritten. Das übertragene Schuldverhältnis behält sowohl ihren Inhalt als auch
ihre rechtliche Identität.204 Die Abtretung hingegen bewirkt bloß eine Änderung in der
Gläubigerstellung hinsichtlich einer Forderung. Der Zedent überträgt seine Rechtsstellung auf den Zessionar, der nunmehr dem Schuldner als Neugläubiger gegenüber steht.
Das übrige Vertragsverhältnis zwischen Zedent und Schuldner erfährt keine Veränderung.205 Die hM206 nimmt entgegen dem Wortlaut des § 76 Abs 2 Satz 2, der von der
Abtretung spricht, eine Vertragsübernahme bei Übertragung von Geschäftsanteilen an.
Die Übertragung von Geschäftsanteilen sei mehr als eine Zession, weil nicht bloß ein
201
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205
206
DStR 1995, 1636; Grage, RNotZ 2005, 259; Armbrüster, Beteiligung 38 f; Breuer, MittRhNotK
1988, 79; Beuthien, ZGR 1974, 40; Henssler, AcP (196) 1996, 47; Roth/Thöni in FS 100 Jahre
GmbH-Gesetz 250.
Vgl Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 40; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 34;
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 790.
Siehe FN 192; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42i; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 34.
Mader/Faber in Schwimann, ABGB VI3 §§ 1405, 1406 Rz 10.
Mader/Faber in Schwimann, ABGB VI3 §§ 1405, 1406 Rz 10; Ertl in Rummel, ABGB II/33 § 1406
Rz 2; Lukas in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1406 Rz 14; Krejci, Betriebsübergang und Arbeitsvertrag (1972) 172 f.
Ertl in Rummel, ABGB II/33 § 1392 Rz 1; Lukas in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1392 Rz 1;
Heidinger in Schwimann, ABGB VI3 § 1392 Rz 1 f.
Geist, Zur Wirkung von Veräußerungsbeschränkungen bei GmbH-Geschäftsanteilen, ÖJZ 1996, 414
(416); Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 37; vgl auch Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung6 (2008) Rz 711 („mehr als eine Zession“); Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 617
(§§ 1392 ff nicht allgemein anwendbar); P. Bydlinski, Veräußerung und Erwerb von GmbHGeschäftsanteilen (1991) 35 FN 126; OGH 23.2.1989, 6 Ob 525/89 RdW 1989, 191 = ZfRV 1989,
223; 26.4.1990, 6 Ob 542/90 ecolex 1990, 551 = wbl 1991, 36 = NZ 1990, 279; 26.2.1993,
6 Ob 1013/92 ecolex 1993, 458 = wbl 1993, 263; entgegen früherer Rechtsprechung, vgl hierfür
7.9.1971, 4 Ob 588/71 SZ 44/125 = EvBl 1972/62 („Die Übertragung solcher Anteile erfolgt daher
nach den Grundsätzen über die Abtretung von Forderungen“.); Beuthien, Zur Mitgliedschaft als
Grundbegriff des Gesellschaftsrechts, in FS Wiedemann (2002) 755 (758); aA Gruber, Treuhandbeteiligung 24; Weismann, Übertragungsbeschränkungen bei GmbH-Geschäftsanteilen (2008) 16 ff,
wonach in Anlehnung an die dhM der Geschäftsanteil als einheitliches – damit zedierbares – subjektives Recht angesehen werden könne.
28
Gläubigerwechsel stattfinde, sondern vielmehr die volle gesellschaftsrechtliche Stellung
einschließlich der Pflichten auf den Erwerber übergehe. Die für die Vertragsübernahme
erforderliche Zustimmung der übrigen Gesellschafter sei nach der gesetzlichen Dispositivnorm des § 76 Abs 1 GmbHG vorweg gegeben.207 Der hM ist zu folgen, denn bei
Geschäftsanteilen handelt es sich ihrer Natur nach nicht nur um ein einzelnes Recht,
sondern um die Gesamtheit der mit der Mitgliedschaft verbundenen Rechte und Pflichten.208 Diese sollen daher bei Übertragung insgesamt auf den Erwerber übergehen. Mit
einer Forderungsabtretung nach den §§ 1392 ff ABGB ist das jedoch nicht zu erreichen.209
Bei Übertragung des Geschäftsanteils als Treugut auf den Treuhänder scheidet dieses
rechtlich aus dem Vermögen des Treugebers aus, womit der Verlust aller dinglichen
Beziehungen210 einhergeht. Dadurch kann der Treugeber, solange das Treuhandverhältnis aufrecht ist, nicht über den Geschäftsanteil wirksam verfügen.211 Wirtschaftlich gesehen ist dieses aber weiterhin dem Treugeber zuzurechnen.212 Der Geschäftsanteil bildet somit gleichsam ein Sondervermögen, das vom persönlichen Vermögen des Treuhänders zu unterscheiden ist.213 Denn der Treuhänder ist zwar formeller Rechtsträger
seines persönlichen Vermögens und des Treuguts, aber im Gegensatz zu seinem persönlichen Vermögen ist das Treugut zweckgebunden.214
207
208
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212
213
214
OGH 23.2.1989, 6 Ob 525/89 RdW 1989, 191 = ZfRV 1989, 223; 26.4.1990, 6 Ob 542/90
ecolex 1990, 551 = wbl 1991, 36 = NZ 1990, 279; 26.2.1993, 6 Ob 1013/92 ecolex 1993, 458 =
wbl 1993, 263.
OGH 7.9.1971, 4 Ob 588/71 SZ 44/125 = EvBl 1972/62; 15.2.1984, 3 Ob 151/83 SZ 57/30 =
EvBl 1984, 301 = GesRZ 1984, 167 = NZ 1985, 70; 21.5.1990, 1 Ob 533/90 JBl 1991, 43 =
GesRZ 1991, 101 = RdW 1990, 378 = ecolex 1991, 25; 11.11.1992, 1 Ob 524/92 wbl 1993, 194 =
ZfRV 1993, 151; 11.10.1995, 3 Ob 108/95 ecolex 1996, 273; 27.2.2002, 3 Ob 249/00i ecolex 2002,
437 = RdW 2002, 466; 18.12.2002, 3 Ob 238/02z wbl 2003, 344 = RdW 2003, 386 = ZIK 2003,
169; 9.5.2007, 9 Ob 138/06v SZ 2007/70 = GeS 2007, 291 = RdW 2007, 730 = ecolex 2007, 776 =
EvBl 2007, 734 = GesRZ 2007, 328; 8.5.2008, 3 Ob 83/08i GesRZ 2008, 301 = wbl 2008, 549 =
RdW 2008, 719 = ecolex 2008, 1028; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 75 Rz 4; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 75 Rz 13; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 614; Gellis/Feil, GmbHG7 § 63 Rz 2;
Umfahrer, GmbH6 Rz 708; ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 84.
Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 37; Geist, ÖJZ 1996, 416; P. Bydlinski, Veräußerung 86 f.
OGH 25.9.1952, 3 Ob 465/52 SZ 25/249; vgl auch RG 19.2.1937 - V 205/36 RGZ 153, 366.
Vgl Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 11; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42a.
OGH 25.9.1952, 3 Ob 465/52 SZ 25/249; 28.10.1971, 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 =
JBl 1972, 322 = NZ 1973, 29; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 15; vgl auch
RG 19.2.1914 - VII 448/13 RGZ 84, 214; 9.6.1931 - VII 501/30 RGZ 133, 84.
OGH 17.6.1953, 1 Ob 405/53 SZ 26/156; Coing, Treuhand 86; Apathy in Schwimann, ABGB IV3
§ 1002 Rz 16.
Coing, Treuhand 86.
29
(2) Formen der Begründung
(a) Vorweg: Das Unmittelbarkeitsprinzip
Nach öhM215 ist für die Treuhandbegründung unerheblich, woher das Treugut stammt.
Der Treuhänder kann das Treugut vom Treugeber (Übertragungstreuhand) sowie von
einem Dritten (Erwerbstreuhand) erwerben oder es kann sich bereits in seinem Eigentum befinden (Vereinbarungstreuhand). Das deutsche Reichsgericht hingegen erkannte
ein Treuhandverhältnis nur unter der Voraussetzung an, dass das Treugut aus dem Vermögen des Treugebers dem Treuhänder übertragen wurde. Der Begriff des Treuhandverhältnisses würde sonst völlig ins Unbestimmte zerfließen, wenn man vom Erfordernis des „Anvertrauens zu treuen Handen“ ganz absehen und ein solches Verhältnis
überall schon da als vorhanden ansehen wollte, wo jemand im Auftrag eines anderen für
dessen Rechnung, aber im eigenen Namen handelt.216 Im letzten Halbsatz spiegelt sich
das Motiv des Reichsgerichts, Unmittelbarkeit zu fordern, wider. Das Treuhandverhältnis sollte von der mittelbaren Stellvertretung abgegrenzt werden.217 Später erkannte
zwar das Reichsgericht auch bei Dritterwerb des Treuguts das Treuhandverhältnis als
solches an. Dieses bezeichnete es allerdings als „Treuhandverhältnis im weiteren Sinn“,
während ein „Treuhandverhältnis im eigentlichen Sinn“ nur bei unmittelbarem Erwerb
des Treuguts vorlag.218 Allein bei letzterem sollten Interventionsrechte des Treugebers
zulässig sein.219 Das Unmittelbarkeitsprinzip war nunmehr Anknüpfungspunkt bei Konkurs des Treuhänders. Der BGH220 hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts aufgegriffen und weiter geführt. Eine Modifizierung hat er lediglich idS vorgenommen, dass
215
216
217
218
219
220
OGH 30.11.1950, 1 Ob 263/50 JBl 1951, 460; 25.8.1954, 2 Ob 615/54 JBl 1954, 619; 16.9.1982,
8 Ob 545/82 RZ 1983, 65 = HS 12.688; 22.2.1990, 7 Ob 715/89 RdW 1990, 409; Thurnher, Grundfragen 58 f; Kastner in FS Hämmerle 187 (anders noch in JBl 1949, 422); Umlauft in Apathy (Hrsg),
Treuhandschaft 35; Gruber, Treuhandbeteiligung 27; aA Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB VI/12,
792.
RG 19.2.1914 - VII 448/13 RGZ 84, 214; 10.10.1917 - V 159/17 RGZ 91, 12; 6.3.1930 - VI 296/29
RGZ 127, 341; 9.6.1931 - VII 501/30 RGZ 133, 84.
Coing, Treuhand 45; Kastner in FS Hämmerle 187; Thomas, Die rechtsgeschäftliche Begründung
von Treuhandverhältnissen, NJW 1968, 1705 (1708).
RG 27.3.1939 - IV 275/38 RGZ 160, 52; BGH 11.12.1963 - VIII ZR 129/62 WM 1964, 179; Coing,
Treuhand 46 f; in der Literatur wird idS auch heute noch teilweise unterschieden, vgl hierfür Wiegand in Staudinger, BGB III Anhang zu §§ 929-931 Rz 327; Reichert/Weller in MünchKomm
GmbHG I § 15 Rz 200.
Coing, Treuhand 46 f; Blaurock, Unterbeteiligung 243.
BGH 5.11.1953 - IV ZR 95/53 BGHZ 11, 37 = NJW 1954, 190 = DB 1953, 1032; 7.4.1959 VIII ZR 219/57 NJW 1959, 1223; 10.2.2011 - IX ZR 49/10 NZG 2011, 755 = WM 2011, 798;
1.7.1993 - IX ZR 251/92 NJW 1993, 2622 = DB 1993, 2378 = ZIP 1993, 1185; 24.6.2003 IX ZR 75/01 ZIP 2003, 1613 = DB 2003, 2328 = DNotZ 2004, 128.
30
er Treuhandkonten vom Unmittelbarkeitsprinzip nunmehr ausnimmt.221 In der Literatur
dagegen häufen sich jene Stimmen, die das Unmittelbarkeitsprinzip ablehnen.222 Stattdessen wird vorgeschlagen, die Bestimmtheit des Treugutes223 oder die Offenkundigkeit
des Treuhandverhältnisses224 als Voraussetzung für Interventionsrechte des Treugebers
zu fordern. So sehr das Bedürfnis nach einem Abgrenzungskriterium gegenüber der
mittelbaren Stellvertretung auch nachvollziehbar ist, sollten Unterschiede in den Rechtsfolgen je nach Herkunft des Treuguts verworfen und die Treuhand insgesamt einer einheitlichen Beurteilung unterzogen werden.
(b) Die Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand
Je nach dinglicher Zuordnung des Geschäftsanteils vor Begründung der Treuhand, werden drei Arten von Begründungsformen unterschieden.225 Bei der Übertragungstreuhand
hält der Treugeber anfangs den Geschäftsanteil. Er überträgt diesen in der Folge auf den
Treuhänder unter der Voraussetzung, dass dieser ihn treuhändig verwalte.226 Der Treu-
221
222
223
224
225
226
BGH 5.11.1953 - IV ZR 95/53 BGHZ 11, 37 = NJW 1954, 190 = DB 1953, 1032; 1.7.1993 IX ZR 251/92 NJW 1993, 2622 = DB 1993, 2378 = ZIP 1993, 1185; siehe auch die Ausnahme für
Postscheckkonten BGH 7.4.1959 - VIII ZR 219/57 NJW 1959, 1223; Martinek in Staudinger,
BGB II Vor § 662 Rz 47; zustimmend Siebert, Treuhandverhältnis 189 ff; Däubler, GmbHR 1966,
247 f.
Martinek in Staudinger, BGB II Vor § 662 Rz 52; Wiegand in Staudinger, BGB III Anhang zu
§§ 929-931 Rz 326 f; Coing, Treuhand 176 ff; Armbrüster, Beteiligung 15 ff; Blaurock, Unterbeteiligung 243 ff; Tebben, Unterbeteiligung 298 f; Eden, Treuhandschaft2, 92 ff; Kötz, Trust und Treuhand (1963) 129 ff; Assfalg, Treugut 167 ff; Thomas, NJW 1968, 1708 f; Gernhuber, JuS 1988,
360 ff; Schaub, DStR 1996, 68 f; Henssler, AcP 196 (1996), 54 ff; Canaris, in FS Flume 410 ff;
Breuer, MittRhNotK 1988, 89 f; Beuthien, ZGR 1974, 65 ff; Reinhardt/Erlinghagen, Die rechtsgeschäftliche Treuhand – ein Problem der Rechtsfortbildung, JuS 1962, 41 (47 ff); Schless, Mittelbare
Stellvertretung und Treuhand (1931) 47 ff; vgl die Kritik in der österreichischen Literatur Kastner in
FS Hämmerle 187 ff; aA Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 792.
Coing, Treuhand 178 f; Blaurock, Unterbeteiligung 248; Tebben, Unterbeteiligung 299 f; Eden,
Treuhandschaft2, 95; Assfalg, Treugut 170 ff; Schaub, DStR 1996, 68 f; Henssler, AcP 196 (1996),
58 ff; Breuer, MittRhNotK 1988, 90; Beuthien, ZGR 1974, 68; Reinhardt/Erlinghagen, JuS 1962,
47.
Canaris in FS Flume 411 ff.
Gruber, Treuhandbeteiligung 24 ff; Auer, Zum Formgebot bei (treuhändiger) Übertragung eines
GmbH-Anteils, JBl 2002, 441 (447).
Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 200; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25
§ 335 (§ 230 n. F.) Rz 46; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 53; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828; Beuthien, ZGR 1974, 77; Wiegand in Staudinger, BGB III Anhang zu §§ 929-931 Rz
327; Armbrüster, Beteiligung 15, 93; Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 13; Gruber, Treuhandbeteiligung 24 f; Auer, JBl 2002, 448; Schulz, Zur Formbedürftigkeit von Vereinbarungs- und Erwerbstreuhand an GmbH-Geschäftsanteilen, GmbHR 2001, 282 (283); Rauter, Übertragung von
GmbH-Geschäftsanteilen, JAP 2005/2006, 35 (36); Eden, Treuhandschaft2, 39; Blaurock, Unterbeteiligung 151; Grage, RNotZ 2005, 252. Diese Form der Treuhand ist in der dt Rechtsprechung und
31
händer nimmt dadurch statt dem Treugeber die Stellung als Gesellschafter ein.227 Die
Erwerbstreuhand ist dagegen dergestalt, dass der Treuhänder im Auftrag und auf Rechnung des Treugebers den Geschäftsanteil an einer GmbH von einem Dritten erwirbt.228
Zwischen Treuhänder und Treugeber findet somit kein Verfügungsgeschäft statt. Sie
schließen lediglich einen Treuhandvertrag ab.229 Handelt es sich um einen bereits bestehenden Geschäftsanteil, so liegt ein derivativer Erwerb vor.230 In diesem Fall spaltet
sich mit Übertragung des Geschäftsanteils auf den Treuhänder die zivilrechtliche und
wirtschaftliche Zuordnung des Treuguts. Denn das zivilrechtliche Eigentum geht auf
den Treuhänder über, das wirtschaftliche dagegen auf den Treugeber.231 Soll der Treuhänder aber an einer GmbH-Gründung (Strohmanngründung232) oder an einer Kapitalerhöhung beteiligt sein und im Zuge dessen einen Geschäftsanteil übernehmen233, so
spricht man von einem originären „Erwerb“.234 Auch hier steht das zivilrechtliche und
wirtschaftliche Eigentum verschiedenen Personen zu, doch gilt dies bereits ab Entstehung des Geschäftsanteils.235 Die Vereinbarungstreuhand zeichnet sich dadurch aus,
dass das Treuhandverhältnis allein durch den Treuhandvertrag begründet wird.236 Der
Treuhänder ist nämlich bereits Rechtsinhaber des Geschäftsanteils. Er muss nur noch
mit dem Treugeber übereinkommen, dass er den Geschäftsanteil für diesen halte.237
227
228
229
230
231
232
233
234
235
236
237
zum Teil in der Literatur synonym für „echte Treuhand“ oder „Treuhand im eigentlichen Sinn“ (siehe oben II.B.1.a)(2)(a)).
Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 13; Blaurock, Unterbeteiligung 151; Armbrüster, Beteiligung 93; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 199.
Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 201; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25
§ 335 (§ 230 n. F.) Rz 48; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 55; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828; Beuthien, ZGR 1974, 77; Wiegand in Staudinger, BGB III Anhang zu §§ 929-931
Rz 327; Armbrüster, Beteiligung 15, 111; Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 13; Gruber, Treuhandbeteiligung 25; Auer, JBl 2002, 447; Schulz, GmbHR 2001, 283; Greitemann, GmbHR 2005,
577; Rauter, JAP 2005/2006, 36; Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 138 FN 22; Eden, Treuhandschaft2, 40; Blaurock, Unterbeteiligung 151.
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 48; aus diesem Grund wird diese
Form der Treuhand als „unechte Treuhand“ oder „Treuhand im weiteren Sinn“ verstanden und in
Gegensatz zur Übertragungstreuhand gestellt.
Reichert/Weller MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 201; Armbrüster, Beteiligung 111.
Greitemann, GmbHR 2005, 577.
Gruber, Treuhandbeteiligung 25; vgl auch K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335
(§ 230 n. F.) Rz 48.
Vgl K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 48; Kraus in MünchHdb
GesR III3 § 26 Rz 13; Gruber, Treuhandbeteiligung 25; Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 138
FN 22; Schulz, GmbHR 2001, 283.
Reichert/Weller MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 201; Armbrüster, Beteiligung 15, 111.
Greitemann, GmbHR 2005, 577 f.
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 54; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828.
Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 202; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25
§ 335 (§ 230 n. F.) Rz 47; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 54; ders, Gesellschafts-
32
Sachenrechtlich gesehen ähnelt diese Vorgangsweise dem Besitzkonstitut.238 Es kommt
also zu keiner Änderung der rechtlichen Zuordnung, Gesellschafter bleibt weiterhin der
Treuhänder.239
b) Gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen der Begründung von Treuhandbeteiligungen
(1) Formpflicht nach § 76 Abs 2 GmbHG
(a) Grundlagen
Neben den allgemeinen zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Begründung von
Treuhandbeteiligungen sind auch die gesellschaftsrechtlichen zu erfüllen. Das betrifft
die Formpflicht nach § 76 Abs 2, wonach es zur wirksamen Übertragung eines Geschäftsanteiles mittels Rechtsgeschäfts unter Lebenden eines Notariatsakts bedarf. Gleiches gilt für die Verpflichtung eines Gesellschafters zur künftigen Abtretung eines Geschäftsanteils.240 Es stellt sich daher die Frage, ob auch für Treuhandverhältnisse Notariatsaktspflicht besteht. Zu beachten ist nämlich, dass der Treugeber wirtschaftlicher
Inhaber des Geschäftsanteils ist. Um eine Antwort darauf zu finden, müssen zuerst die
Formzwecke erörtert werden. Diese sind maßgeblich dafür, ob eine Übertragung vom
Anwendungsbereich der Formvorschrift erfasst wird.
(i) Formzwecke
Hintergrund der Notariatsaktspflicht ist laut den Materialien die möglichst weitgehende
Immobilisierung der gesellschaftlichen Beteiligung. Am besten würde dem mit der Einhaltung der Notariatsaktsform entsprochen. Erwogen wurde zwar auch, die Übertragbarkeit eines Geschäftsanteils gänzlich auszuschließen oder gesetzlich an die Zustimmung der Gesellschaft zu binden. Jedoch wäre dies unvereinbar mit der Konstruktion
238
239
240
recht4, 1828; Beuthien, ZGR 1974, 77; Wiegand in Staudinger, BGB III Anhang zu §§ 929-931
Rz 327; Armbrüster, Beteiligung 15, 117; Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 13; Gruber, Treuhandbeteiligung 25 f; Auer, JBl 2002, 448; Schulz, GmbHR 2001, 283; Rauter, JAP 2005/2006, 36;
Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 139 FN 23; Eden, Treuhandschaft2, 39; Blaurock, Unterbeteiligung 151; auch diese Form der Treuhand gilt als „unechte Treuhand“ oder „Treuhand im weiteren
Sinn“.
Gruber, Treuhandbeteiligung 26.
Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 13; Schulz, GmbHR 2001, 283; Gurmann/Sakowitsch,
GeS 2008, 139 FN 23.
Diese Bestimmung entspricht weitgehend ihrem deutschen Vorbild in § 15 dGmbHG. Unterschiede
zeigen sich lediglich in der Formulierung („Abtretung“ statt „Übertragung“) und in den Heilungsmöglichkeiten (§ 15 Abs 4 dGmbHG ermöglicht die Heilung des Verpflichtungsgeschäfts aufgrund
einer formgerechten Verfügung [vgl Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 69 ff]).
33
der Gesellschaft als Zweckvermögen und auch praktisch in vielen Fällen unbrauchbar.241
Auch der Bericht der Herrenhaus-Kommission zur Gesetzesvorlage242 spricht davon,
dass die Immobilisierung der Geschäftsanteile die Gefahr wesentlich verringere, breite
Schichten der Bevölkerung durch unsolide Gründungen in Zeiten wirtschaftlicher Krise
in Mitleidenschaft zu ziehen. Dadurch könnten die Geschäftsanteile nicht auf die Börse
oder den Markt gebracht werden, also auch keinen Börse- oder Marktpreis haben. Der
Erwerb und die Veräußerung der Geschäftsanteile würden so erschwert, dass sie beinahe immobilisiert seien. Für Krejci243 dagegen liegt die Wurzel des Immobilisierungszwecks in der Organisationsstruktur der GmbH als personalistische Kapitalgesellschaft.
Eine solche bedürfe zum Erfolg Stabilität und Kontinuität in der Gesellschafterstruktur,
welche jeweils die Notariatsaktspflicht gewährleiste.
Neben der Immobilisierung soll nach der Judikatur des OGH244 und ihm folgend einem
Teil der Literatur die Formpflicht den Zweck verfolgen, den Erwerber zur reiflichen
Überlegung anzuhalten245 und klarzustellen, wer Gesellschafter ist246. Den Erwerberschutz rechtfertigt der OGH damit, dass die Gebarungskontrolle bei der GmbH im Vergleich zur AG für die Öffentlichkeit weniger einsichtig bleibe. Die Klarstellung sei
demgegenüber mangels Verbriefung der Geschäftsanteile deshalb erforderlich, weil für
die Gesellschaftsorgane und die übrigen Gesellschafter evident sein solle, wer jeweils
Gesellschafter ist. Diese Ansicht hat jedoch auch viel Widerspruch erfahren. Der Er-
241
242
243
244
245
246
ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 83.
ErläutRV 272 BlgHH 17. Sess 5.
Krejci, Formgebote im Gesellschaftsrecht, in Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit
(2002) 25 (51 f).
Vgl OGH 3.6.1953, 2 Ob 158/53 SZ 26/143 = EvBl 1953, 462 = JBl 1954, 43; 7.2.1962, 7 Ob 52/62
JBl 1962, 503; 20.2.1969, 1 Ob 33/69 HS 7504; 18.2.1976, 1 Ob 530, 531/76 SZ 49/23; 14.2.1985,
8 Ob 624, 625/84 NZ 1986, 37; 23.2.1989, 6 Ob 525/89 RdW 1989, 191 = ZfRV 1989, 223; RISJustiz RS0060234; RS0060244.
Schummer, Zum Formgebot bei Übertragung eines GmbH-Anteils, ecolex 1991, 319; Auer,
JBl 2002, 442 ff; ders, Zur Formpflicht gem § 76 Abs 2 GmbHG, JBl 2011, 361 (364 ff); Fitz/Roth,
Der Notar im Kapitalgesellschaftsrecht, JBl 2004, 205 (208 f); P. Bydlinski, Zur Formpflicht bei der
Übertragung von GmbH-Anteilen, NZ 1986, 241 (242 f); ders, Veräußerung 34 ff („Immobilisierung
zwecks Erwerberschutz“); ders, Die Notariatsaktspflicht 1850 und heute, NZ 1990, 289 (290); ders,
Aktuelle Judikatur zur Formpflicht beim Anteilserwerb (§ 76 Abs 2 GmbHG), RdW 1993, 98 (99);
Bruckbauer, Notariatsaktspflicht bei Anteilsübertragungen, ecolex 2002, 589 (590 f); der Erwerberschutz betreffe auch den Veräußerer); Rauter, JAP 2005/2006, 35; Umfahrer, GmbH6 Rz 717.
P. Bydlinski, NZ 1986, 242; ders, Veräußerung 37 f („Immobilisierung zwecks Erwerberschutz“);
ders, NZ 1990, 290; Auer, JBl 2002, 445 f; ders, JBl 2011, 366 f; Bruckbauer, ecolex 2002, 589,
591; Umfahrer, GmbH6 Rz 717; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 16; Umlauft, Das Formgebot für die Begründung eines Aufgriffsrechts nach dem GmbHG, GesRZ 1996, 170 (173).
34
werber- oder Übereilungsschutz wird nicht als eigenständiger Formzweck anerkannt.247
Er sei vielmehr Folge des Immobilisierungszwecks und gehe in diesem auf.248 Auch in
den Materialien finde sich kein Anhaltspunkt für einen Erwerberschutz. Im Gegenteil
habe der Gesetzgeber nicht an einen solchen gedacht. Das folgt für Koppensteiner/Rüffler249 zwingend aus der Unanwendbarkeit der Formpflicht bei Veräußerung
eines Anteils durch die Gesellschaft. Schließlich wird ein Wertungswiderspruch darin
gesehen, dass der viel gefährlichere Erwerb eines Anteiles einer OG formfrei möglich
ist.250
Der Ansicht, der Erwerberschutz sei kein selbständiger Formzweck, ist zu folgen. Die
Materialien zeigen nämlich, dass der Gesetzgeber mit der Formpflicht hauptsächlich
verhindern wollte, dass Geschäftsanteile so wie Aktien den Charakter eines Handelsobjekts, einer Ware annehmen. Denn die GmbH wurde geschaffen, um jenen wirtschaftlichen Bedürfnissen gerecht zu werden, denen die AG und OG/KG nicht begegnen konnte. Einerseits wollte man eine Gesellschaft, deren Gesellschafter nicht persönlich haften.
Andererseits sollte diese nicht wie die AG dem Konzessionssystem und übermäßig
strengen Vorschriften zwingenden Rechts, die wegen der Emission von Aktien erforder247
248
249
250
Lessiak, Formgebundenheit der Übertragung von GmbH-Anteilen im Treuhandverhältnis?
GesRZ 1988, 217 (222); Reich-Rohrwig, Zur Heilung formunwirksamer Abtretungen von GmbHGeschäftsanteilen, ecolex 1990, 546 (548); Thiery, Anm zu OGH 6 Ob 640/91, ecolex 1992, 634;
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 16; Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung (1998) 115 ff; D. Bydlinski, Anteilsübertragung und Notariatsaktspflicht, ecolex 2010, 1069
(1071); Enzinger, Von überschießenden Formpflichten, AnwBl 2001, 510 (513 f); Gruber, Treuhandbeteiligung 75 FN 349; aA Gruber, Studien zur Teleologie der notariellen Form, in Rechberger,
Formpflicht 55 (92 f); krit OGH 27.5.1992, 6 Ob 545/92 SZ 65/82 = RdW 1992, 341 = ecolex 1992,
853 („Soweit dem Formgebot überhaupt die Funktion zugedacht ist, unbedachte Rechtsgeschäftsabschlüsse zu verhindern […].“).
Thiery, ecolex 1992, 634; vgl Dehn, Rechtsgeschäfte 117; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76
Rz 16; vgl die deutsche Literatur: Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 18.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 16; aA Auer (JBl 2002, 445; ders, JBl 2011, 365), der
ursprünglich argumentierte, dass sich diese Ausnahme nur auf kaduzierte Anteile beziehe und daher
der Erwerberschutz nicht Platz greife, weil ein marktkonformer Preis ermittelt werde. Dies revidierte
er nach der Kritik von Koppensteiner/Rüffler (GmbHG3 § 76 Rz 16). Stattdessen sei ausschlaggebend, dass der Erwerber nicht der Gefahr ausgesetzt werde, dass noch Zahlungen des Vorgängers offen seien sowie dass der Vorgänger gar nicht Eigentum verschaffen könne.
Dehn, Rechtsgeschäfte 116; Umlauft, GesRZ 1996, 173; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76
Rz 16; Enzinger, AnwBl 2001, 513; Thiery, ecolex 1992, 634; Reich-Rohrwig, Anm zu OGH
8 Ob 663/86, wbl 1987, 161; aA Auer, JBl 2002, 445; ders, JBl 2011, 365 (Ein Wertungswiderspruch liege nicht vor, weil die Anteilsübertragung bei der Personengesellschaft dem historischen
Gesetzgeber fremd war. Außerdem wisse jemand, der sich auf eine OG einlässt, dass er auch mit
seinem Privatvermögen einstehen müsse.); ihm folgend Gruber in Rechberger, Formpflicht 92 f; vgl
auch die ähnliche Argumentation von Nowotny, Zweck und Sinnhaftigkeit des Notariatsaktes bei der
GmbH-Gründung, AnwBl 2002, 255 (256); P. Bydlinski/F. Bydlinski, Gesetzliche Formgebote für
Rechtsgeschäfte auf dem Prüfstand (2001) 51; vgl auch die deutsche Literatur: Seibt in Scholz,
GmbHG I11 § 15 Rz 7.
35
lich sind, unterliegen. Die GmbH sollte also eine Aktiengesellschaft ohne Aktien und
eine Kommanditgesellschaft ohne persönlich haftenden Gesellschafter sein. Die weitgehend dispositive Gestaltung des GmbHG erlaubt es zwar, die GmbH weitgehend der
AG anzunähern. Der einschneidende Unterschied bleibt jedoch nach den Materialien
dahingehend bestehen, dass die Ausbildung eines Handels mit Geschäftsanteilen und
eines Marktes hierfür ausgeschlossen wird. Wesentlich für den Gesetzgeber war es daher, mit der GmbH eine Gesellschaft zu schaffen, die in ihrer inneren Organisation
weitgehend frei ist, sodass sie den Bedürfnissen der Gesellschafter angepasst werden
kann.251 Dadurch sollte sie sich insbesondere von der AG abgrenzen. Diese Absicht des
Gesetzgebers spiegelt sich auch in der Einheitlichkeit der Geschäftsanteile sowie im
Verbot der Ausgabe von Dividendenscheinen wider. Mit diesen Normen sollte der besondere Charakter der neuen Gesellschaft im Gegensatz zur Aktiengesellschaft noch
schärfer gewahrt werden.252 Schließlich ist auch das Argument Dehns253 nicht von der
Hand zu weisen, dass ein Notar vor den wirtschaftlichen Risiken einer Anteilsübernahme nur abstrakt warnen könne. Einblick in die betreffende GmbH müsse er sich deshalb
nicht verschaffen. Damit ist klar, dass der Gesetzgeber mit der Formpflicht die Immobilisierung der Geschäftsanteile zur Abgrenzung von der AG bezweckte. Dass durch die
Notariatsaktspflicht der Erwerber zur reiflichen Überlegung angehalten wird, ist zwar
nicht abzustreiten. Doch handelt es sich dabei mehr um eine Folge, als um einen selbständigen Zweck.254
Auch die Klarstellungsfunktion findet keine Grundlage in den Materialien.255 Dennoch
sprechen mit Koppensteiner/Rüffler256 keine durchgreifenden Bedenken gegen ihre Anerkennung. Sie haben nämlich anhand der §§ 11 und 26 GmbHG nachgewiesen, dass
ein offensichtliches Interesse an Maßnahmen zur Gewährleistung jederzeitiger Identifizierbarkeit der Gesellschafter besteht. Gegner dieses Formzwecks bringen hauptsächlich
vor, dass die Gesellschaft bereits durch § 78 GmbHG ausreichend geschützt sei.257
251
252
253
254
255
256
257
ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 49 ff.
ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 83 f.
Dehn, Rechtsgeschäfte 116; vgl auch Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 7.
Siehe FN 248.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 16; Dehn, Rechtsgeschäfte 116 f.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 16; zustimmend Auer, JBl 2002, 445 f; ders, JBl 2011,
366; Gruber in Rechberger, Formpflicht 93.
Dehn, Rechtsgeschäfte 116 f; Enzinger, AnwBl 2001, 514; D. Bydlinski, ecolex 2010, 1070;
vgl auch Fitz/Roth, JBl 2004, 209; ebenfalls ablehnend, aber mit abweichender Begründung ReichRohrwig, ecolex 1990, 548; Schummer, ecolex 1991, 320; P. Bydlinski/F. Bydlinski, Formgebote
50 ff.
36
Demnach gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der im
Firmenbuch als solcher aufscheint. Soviel auch für dieses Argument spricht, ist dennoch
für die Eintragung im Firmenbuch eine rechtssichere Grundlage erforderlich.258 Am
sichersten ist aber die Anmeldung aufgrund eines Notariatsaktes.259 Daran ändert auch
die Tatsache nichts, dass der OGH260 für die Anmeldung des Gesellschafterwechsels die
Vorlage des Übertragungsaktes nicht verlangt.
Als Ergebnis ist somit festzuhalten, dass mit der Notariatsaktspflicht ausweislich der
Materialien die Immobilisierung bezweckt wird. Auch wenn der Klarstellungszweck
nicht eindeutig belegbar ist, spricht nichts gegen seine Anerkennung als weiteren Formzweck. Für den Erwerberschutz gilt das allerdings nicht.
(ii) Reichweite der Formpflicht
Nach nunmehr hM261 erfasst die Notariatsaktspflicht sowohl das Verfügungsgeschäft als
auch das Verpflichtungsgeschäft. Die Formpflicht des Verfügungsgeschäfts folgt aus
§ 76 Abs 2 S 1 GmbHG sowie aus dem Klarstellungszweck der Vorschrift.262 Jede Änderung der formellen Zuständigkeit erfordert daher ein formwirksames Verfügungsgeschäft.263 Nicht ganz so einfach ist die Bestimmung der Formpflicht des Verpflichtungsgeschäfts. Ausgangspunkt ist jedenfalls, dass unterschieden werden muss, ob Ver258
259
260
261
262
263
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 16; Auer, JBl 2002, 446; ders, JBl 2011, 366 f; vgl auch
Dehn, Rechtsgeschäfte 117.
Vgl Auer, JBl 2002, 446; ders, JBl 2011, 367; Gruber in Rechberger, Formpflicht 93.
OGH 17.12.1997, 6 Ob 342/97f SZ 70/268 = RdW 1998, 275 = ecolex 1998, 488 = JBl 1998, 387;
krit Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 26 Rz 8; Gruber in Rechberger, Formpflicht 93 f.
OGH 23.6.1988, 8 Ob 565/87 SZ 61/153 = RdW 1988, 384 = GesRZ 1988, 229; 20.1.2000,
6 Ob 241/99f ecolex 2000, 514; OGH 20.12.2006, 7 Ob 203/06p wbl 2007, 244 = ecolex 2007, 444
= GesRZ 2007, 131 = RdW 2007, 280 = NZ 2007, 241; RIS-Justiz RS0115336; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 17; Reich-Rohrwig, ecolex 1990, 546; Auer, JBl 2002, 446 f; ders,
JBl 2011, 361 f; Lessiak, GesRZ 1988, 218; P. Bydlinski, NZ 1986, 244; ders, Veräußerung 39 ff;
ders, NZ 1990, 290; Schauer, Worauf bezieht sich das Formgebot bei der Abtretung von GmbHAnteilen? RdW 1986, 358; Trenkwalder, Übertragung von Anteilen an österreichischen Gesellschaften mit beschränkter Haftung, in Kalss (Hrsg), Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen
(2003) 23 (30); aA D. Bydlinski, ecolex 2010, 1069 f; für die Formpflicht nur des Verpflichtungsgeschäfts Wilhelm, Zur Formalität verdeckter Schenkungen von GmbH-Anteilen, NZ 1994, 250; Dehn,
Rechtsgeschäfte 119 f; Schummer, ecolex 1991, 319.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 26; vgl P. Bydlinski, NZ 1986, 242; ders, Veräußerung
40 f; ders, NZ 1990, 290; ders, RdW 1993, 99; Trenkwalder in Kalss (Hrsg), Übertragung 30; ReichRohrwig, GmbH-Recht 626; Auer, JBl 2002, 446; ders, JBl 2011, 367; Lessiak, GesRZ 1988, 218;
D. Bydlinski, ecolex 2010, 1070; Schummer, ecolex 1991, 320 (verneint aber die Formbedürftigkeit
der Verfügung, weil das Firmenbuch bereits die notwenige Publizität gewähre); aA Wilhelm,
NZ 1994, 250; Dehn, Rechtsgeschäfte 119 f (Bei zeitlichem Auseinanderfallen von Verpflichtung
und Verfügung genüge die Form des Verpflichtungsgeschäfts.); Warto, Zum Modus bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, ÖJZ 2012, 437 (442 f).
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 26.
37
pflichtungs- und Verfügungsgeschäft zeitlich zusammen fallen. Ist dies der Fall, so
ergibt sich die Formpflicht des Verpflichtungsgeschäfts aus dem Wortlaut des § 76
Abs 2 S 1 GmbHG, der von der „Übertragung der Geschäftsanteile“ spricht.264 Denn es
ist davon auszugehen, dass, wenn der Gesetzgeber bloß das Verfügungsgeschäft erfassen wollte, er auch die entsprechende Formulierung des deutschen Vorbildes in § 15
Abs 3 („Abtretung von Geschäftsanteilen“) übernommen hätte.265 Freilich reicht bei
gleichzeitigem Abschluss von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft die Errichtung
eines Notariatsakts aus.266 Mit „Übertragung“ ist daher sowohl das Verpflichtungs- als
auch das Verfügungsgeschäft gemeint. Geht das Verpflichtungsgeschäft dem Verfügungsgeschäft zeitlich voran, so regelt § 76 Abs 2 S 2 GmbHG die Formpflicht des
Verpflichtungsgeschäfts.267 Diese Vorschrift ist nicht in der ursprünglichen Fassung des
Gesetzes zu finden. Nach den Materialien wurde nämlich die Frage, ob auch die Verpflichtung zu künftiger Übertragung des Geschäftsanteils formpflichtig ist, für überflüssig gehalten, weil der OGH diese bereits unter einem allgemeineren Gesichtspunkte aus
bejahend entschieden habe.268 Verwiesen wird dabei auf ein Urteil, wonach der Vorvertrag für dessen Gültigkeit die gleiche Form einhalten müsse, die für den Hauptvertrag
vorgeschrieben ist.269 Daraus folgt, dass der Gesetzgeber von der Formpflicht des Verpflichtungsgeschäfts ausgegangen ist.270 Er sah lediglich keinen Bedarf darin, dies ausdrücklich gesetzlich festzulegen.271 Die Materialien erwecken zwar den Eindruck, dass
von S 2 bloß Vorverträge oder ähnliches272 erfasst sind. Doch wäre es widersprüchlich,
das Verpflichtungsgeschäft nur bei Zusammenfallen mit dem Verfügungsgeschäft der
Formpflicht zu unterwerfen oder bloß Vorverträge für notariatsaktspflichtig zu erklären.273 Schließlich wäre die Formfreiheit des Verpflichtungsgeschäfts nicht mit dem
Immobilisierungszweck vereinbar. Die Möglichkeit aus einem auf bloßem Konsens
beruhenden Verpflichtungsgeschäft auf Errichtung eines Notariatsaktes, also auf Verfü-
264
265
266
267
268
269
270
271
272
273
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 17.
P. Bydlinski, NZ 1986, 244.
Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 188; P. Bydlinski, NZ 1986, 244.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 17; P. Bydlinski, NZ 1986, 244; ders, Veräußerung 39 f;
Dehn, Rechtsgeschäfte 118 f; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 189.
ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 85. Die Bestimmung wurde erst auf Vorschlag des Herrenhauses in
das Gesetz aufgenommen (ErläutRV 272 BlgHH 17. Sess 5).
GlUNF 216.
Lessiak, GesRZ 1988, 218; Auer, JBl 2002, 446 f; ders, JBl 2011, 361 f.
ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 85.
Vorkaufsrechte, Optionsrechte, nicht dagegen die nachträgliche Einführung von Aufgriffsrechten;
vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 19, 21a mwN.
Vgl Schauer, RdW 1986, 358; idS aber D. Bydlinski, ecolex 2010, 1070.
38
gung, zu klagen, würde den Handel mit Geschäftsanteilen eben nicht erschweren.274
Daher ist S 2 so zu verstehen, dass bei zeitlichem Auseinanderfallen von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft sowohl über den Vorvertrag als auch über den Hauptvertrag ein Notariatsakt zu errichten ist. Auch die Verpflichtung den Geschäftsanteil
künftig zu übernehmen, nicht bloß abzutreten, ist formpflichtig.275 Alles andere wäre
mit dem Immobilisierungszweck unvereinbar.276
(b) Formpflicht bei der Begründung von
Treuhandbeteiligungen
(i) Grundlagen
Nach Feststellung der Formzwecke des § 76 Abs 2 und der Reichweite des Formgebots
bleibt nur noch die Frage, inwieweit diese Norm für Treuhandverhältnisse maßgeblich
ist. Dabei ist zwischen dem Verpflichtungs- und dem Verfügungsgeschäft zu differenzieren. Für das Verfügungsgeschäft gilt ganz unstrittig, dass es aufgrund der Klarstellungsfunktion stets formpflichtig ist.277 Dieses soll daher in der folgenden Darstellung
außer Betracht bleiben.
Das Verpflichtungsgeschäft dagegen bedarf einer differenzierteren Betrachtungsweise.
Fest steht, dass Treuhandverträge grundsätzlich in den Anwendungsbereich des
§ 76 Abs 2 fallen können. Das folgt aus der Pflicht des Treuhänders, bei Beendigung
des Treuhandverhältnisses den Geschäftsanteil auf den Treugeber zu übertragen.278 Dieser Umstand ist besonders für die Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand relevant, da
diese anders als die Übertragungstreuhand keine Pflicht des Treugebers beinhalten, den
Geschäftsanteil auf den Treuhänder zu übertragen.279 Ein Teil der deutschen Literatur280
274
275
276
277
278
279
Vgl Schauer, RdW 1986, 358; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 17, 25; Bruckbauer,
ecolex 2002, 589; vgl auch P. Bydlinski, NZ 1990, 290, der zum gleichen Ergebnis aus Erwerberschutzgründen kommt.
OGH 15.4.1980, 4 Ob 517/80 SZ 53/60 = EvBl 1980/176 = SWK 1981, B II 9; 19.10.1999,
4 Ob 255/99z SZ 72/149 = JBl 2000, 385 = GesRZ 2000, 33 = ecolex 2000, 209 = EvBl 2000/59;
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 20; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 190.
OGH 15.4.1980, 4 Ob 517/80 SZ 53/60 = EvBl 1980/176 = SWK 1981, B II 9.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 26; P. Bydlinski, Veräußerung 55; Lessiak, GesRZ 1988,
218; Kastner in FS Hämmerle 176; aA Gruber, Treuhandbeteiligung 73 ff, der die Klarstellungsfunktion wegen § 78 ablehnt.
Lessiak, GesRZ 1988, 218 ff; OGH 23.6.1988, 8 Ob 565/87 SZ 61/153 = RdW 1988, 384 =
GesRZ 1988, 229; vgl Armbrüster, Zur Beurkundungsbedürftigkeit von Treuhandabreden über
GmbH-Anteile, DNotZ 1997, 762 (764 ff).
Vgl Armbrüster, DNotZ 1997, 779; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15
Rz 197; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 230; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 209.
39
lehnt die Formpflicht dagegen für jene Fälle ab, in denen sich die Rückübertragungspflicht aus dem Gesetz bzw bloß mittelbar aus dem Treuhandvertrag ergibt. Die Formpflicht (§ 15 Abs 4 dGmbHG) verlange nämlich eine rechtsgeschäftliche Pflicht zur
Übertragung, daher müsse die Übertragungspflicht wesentlicher Inhalt des Vertrags
sein. Auch in Österreich wurde teilweise diese Ansicht vertreten.281 Dem ist aber entgegen zu halten, dass die Rückübertragungspflicht aus dem Treuhandvertrag folgt. Ob sie
nun ausdrücklich vereinbart wurde, dem Wesen des Vertrags entspricht oder eine gesetzliche Folge ist, spielt keine Rolle.282 Außerdem ist weder aus dem Wortlaut des Gesetzes noch aus dessen Zweck zu entnehmen, dass die Rückübertragungspflicht wesentlicher Inhalt des Vertrags sein muss.283 Dass sie also lediglich mittelbare Folge ist,
schadet nicht. Für den OGH ist der Rechtsgrund für die Formvorschrift überhaupt irrelevant. Sie gelte für jede Übertragung oder Vereinbarung über die künftige Abtretung
eines Anteils.284 Auch der BGH gibt zunehmend die formale Sichtweise zugunsten einer
teleologischen auf.285 Daher fallen Treuhandverträge zumindest vom Wortlaut des Gesetzes her in den Anwendungsbereich des § 76 Abs 2.
Doch wie verhält es sich mit den Formzwecken? Gebietet die besondere Lage bei Treuhandverhältnissen eine teleologische Reduktion der Norm?286 Aufgrund des wirtschaftlichen Eigentums des Treugebers besteht bei Übertragung des Geschäftsanteils vom
Treuhänder auf diesen nicht die Gefahr, dass damit der Handel eröffnet wird. Schließlich kommt es bloß zur Zusammenführung von wirtschaftlicher und rechtlicher Gesellschafterstellung.287 Entscheidend ist somit weniger eine Änderung in der rechtlichen
Inhaberschaft als vielmehr in der wirtschaftlichen. In diesem Sinne entscheidet der
280
281
282
283
284
285
286
287
BGH 17.11.1955 - II ZR 222/54 BGHZ 19, 69 = NJW 1956, 58; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG17 (2000) § 15 Rz 55; Rowedder in Rowedder, GmbHG3 (1997) § 15 Rz 24;
Zutt in Hachenburg, GmbHG I8 Anh § 15 Rz 52; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 230;
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 44; Bayer in Lutter/Hommelhoff,
GmbH-Gesetz16 § 15 Rz 59; krit Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 208.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 643; Kastner, JBl 1958, 110 f; Gellis, GmbHG2 403.
Lessiak, GesRZ 1988, 221; vgl auch Armbrüster, DNotZ 1997, 765; Gruber, Treuhandbeteiligung
71; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 44.
Lessiak, GesRZ 1988, 221; vgl auch Armbrüster, DNotZ 1997, 765.
OGH 23.6.1926, Ob III 433/26 SZ 8/204; 12.3.1987, 8 Ob 663/86 RdW 1987, 229 = wbl 1987, 160
= NZ 1988, 20; vgl auch die Ausführungen bei Lessiak, GesRZ 1988, 218 ff.
BGH 19.4.1999 - II ZR 365/97 NZG 1999, 656 (Wagner) = NJW 1999, 2594 = GmbHR 1999, 707 =
DB 1999, 1210 = ZIP 1999, 925; 12.12.2005 - II ZR 330/04 DStR 2006, 1378 = NZG 2006, 590 =
BB 2006, 1646; siehe auch Armbrüster, DNotZ 1997, 765 ff; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 195 ff.
Armbrüster, DNotZ 1997, 766 f; ders, Beteiligung 100.
Armbrüster, DNotZ 1997, 774 f.
40
OGH288 in Anlehnung an Lessiak289 nunmehr in ständiger Rechtsprechung. Lessiak war
es nämlich, welcher der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums zum Treugeber
entscheidende Bedeutung für die Frage der Anwendung des Formgebotes beimaß. Werde der Geschäftsanteil ohne Veränderung des wirtschaftlichen Eigentums übertragen, so
bestehe auch keine Gefahr, dass durch diese Übertragung der Geschäftsanteil zu einem
Gegenstand des Börsenverkehrs, insbesondere zu einem Objekt der Agiotage werde.
Dagegen würde es den Formzweck vereiteln, wenn sich der Treuhänder auf den Formmangel berufen und damit die Herausgabe des Geschäftsanteils verweigern könne.
Denn dies führe gerade zu dem Ergebnis, das § 76 Abs 2 verhindern will, nämlich die
formlose Veränderung der wirtschaftlichen Zuordnung. Ob der Treuhandvertrag formpflichtig ist, hängt somit davon ab, ob es zu einer Änderung der wirtschaftlichen Zuordnung des Geschäftsanteils kommt. Denn dies allein ist maßgeblich, um dem Immobilisierungszweck zu genügen. Der Wortlaut des Gesetzes ist daher insoweit teleologisch
zu reduzieren.
(ii) Formenerfordernisse
bei
der
Erwerbs-, Übertragungs- und Vereinbarungstreuhand
Von der bisherigen Erkenntnis ausgehend gilt für die Erwerbstreuhand, dass der Treuhandvertrag von der Formpflicht ausgenommen ist. Denn der Treuhandvertrag allein
bewirkt noch keine Änderung der wirtschaftlichen Zuordnung des Geschäftsanteils.290
Erst dann, wenn der Treuhänder den Geschäftsanteil vom Dritten erwirbt, kommt es zu
einer solchen.291 Bei diesem Erwerbsvorgang ist das Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft jedenfalls formpflichtig.292 Auch die aus dem Treuhandvertrag folgende Herausgabepflicht des Geschäftsanteils verlangt keinen Notariatsakt.293 Mit der Übertragung des Geschäftsanteils vom Treuhänder auf den Treugeber ändert sich nur die recht-
288
289
290
291
292
293
Vgl RIS-Justiz RS0010442 unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Lessiak.
Lessiak, GesRZ 1988, 223; vgl auch Gruber, Treuhandbeteiligung 72; Koppensteiner/Rüffler,
GmbHG3 § 76 Rz 22; P. Bydlinski, Veräußerung 55 ff; Dehn, Rechtsgeschäfte 121; Nowotny in
Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/27.
Lessiak, GesRZ 1988, 223 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 73.
Gruber, Treuhandbeteiligung 73.
Gruber, Treuhandbeteiligung 73; P. Bydlinski, Veräußerung 57.
OGH 25.2.2004, 7 Ob 287/03m RdW 2004, 414 = ecolex 2004, 796 = JBl 2004, 583; Lessiak,
GesRZ 1988, 223 f; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 22; P. Bydlinski, Veräußerung 55 ff;
Dehn, Rechtsgeschäfte 121; Gruber, Treuhandbeteiligung 73; aA Auer, JBl 2002, 447 aus Erwerberschutzgründen.
41
liche Zuordnung. Die Gefahr börsenartigen Handels besteht hier daher nicht.294 Der
BGH295 dagegen unterscheidet danach, ob im Zeitpunkt des Treuhandvertrags der Geschäftsanteil bereits besteht. Existiert der Geschäftsanteil oder wurde dessen Entstehung
zumindest in die Wege geleitet und fehlt nur noch die Eintragung ins Handelsregister,
so sei der Treuhandvertrag nach dem Sinn der Norm formpflichtig. Befindet sich der
Geschäftsanteil aber noch im Vorgründungsstadium, so sei er formfrei. Dieser Ansicht
folgend begründet Armbrüster296 die Formpflicht im ersten Fall mit der Erwerbspflicht
des Treuhänders analog zu § 15 Abs 4 dGmbHG. Der Erwerbsvorgang stelle durchaus
einen Anteilshandel dar, bei dem lediglich der Treugeber zunächst nur wirtschaftlich
und erst später formalrechtlicher Anteilsinhaber werde. Der Erwerb einer Beteiligung
bei Gründung der Gesellschaft löse hingegen nicht die Formpflicht aus, weil dieser Fall
nicht von § 15 Abs 4 leg cit erfasst werde. Es trifft zwar zu, dass auch die Erwerbspflicht, will man dem Immobilisierungszweck genügen, der Notariatsaktspflicht unterliegt.297 Dennoch ist aufgrund der besonderen Lage bei Treuhandverhältnissen ein Anteilshandel nicht zu befürchten.
Ähnlich verhält es sich bei der Übertragungstreuhand. Mangels Änderung der wirtschaftlichen Zuordnung ist der Treuhandvertrag nicht formpflichtig. Der Gesellschafter
überträgt dem Dritten als Treugeber bloß das rechtliche Eigentum, das wirtschaftliche
behält er sich vor.298 Die dhM befürwortet hingegen die Formpflicht des Treuhandvertrags, weil der Treugeber sich zur Übertragung des Geschäftsanteils auf den Treuhänder
verpflichte.299 Dabei wird jedoch der Gesetzeszweck außer Acht gelassen, denn die Gefahr börsenmäßigen Handelns besteht auch hier nicht. Nach Armbrüster300 gehe es dem
Treugeber lediglich darum, für einen vorübergehenden Zeitraum einen (weisungsge-
294
295
296
297
298
299
300
Lessiak, GesRZ 1988, 223 f; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 22.
Siehe FN 285; BGH 12.12.2005 - II ZR 330/04 DStR 2006, 1378 = NZG 2006, 590 = BB 2006,
1646; zustimmend Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 15 Rz 56; Ebbing in Michalski,
GmbHG I2 § 15 Rz 210; Schulz, GmbHR 2001, 285 f; Armbrüster, Beteiligung 114; aA Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 195; Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 15
Rz 80; Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 18 f.
Armbrüster, DNotZ 1997, 779; ders, Beteiligung 114 f; vgl auch Ebbing in Michalski, GmbHG I2
§ 15 Rz 208; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 196.
Siehe FN 275.
Gruber, Treuhandbeteiligung 77; aA Auer, JBl 2002, 448; Rauter, JAP 2005/2006, 36.
Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 15; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG § 15 Rz 211;
Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 15 Rz 91; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 209;
Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 230; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 15 Rz 56;
Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 1828; aA Armbrüster, DNotZ 1997, 779 ff; ders, Beteiligung 104 ff.
Armbrüster, DNotZ 1997, 779 f; zustimmend Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I
§ 15 Rz 197.
42
bundenen) Treuhänder einzusetzen. Die Übertragung sei lediglich rechtstechnisches
Mittel, um die Stellung des bisherigen Anteilsinhabers vorübergehend auf die wirtschaftliche Beteiligung zu reduzieren.
Bei der Vereinbarungstreuhand hingegen überträgt der Gesellschafter das wirtschaftliche Eigentum am Geschäftsanteil auf einen Dritten als Treugeber. Der Gesellschafter
behält sich lediglich das rechtliche Eigentum vor. Daher ist der Treuhandvertrag nach
einhelliger Meinung notariatsaktspflichtig.301 Auch in Deutschland wird die Formpflicht
mit abweichender Begründung überwiegend bejaht.302 Die frühere Ansicht, wonach die
Vereinbarungstreuhand wirtschaftlich einer Anteilsabtretung gleichkomme und daher
nach § 15 Abs 3 dGmbHG formpflichtig sei, wurde aufgegeben.303 Nunmehr folge die
Formpflicht aus § 15 Abs 4 dGmbHG wegen der Herausgabepflicht304, die anders als
bei der Erwerbstreuhand aus dem Treuhandvertrag folge.305 Der Treuhänder habe den
Geschäftsanteil nämlich nicht durch die Geschäftsbesorgung erlangt, weshalb die gesetzliche Herausgabepflicht nach § 667 BGB nicht greife.306
(2) Übertragungsbeschränkungen
(a) Grundlagen
Geschäftsanteile einer GmbH sind grundsätzlich frei übertragbar und vererblich
(§ 76 Abs 1 GmbHG). Der Gesellschaftsvertrag kann aber die Übertragung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen (§ 76 Abs 2 Satz 3). Einerseits kann das, wie im
Gesetz ausdrücklich genannt wird, dadurch erfolgen, dass die Übertragung an die Zu301
302
303
304
305
306
OGH 28.8.2003, 8 Ob 259/02z GesRZ 2003, 348 = GeS 2003, 488 = RdW 2004, 28 = ecolex 2004,
112 = ZIK 2004, 62; 25.2.2004, 7 Ob 287/03m RdW 2004, 414 = ecolex 2004, 796 = JBl 2004, 583;
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 22; Lessiak, GesRZ 1988, 224; Auer, JBl 2002, 448; Rauter, JAP 2005/2006, 36; Umfahrer, GmbH6 Rz 747.
Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 15 Rz 56; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 15
Rz 92; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 209; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 230;
Schulz, GmbHR 2001, 285 f; Armbrüster, DNotZ 1997, 781 f; ders, Beteiligung 121 ff; Kraus in
MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 16; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 51; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828; aA Zutt in Hachenburg, GmbHG I8 Anh § 15 Rz 52; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 195.
Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG16 § 15 Rz 56; Zutt in Hachenburg, GmbHG I8
Anh § 15 Rz 53.
Armbrüster, DNotZ 1997, 781 f; ders, Beteiligung 121 ff; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25
§ 335 (§ 230 n. F.) Rz 44; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 15 Rz 56; Seibt in Scholz,
GmbHG I11 § 15 Rz 230; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG § 15 Rz 215; U. Jasper in
MünchHdb GesR III3 § 24 Rz 85; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15
Rz 195.
Armbrüster, DNotZ 1997, 781 f; ders, Beteiligung 121 ff; aA Zutt in Hachenburg, GmbHG I8
Anh § 15 Rz 52.
Armbrüster, DNotZ 1997, 782 f.
43
stimmung der Gesellschaft gebunden wird. Dieser Fall wird als „Vinkulierung“ des Geschäftsanteils bezeichnet.307, 308 Andererseits können Gesellschaftsverträge Vorerwerbsrechte wie das Vorkaufs- oder Aufgriffsrecht zugunsten der übrigen Gesellschafter vorsehen.
Für die Vereinbarung von Übertragungsbeschränkungen bestehen im Wesentlichen zwei
Hauptzwecke. Der erste besteht darin, die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises
zu kontrollieren, um den Eintritt eines unliebsamen Dritten ins Gesellschaftsverhältnis
zu verhindern.309 Dieser Zweck spielt besonders bei personalistisch gestalteten GmbHs,
vornehmlich Familiengesellschaften310, eine wichtige Rolle. Sie zeichnen sich nämlich
durch eine enge und vertrauensvolle Zusammenarbeit der Gesellschafter aus, die in Zu-
307
308
309
310
Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 54; Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 136; Schmidsberger, Beschränkungen der Übertragung von Geschäftsanteilen, in Kalss/Rüffler, Satzungsgestaltung in
der GmbH – Möglichkeiten und Grenzen (2005) 93 (96); Reichert/Winter, Vinkulierungsklauseln
und gesellschafterliche Treuepflicht, in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 209 (211).
Geschäftsanteile mit Nebenleistungspflichten (§ 8 GmbHG) oder mit Entsendungsrechten zum Aufsichtsrat
(§ 30c GmbHG)
müssen
sogar
vinkuliert
werden
(Nowotny
in
Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht6 Rz 4/310; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3
§ 76 Rz 4; Gellis/Feil, GmbHG7 § 76 Rz 3; Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 428).
Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 100; ders, Aufgriffsrechte, Abfindungsregelungen und
Vinkulierungsbestimmungen als Gestaltungsinstrumente im GmbH-Gesellschaftsvertrag, in GesRZ
Spezial 100 Jahre GmbH (2006) 28 (32); Rüffler, Zweifelsfragen zu gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechten für den Fall des Konkurses eines GmbH-Gesellschafters, wbl 2008, 353; HagerRosenkranz, Beschränkungen der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in Exekution und Insolvenz, wbl 2006, 253 (254); Thöni, ecolex 1992, 237; Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 136;
Reich-Rohrwig, ecolex 1994, 757; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 57; Gruber, Treuhandbeteiligung 34; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 31; Tichy, Einführung und Aufhebung
von Vinkulierungsklauseln und statutarischen Aufgriffsrechten mittels Mehrheitsbeschlusses?
RdW 1998, 55; vgl auch Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 221; Lutter/Grünewald, AG 1989, 109; Loritz, Die Reichweite von Vinkulierungsklauseln in GmbHGesellschaftsverträgen, NZG 2007, 361 (364); Schmitz, Vinkulierungs- und Ausschließungsklauseln,
in FS Wiedemann (2002) 1223; Liebscher, Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln,
ZIP 2003, 825 (829); Reichert, Zulässigkeit der nachträglichen Einführung oder Aufhebung von
Vinkulierungsklauseln in der Satzung der GmbH, BB 1985, 1496 (1500); ders, Vinkulierung von
GmbH-Geschäftsanteilen - Möglichkeiten der Vertragsgestaltung, GmbHR 2012, 713 (714); Frizberg/Frizberg, Die Formpflicht für die Regelung von Aufgriffsrechten für GmbH-Anteile durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss, ecolex 1996, 753; Fragner, Ausgewählte Fragen des Aufgriffsrechts, GesRZ 2009, 155 (156); Westermann, Streitfragen zum Vorkaufsrecht im Gesellschaftsrecht – die hohe Schule von Umgehung und Erschleichung von Rechtspositionen? in FS Wiedemann
(2002) 1349 (1350); Westermann/Klingberg, Vorkaufsrechte im Gesellschaftsrecht, in FS Quack
(1991) 545 (547 f); Warto, ÖJZ 2012, 445; Trenker, GmbH-Geschäftsanteile in Exekution und Insolvenz, JBl 2012, 281 (285).
Thöni, ecolex 1992, 237; Lutter/Grünewald, AG 1989, 109; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 221; Liebscher, ZIP 2003, 829; Binz/Mayer, Anteilsvinkulierung bei Familienunternehmen, NZG 2012, 201 (204); Koppensteiner, Vinkulierungsklauseln in
mittelbaren Beteiligungsverhältnissen, in FS Druey (2002) 427 (431).
44
kunft beibehalten werden soll.311 Aber auch kapitalistisch ausgerichtete Gesellschaften
wollen häufig unliebsame Dritte fernhalten. Das betrifft vor allem Wettbewerber oder
jene, deren Beteiligung dem Gesellschaftszweck zuwider laufen würde oder „rufschädigend“ wäre.312 Außerdem sollen als zweiter Hauptzweck die bestehenden Beteiligungsverhältnisse aufrechterhalten werden, um insbesondere die Begründung einer Mehrheitsposition eines Mitgesellschafters zu verhindern.313 Bei freier Übertragbarkeit könnte einem Gesellschafter dies durch Erwerb weiterer Geschäftsanteile gelingen. Das würde den anderen Gesellschaftern insbesondere dann missfallen, wenn sie bisher ohne
Herrschaft eines von ihnen zusammengewirkt haben.314
Vereinzelt wird auch als Motiv, die Erfüllung der Einlagepflicht abzusichern, genannt.315 Ein übertragungswilliger Gesellschafter könnte dadurch unter Druck gesetzt
werden, seiner Einlagepflicht vollständig nachkommen zu müssen, um die Zustimmung
zu erhalten.316 Daneben besteht freilich eine Fülle an weiteren Motiven für Übertragungsbeschränkungen, auf die ich an dieser Stelle aber nur verweisen kann.317 Welcher
Zweck im Einzelfall verfolgt wird, ist letztlich mittels objektiver318 Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu eruieren.319 Dabei können die Zusammensetzung der Gesellschafter, die Beteiligungsstruktur und der Inhalt der Klausel brauchbare Kriterien sein.320 Der
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320
Umfahrer, in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 100; Umfahrer, Übertragung und Abfindung von
GmbH-Anteilen, GesRZ 2010, 320; Thöni, ecolex 1992, 237; Reich-Rohrwig, ecolex 1994, 757;
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 32; Koppensteiner in FS Druey 431; Schmidsberger in
Kalss/Rüffler, Satzungsgestaltung 96; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15
Rz 221; Schmitz in FS Wiedemann 1223; Liebscher, ZIP 2003, 826.
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 221; Loritz, NZG 2007, 364; Koppensteiner in FS Druey 431; Reich-Rohrwig, ecolex 1994, 757.
Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 136; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 57; Weismann,
Übertragungsbeschränkungen 33 f; Thöni, ecolex 1992, 238; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 222; Lutter/Grünewald, AG 1989, 109; Liebscher,
ZIP 2003, 826; Koppensteiner in FS Druey 431; Warto, ÖJZ 2012, 445.
Lutter/Grünewald, AG 1989, 109.
Lutter/Grünewald, AG 1989, 109; Thöni, ecolex 1992, 239; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 34.
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 34.
Für eine umfassende Darstellung siehe Weismann, Übertragungsbeschränkungen 31 ff.
Maßgebend ist allein der objektive Erklärungswert der Satzung, nicht die subjektiven Vorstellungen
der Gründungsgesellschafter (Thöni, ecolex 1992, 238); vgl auch Karollus/Geist, Aufgriffs- oder
Andienungsrecht? Zur Auslegung einer mehrdeutigen Regelung in einem GmbH-Vertrag, NZ 1997,
1 f; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 134; Lutter/Grünewald, AG 1989, 111; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 222; Reichert, BB 1985, 1497; Liebscher,
ZIP 2003, 828; vgl Koppensteiner in FS Druey 428 ff.
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 222.
Koppensteiner in FS Druey 431.
45
Zweck ist wesentlich für die Beantwortung der Frage, ob die Begründung einer Treuhandbeteiligung in den Anwendungsbereich einer Übertragungsbeschränkung fällt.
(b) Arten von Übertragungsbeschränkungen
(i) Vinkulierungsklauseln
Die Gesellschafter können die Vinkulierungsklausel nach Belieben gestalten. Sie müssen nicht die Gesellschaft für die Erteilung der Zustimmung berufen, weil dies im Gesetz bloß als Beispiel gedacht war (arg „insbesondere“321).322 Die Übertragung kann von
der Zustimmung jedes Organs (Geschäftsführer, Generalversammlung, Aufsichtsrat)
abhängig sein oder auch von der Zustimmung aller oder einzelner Gesellschafter.323
Fehlt eine klare Regelung über die Entscheidungsbefugnis, so ist der Zustimmungsberechtigte durch Auslegung zu ermitteln.324 Der hM325 folgend ist im Zweifel die Zustimmung der „Gesellschaft“ so zu verstehen, dass ein Generalversammlungsbeschluss
mit einfacher Mehrheit326 zu fassen ist. Der OGH327 begründet das einerseits damit, dass
der Generalversammlung eine subsidiäre Zuständigkeit nach § 35 GmbHG für jene Fälle zukomme, in denen die Entscheidungskompetenz weder im Gesellschaftsvertrag noch
im Gesetz ausdrücklich einem anderen Organ zugewiesen ist. Andererseits bedeute die
Übertragung eines Geschäftsanteils an einen Dritten die Aufnahme eines neuen Gesell-
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326
327
Tichy, RdW 1998, 59; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 35; Hager-Rosenkranz, wbl 2006,
254.
Vgl Gruber, Treuhandbeteiligung 34; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 35.
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 58; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 5; Rauter,
JAP 2005/2006, 37; Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 428 f; Grassner, Immobilisierungsmaßnahmen
bei GmbH-Geschäftsanteilen (2010) 91; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 625; Reichert, GmbHR 2012,
714; Reichert/Winter in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 212.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 624.
OGH 4.12.1974, 5 Ob 288/74 SZ 47/143 = EvBl 1975, 436 = NZ 1976, 62; Koppensteiner/Rüffler,
GmbHG3 § 76 Rz 5; Rauter, JAP 2005/2006, 37; Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 429; ReichRohrwig, GmbH-Recht 624; ders, ecolex 1994, 757; Trenkwalder in Kalss (Hrsg), Übertragung 34;
Gruber, Treuhandbeteiligung 35 f; Tichy, RdW 1998, 55; Reichert, GmbHR 2012, 714; aA Umfahrer in GesRZ Spezial 100 Jahre GmbH 31; ders, GesRZ 2010, 320; Gellis/Feil, GmbHG7 § 76 Rz 3
(Zuständigkeit der Geschäftsführer); Hager-Rosenkranz, wbl 2006, 254; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 64 f; aus der dt Literatur: Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 123.
Reich-Rohrwig, ecolex 1994, 760; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 6. Der veräußerungswillige Gesellschafter ist stimmberechtigt (OGH 4.12.1974, 5 Ob 288/74 SZ 47/143 = EvBl 1975, 436
= NZ 1976, 62; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 46; Reich-Rohrwig, 624; Fantur/Zehetner,
ecolex 2000, 429; Gruber, Treuhandbeteiligung 44; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 65;
Gellis/Feil, GmbHG7 § 76 Rz 5.3; Trenkwalder in Kalss (Hrsg), Übertragung 34; S. Schmidt,
Stimmverbote 71 ff; aus der dt Literatur: Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 123.
OGH 4.12.1974, 5 Ob 288/74 SZ 47/143 = EvBl 1975, 436 = NZ 1976, 62.
46
schafters. Es müsse daher als billig und gerecht angesehen werden, wenn die Entscheidung darüber der Mehrheit der Gesellschafterstimmen zusteht. Koppensteiner/Rüffler328
argumentieren ähnlich wie der OGH überzeugend, dass die Gesellschafter ein vorrangiges Interesse daran haben, die Zusammensetzung ihres Kreises kontrollieren zu können.
Ihnen sollte daher das Recht zugestanden werden, über die Übertragung eines Geschäftsanteils zu entscheiden. Für diese Ansicht spricht auch, dass mit „Gesellschaft“
nur die Gesellschafter gemeint sein können, weil nur sie in ihrer Gesamtheit die Gesellschaft darstellen. Die Geschäftsführer bilden dagegen bloß das Vertretungsorgan. Konsequent weitergedacht ist mit der Zuständigkeit der „(übrigen) Gesellschafter“ im Zweifel die Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters gemeint.329 Wollte man darunter
das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses verstehen, so würde der Gesellschaftsvertrag etwas widergeben, was sich ohnehin aus dem Gesetz ergibt. Stattdessen spricht
die abweichende Formulierung vom Gesetz auch für eine andere inhaltliche Regelung.330
Nachdem die Generalversammlung einen Beschluss gefasst hat, ist eine formlose331
Zustimmungserklärung gegenüber dem veräußerungswilligen Gesellschafter, sofern er
bei der Beschlussfassung nicht anwesend war, oder dem Erwerber abzugeben.332 Bei der
Zustimmung selbst handelt es sich nämlich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die ohne Erklärung nicht die gewünschte Wirkung entfaltet.333 Strittig ist dabei,
wer die Zustimmungserklärung abzugeben hat, wenn eine Regelung im Gesellschaftsvertrag fehlt. Ein Teil der Lehre334 erachtet die Geschäftsführung für zuständig, zumindest dann, wenn die Gesellschaft zustimmungsberechtigt ist. Ein anderer Teil der Leh328
329
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Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 5; vgl auch Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 123.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 5; Karollus/Artmann, Zur Auslegung einer Vinkulierungsklausel – individuelles Zustimmungsrecht, Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht und mittelbare Anteilsverschiebung, GesRZ 2001, 64; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 624; Fantur/Zehetner,
ecolex 2000, 429; Gruber, Treuhandbeteiligung 42 f; vgl zur gegenteiligen dhM: Seibt in Scholz,
GmbHG I11 § 15 Rz 126; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 238; Ebbing
in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 151 mwN.
Gruber, Treuhandbeteiligung 42 f; zustimmend Weismann, Übertragungsbeschränkungen 82.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 6; Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 429; Trenkwalder in
Kalss (Hrsg), Übertragung 34; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 625.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 6; Gruber, Treuhandbeteiligung 45; Trenkwalder in
Kalss (Hrsg), Übertragung 34; aA Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 430; aus der dt Literatur: Seibt in
Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 128.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 6; Gruber, Treuhandbeteiligung 45; Fantur/Zehetner,
ecolex 2000, 429; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 84; Trenkwalder in Kalss (Hrsg), Übertragung 34.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 6; Gellis/Feil, GmbHG7 § 76 Rz 5.3; vgl Reichert,
GmbHR 2012, 715, wonach mangels anderer Regelung die Geschäftsführer zuständig sein sollen.
47
re335 spricht demgegenüber dem entscheidungsbefugten Organ die Kompetenz zu, weil
es sich bei der Zustimmungserklärung um einen gesellschaftsinternen Akt gegenüber
dem veräußerungswilligen Gesellschafter handle. Wie die Zustimmungserklärung gegenüber dem Erwerber zu beurteilen ist, wird nicht erörtert.336 Ein gesellschaftsinterner
Akt kommt in diesem Fall nicht in Frage. Eine Differenzierung nach dem Adressaten,
sodass das entscheidungsbefugte Organ die Zustimmung gegenüber dem Veräußerer,
die Geschäftsführer gegenüber dem Erwerber abzugeben hat, wäre unzweckmäßig. Daher sind die Geschäftsführer in vertretungsbefugter Anzahl jedenfalls dann zuständig,
wenn die Gesellschaft zustimmungsberechtigt ist. Das folgt aus ihrer Stellung als Vertretungsorgan der Gesellschaft (§ 20 GmbHG).337 Ansonsten obliegt die Erklärung dem
Zustimmungsberechtigten338, der diese Aufgabe auf die Geschäftsführer überwälzen
kann.339 Die Frage, ob die Zustimmungserklärung der Geschäftsführer ohne tatsächliche
Zustimmung des Berechtigten wirksam ist, stellt sich in diesem Fall nicht. Die Geschäftsführer sind nämlich nur Vertretungsorgan der Gesellschaft, weshalb § 20 hier
nicht zur Anwendung kommt.340
(ii) Vorerwerbsrechte
Zu Vorerwerbsrechten zählen all jene Regelungen, die einzelnen oder allen Gesellschaftern ein Erwerbsrecht für den Fall der rechtsgeschäftlichen Übertragung eines Geschäftsanteils einräumen.341 Darunter fallen ua Vorkaufs- und Aufgriffsrechte. Beide
Begriffe werden in der Literatur unterschiedlich verwendet, weshalb eine genaue begriffliche Abgrenzung fehlt.342 Sie ist aber für den weiteren Verlauf der Arbeit entbehrlich.
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342
Rauter, JAP 2005/2006, 37; Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 429; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 624 f;
vgl auch Gruber, Treuhandbeteiligung 37 ff.
Vgl Weismann, Übertragungsbeschränkungen 88.
Vgl Weismann, Übertragungsbeschränkungen 89.
Rauter, JAP 2005/2006, 37; Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 429; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 624;
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 93 ff.
Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 430; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 94; aus der dt Literatur: Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 130.
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 94 f; vgl auch Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15
Rz 148; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 236.
Reichert, BB 1985, 1499; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 133.
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 133; vgl OGH 22.2.2000, 1 Ob 8/00h GesRZ 2000, 170 =
wbl 2000, 575 = ecolex 2000, 585 = RdW 2000, 419 = EvBl 2000/148 (Die gesellschaftsvertragliche
Klausel verwendet die Begriffe „Vorkaufsrecht“ und „Aufgriffsrecht“ scheinbar synonym).
48
(a) Das Vorkaufsrecht im
Sinne des § 1072 ABGB
Das Vorkaufsrecht nach § 1072 ABGB gewährt dem Berechtigten das bevorzugte Erwerbsrecht an einer Sache, die der Verpflichtete zu verkaufen beabsichtigt.343 Je nach
Blickpunkt handelt es sich dabei um einen doppelt bedingten Kaufvertrag sowie um ein
Gestaltungsrecht.344
345
Gegenstand
eines
Vorkaufsrechts
346
§ 285 ABGB sein , darunter auch ein Geschäftsanteil
kann
jede
Sache
iSd
. Daher kann ein Vorkaufs-
recht Nebenvertrag zu einem Gesellschaftsvertrag sein.347
Das Vorkaufsrecht wird durch den Eintritt eines bestimmten Ereignisses, dem Vorkaufsfall, ausgelöst.348 Nach hM349 liegt ein Vorkaufsfall dann vor, wenn der Verpflichtete mit dem Dritten bereits einen Kaufvertrag abgeschlossen hat oder wenn dem (rechtlich350) bindenden Angebot des Dritten der Veräußerungswille des Verpflichteten gegenüber steht. Dies gilt aber nur unter der Voraussetzung, dass die Notariatsaktsform
eingehalten wurde.351 Der Eintritt des Vorkaufsfalles bewirkt, dass der Verpflichtete
dem Berechtigten die Einlösung anbieten muss.352 Dabei genügt eine rechtlich unver-
343
344
345
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350
351
352
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 1; vgl F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 748;
Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1072 Rz 2; Warto, ÖJZ 2012, 445; Hager-Rosenkranz,
wbl 2006, 255; Trenker, JBl 2012, 286; Reichert, GmbHR 2012, 721; Reichert/Winter in FS 100
Jahre GmbH-Gesetz 213.
Ausführlich F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 752 ff; zustimmend Aicher in Rummel,
ABGB I3 § 1072 Rz 2.
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 3; F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 758;
Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1072 Rz 2.
Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1072 Rz 20; Weismann, Übertragungsbeschränkungen FN 781.
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 4; Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1072 Rz 6; F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 758; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 619; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 9; vgl OGH 9.4.1992, 8 Ob 631/90 ecolex 1992, 481 = wbl 1992, 263
= RdW 1992, 339; 1 Ob 8/00h GesRZ 2000, 170 = wbl 2000, 575 = ecolex 2000, 585 = RdW 2000,
419 = EvBl 2000/148.
Vgl Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 13; F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 765;
Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1072 Rz 5.
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 13; Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1072 Rz 31; F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 765; Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1072 Rz 5, 15; Warto, ÖJZ 2012, 445. Das Vorkaufsrecht kann durch Vereinbarung auch auf andere Veräußerungsarten erstreckt werden (Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1078 Rz 8; Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1078 Rz 3; Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1078 Rz 1 ff).
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 13.
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 136; Grassner, Immobilisierungsmaßnahmen 113; Warto,
ÖJZ 2012, 445.
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 23a; Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1072 Rz 36;
F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 783.
49
bindliche Mitteilung353, die jedoch alle Einzelheiten des Kaufangebotes einschließlich
allfälliger Nebenvereinbarungen enthalten muss.354 Dazu zählt auch der Name des
Kaufinteressenten, weil es dem Berechtigten ermöglicht werden soll, über die „wirkliche Einlösung“ entscheiden zu können.355 Nachdem der Verpflichtete dem Berechtigten
die Einlösung wirksam angeboten hat, kann der Berechtigte innerhalb der Einlösungsfrist356 sein Vorkaufsrecht ausüben. Dabei reicht es nicht, eine bloße Einlösungserklärung abzugeben, der Berechtigte hat vielmehr den in der Mitteilung genannten Kaufpreis fristgerecht zu zahlen oder zumindest die Zahlung real anzubieten.357 Bei wirksamem Einlösungsangebot und Einlösungserklärung kommt zwischen dem Verpflichteten
und dem Berechtigten ein Kaufvertrag mit jenen Bedingungen zustande, die zwischen
dem Verpflichteten und dem Dritten vereinbart wurden.358 Verzichtet der Berechtigte
hingegen ausdrücklich auf das Vorkaufsrecht oder lässt er die Einlösungsfrist ungenützt
verstreichen, erlischt das Vorkaufsrecht.359 Der Verpflichtete kann in der Folge seinen
Geschäftsanteil auf den Dritten übertragen.360
(b) Aufgriffsrechte
Der Begriff des Aufgriffsrechts entstammt der Vertragspraxis und wird in der Literatur
verschieden definiert.361, 362 Umfahrer363 versteht unter einem Aufgriffsrecht „ein durch
einseitige Willenserklärung ausübbares Gestaltungsrecht, welches bei Eintritt eines
353
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Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 23a; F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 783;
vgl Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1072 Rz 37.
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 24; F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 784;
Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1072 Rz 37; Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON
1.01 § 1072 Rz 20.
F. Bydlinski in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/22, 784; Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1072 Rz 24;
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 136.
Innerhalb von 24 Stunden ab dem Tag, der jenem des Zugangs der korrekten Anbietungserklärung
folgt (Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1075 Rz 10; Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON
1.01 § 1075 Rz 8).
Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1075 Rz 6; Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1075 Rz 1; Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1075 Rz 2.
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1075 Rz 9; Verschraegen in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1075 Rz 5; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 134; Reichert, GmbHR 2012, 721.
Aicher in Rummel, ABGB I3 § 1075 Rz 14; Binder in Schwimann, ABGB IV3 § 1075 Rz 10.
Hager-Rosenkranz, wbl 2006, 255; OGH 22.2.2000, 1 Ob 8/00h GesRZ 2000, 170 = wbl 2000, 575
= ecolex 2000, 585 = RdW 2000, 419 = EvBl 2000/148.
Tichy, RdW 1998, 56.
Vgl die Definitionen von Tichy, RdW 1998, 56, 58; Umfahrer in GesRZ Spezial 100 Jahre GmbH
28; Frizberg/Frizberg, ecolex 1996, 753; Lux, Zur Regelung statutarisch verankerter Aufgriffsrechte
durch Mehrheitsbeschluss bei der GmbH, wbl 1995, 16; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG
§ 76 Rz 129; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 139; Fragner, GesRZ 2009, 155.
Umfahrer in GesRZ Spezial 100 Jahre GmbH 28; ders, GesRZ 2010, 321.
50
bestimmten vordefinierten Ereignisses einen oder mehreren Personen das Recht eröffnet, den Geschäftsanteil ganz oder zu den vordefinierten Teilen gegen eine im Rahmen
der
Abfindungsregelung
bestimmbare
Gegenleistung
zu
erwerben.“
Friz-
berg/Frizberg364 definieren das Aufgriffsrecht als „eine Form von Übernahmsrechten,
die die Verpflichtung eines Gesellschafters beinhalten, seinen Geschäftsanteil unter
bestimmten Voraussetzungen auf einen Berechtigten zu übertragen.“ Gemeinsamer Tenor ist, dass die Gesellschafter bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses („Aufgriffsfall“) das Recht haben, unter meist im Vorhinein vereinbarten Bedingungen den Geschäftsanteil zu erwerben. Das setzt voraus, dass der veräußerungswillige Gesellschafter
seinen Geschäftsanteil den Berechtigten anbieten muss.365 Von der Struktur her ähnelt
das Aufgriffsrecht dem Vorkaufsrecht. Beide sind doppelt bedingt, nämlich einerseits
durch das Ausübenwollen des Aufgriffsberechtigten und andererseits durch den Eintritt
des Aufgriffsfalls. Mit Eintritt beider Bedingungen wird das bedingte Recht zum Vollrecht.366, 367
Zu den Aufgriffsrechten werden die Option, der Vorvertrag und der „Vorhand“ ähnliche
Gestaltungen gezählt.368 In der Literatur wird teilweise das Vorkaufsrecht iSd
§ 1072 ABGB mit den Aufgriffsrechten gleichgesetzt.369 Für Aufgriffsrechte charakteristisch ist, ähnlich wie beim Vorkaufsrecht, der Aufgriffsfall. Dieser kann bereits dann
vorliegen, wie Umfahrer370 zutreffend anführt, wenn der Gesellschafter bloß beabsichtigt den Geschäftsanteil zu veräußern. Häufig werden auch noch der Tod eines Gesell364
365
366
367
368
369
370
Frizberg/Frizberg, ecolex 1996, 753.
Karollus/Geist, NZ 1997, 2; Tichy, RdW 1998, 59; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 139.
Lux, wbl 1995, 16 f.
Die nachträgliche Einführung, Änderung oder Aufhebung von Aufgriffsrechten ist nach neuerster
Rechtsprechung des OGH (17.12.2010, 6 Ob 63/10y GesRZ 2011, 121 = ecolex 2011, 335 [Verweijen] = RdW 2011, 146 = wbl 2011, 327 = NZ 2011, 221 = GES 2011, 65 = EvBl 2011/72;
14.9.2011, 6 Ob 81/11x wbl 2012, 169 = RdW 2012, 25 = ecolex 2012, 53 = GesRZ 2012, 180 =
NZ 2012, 155) nicht mehr doppelt formpflichtig. Es reicht die notarielle Beurkundung nach § 49 als
Formerfordernis aus. Damit bricht der OGH mit der seit der E 1 Ob 510/95 ecolex 1996, 172 =
RdW 1996, 207 = NZ 1997, 90 entstandenen Judikaturlinie und folgt der hA, vor allem Frizberg/Frizberg, Umlauft und Umfahrer. Vgl dazu Sindelar, Keine Notariatsaktspflicht auch bei Aufgriffsrechten, bei denen es sich um formelle Satzungsbestandteile handelt, ecolex 2012, 48; Ettmayer, Form- und Mehrheitserfordernisse bei Begründung von Aufgriffsrechten, ecolex 2011, 715.
Tichy, RdW 1998, 58; vgl Geist, ÖJZ 1996, 415.
Vgl Rauter, JAP 2005/2006, 38. Das wird von Umfahrer (GesRZ 2010, 321; ders in GesRZ Spezial
100 Jahre GmbH 29; vgl auch Warto, ÖJZ 2012, 445) strikt abgelehnt, weil der Vorkaufsfall im
Vergleich zum Aufgriffsfall eng vordefiniert sei. Daher könne das Aufgriffsrecht zwar dem Vorkaufsrecht iSd § 1072 ABGB nachgebildet sein, es gehe aber im Bereich der Veräußerungsfälle über
dieses weit hinaus.
Umfahrer, GesRZ 2010, 321; vgl Tichy, RdW 1998, 59; Weismann, Übertragungsbeschränkungen
140; Reichert, GmbHR 2012, 721; Reichert/Winter in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 213 f.
51
schafters371, die Insolvenz eines Gesellschafters372 oder die gesellschaftsvertraglich vorgesehene Kündigung373 als Aufgriffsfall festgelegt.374 Der veräußerungswillige Gesellschafter muss nach Auslösen des Aufgriffsfalles den berechtigten Gesellschaftern seine
Pläne offen legen, um ihnen die Ausübung des Aufgriffsrechts375 zu ermöglichen.376 Als
berechtigte oder verpflichtete Gesellschafter kommen sowohl einzelne als auch alle Gesellschafter in Frage.377 Je nach Vereinbarung kann unmittelbar durch einseitige Erklärung der berechtigten Gesellschafter eine Übertragungsverpflichtung entstehen oder der
veräußerungswillige Gesellschafter dazu verpflichtet sein, mit den Berechtigten einen
Kaufvertrag abzuschließen.378 Üben die berechtigten Gesellschafter ihr Aufgriffsrecht
nicht aus, erlischt dieses wie das Vorkaufsrecht. Der veräußerungswillige Gesellschafter
kann in weiterer Folge seinen Geschäftsanteil an jeden Beliebigen übertragen.379
(c) Übertragungsbeschränkungen bei der
Begründung von Treuhandbeteiligungen
(i) Erwerbstreuhand
Bei der Erwerbstreuhand ist danach zu differenzieren, ob es sich um einen originären
oder derivativen Erwerb handelt. Denn nur der (treuhändige) Erwerb eines bereits be-
371
372
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374
375
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378
379
Umfahrer in GesRZ Spezial 100 Jahre GmbH 29; Lux, wbl 1995, 16; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht
622; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 14; H. Torggler, Vertragliche Gestaltungen zur Wahrung des Gesellschaftereinflusses, GesRZ 1990, 186 (192); Fragner, GesRZ 2009, 155; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 272.
Umfassend Rüffler, wbl 2008, 353; Umfahrer in GesRZ Spezial 100 Jahre GmbH 29; HagerRosenkranz, wbl 2006, 257; H. Torggler, GesRZ 1990, 192; Fragner, GesRZ 2009, 155; Schmidsberger in Kalss/Rüffler, Satzungsgestaltung 105; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG I § 15 Rz 272.
Umfahrer in GesRZ Spezial 100 Jahre GmbH 29; H. Torggler, GesRZ 1990, 192; Fragner,
GesRZ 2009, 155; Schmidsberger in Kalss/Rüffler, Satzungsgestaltung 106; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 272.
Für weitere Aufgriffsfälle siehe Grassner, Immobilisierungsmaßnahmen 119 f und Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 135 ff.
Diese unterliegt der Formpflicht des § 76 Abs 2 (OGH 26.4.1990, 6 Ob 542/90 ecolex 1990, 551 =
wbl 1991, 36 = NZ 1990, 279; Rauter in Straube [Hrsg], GmbHG § 76 Rz 144; Umfahrer in GesRZ
Spezial 100 Jahre GmbH 29); aA die dt Kommentarliteratur: Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 60; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 117; Ebbing in
Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 70; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 15 Rz 46.
Siehe FN 365.
Fragner, GesRZ 2009, 155.
Tichy, RdW 1998, 56; Fragner, GesRZ 2009, 156.
Vgl OGH 22.2.2000, 1 Ob 8/00h GesRZ 2000, 170 = wbl 2000, 575 = ecolex 2000, 585 =
RdW 2000, 419 = EvBl 2000/148; Reichert/Winter in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 214.
52
stehenden Geschäftsanteils wird von einer Übertragungsbeschränkung erfasst.380 Diese
ist wie jede andere Anteilsübertragung zu behandeln, ungeachtet der Tatsache, dass ein
Treuhandverhältnis begründet werden soll.381 Auch soll für den Fall, dass eine Vinkulierungsklausel die Übertragung des Geschäftsanteils auf Mitgesellschafter ausnimmt, Zustimmungspflicht bestehen, wenn der erwerbende Gesellschafter als Treuhänder für
einen Dritten auftritt. Sonst würde der Zweck, die Mehrheit der Gesellschafter vor
Überfremdung zu schützen, vereitelt, weil der Treuhänder den Geschäftsanteil alsbald
auf den Treugeber übertragen und bis dahin seine Weisungen befolgen würde.382 Dagegen bringt Armbrüster383 vor, dass die Gesellschafter Dritteinflüsse in nur sehr begrenztem Maße verhindern könnten. Ein Gesellschafter sei nämlich in den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grenzen nicht daran gehindert, Eigeninteressen zu verfolgen. Dabei könne er sich ohne weiteres am Interesse von Dritten wie eines Treugebers orientieren, auch in Form von Stimmbindungsabreden. Außerdem könne man eine solche Klausel durchaus so verstehen, dass die Gesellschafter treuhänderische Bindungen eines
Mitgesellschafters infolge Erwerbs eines weiteren Geschäftsanteils hinnehmen. Das
Zustimmungserfordernis verfolge nämlich nach diesem Verständnis allein das Ziel, den
Eintritt Dritter als Gesellschafter zu verhindern.
Es ist zwar nicht abzustreiten, dass Gesellschafter faktischen Einflüssen ausgesetzt sein
können. Doch stellt es einen wesentlichen Unterschied dar, ob man sich lediglich von
anderen beeinflussen lässt oder aufgrund vertraglicher Pflichten konkrete Weisungen im
Hinblick auf die Ausübung von Mitverwaltungsrechten befolgen muss. Letzteres ist
weitaus stärker in seiner Wirkung und lässt auch kaum einen Entscheidungsspielraum
mehr zu, zumal sich der Treuhänder bei Nichtbefolgung Schadenersatzansprüchen aussetzt. Auch die Annahme, die Gesellschafter würden eine Erwerbstreuhand in Kauf
nehmen, überzeugt nicht in dieser Allgemeinheit. Denn es wäre widersprüchlich, eine
Vertragsklausel zur Verhinderung von Fremdeinfluss zu vereinbaren, dabei aber Treuhandbeteiligungen auszunehmen. Mit einer Treuhand findet ja gerade ein Fremdeinfluss
380
381
382
383
Gruber, Treuhandbeteiligung 47; Armbrüster, Beteiligung 111 f; Reichert/Weller in MünchKomm
GmbHG I § 15 Rz 221; vgl auch Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 24.
Gruber, Treuhandbeteiligung 47; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 263; Armbrüster, Beteiligung 111 f; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 199; Altmeppen in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 15 Rz 47; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 221; vgl
auch Beuthien, ZGR 1974, 78; Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 24; Tebben, Gesellschaftsvertraglicher Schutz gegen Treuhand- und Unterbeteiligungen an Geschäftsanteilen, GmbHR 2007, 63
(64); Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 234; Schaub, DStR 1995, 1637; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 15 Rz 58.
RG 18.11.1921 - II 226/21 RGZ 103/61; zustimmend Thöni, ecolex 1992, 238.
Armbrüster, Beteiligung 112 f.
53
statt, auch wenn vom Treugeber nicht die gleiche Gefahr ausgeht wie von einem Dritten. Anderes kann nur dann gelten, wenn dem Treugeber bloß wirtschaftliche Vorteile
aus dem Treuhandvertrag zukommen sollen. Ob daher die Gesellschafter bloß den Eintritt Dritter oder jeglichen Fremdeinfluss verhindern wollten, ist mittels Auslegung der
Vinkulierungsklausel festzustellen.
(ii) Übertragungstreuhand
Auch für die Übertragungstreuhand gilt, dass sie den gleichen Regeln unterliegt wie
sonstige Anteilsübertragungen.384 In der Literatur wird aber mit Blick auf den mit einer
Vinkulierungsklausel verfolgten Zweck eine teleologische Reduktion der Zustimmungspflicht angedacht. Denn die treuhänderische Übertragung eines Geschäftsanteils
berühre nicht in gleicher Weise die Interessen der Gesellschaft wie eine nicht treuhänderische Übertragung.385 Will daher eine Vinkulierungsklausel Fremdeinfluss verhindern,
so falle die Übertragungstreuhand nicht in ihren Anwendungsbereich. Einerseits deshalb, weil der Treugeber infolge seines Weisungsrechts gegenüber dem Treuhänder
weiterhin Einfluss auf die Gesellschaft ausüben könne.386 Andererseits sei die Gesellschaft dadurch geschützt, dass ihr die Pfändung des Freistellungsanspruchs387 des Treuhänders gegenüber dem Treugeber möglich sei, falls der Treuhänder seine Leistungen
nicht erbringt.388 Im umgekehrten Fall, dass der Treuhänder doch zahlungsfähig ist, habe die Gesellschaft sogar ein Haftungssubjekt zusätzlich.389 Für die Gesellschaft würden
daher mit einer Übertragungstreuhand nicht zwangsläufig Nachteile eintreten.390
Zutreffend ist, dass die Gesellschaft insoweit keine finanziellen Ausfälle zu befürchten
hat, als dass sie auf den Treugeber greifen kann. Mag dieser Anspruch auch bloß ein
384
385
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387
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390
Gruber, Treuhandbeteiligung 47 f; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 263; Winter/Löbbe in
Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 199; Beuthien, ZGR 1974, 78; Tebben, GmbHR 2007,
64; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 53; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828 f; Seibt
in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 234; Schaub, DStR 1995, 1637; Däubler, GmbHR 1966, 244;
Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 15 Rz 58; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 15
Rz 47; Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 23; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15
Rz 219; Reichert, GmbHR 2012, 718; differenzierend Armbrüster, Beteiligung 94 ff.
Armbrüster, Beteiligung 95.
Gruber, Treuhandbeteiligung 47 f; Armbrüster, Beteiligung 96; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 199; Ulmer in FS Odersky 882.
Dieser steht dem Treuhänder bei Eingehen einer Verbindlichkeit zu (vgl dazu Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1014 Rz 9).
Armbrüster, Beteiligung 95 f.
Gruber, Treuhandbeteiligung 48.
Gruber, Treuhandbeteiligung 47 f; Armbrüster, Beteiligung 96.
54
mittelbarer sein, so ist dennoch den Interessen der Gesellschaft gedient.391 Nicht zu
überzeugen vermag dagegen das Argument, der Treugeber würde weiterhin Einfluss
ausüben. Die Weisungsbefugnis des Treugebers aus dem Treuhandvertrag betrifft nämlich allein das Innenverhältnis zwischen ihm und dem Treuhänder. Übt der Treuhänder
sein Stimmrecht entgegen einer Weisung aus, so wird die Wirksamkeit des Gesellschafterbeschlusses davon nicht berührt.392 Der Treuhänder muss daher zwar Weisungen des
Treugebers befolgen, er kann aber auch eigenmächtig handeln. Entscheidend ist zudem,
dass ein Außenstehender in der Person des Treuhänders in das Gesellschaftsverhältnis
aufgenommen wird. Als Gesellschafter kommen diesem das Auskunfts- und Einsichtsrecht393 ebenso wie das Teilnahmerecht an der Generalversammlung394 zu. Die damit
einhergehende Offenlegung von Gesellschaftsinterna wollen die Mitgesellschafter aber
idR verhindern.395 Das bloße Zurücktreten eines Gesellschafters in die Position eines
Treugebers kann daher durchaus die Interessen der Gesellschaft berühren.396 Daher sollte die Frage, ob eine Vinkulierungsklausel die Übertragungstreuhand erfasst, nicht ganz
allgemein bejaht, sondern vom Einzelfall abhängig gemacht werden.
(iii)Vereinbarungstreuhand
Im Gegensatz zur Erwerbs- und Übertragungstreuhand kommt es bei der Vereinbarungstreuhand nur zum Abschluss eines Verpflichtungsgeschäfts.397 Da Übertragungsbeschränkungen aber grundsätzlich an die Verfügung des Geschäftsanteils anknüpfen,
liegt die Annahme nahe, die Vereinbarungstreuhand werde von ihnen nicht erfasst.398
Für einen Gesellschafter, der seinen Anteil übertragen will, dem aber eine Übertragungsbeschränkung im Weg steht, ist die Vereinbarungstreuhand daher besonders interessant. Er kann versuchen, mit Hilfe der Treuhand ohne Übertragung des Geschäftsanteils im wirtschaftlichen Ergebnis einen Wechsel der Inhaberschaft an der Beteiligung
391
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398
Gruber (Treuhandbeteiligung 48) sieht darin bereits einer Verschlechterung der Position der Gesellschaft. Siehe zudem auch III.B.2.b)(1).
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 199; vgl zur Stimmrechtsausübung
entgegen einer Stimmbindung Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 21.
Vgl dazu Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 27 ff.
Vgl dazu Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 34 Rz 10.
Vgl Armbrüster, Beteiligung 96 f; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15
Rz 199.
Vgl Armbrüster, Beteiligung 96 f.
Vgl oben II.B.1.a)(2)(b).
Armbrüster, Beteiligung 117; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 200;
Gruber, Treuhandbeteiligung 50; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 222; Reichert,
GmbHR 2012, 718.
55
herbeizuführen.399 In diesem Sinne sprechen sich vor allem Armbrüster, Tebben und
Roth/Thöni gegen das Zustimmungserfordernis bei der Vereinbarungstreuhand aus.
Armbrüster400 argumentiert vor allem mit der mangelnden Vergleichbarkeit eines Gesellschafterwechsels mit der treuhänderischen Bindung. Die Rechtsstellung des Treugebers bleibe weit hinter derjenigen eines Erwerbers einer Beteiligung zurück, weil diesem nicht die umfassenden Rechte eines Gesellschafters zukommen. Nach Tebben401
wird mit der Vereinbarungstreuhand nicht nur das wirtschaftliche Interesse auf einen
Dritten übertragen. Es gehe vielmehr auch das Risiko, wirtschaftlichen Misserfolg der
Gesellschaft mittragen zu müssen, auf den Treugeber über. Wie zuvor der Gesellschafter werde deshalb nunmehr der mittelbar Beteiligte schon im eigenen Interesse versuchen, zum Besten der Gesellschaft zu handeln. Die Diskrepanzen von Treugeber- und
Gesellschaftsinteressen würden sich also in engen Grenzen halten. Auch für den Fall,
dass der Treugeber bloß an kurzfristigem Gewinn interessiert ist, seien die Gesellschafter nicht schutzwürdig, weil in gleicher Weise ein Gesellschafter handeln könnte, der
sich mit Kündigungsabsichten trägt. Roth/Thöni402 sehen ebenfalls keinen Grund, den
Schutzzweck einer Vinkulierungsklausel auf den Treugeber zu erstrecken. Der Treuhänder sei ja in jeder Hinsicht uneingeschränkt den Gesellschafterpflichten unterworfen.
Das wirtschaftliche Interesse des Treugebers spiele keine Rolle.
Diese Argumente haben zwar einiges für sich, doch sollte die Tatsache nicht ignoriert
werden, dass der Treugeber Einfluss auf und Einblick in das Gesellschaftsgeschehen
durch den Treuhänder erlangt. Gerade das soll aber mit Übertragungsbeschränkungen
regelmäßig verhindert werden.403 Daher ist die Ansicht, die Vereinbarungstreuhand sei
von der Zustimmungspflicht ausgenommen, abzulehnen. Aber auch jenen, die in jedem
Fall von der Zustimmungspflicht der Vereinbarungstreuhand ausgehen, ist entgegenzutreten.404 Vielmehr hängt es im Einzelfall vom Zweck der Vertragsklausel und von der
399
400
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404
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 250; Reich-Rohrwig, ecolex 1994,
761.
Armbrüster, Beteiligung 119 ff; ähnlich Tebben, GmbHR 2007, 67; Schmitz in FS Wiedemann 1232.
Tebben, Unterbeteiligung 239.
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 266.
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 214; vgl oben bei der Übertragungstreuhand.
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 200; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15
Rz 234; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 215; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 15
Rz 80; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 54; ders, Gesellschaftsrecht4, 1828 f;
Lutter/Grünewald, AG 1989, 113 f; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 15 Rz 58; Schaub,
DStR 1995, 1637; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 222; Reichert, GmbHR 2012,
718; vgl auch Gruber, Treuhandbeteiligung 50 f, der die Zustimmungspflicht mit der Herausgabepflicht des Treuhänders gegenüber dem Treugeber begründet.
56
Rechtsstellung des Treugebers ab, ob die Treuhandabrede von ihr erfasst wird. Es ist
somit zu differenzieren, ob dem Treugeber bloß ein Anspruch auf Vermögensrechte
oder auch ein Einfluss auf die Mitgliedschaftsrechte, insbesondere auf das Stimmrecht,
aus dem Geschäftsanteil zukommt.405 Will die Übertragungsbeschränkung eine Überfremdung verhindern und ist dem Treugeber ein dauernder Einfluss auf die Mitgliedschaftsrechte mittels Weisung an den Treuhänder möglich, so unterfällt die Treuhandabrede der Übertragungsbeschränkung.406 Denn der Treugeber erhält dadurch gerade jene
Einflussmöglichkeiten, die ihm auch bei Übertragung des Geschäftsanteils zukommen
würden.407 Die Begründung der Treuhandabrede ist daher wie eine Übertragung des
Geschäftsanteils zu behandeln. Sie ist je nach Inhalt der Vertragsklausel entweder zustimmungspflichtig408 oder sie löst ein Vorerwerbsrecht aus.409 Dieses Ergebnis stimmt
auch damit überein, dass Stimmbindungen, die Bestandteil eines Treuhandvertrags sein
können, nach hM410 zustimmungspflichtig sind, wenn ein Fremdeinfluss verhindert
werden soll. Allein daraus würde daher bereits die Anwendung einer Vinkulierungsklausel folgen.411 Der umgekehrte Fall, dass der Treugeber bloß vermögensmäßige Ansprüche hat, berührt eine Übertragungsbeschränkung dagegen nicht.412 Die Verlagerung
allein der wirtschaftlichen Vorteile bewirkt keinen Einfluss auf die Willensbildung der
Gesellschaft.413
Übertragungsbeschränkungen, welche die Kontrolle über die bestehenden Beteiligungsund Machtverhältnisse bezwecken, erfassen eine Vereinbarungstreuhand dann, wenn
der Treugeber zugleich Gesellschafter ist und Weisungen gegenüber dem Treuhänder
erteilen kann. Der Treugeber hätte durch den weiteren Geschäftsanteil zusätzlich Einfluss auf die Gesellschaft und damit mehr Macht.414 Deshalb gilt auch hier, dass die
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Lutter/Grünewald, AG 1989, 111; Thöni, ecolex 1992, 238; Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 101; vgl auch Breuer, MittRhNotK 1988, 84; bloß auf den Zweck abstellend Grage,
RNotZ 2005, 256.
Thöni, ecolex 1992, 238; Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 101; vgl auch Breuer,
MittRhNotK 1988, 85.
Thöni, ecolex 1992, 238.
Thöni, ecolex 1992, 238; vgl auch Breuer, MittRhNotK 1988, 85.
Vgl Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 101.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 20; Lutter/Grünewald, AG 1989, 111 ff; Thöni,
ecolex 1992, 238; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 215; Tichy, Syndikatsverträge bei Kapitalgesellschaften (2000) 75 ff.
Lutter/Grünewald, AG 1989, 113 f.
Lutter/Grünewald, AG 1989, 114; Thöni, ecolex 1992, 238 f; Breuer, MittRhNotK 1988, 84.
Lutter/Grünewald, AG 1989, 114.
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 252; vgl dagegen Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 164, der in Anlehnung an das OLG Hamm (28.9.1992, 8 U 9/92
57
Zustimmung einzuholen ist oder das Vorerwerbsrecht ausgelöst wird.415 Ausgenommen
ist wiederum der Fall, dass dem Treugeber bloß vermögensmäßige Ansprüche zustehen.
Ähnlich ist die Anwendbarkeit einer Übertragungsbeschränkung, welche die Erfüllung
einer Nebenleistungspflicht (§§ 8 GmbHG, 30c GmbHG) oder der Einlagepflicht absichern soll, zu beurteilen. Mit ihrer Hilfe soll verhindert werden, dass jemand Gesellschafter wird, der diese Pflichten nicht ordnungsgemäß erfüllt.416 Diese Gefahr kann
aber bei der Treuhand bestehen. Denn die Gewinnbeteiligung kommt dem Treugeber
zu, sodass der Anreiz für den Treuhänder, seine Pflichten in der Gesellschaft zu erfüllen, sinken kann.417 Deshalb sollte auch dieser Fall von der Übertragungsbeschränkung
erfasst sein. Dagegen spricht auch nicht, dass die Gesellschaft die den Gesellschafter
treffenden Pflichten mit den zur Verfügung stehenden gesetzlichen Möglichkeiten notfalls auch klageweise durchsetzen kann.418 Denn die Vereinbarung der Vertragsklausel
zeigt, dass die Gesellschafter sich nicht bloß mit den Mitteln des Gesetzes begnügen
wollten. Sie scheinen ein starkes Interesse an der Erfüllung der mitgliedschaftlichen
Pflichten zu haben und sich zusätzlich absichern zu wollen. Deshalb kann man annehmen, dass auch die bloße Gefahr einer Nichterfüllung wegen der Treuhand von der
Übertragungsbeschränkung erfasst sein sollte.419 Die Möglichkeit, den Freistellungsanspruch zu pfänden, wird in diesem Fall nicht ausreichen.
(d) Rechtsfolgen
bei
Verletzung
einer
Übertragungsbeschränkung
Gesellschaftsvertraglich vereinbarte Übertragungsbeschränkungen wirken absolut.420, 421
Überträgt daher ein Gesellschafter seinen Geschäftsanteil unter Verletzung einer sol-
415
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418
419
420
GmbHR 1993, 656) eine Übertragungsbeschränkung dann nicht auf Treuhandverträge anwenden
will, wenn der Treugeber Mitgesellschafter ist.
Weismann, Übertragungsbeschränkungen 216.
Lutter/Grünewald, AG 1989, 114.
Lutter/Grünewald, AG 1989, 114; Thöni, ecolex 1992, 239; aA Breuer, MittRhNotK 1988, 84 f.
So aber Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 251; vgl auch Breuer,
MittRhNotK 1988, 84 f.
Vgl Weismann, Übertragungsbeschränkungen 216 f.
Thiery, Anm zu OGH 8 Ob 631/90, ecolex 1992, 481; Reich-Rohrwig, ecolex 1994, 758; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 7, 9; Gellis/Feil, GmbHG7 § 76 Rz 5.4; Rauter, JAP 2005/2006,
38; Kalss/Eckert, Zivilprozessrechtliche und schiedsrechtliche Fragen um die Übertragung von
GmbH-Anteilen, RdW 2007, 133; Umfahrer, GmbH6 Rz 732; ders in GesRZ Spezial 100 Jahre
GmbH 32; ders, GesRZ 2010, 320; ders in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 100; Hager-Rosenkranz,
wbl 2006, 253; Fellner, Verfügungsverbote in GmbH-Gesellschaftsverträgen auf dem Prüfstand der
Firmenbuchgerichte - aktuelle Entwicklungen, NZ 2010, 232 ff; H. Torggler, GesRZ 1990, 192;
Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 430; Tichy, RdW 1998, 56; Karollus/Artmann, GesRZ 2001, 65;
58
chen, so ist das dingliche Verfügungsgeschäft (schwebend) unwirksam.422 Das Verpflichtungsgeschäft hingegen bleibt davon unberührt, es greifen die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen wegen Nichterfüllung oder Verzugs.423 Das gilt zumindest für
Vinkulierungsklauseln. Bei Vorerwerbsrechten wird dagegen der Vorerwerbsfall ausgelöst424, weshalb der veräußerungswillige Gesellschafter seinen Geschäftsanteil bis zum
Erlöschen des Vorerwerbsrechts nicht wirksam übertragen kann.425
Reich-Rohrwig426 schlägt im Zusammenhang mit der Umgehung von Vinkulierungsklauseln mittels Vereinbarungstreuhand vor, es nicht bloß bei der Unwirksamkeit der
Treuhandbeteiligung zu belassen. Aus dem Zweck der Satzungsklausel und des
§ 77 GmbHG folge, dass sich der veräußerungswillige Gesellschafter so behandeln lassen müsse, als ob die von der Gesellschaft nicht erteilte Zustimmung durch das Gericht
ersetzt und von der Gesellschaft ein Erwerber namhaft gemacht worden wäre. Diesem
stünde nicht mehr frei, von der Übertragung seines Geschäftsanteils Abstand zu nehmen. Er habe durch die von ihm gewählte Ersatzkonstruktion doch seinen Willen ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, seinen Anteil jedenfalls übertragen zu wollen. Diese Ansicht ist jedoch, wie Koppensteiner/Rüffler427 zutreffend ausführen, zu
weit vom Gesetz entfernt. Nach § 77 muss nämlich die Zustimmung zur Anteilsübertragung versagt worden sein, damit der veräußerungswillige Gesellschafter bei Gericht die
Ersetzung der Zustimmung beantragen kann. Ist das Urteil positiv, so kann die Gesellschaft einen anderen Erwerber namhaft machen. Der Normzweck, einen Interessenaus-
421
422
423
424
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426
427
Geist, ÖJZ 1996, 416 ff; Schmidsberger in Kalss/Rüffler, Satzungsgestaltung 102; Trenker,
JBl 2012, 286.
Auch außerhalb von Gesellschaftsverträgen sind Übertragungsbeschränkungen anzutreffen. Sie werden meist in sogenannten Syndikatsverträgen vereinbart. Mangels Publizität wirken solche Vereinbarungen allerdings bloß schuldrechtlich (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 7; Fantur/Zehetner, ecolex 2000, 432; Geist, ÖJZ 1996, 414; Weismann, Übertragungsbeschränkungen 48).
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 76 Rz 7; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 617; Fantur/Zehetner,
ecolex 2000, 430; Gruber, Treuhandbeteiligung 54; Tichy, RdW 1998, 56; Gellis/Feil, GmbHG7
§ 76 Rz 5.3; Frotz, Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, SWK 1986, B II 11 (13); Trenkwalder in Kalss (Hrsg), Übertragung 33; Schmidsberger in Kalss/Rüffler, Satzungsgestaltung 96;
Reichert, GmbHR 2012, 714; Reichert/Winter in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 213; vgl auch Schmitz
in FS Wiedemann 1227 („Unter Abtretung ist nur das dingliche Verfügungsgeschäft, nicht das
schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft zu verstehen.“); RIS-Justiz RS0039034.
Gruber, Treuhandbeteiligung 54; vgl K. Schmidt, Anteilssteuerung durch Vinkulierungsklauseln,
GmbHR 2011, 1289 (1290 f), wonach Vinkulierungen auf obligatorischer Ebene auch das Kausalgeschäft erfassen können.
Vgl Thöni, ecolex 1992, 239.
OGH 22.2.2000, 1 Ob 8/00h GesRZ 2000, 170 = wbl 2000, 575 = ecolex 2000, 585 = RdW 2000,
419 = EvBl 2000/148; aA Reichert, GmbHR 2012, 721.
Reich-Rohrwig, ecolex 1994, 761 f; zustimmend Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 139 f.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 77 Rz 5.
59
gleich zwischen der Gesellschaft und dem veräußerungswilligen Gesellschafter herbeizuführen428, gebietet weder die Zustimmung durch das Gericht zu simulieren noch die
Verpflichtung, den Geschäftsanteil auf den namhaft gemachten Erwerber zu übertragen.
2. Beendigung von Treuhandbeteiligungen
a) Beendigung des Treuhandverhältnisses
(1) Beendigungsgründe
Die Beendigung des Treuhandverhältnisses richtet sich vorrangig nach dem Treuhandvertrag.429 Dieser sieht idR vor, unter welchen Voraussetzungen das Treuhandverhältnis
aufgelöst wird und welche Rechtsfolgen daraus resultieren. Fehlen ausdrückliche Vereinbarungen, so ist der Zweck des Treuhandverhältnisses maßgeblich.430 Ein Beispiel
hierfür ist die früher gängige Strohmanngründung, bei welcher der Treuhänder bloß an
der Errichtung der Gesellschaft mitwirken sollte. Mit Entstehen der Gesellschaft war
das Ziel der Treuhandschaft typischerweise erreicht, weshalb diese nach der Natur der
Sache als beendet anzusehen war.431 Sollten auch nach dem Zweck die Bedingungen für
die Beendigung unklar sein, so ist subsidiär das Auftragsrecht heranzuziehen.432 Demnach ist der Treugeber berechtigt, das Treuhandverhältnis jederzeit durch einseitige,
formlose, empfangsbedürftige Willenserklärung mit sofortiger Wirkung zu beenden
(Widerruf nach § 1020 ABGB).433 Er ist dabei weder an Fristen oder Termine gebunden
noch muss er sein Handeln begründen.434 Dieses Widerrufsrecht fußt auf dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder.435 Hat der Treugeber
einen Dritten mit der Geschäftsbesorgung und damit das Eingreifen in seine Rechtssphäre betraut, dann sollte man ihm auch das Recht zugestehen, dieses einseitig abzu-
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Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 77 Rz 2.
Coing, Treuhand 191; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 66.
Coing, Treuhand 191; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 66; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 205.
Vgl FN 232.
Coing, Treuhand 191; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 67.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 2; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1020 Rz 1;
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1020 Rz 4; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12,
863 f; Schey, Obligationsverhältnisse I 684 f.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 2; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1020 Rz 5; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 863 f.
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 863; Schey, Obligationsverhältnisse I 681; Apathy in
Schwimann, ABGB IV3 § 1020 Rz 1; vgl auch die dt Kommentarliteratur: Seiler in MünchKomm
BGB IV6 § 671 Rz 1; Martinek in Staudinger, BGB II § 671 Rz 1.
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stellen.436 Gruber437 dagegen befürwortet das jederzeitige Widerrufsrecht nur im Falle
der unentgeltlichen Treuhand. Für die entgeltliche Treuhand sollen stattdessen die Kündigungsvorschriften des Dienstvertragsrechts gelten. Denn das besondere Vertrauensverhältnis spreche gegen die jederzeitige Widerruflichkeit, wolle man auch das Vertrauen des Treuhänders schützen. Außerdem spiele die von Apathy438 genannte Sicherung
der Machtgeberfreiheit nur beim alleinigen oder doch deutlich überwiegenden Treugeberinteresse eine entscheidende Rolle. Gruber ist insoweit zuzustimmen, als dass dem
Treuhänder ein berechtigtes Interesse am Treuhandverhältnis zukommen kann und dass
der Machtgeber nicht in jedem Fall schützenswert ist. Diese Frage hängt aber nicht von
der Entgeltlichkeit der Treuhand ab, sondern vielmehr davon, welchen Zweck sie verfolgt. Bei der eigennützigen Sicherungstreuhand, die mit Erfüllung der gesicherten Forderung enden soll, ist das jederzeitige Widerrufsrecht des Treugebers sicherlich abzulehnen.439 Für die hier interessierenden Treuhandbeteiligungen, die jedenfalls fremdnützig sind, ist aber im Einzelfall anhand des Zwecks zu prüfen, ob der Treuhänder schützenswert ist.
Auch der Treuhänder kann einseitig das Treuhandverhältnis auflösen, doch können daraus Schadenersatzpflichten resultieren (§ 1021 ABGB).440 Die Kündigung vor Vertragserfüllung wird nämlich als Vertragsverletzung gewertet, sofern kein unvorhergesehenes oder unvermeidliches Hindernis eingetreten ist.441 Der Treuhänder hat in diesem
Fall das Erfüllungsinteresse zu ersetzen, während der Treugeber bloß für den bis zum
Widerruf entstandenen Schaden haftet.442 Von einer Gleichbehandlung zwischen Treuhänder und Treugeber kann daher nicht die Rede sein.443 Da es sich beim Treuhandverhältnis um ein Dauerschuldverhältnis handelt, kann der Treuhänder unter Einhaltung
einer angemessenen Frist ordentlich kündigen, ohne eine Schadenersatzpflicht auszulö436
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Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 863.
Gruber, Treuhandbeteiligung 301.
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1020 Rz 1.
Coing, Treuhand 192; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 67; Gruber, Treuhandbeteiligung 301; Eden, Treuhandschaft2, 105.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 11; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1021 Rz 5; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1021 Rz 2. Anders ist die Rechtslage in Deutschland, wo der Treuhänder nur dann schadenersatzpflichtig wird, wenn er zur Unzeit kündigt (vgl dazu
Seiler in MünchKomm BGB IV6 § 671 Rz 12 f; Martinek in Staudinger, BGB II § 671 Rz 1).
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 11; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1021 Rz 5; aA Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 864; Schey, Obligationsverhältnisse I
692 f.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 11; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1021 Rz 5.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 11; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1021 Rz 2.
61
sen.444 Darüber hinaus können beide Parteien nach allgemeinem Schuldrecht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes das Treuhandverhältnis außerordentlich auflösen.445 Ob
ein wichtiger Grund vorliegt, hängt wiederum vom Zweck der Treuhand ab.446
Ein weiterer Beendigungsgrund kann der Tod des Treuhänders oder des Treugebers sein
(vgl § 1022 ABGB).447 Beim Treuhänder ist das schon deshalb anzunehmen, weil diesem seitens des Treugebers besonderes Vertrauen entgegengebracht wird, das mit dessen Tod notwendigerweise untergeht.448 Der Tod des Treugebers dagegen führt nicht in
jedem Fall zum Erlöschen des Treuhandverhältnisses. Hat der Treuhänder mit der Ausführung des Auftrags begonnen und würde die Unterbrechung zu einem offenbaren
Nachteil der Erben führen, so besteht die Geschäftsbesorgungspflicht weiter.449 Dies
allerdings nur solange, als keine Nachteile mehr zu erwarten sind.450 Im Einzelfall kann
natürlich auch der Zweck der Treuhand es gebieten, dass das Treuhandverhältnis weiter
bestehen soll.451
(2) Rechtsfolgen der Beendigung
Die Beendigung des Treuhandverhältnisses führt nicht zu einem automatischen „Rückfall“452 des Geschäftsanteils auf den Treugeber. Der Treuhänder ist vielmehr obligatorisch verpflichtet, den Geschäftsanteil zu übertragen.453 Das beinhaltet auch, jeden aus
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OGH 22.1.1980, 2 Ob 596/79 GesRZ 1980, 90; Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 11;
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1021 Rz 2; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1021
Rz 6.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 4, 11; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 §§ 1020
Rz 9, 1021 Rz 2; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 §§ 1020 Rz 40, 1021 Rz 6; Coing,
Treuhand 192 f; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 67; Eden, Treuhandschaft2, 105.
Coing, Treuhand 192 f; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 67.
Anders die dt Regelung in § 672 BGB, nach welcher der Auftrag im Zweifel nicht durch den Tod
des Auftraggebers erlischt (vgl dazu Seiler in MünchKomm BGB IV6 § 672 Rz 1 ff; Martinek in
Staudinger, BGB II § 672 Rz 2 ff.
Vgl OGH 26.8.1999, 8 Ob 86/99a MietSlg 51.101; Blaurock, Unterbeteiligung 234.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 21; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1022 Rz 3;
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1022 Rz 18; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 67; Schey, Obligationsverhältnisse I 697 f.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1020-1026 Rz 21. Eine weitere Ausnahme ist der Auftrag auf den
Todesfall.
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 67 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 299.
Die in diesem Zusammenhang verwendeten Begriffe des „Rückfalls“ oder der „Rückübertragung“
(vgl Coing, Treuhand 194; Umlauft in Apathy [Hrsg], Treuhandschaft 68; Eden, Treuhandschaft2,
106) sollten vermieden werden. Denn nur bei der Übertragungstreuhand kommt es zu einer Rückübertragung, während bei der Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand der Treugeber den Geschäftsanteil erstmals rechtlich übertragen erhält (Gruber, Treuhandbeteiligung 304; vgl oben II.B.1.a)(2)(b)).
OGH 24.6.1986, 5 Ob 516/86 RdW 1986, 336 = ÖBA 1987, 55 (Apathy); Coing, Treuhand 194;
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 68; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009
Rz 24; Gruber, Treuhandbeteiligung 304; Tebben, Unterbeteiligung 343; Armbrüster, Beteili-
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dem Treuhandverhältnis erlangten Nutzen auszufolgen.454 Der sichere Weg für den
Treugeber ist allerdings, wenn der Treuhänder bereits bei Abschluss des Treuhandvertrags ein unbefristetes und unwiderrufliches Angebot zur Übertragung des Geschäftsanteils auf ihn oder auf einen namhaften Dritten abgibt, das der Treugeber jederzeit annehmen kann. Diesfalls hätte der Treugeber auch ein Instrument zu Sanktionierung des
Treuhänders in der Hand, indem er bei dessen Fehlverhalten mit Entzug des Geschäftsanteils reagiert.455
Auch bei Beendigung der Treuhandbeteiligung stellen sich die Fragen der Formpflicht
und der Anwendung von Übertragungsbeschränkungen.456 Mangels Änderung der wirtschaftlichen Zurechnung des Geschäftsanteils besteht nach den Formzwecken des § 76
Abs 2 GmbHG bei allen Begründungsformen der Treuhand keine Notariatsaktspflicht
des Treuhandvertrags. Der Treugeber erlangt lediglich die Rechtsinhaberschaft an dem,
was ihm bereits wirtschaftlich zusteht.457 Das Verfügungsgeschäft hingegen ist aus
Klarstellungsgründen jedenfalls formpflichtig.458 Ähnliches gilt für den umgekehrten
Fall, dass der Geschäftsanteil beim Treuhänder verbleibt, er also rechtlicher und wirtschaftlicher Eigentümer werden soll. Das folgt nach P. Bydlinski459 daraus, dass § 76
Abs 2 hier nicht einschlägig ist. Es würden nämlich kein Gesellschafterwechsel und
damit keine rechtliche Übertragung des Geschäftsanteils stattfinden. Die Aufhebung
einer obligatorischen Treubindung würde von der Formpflicht gar nicht erfasst, weshalb
sich die Frage der Formpflicht von vornherein nicht stelle.460 Im Ergebnis ist dieser Ansicht zuzustimmen, doch sollte vielmehr auch hier eine Normzweckanalyse angestrengt
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gung 153; Martinek in Staudinger, BGB II § 672 Rz 14; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25
§ 335 (§ 230 n. F.) Rz 82 f; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 91 f; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 205; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 76 Rz 200.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 23; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 17; Rubin
in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009 Rz 9; Fenyves, Die Haftung des Immobilienverwalters,
wobl 1992, 213 (216); Kothbauer, Zu den Pflichten des Immobilienverwalters bei rechtsgeschäftlicher Beendigung des Verwaltungsverhältnisses, wobl 2009, 137 (141); vgl Mutz, Haftungsfragen bei
Treuhandabwicklungen durch den Notariatssubstituten, NZ 1999, 357 (358).
Blaurock, Unterbeteiligung 70; Schiemann, Haftungsprobleme bei der Treuhand an Gesellschaftsanteilen, in FS Zöllner I (1998) 503 (507); vgl Sachverhalt in OGH 10.4.2008, 6 Ob 37/08x
GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 = RdW 2008, 520 = NZ 2008, 281 = AnwBl 2009, 51
= HS 39.067 = HS 39.075.
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 84.
Armbrüster, DNotZ 1997, 774 f. Siehe dazu auch II.B.1.b)(1)(b).
Siehe Nachweise in FN 262.
P. Bydlinski, RdW 1993, 100.
Im Ergebnis ebenso Armbrüster, Beteiligung 164; aA Lessiak, GesRZ 1988, 224, wonach aufgrund
der Übertragung wirtschaftlichen Eigentums der Verzicht des Treugebers auf den Geschäftsanteil
und dessen Annahme durch den Treuhänder formpflichtig sei.
63
werden. Mit der Ansicht des OGH461 übereinstimmend ist die Einhaltung der Formpflicht weder aus Klarstellungs- noch aus Immobilisierungsgesichtspunkten erforderlich. Schließlich kommt es auch hier nur zu einer Zusammenführung von wirtschaftlicher und rechtlicher Inhaberschaft.462
Bei Übertragungsbeschränkungen ist zwischen Vorerwerbsrechten und Vinkulierungsklauseln zu unterscheiden. Vorerwerbsrechte werden von der Aufhebung einer Treuhandbeteiligung nicht berührt, weil weder der Vorkaufsfall noch der Aufgriffsfall ausgelöst wird.463 Vinkulierungsklauseln dagegen erfassen auch die Herausgabe des Geschäftsanteils an den Treugeber.464 Im Zweifel soll aber die Zustimmung zur treuhänderischen Übertragung auch die Rückübertragung des Geschäftsanteils mitumfassen465,
außer die Interessenlage habe sich zum Nachteil der Gesellschaft wesentlich verändert.466 Diese Ansicht ist jedenfalls für die Übertragungstreuhand zutreffend, weil der
Treugeber bereits Gesellschafter war.467 Doch auch für die Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand, bei denen der Treugeber erst neu in die Gesellschaft eintritt, gilt die Zustimmung im Zweifel als erteilt. Die Herausgabepflicht nach Beendigung ist nämlich
typisch für die Treuhand, mit ihr kann daher gerechnet werden.468 Letztlich ist es eine
Frage der Auslegung der Zustimmungserklärung, die im Einzelfall zu einem anderen
Ergebnis führen kann.469
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OGH 27.5.1992, 6 Ob 545/92 SZ 65/82 = RdW 1992, 341 = ecolex 1992, 853; ebenso Gruber,
Treuhandbeteiligung 309.
Vgl Armbrüster, DNotZ 1997, 774 f.
Vgl oben zum Vorkaufs- und Aufgriffsfall II.B.1.b)(2)(b)(ii).
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 84; Coing, Treuhand 195; Däubler,
GmbHR 1966, 244; Gruber, Treuhandbeteiligung 307; Reichert, GmbHR 2012, 718.
BGH 8.4.1965 - II ZR 77/63 GmbHR 1965, 155 (Gottschling) = NJW 1965, 1376; K. Schmidt in
Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 85; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230
Rz 93; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 201; Seibt in Scholz,
GmbHG I11 § 15 Rz 235; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 215; Roth/Thöni in FS 100 Jahre
GmbH-Gesetz 263; Thöni, ecolex 1992, 238; Gruber, Treuhandbeteiligung 307; Armbrüster, Beteiligung 153 f; Reichert, GmbHR 2012, 718; einschränkend Däubler, GmbHR 1966, 245 (nur wenn
der Antrag auf Zustimmung vom Treugeber gestellt wurde); im Ergebnis für die Erwerbstreuhand
Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 138; für die Übertragungstreuhand Schaub, DStR 1995, 1637.
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 85; ders in MünchKomm HGB III3
Vor § 230 Rz 93; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 263.
Gruber, Treuhandbeteiligung 307; vgl Armbrüster, Beteiligung 153 f, der diese Zweifelsregel bei der
Übertragungstreuhand anführt.
Gruber, Treuhandbeteiligung 307 f; für die Erwerbstreuhand Gurmann/Sakowitsch, GeS 2008, 138;
für die Übertragungstreuhand Schaub, DStR 1995, 1637; vgl Däubler, GmbHR 1966, 244 f, der mit
dieser Begründung gegen die Zweifelsregel ist, weil nicht mit absoluter Sicherheit feststehe, ob und
wann die Rückabtretung erfolgen wird.
Armbrüster, Beteiligung 154.
64
b) Beendigung des Beteiligungsverhältnisses
(1) Ausscheiden aus der Gesellschaft
Mit Beendigung des Beteiligungsverhältnisses endet auch das Treuhandverhältnis.470
Denn mit Wegfall des Geschäftsanteils, verliert der Treuhandvertrag seinen Gegenstand.471 Dem Treugeber steht der aus dem Verkauf des Geschäftsanteils resultierende
Kaufpreisanspruch als Surrogat des Geschäftsanteils zu.472
Gründe für das Ausscheiden aus der Gesellschaft sind, neben der Übertragung des Geschäftsanteils auf einen Dritten und der Kaduzierung, der freiwillige Austritt des Treuhänders aus der Gesellschaft, sofern der Gesellschaftsvertrag das zulässt.473 Dabei kann
nicht nur der Treuhänder den Austritt erklären. Im Falle der qualifizierten Treuhand
kommt darüber hinaus ein Kündigungsrecht des Treugebers in Betracht.474 Daneben
kann der Treuhänder aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden. Auch hier ist grundsätzlich eine gesellschaftsvertragliche Vereinbarung Voraussetzung.475 Die überwiegende Lehre476 vertritt dagegen in Anlehnung an die dhM477, dass ein Gesellschafter auch
ohne Regelung im Gesellschaftsvertrag aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden
kann. Die übrigen Mitgesellschafter sollen die Gesellschaft ohne den störenden Gesellschafter fortführen können.478 Da der wichtige Grund für den Ausschluss in der Person
des Gesellschafters479 begründet sein muss, ist grundsätzlich nur auf den Treuhänder
abzustellen. Anders aber, wenn der Treugeber auf die gesellschaftlichen Verhältnisse
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Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 42.
Armbrüster, Beteiligung 166.
Vgl Gruber, Treuhandbeteiligung 297.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 71 Rz 24 f; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg),
Gesellschaftsrecht Rz 4/313.
Armbrüster, Beteiligung 169.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 71 Rz 11; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/314; vgl auch Hannak, GmbH – Gesetz und Wirklichkeit am Beispiel der Ausschließung eines Gesellschafters, in FS Hämmerle (1972) 127 (137).
Kastner, Ausschließung eines Gesellschafters einer Gesellschaft mbH, ÖJZ 1952, 183 ff; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 71 Rz 13; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 680 ff; Ostheim, Probleme
der personalistischen GmbH, GesRZ 1974, 70 (76); Rüffler, Ausschluss von Gesellschaftern und
Übertragungsverpflichtungen, in Kalss/Rüffler (Hrsg), Satzungsgestaltung 71 (72); aA Gellis/Feil,
GmbHG7 § 66 Rz 2; Hannak in FS Hämmerle 138 ff. Dagegen auch die hRsp: OGH 25.11.1953,
1 Ob 600/53 SZ 26/285; 22.2.1996, 6 Ob 657/95 SZ 69/37 = wbl 1996, 288 = RdW 1996, 527 =
ecolex 1996, 757; 17.10.2006, 1 Ob 135/06v RdW 2007, 282 = ecolex 2007, 263 (Reich-Rohrwig) =
NZ 2007, G 47.
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II Anh § 34 Rz 9; Seibt in Scholz, GmbHG I11 Anh § 34
Rz 25; Sosnitza in Michalski, GmbHG I2 Anh § 34 Rz 6; Strohn in MünchKomm GmbHG I § 34
Rz 103.
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II Anh § 34 Rz 10.
Hannak in FS Hämmerle 128.
65
einzuwirken oder wieder in die Gesellschaft einzutreten vermag. Hier sollen auch Gründe in seiner Person zum Ausschluss des Treuhänders führen können.480 Diese Ansicht
übersieht aber, dass auch der Treuhänder schutzwürdig sein kann. Armbrüster481 schlägt
daher vor, als gelinderes Mittel vom Treuhänder die Aufhebung der Treuhandbindung
zu verlangen. Erst wenn der Treuhänder dieser Forderung nicht nachkomme, soll er
ausgeschlossen werden. Das alles aber nur unter der Prämisse, dass der Treugeber eigene gegenüber der Gesellschaft bestehende Pflichten verletzt.
Ulmer482 vertritt in diesem Zusammenhang, dass bei Mitberechtigung des Treugebers
am Geschäftsanteil, dieser selbst bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ausgeschlossen
werden könne. Angesprochen ist damit die „offene“ oder besser die qualifizierte Treuhand, bei welcher der Treugeber in das Gesellschaftsverhältnis einbezogen wird.483
Zweifellos muss es den Gesellschaftern zumindest nach allgemeinem Schuldrecht möglich sein, sich aus einer Vereinbarung zum Treugeber zu lösen. Damit würde aber nur
das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und dem Treugeber beendet. Davon unberührt bliebe das Beteiligungsverhältnis zum Treuhänder.484 Dieser unterliegt aber weiterhin den Weisungen des Treugebers. Will man daher jeglichen Einfluss des Treugebers unterbinden, so muss auch der Treuhänder aus der Gesellschaft ausscheiden.
(2) Auflösung der Gesellschaft
Die Gesellschaft wird durch die in § 84 GmbHG aufgezählten Fälle wie durch Gesellschafterbeschluss oder durch Konkurseröffnung aufgelöst.485 Im Gesellschaftsvertrag
können weitere Auflösungsgründe etwa die Kündigung durch einen oder mehrere Gesellschafter vorgesehen werden.486 Die Auflösung der Gesellschaft führt nicht zwangsläufig zur Beendigung des Treuhandverhältnisses. Denn auch die Gesellschaft besteht
weiter, lediglich mit verändertem Zweck, nämlich die Abwicklung der Gesellschaft.487
Das Treuhandverhältnis bleibt daher solange bestehen, bis die Gesellschaft vollbeendet
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Seibt in Scholz, GmbHG I11 Anh § 34 Rz 32; Sosnitza in Michalski, GmbHG I2 Anh § 34 Rz 9;
Strohn in MünchKomm GmbHG I § 34 Rz 135; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II
Anh § 34 Rz 16.
Armbrüster, Beteiligung 167 f.
Ulmer, Zur Treuhand an GmbH-Anteilen: Haftung des Treugebers für Einlageansprüche der GmbH?
ZHR 156 (1992), 377 (388).
Armbrüster, Beteiligung 168. Zu dessen Zulässigkeit siehe III.B.1.b).
Armbrüster, Beteiligung 168.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 84 Rz 6 ff; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/539 f; Zehetner in Straube (Hrsg), GmbHG § 84 Rz 17.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 84 Rz 25; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/540; Zehetner in Straube (Hrsg), GmbHG § 84 Rz 114.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 84 Rz 5; Zehetner in Straube (Hrsg), GmbHG § 84 Rz 5.
66
ist.488 Dies tritt mit Vermögenslosigkeit der Gesellschaft und deren Löschung im Firmenbuch ein.489 Einen etwaigen Liquidationsüberschuss hat der Treuhänder als Surrogat490 des Geschäftsanteils an den Treugeber herauszugeben.491
c) Wechsel einer Vertragspartei
(1) Wechsel in der Person des Treuhänders
Ein Wechsel auf Treuhänderseite kann dadurch erfolgen, dass der Treugeber den Treuhänder anweist, den Geschäftsanteil auf einen Dritten als neuen Treuhänder zu übertragen.492 Das führt zu einer Vertragsübernahme im Treuhandverhältnis und zu einem Gesellschafterwechsel in der Gesellschaft.493 Auch hier ist zu prüfen, inwieweit Formoder Zustimmungserfordernisse einzuhalten sind. Da beim Treuhänderwechsel nur die
rechtliche Inhaberschaft übertragen wird, die wirtschaftliche dagegen unberührt bleibt,
ist die Verpflichtung des Treuhänders auf Übertragung des Geschäftsanteils formfrei.494
Dagegen ist aus Klarstellungsgesichtspunkten die Verfügung des Geschäftsanteils jedenfalls formpflichtig.495 Im Hinblick auf die Anwendung von Übertragungsbeschränkungen ist auf die Ähnlichkeit zwischen Treuhänderwechsel und Übertragungstreuhand
hinzuweisen.496 Daher kann auf die diesbezüglichen Ergebnisse zurückgegriffen werden. Demnach werden die Interessen der Gesellschaft idR durch den Treuhänderwechsel berührt, weil ein Dritter in die Gesellschaft eintritt. Übertragungsbeschränkungen
sind daher für einen wirksamen Treuhänderwechsel einzuhalten.497
Statt einer Vertragsübernahme kann ein Treuhänderwechsel auch dadurch stattfinden,
dass der Treugeber seinen Herausgabeanspruch an einen Dritten mit der Abrede abtritt,
dass dieser den Geschäftsanteil vom bisherigen Treuhänder herausverlange und künftig
488
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494
495
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497
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 79; ders in MünchKomm HGB III3
Vor § 230 Rz 88; Gruber, Treuhandbeteiligung 296 f; Armbrüster, Beteiligung 172.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 93 Rz 9; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/546.
Vgl dazu Gruber, Zur Surrogation bei der Treuhand, NZ 2001, 297 (299).
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 79; ders in MünchKomm HGB III3
Vor § 230 Rz 88; Gruber, Treuhandbeteiligung 296 f.
Lessiak, GesRZ 1988, 224.
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 75; Gruber, Treuhandbeteiligung 312.
Lessiak, GesRZ 1988, 224; Gruber, Treuhandbeteiligung 312 f; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15
Rz 230.
Lessiak, GesRZ 1988, 224 FN 72; Armbrüster, Beteiligung 138.
Armbrüster, Beteiligung 135.
Armbrüster, Beteiligung 135 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 312; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15
Rz 234.
67
als neuer Treuhänder halte. Diese Abrede ist freilich formfrei, weil sich dadurch noch
nicht die Zuordnung des Geschäftsanteils ändert. Lediglich der Herausgabeanspruch
wird übertragen.498 Daher stellt sich auch nicht die Frage, ob Übertragungsbeschränkungen zur Anwendung kommen. Erst dann, wenn der Dritte den Herausgabeanspruch
geltend macht und der bisherige Treuhänder den Geschäftsanteil auf ihn überträgt, ist
die Zustimmungspflicht ebenso wie die Notariatsaktspflicht einzuhalten.499 Ähnliches
gilt auch für den Fall, dass der Treugeber selbst die Herausgabe des Geschäftsanteils
verlangt und den Geschäftsanteil auf den neuen Treuhänder überträgt.500 Nur das Verfügungsgeschäft ist formpflichtig und zwar sowohl im Verhältnis zwischen Treuhänder
und Treugeber als auch im Verhältnis zwischen Treugeber und Drittem. Zudem sind
Übertragungsbeschränkungen aufgrund des Treuhänderwechsels einzuhalten. Das alles
gilt freilich unter der Prämisse, dass ein Treuhänderwechsel stattfindet. Soll dagegen der
Dritte nicht nur die rechtliche, sondern auch die wirtschaftliche Inhaberschaft übernehmen, so unterliegt die Abtretung des Herausgabeanspruchs der Formpflicht und etwaigen Übertragungsbeschränkungen.501
(2) Wechsel in der Person des Treugebers
Die Rechtsstellung des Treugebers wird ebenfalls in Form der Vertragsübernahme übertragen.502 Anders als beim Treuhänderwechsel, wird das Gesellschaftsverhältnis davon
nicht berührt, außer bei der qualifizierten Treuhand.503 Da das wirtschaftliche Eigentum
vom alten Treugeber auf den neuen übergeht, ist das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft aufgrund des Immobilisierungszwecks formpflichtig. Für das Verfügungsgeschäft folgt die Notariatsaktspflicht bereits aus dessen Klarstellungszweck.504
498
499
500
501
502
503
504
BGH 17.11.1955 - II ZR 222/54 BGHZ 19, 69 = NJW 1956, 58; Armbrüster, Beteiligung 138; Lessiak, GesRZ 1988, 224; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 77; Däubler, GmbHR 1966, 246.
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 77; Armbrüster, Beteiligung 138.
Lessiak, GesRZ 1988, 224.
Lessiak, GesRZ 1988, 224; K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 77;
Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 213; Armbrüster, Beteiligung 140 ff, der allerdings gegen
die Zustimmungspflicht ist.
K. Schmidt in Schlegelberger, HGB III/25 § 335 (§ 230 n. F.) Rz 76; Armbrüster, Beteiligung 139;
Gruber, Treuhandbeteiligung 313.
Gruber, Treuhandbeteiligung 313; Ulmer in FS Odersky 891.
Lessiak, GesRZ 1988, 224; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 230; undifferenziert Gruber, Treuhandbeteiligung 315; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 213; RG 23.12.1938 - II 102/38
RGZ 159, 272; aA Ulmer in FS Odersky 891.
68
Die Anwendung von Übertragungsbeschränkungen auf den Treugeberwechsel ist ähnlich zu beurteilen wie die Begründung der Vereinbarungstreuhand.505 Es kommt also
vor allem auf den Zweck der Vertragsklausel und auf die Stellung des neuen Treugebers
an. Wollen die Gesellschafter zB einen Dritteinfluss hintan halten, so ist der Treugeberwechsel zustimmungspflichtig, weil dadurch die Interessen der Gesellschafter in
gleicher Weise berührt werden wie bei einer Anteilsübertragung.506 Die Mindermeinung507 will dagegen den Treugeberwechsel vom Zustimmungserfordernis ausnehmen.
Der Treuhänder sei ja uneingeschränkt den Gesellschafterpflichten unterworfen, seine
Gehorsamspflicht dem Treugeber gegenüber bloß obligatorischer Natur. Zum Schutze
der Gesellschaft bedürfe es daher nicht der Zustimmungspflicht. Diese Ansicht verkennt
aber, dass der Treugeber jene Einflussmöglichkeiten erlangen kann, die eine Übertragungsbeschränkung regelmäßig verhindern will. Mögen sie auch bloß mittelbar und rein
schuldrechtlich sein.508 Die Argumente für die Zustimmungspflicht bei Begründung der
Vereinbarungstreuhand greifen daher auch hier.
C. Zusammenfassung
Die Treuhand ist ein aus praktischen Bedürfnissen heraus entwickeltes Rechtsinstitut,
das heute allgemein anerkannt ist. Sie zeichnet sich durch die Divergenz von Innenverhältnis und Außenverhältnis aus, weil der Treuhänder nach außen unbeschränkter
Rechtsinhaber wird, gleichzeitig aber den Schranken des Treuhandverhältnisses unterliegt. Ihre Züge erinnern an andere Rechtsinstitute wie die Unterbeteiligung, die mittelbare Stellvertretung und den Nießbrauch, weshalb eine Abgrenzung nicht immer leicht
ist. Als Treuhandform steht stets die fiducia im Vordergrund, die klassische Variante
der Treuhand, während die deutschrechtliche Treuhand und die Ermächtigungstreuhand
eher ein Schattendasein führen. Die Motive für die Begründung einer Treuhandbeteiligung können vielfältig sein. Am häufigsten wird sie als Mittel zur Vereinfachung, zur
Verbergung und zur Umgehung gewählt.
Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis ist ein zweiaktiges Rechtsgeschäft, bestehend aus dem Treuhandvertrag (pactum fiduciae) und der Herstellung der Rechtsmacht
505
506
507
508
Siehe oben II.B.1.b)(2)(c)(iii).
RG 23.12.1938 - II 102/38 RGZ 159, 272; Thöni, ecolex 1992, 238; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15
Rz 234; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 201; Ebbing in Michalski,
GmbHG I2 § 15 Rz 215; Däubler, GmbHR 1966, 246. Gegen die Zustimmungspflicht Ulmer in
FS Odersky 891; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 266; Armbrüster, Beteiligung 140 ff.
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 266; Armbrüster, Beteiligung 142 f.
Thöni, ecolex 1992, 238.
69
über das Treugut. Der Treuhandvertrag organisiert das gesamte Treuhandverhältnis,
indem es die Rechtsbeziehungen zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder bestimmt. Sofern eine Regelung fehlt, ist subsidiär das Auftragsrecht nach den
§§ 1002 ff ABGB anzuwenden, wobei stets auf die Besonderheiten der Treuhand Rücksicht zu nehmen ist. Die Rechtsmacht über den Geschäftsanteil kann der Treuhänder auf
verschiedenem Wege erlangen. In Betracht kommt, dass er den Geschäftsanteil auf
Rechnung des Treugebers von einem Dritten erwirbt (Erwerbstreuhand) oder der Treugeber seinen Geschäftsanteil auf den Treuhänder überträgt (Übertragungstreuhand). Hat
der Treuhänder den Geschäftsanteil bereits inne, reicht der Abschluss des Treuhandvertrags aus (Vereinbarungstreuhand). Zur Begründung der Treuhandbeteiligung bedarf es
neben dem Abschluss des Treuhandvertrags und der Herstellung der Rechtsmacht über
das Treugut auch der Erfüllung gesellschaftsrechtlicher Voraussetzungen. Das betrifft
zum einen das Formgebot in § 76 Abs 2 GmbHG und zum anderen gesellschaftsvertragliche
Übertragungsbeschränkungen.
Allgemein
ist
das
Formgebot
des
§ 76
Abs 2 GmbHG aus Klarstellungsgründen stets dann anzuwenden, wenn über den Geschäftsanteil verfügt wird. Für den Treuhandvertrag gilt es dagegen nur dann, wenn sich
die wirtschaftliche Zuordnung am Geschäftsanteil ändert. Die Erwerbstreuhand wird
daher nur dann von § 76 Abs 2 GmbHG erfasst, wenn der (zukünftige) Treuhänder den
Geschäftsanteil vom Dritten erwirbt. Der Abschluss des Treuhandvertrags allein löst
noch nicht das Formgebot aus. Auch bei der Übertragungstreuhand ist der Treuhandvertrag formfrei, weil der Treuhänder nur das rechtliche Eigentum am Geschäftsanteil erwirbt, während das wirtschaftliche Eigentum beim Treugeber verbleibt. Anderes gilt
dagegen für die Vereinbarungstreuhand, bei der mit Abschluss des Treuhandvertrags
das wirtschaftliche Eigentum am Geschäftsanteil auf den Treugeber übergeht. Gesellschaftsvertragliche Übertragungsbeschränkungen sind für die Erwerbs- und Übertragungstreuhand wie allgemein für Anteilsübertragungen maßgeblich. Demgegenüber
wird die Vereinbarungstreuhand nur dann erfasst, wenn der Zweck der Übertragungsbeschränkung es erfordert. Will die Übertragungsbeschränkung eine Überfremdung verhindern und ist dem Treugeber ein dauernder Einfluss auf die Mitgliedschaftsrechte
mittels Weisung an den Treuhänder möglich, so unterfällt die Treuhandabrede der Übertragungsbeschränkung. Stehen dem Treugeber dagegen nur vermögensmäßige Ansprüche zu, so ist die Vereinbarungstreuhand vom Anwendungsbereich der Übertragungsbeschränkung ausgenommen.
70
Die Beendigung des Treuhandverhältnisses richtet sich vorrangig nach dem Treuhandvertrag, subsidiär nach den §§ 1002 ff ABGB. Der Geschäftsanteil fällt nicht automatisch auf den Treugeber, sondern der Treuhänder hat ihn auf den Treugeber zu übertragen. Dabei ist der Treuhandvertrag nicht formpflichtig, weil nur eine rechtliche Verfügung über den Geschäftsanteil stattfindet. Es greifen auch nicht etwaige Übertragungsbeschränkungen, weil die Beendigung des Treuhandverhältnisses keinen Aufgriffsfall
auslöst bzw die Zustimmung zur Begründung der Treuhandbeteiligung im Zweifel die
Zustimmung zu dessen Beendigung beinhaltet. Das Treuhandverhältnis endet auch
dann, wenn das Beteiligungsverhältnis aufgelöst wird. In Betracht kommt, dass der
Treuhänder aus der Gesellschaft ausscheidet oder dass die Gesellschaft aufgelöst wird.
Dagegen beeinflusst ein Wechsel in der Person des Treuhänders oder des Treugebers
nicht die Existenz des Treuhandverhältnisses. Es findet lediglich ein Wechsel im Parteienverhältnis statt.
III. Treuhandbeteiligungen
A. Das Treuhandverhältnis
1. Pflichten des Treuhänders im Treuhandverhältnis
a) Die Pflichten des Treuhänders im Allgemeinen
Hauptpflicht des Treuhänders als Geschäftsbesorger iSd §§ 1002 ff ABGB ist die sorgfältige Verwaltung des Geschäftsanteils.509 Im Wesentlichen bedeutet dies, den Geschäftsanteil im eigenen Namen unter Wahrung der Interessen des Treugebers zu halten.510 Welche Pflichten daraus im Einzelnen resultieren, richtet sich nach dem Inhalt
des Treuhandvertrags sowie der Parteienabsicht, wobei dem Zweck der Treuhand erhebliche Bedeutung zukommt.511 Zusätzlich kann auch die Treuepflicht, welcher der Treu-
509
510
511
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 2; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 3; Rubin in
Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009 Rz 5; vgl Coing, Treuhand 144 ff; Kothbauer, wobl 2009,
140; Fenyves, wobl 1992, 215; Liebich/Matthews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft2 (1983) 97.
Armbrüster, Beteiligung 38.
OGH 25.2.1971, 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355; 25.5.1999, 1 Ob 333/98x RdW 1999, 652 =
EvBl 1999, 841 = bbl 1999, 205 = ÖBA 2000, 157; 5.8.1999, 1 Ob 43/99a RdW 2000, 16 =
ÖBA 2000, 343; RIS-Justiz RS0010444; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 3; Stanzl in
Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 814; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 2.
71
händer unterliegt512, eine Hilfestellung bieten. Sie kommt bereits in der allgemeinen
Beschreibung der Geschäftsbesorgungspflicht, nämlich die Interessen des Treugebers zu
achten, zum Ausdruck. Die Treuepflicht, teils als neben die Geschäftsbesorgungspflicht
hinzutretende Hauptpflicht513, teils als Rahmenpflicht514 bezeichnet, konkretisiert die
Pflichten des Treuhänders nach Lage des Einzelfalls.515 Aus ihr folgt, dass der Treuhänder die Interessen des Treugebers vor seine eigenen zu stellen hat. Bei einer etwaigen
Interessenkollision gebührt dem Treugeber somit der Vorrang.516 Zudem muss der
Treuhänder den Treugeber über die Verwaltung des Geschäftsanteils am Laufenden
halten und über drohende Gefahren rechtzeitig warnen.517 Er darf weder Anvertrautes
noch im Rahmen des Treuhandverhältnisses bekannt Gewordenes gegenüber Dritten
preisgeben, sofern die Interessen des Treugebers dadurch verletzt würden.518 Auch die
Verschwiegenheitspflicht ist somit Ausfluss der Treuepflicht.519
Einer der wichtigsten Nebenpflichten des Treuhänders ist seine Herausgabepflicht.
Demnach hat der Treuhänder jeden erlangten Vorteil aus der Beteiligung auszufolgen.520 Bei aufrechtem Treuhandverhältnis ist damit vor allem der Gewinn aus der Beteiligung angesprochen. Dabei kann der Treuhänder entweder den empfangenen Betrag
an den Treugeber auszahlen oder, in Verkürzung des Weges, seinen Gewinnanspruch an
den Treugeber abtreten, damit dieser ihn selbst unmittelbar gegenüber der Gesellschaft
geltend machen kann.521
512
513
514
515
516
517
518
519
520
521
OGH 18.6.1959, 6 Ob 184/59 EvBl 1959, 463; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 17; Rubin
in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009 Rz 25; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 6;
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 816; Coing, Treuhand 137; Umlauft in Apathy (Hrsg),
Treuhandschaft 38; Kothbauer, wobl 2009, 141; Fenyves, wobl 1992, 215.
OGH 20.10.1961, 2 Ob 376/61 SZ 34/153; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 18.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009 Rz 25; vgl auch P. Bydlinski in Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB3 (2010) § 1009 Rz 2 („Nebenpflicht“).
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 18; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009
Rz 25.
OGH 6.11.1979, 5 Ob 764/78 SZ 52/158 = NZ 1980, 147; P. Bydlinski in KBB § 1009 Rz 2; Rubin
in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009 Rz 26.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 17; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009
Rz 36; P. Bydlinski in KBB § 1009 Rz 2; Coing, Treuhand 150.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 17, 20; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009
Rz 56; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 9; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12,
820; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 38.
Gruber, Treuhandbeteiligung 94; Kothbauer, wobl 2009, 141; Fenyves, wobl 1992, 215.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 23; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 17; Rubin
in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009 Rz 9; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 822.
Gruber, Treuhandbeteiligung 90; Tebben, Unterbeteiligung 280; Eden, Treuhandschaft2, 56. Näheres
dazu siehe unten III.B.2.a)(1).
72
b) Einzelne Pflichten im Besonderen
(1) Weisungsgebundenheit des Treuhänders
(a) Grundlagen
Das Weisungsrecht des Treugebers stellt dessen wichtigstes Instrumentarium dar522, um
die Handlungspflichten des Treuhänders zu konkretisieren.523 Bei Treuhandbeteiligungen hat das vor allem Bedeutung dafür, das Verhalten des Treuhänders in der Gesellschaft zu steuern und damit Einfluss auf das Gesellschaftsgeschehen auszuüben.524 An
die Weisungen des Treugebers ist der Treuhänder aufgrund seiner Treuepflicht gebunden.525 Eingeschränkt ist diese Gehorsamspflicht aber zum einen dadurch, dass sie nur
jene Weisungen betrifft, die sich im Rahmen des im Treuhandvertrag Vereinbarten halten. Über die Geschäftsbesorgungspflicht hinausgehende Pflichten können dem Treuhänder nicht auferlegt werden.526 Zum anderen setzt das Gesellschaftsrecht dem Weisungsrecht Grenzen. Der Treuhänder kann nicht dazu verpflichtet werden, gesellschaftsrechtswidrig zu handeln.527 Aber auch sonst gilt, dass der Treuhänder nicht zu blindem
Gehorsam528 verpflichtet ist.529 Er hat vielmehr den Treugeber über unzweckmäßige
oder dessen Interessen beeinträchtigende Weisungen gemäß seiner Treuepflicht zu informieren und seine Entscheidung abzuwarten.530 Das betrifft auch widersprüchliche
oder nicht genügend bestimmte Weisungen531, außer bei Gefahr im Verzug.532 Nur
522
523
524
525
526
527
528
529
530
531
Vgl Seibt in Scholz, GmbHG11 § 15 Rz 228; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I
§ 15 Rz 203; Armbrüster, Beteiligung 194; Maulbetsch, Beirat 157.
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 12; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1009 Rz 37; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 815.
Armbrüster, Beteiligung 194; Maulbetsch, Beirat 157; Henssler, ZHR 157 (1993), 103.
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 815; vgl OGH 9.4.2002, 4 Ob 83/02p SZ 2002/46 =
RdW 2002, 528 = EvBl 2002/144; Armbrüster, Beteiligung 39 f; Seiler in MünchKomm BGB IV6
§ 665 Rz 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 1832.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 14; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009
Rz 38; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 815; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009
Rz 12; vgl Coing, Treuhand 147.
Armbrüster, Beteiligung 40. Siehe dazu sogleich III.A.1.b)(1)(c).
Heck, Grundriss des Schuldrechts (1929) 355.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009 Rz 42; Stanzl in Klang/Gschnitzer,
ABGB IV/12, 814 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 96; Liebich/Matthews, Treuhand2, 98.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 14; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009
Rz 44; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 13; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12,
821; Gruber, Treuhandbeteiligung 97; Kothbauer, wobl 2009, 141; Fenyves, wobl 1992, 215; Liebich/Matthews, Treuhand2, 98; vgl Henssler, ZHR 157 (1993), 103 f.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 14; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 8; Rubin
in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1009 Rz 43; OGH 23.6.1983, 6 Ob 610/83 RdW 1983, 106.
73
wenn der Treugeber weiterhin an seiner Weisung festhält, muss der Treuhänder diese
ausführen oder das Treuhandverhältnis beenden.533
Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt, hat der Treuhänder stets unter Wahrung
der Treugeberinteressen nach eigenem Ermessen vorzugehen.534 Für Armbrüster535 ändert das aber nichts an der Einwirkungsmacht des Treugebers. Diesem verbleibe weiterhin die Möglichkeit, mittels Weisungen in das Gesellschaftsgeschehen einzugreifen.
Zudem bewirke die Angst des Treuhänders, dass der Treugeber tatsächlich eingreifen
werde, wenn er seinem Interesse zuwiderhandelt, dass er sich immer nach dem Treugeberwillen richten wird. So gesehen hat das Weisungsrecht selbst dann eine starke Wirkung, wenn der Treugeber keine konkrete Weisung erteilt hat. Allein die Möglichkeit
dazu, übt nach der Ansicht Armbrüsters genug Druck zu interessengerechtem Verhalten
auf Seiten des Treuhänders aus. Dem ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, doch wird
der Treuhänder ganz allgemein darauf Bedacht sein, den Willen des Treugebers zu wahren. Allein die Konsequenzen, die aus einem weisungswidrigen Verhalten folgen können, nämlich die Kündigung des Treuhandverhältnisses536 oder ein Schadenersatzanspruch537, sind Anlass genug. Trotzdem unterstreicht die Ansicht Armbrüsters umso
mehr die Bedeutung des Weisungsrechts.
Diskussionswürdig erscheint die Frage, ob das Weisungsrecht des Treugebers ausgeschlossen werden kann. Der OGH bezeichnet die Pflicht des Treuhänders, weisungsgemäß zu handeln, als zum Wesen der Treuhand gehörig. Daraus könnte man schließen,
das Weisungsrecht sei der Treuhand immanent. Armbrüster538 lässt dagegen den Ausschluss des Weisungsrechts grundsätzlich zu, weil dahinter sachliche Gründe stehen
könnten und der Treuhänder weiterhin an die Interessen des Treugebers gebunden sei.
Dagegen will ein Teil der Literatur539 den Ausschluss nur insoweit zu lassen, als dass
Grundlagengeschäfte davon ausgenommen sind. Dem Treugeber soll in diesen Fällen
jedenfalls das Weisungsrecht zustehen, weil er auch bei direkter Beteiligung nicht von
532
533
534
535
536
537
538
539
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 13; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1009 Rz 46.
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 13; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 821; vgl
Armbrüster, Beteiligung 40.
Armbrüster, Beteiligung 149, 195; Henssler, ZHR 157 (1993), 101 ff; Than, ZHR 157 (1993), 136.
Armbrüster, Beteiligung 195.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1009 Rz 15; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 12; Armbrüster, Beteiligung 196.
OGH 9.4.2002, 4 Ob 83/02p SZ 2002/46 = RdW 2002, 528 = EvBl 2002/144; Apathy in Schwimann,
ABGB IV3 § 1012 Rz 1; Armbrüster, Beteiligung 196; vgl Coing, Treuhand 147.
Armbrüster, Beteiligung 194 f, 231.
Maulbetsch, Beirat 135, 157; Schiemann in FS Zöllner I 517; Tebben, Unterbeteiligung 268.
74
der Mitbestimmung bei Grundlagengeschäften ausgeschlossen werden könne und daher
nicht schlechter dastehen solle als bei direkter Beteiligung.540 Zudem werde das Gleichgewicht, das zwischen Gehorsam des Treuhänders und unentgeltlicher Übertragung des
Treuguts hergestellt werde, gestört.541 Offensichtlich geht es hier vor allem darum, den
Treugeber davor zu schützen, dass der Treuhänder bei wichtigen Entscheidungen seinen
Interessen zuwider handelt. Gegen diese Ansicht sprechen aber vor allem zwei Aspekte:
Zum einen muss dem Treugeber die Entscheidung darüber überlassen sein, auf einen
solchen Schutz zu verzichten. Wenn er dem Treuhänder soweit Vertrauen entgegenbringt, dass dieser seine Treuepflicht wahren werde, so ist kein Grund ersichtlich, warum er nicht auf sein Weisungsrecht verzichten können soll. Selbst wenn kein solch
großes Vertrauensverhältnis besteht, verbleibt dem Treugeber immer noch die Möglichkeit, das Treuhandverhältnis zu beenden und Schadenersatz zu fordern. Er ist daher dem
Treuhänder nicht schutzlos ausgeliefert. Zum anderen sind Weisungen keine Garantie
dafür, dass der Treuhänder ihnen auch tatsächlich entspricht. Er könnte genauso über
den Willen des Treugebers hinweg entscheiden. Dagegen könnte der Treugeber auch
nicht vorgehen, denn, wie gleich zu zeigen sein wird, sind weisungswidrige Erklärungen des Treuhänders in der Gesellschaft wirksam. Im Ergebnis könnte der Treugeber
auch in diesem Fall nur mit Widerruf und Schadenersatz reagieren. Daher spricht
grundsätzlich nichts dagegen, dass der Treugeber sein Weisungsrecht einschließlich
jenes hinsichtlich Grundlagengeschäfte ausschließt. Das ändert nichts daran, dass der
Treuhänder weiterhin seine Interessen im Auge behalten muss. Im Einzelfall kann allerdings der Ausschluss sittenwidrig sein, vor allem dann, wenn der Treugeber damit seine
freie Selbstbestimmung aufgeben würde. Daher hielt der BGH eine Vergleichsvereinbarung für nichtig, in dem der Treugeber sowohl sein Weisungsrecht als auch sein Recht,
seinen Treuhänder frei zu wählen, ausschloss. Dies liefe auf eine Selbstentmündigung
hinaus, die mit den Grundwerten der deutschen Rechtsordnung nicht vereinbar sei.542
540
541
542
Maulbetsch, Beirat 135, 157.
Tebben, Unterbeteiligung 268.
Vgl BGH 12.7.1965 - II ZR 118/63 BGHZ 44, 158 = NJW 1965, 2147; Armbrüster, Beteiligung 231.
75
(b) Stimmbindungen
(i) Zulässigkeit von Stimmbindungen
Nach hM543 kommt allein dem Treuhänder das Stimmrecht in der Generalversammlung
zu. Dem Treugeber soll jegliche Mitbestimmung in Form eines eigenen Stimmrechts
verwehrt sein. Als wichtigstes Verwaltungsrecht544 in der Gesellschaft wird der Treugeber besonders daran interessiert sein, das Abstimmungsverhalten des Treuhänders zu
kontrollieren.545 Obwohl ihm dafür das Weisungsrecht zusteht546, werden ausdrücklich
Stimmbindungen als Nebenpflicht547 im Treuhandvertrag vereinbart.548 Ein Teil der
Literatur meint sogar, eine solche Vereinbarung sei bei Treuhandbeteiligungen unerlässlich.549 Das trifft nicht zu, weil der Treuhänder bereits aufgrund des Treuhandvertrags
zu Gehorsam verpflichtet ist. Einer ausdrücklichen Vereinbarung bedarf es daher
nicht.550
Stimmbindungen sind nicht nur zwischen Gesellschaftern zulässig551, sondern nach
überwiegender Meinung auch im Verhältnis zu Dritten.552 Zwar wird gegen Stimmbin543
544
545
546
547
548
549
550
551
OGH 20.12.2006, 7 Ob 203/06p wbl 2007, 244 = ecolex 2007, 444 = GesRZ 2007, 131 =
RdW 2007, 280 = NZ 2007, 241; 22.2.2012, 3 Ob 217/11z GES 2012, 131 = AnwBl 2012, 416 =
RdW 2012, 468; 10.4.2008, 6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 =
RdW 2008, 520 = NZ 2008, 281 = AnwBl 2009, 51 = HS 39.067 = HS 39.075; 18.2.2010,
6 Ob 1/10f GeS 2010, 19 = GesRZ 2010, 226 (Schopper) = ecolex 2010, 775 = RdW 2010, 341;
BGH 21.3.1988 - II ZR 308/87 BGHZ 104, 66 = NJW 1988, 1844 = GmbHR 1988, 304 = AG 1988,
233; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 9; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 19;
Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 19; K. Schmidt in Scholz,
GmbHG II11 § 47 Rz 18; ders in MünchKomm HGB Vor § 230 Rz 61; Zöllner in Baumbach/Hueck,
GmbHG20 § 47 Rz 35; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 4; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 278.
Armbrüster, Beteiligung 229; Tebben, Unterbeteiligung 384.
Herriger, Stimmrechtsbindung im GmbH-Recht, MittRhNotK 1993, 269 (270); Armbrüster, Beteiligung 229; Blaurock, Unterbeteiligung 186.
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 279; Armbrüster, Beteiligung 231; Grage,
RNotZ 2005, 262.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 19; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff,
GmbHG5 § 47 Rz 28; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 38; Herriger, MittRhNotK 1993,
270.
Grage, RNotZ 2005, 262.
Schiemann in FS Zöllner I 510; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 36, 42; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 63; ders, Gesellschaftsrecht4, 1832; vgl auch Lutter/Grünewald,
AG 1989, 112. Siehe dazu die Kritik von Armbrüster, Beteiligung 231.
Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts I/2, Die juristische Person (1983) 244; Roth/Thöni
in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 279; Armbrüster, Beteiligung 231.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 19; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 34 Rz 27;
Kastner, Syndikatsverträge in der österreichischen Praxis, ÖZW 1980, 1; Reich-Rohrwig, GmbHRecht 366; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 74; K. Schmidt in Scholz,
76
dungen zu Dritten vorgebracht, dass dadurch der notwendige Zusammenhang zwischen
der Stimmrechtsausübung und der mitgliedschaftlichen Treuepflicht aufgelöst werde.553
Doch gilt das nicht für Treuhandverhältnisse. Denn zum einen ist der Treuhänder weiterhin an seine Treuepflicht gebunden.554 Zum anderen verfolgt der Treugeber als wirtschaftlicher Inhaber des Geschäftsanteils die gleichen Interessen wie die Gesellschafter.
Der Gesellschaft nachteilige Weisungen treffen ihn in ihren Folgen gleichermaßen.555
Auch das Argument, Stimmbindungen seien mit dem Abspaltungsverbot nicht vereinbar556, ist abzulehnen, weil Treuhandverhältnisse nach der hier vertretenen Meinung von
diesem ohnehin ausgenommen sind.557 Im Ergebnis halten auch jene Kritiker, die
Stimmbindungen zwischen Gesellschaftern und Dritten grundsätzlich ablehnen, diese
bei der Treuhand für zulässig, jedoch mit abweichender Begründung.558 Sie argumentieren damit, dass dem Treugeber ein eigenes rechtlich anerkanntes Interesse am Geschäftsanteil zukomme559 und der Treugeber das „wirkliche“ Mitglied der Gesellschaft
sei560. Insofern kann man daher sagen, dass nach hM561 Treugeber und Treuhänder
552
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555
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559
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561
GmbHG II11 § 47 Rz 40; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 113; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 492; Lutter/Grünewald, AG 1989, 111.
OGH 2.12.1953, 2 Ob 884/53 SZ 26/292; 22.12.1976, 1 Ob 797, 802/76 SZ 49/163 = EvBl 1977,
356; 20.12.1983, 5 Ob 708/83 GesRZ 1984, 105; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 19; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 113; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47
Rz 506; Herriger, MittRhNotK 1993, 273; Behrens, Stimmrecht und Stimmrechtsbindung, in FS 100
Jahre GmbH-Gesetz (1992) 539 (551 ff); Piehler, Die Stimmbindungsabrede bei der GmbH,
DStR 1992, 1654 (1658); einschränkend Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 368; K. Schmidt in Scholz,
GmbHG II11 § 47 Rz 42; differenzierend Tichy, Syndikatsverträge 129 ff; offen lassend Enzinger in
Straube (Hrsg), GmbHG § 34 Rz 27; aA Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 75;
Schäfer in MünchKomm BGB V6 § 717 Rz 25 mit Hinweis auf das Abspaltungsverbot; Flume, Personengesellschaft 230 f, FN 75; ders, Allgemeiner Teil I/2 242.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 75.
Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 503; siehe dazu sogleich III.A.1.b)(1)(c).
Blaurock, Unterbeteiligung 193; Armbrüster, Beteiligung 236; vgl auch Tichy, Syndikatsverträge 131.
So aber grundsätzlich Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 75; vgl Flume, Juristische Person 242; kritisch Zöllner, Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH, ZHR 155 (1991), 168 (181).
Im Ergebnis auch Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 503. Näheres dazu siehe
III.B.1.b)(3)(b).
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 78; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47
Rz 36, 42; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 63; Flume, Juristische Person 243 f; Tichy,
Syndikatsverträge 131 f.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 78.
Flume, Juristische Person 243 f.
OGH 20.1.2004, 4 Ob 256/03f SZ 2004/8 = GeS 2004, 214 = RdW 2004, 342 = wbl 2004, 345 =
ecolex 2004, 623; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 19; Kastner, ÖZW 1980, 2; ReichRohrwig, GmbH-Recht 368; Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 98; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 78; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 38, 42;
Flume, Juristische Person 243 f; Armbrüster, Beteiligung 237; Eden, Treuhandschaft2, 63; ein-
77
wirksam Stimmbindungen vereinbaren können. Dies gilt auch dann, wenn Gegenstand
der Stimmbindung Satzungsänderungen sind.562
Ein Teil der deutschen Literatur563 schränkt die Zulässigkeit von Stimmbindungen formal betrachtet insoweit ein, als dass bei vinkulierten Geschäftsanteilen die Zustimmung
der Gesellschaft erforderlich sei. Der Zweck einer Vinkulierungsklausel erfasse nämlich
auch unerwünschten Dritteinfluss auf die Willensbildung der Gesellschaft. Dem ist insoweit zuzustimmen, als dass Stimmbindungen den Anwendungsbereich einer Übertragungsbeschränkung eröffnen können. Es ist aber im Einzelfall anhand dessen Zwecks
zu beurteilen, ob auch tatsächlich Zustimmungspflicht besteht.564 Da die Stimmbindung
Nebenabrede zum Treuhandvertrag ist, folgt sie den gleichen Regeln wie diese. Diesbezüglich kann daher auf die obigen Ausführungen verwiesen werden.565 Demgegenüber
schränkt Blaurock566 die Zulässigkeit von Stimmbindungen inhaltlich auf jenen Bereich
ein, in dem der Treuhänder Informationen über die Gesellschaft an den Treugeber weiterleiten dürfe. Es sei nur dann eine sinnvolle Einwirkung auf die Stimmabgabe gewährleistet, wenn der Treugeber über die erforderlichen Informationen zur Willensbildung
verfüge. Ansonsten käme das Weisungsrecht einem Lotteriespiel gleich, das zu sanktionieren nicht Aufgabe der Rechtsordnung sei. Es mag zwar zutreffen, dass man sinnvollerweise umfassend informiert sein sollte, bevor man eine Entscheidung trifft. Doch sind
auch Gesellschafter, die nicht ausreichend informiert sind, stimmberechtigt.567 Für den
Treugeber muss daher das Gleiche gelten.
562
563
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566
567
schränkend Blaurock, Unterbeteiligung 194; Henssler, AcP (196) 1996, 79; Coing, Treuhand 160;
Jansen, Stimmrechtsausschluss 41; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der
GmbH (1994) 367 f.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 19; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 42; Priester, Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, in FS Werner (1984) 657 (672 f);
Schaub, DStR 1995, 1638 f; Grage, RNotZ 2005, 263; Fleck, Schuldrechtliche Verpflichtungen einer GmbH im Entscheidungsbereich der Gesellschafter, ZGR 1988, 104 (109); Reich-Rohrwig,
GmbH-Recht 368; wohl auch Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 78; aA Lutter/Grünewald, AG 1989, 111.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 48; ders in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 63;
Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 506; Schaub, DStR 1995, 1639; Beuthien, ZGR 1974,
80; Breuer, MittRhNotK 1988, 87; Lutter/Grünewald, AG 1989, 112; Herriger, MittRhNotK 1993,
275 f; aA Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 113.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 20; Reichert, GmbHR 2012, 718; Grage, RNotZ 2005,
263.
Siehe II.B.1.b)(2)(c).
Blaurock, Unterbeteiligung 194; so auch Breuer, MittRhNotK 1988, 87.
Armbrüster, Beteiligung 236. Siehe sogleich III.A.1.b)(1)(c).
78
(ii) Folgen einer weisungswidrigen
Stimmrechtsausübung
Da die Stimmbindung allein intern, also nur zwischen Treugeber und Treuhänder wirkt,
sind nach hM568 weisungswidrige Stimmabgaben gegenüber der Gesellschaft wirksam.
Ein auf dieser Grundlage gefasster Beschluss ist weder nichtig noch anfechtbar.569 Der
Treugeber kann lediglich Schadenersatz geltend machen.570 Davon ausgenommen sollen
nach K. Schmidt571 jene Fälle sein, in denen der Treuhänder bei offengelegter Treuhand
sein Stimmrecht evident schädigend ausübt. Zu diesem Ergebnis gelangt er unter sinngemäßer Anwendung der Grundsätze über den Missbrauch der Vertretungsmacht. Den
Mitgesellschaftern sei es nämlich zuzumuten, in geeigneter Weise auf den Treuhandcharakter der Mitgliedschaft Rücksicht zu nehmen. Es ist allerdings umstritten, ob die
Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht auf die Treuhand anzuwenden sind.
Die hM572 bejaht dies für die treuwidrige Verfügung über das Treugut, weil die Interes568
569
570
571
572
OGH 28.4.1993, 6 Ob 9/93 SZ 66/56 = EvBl 1993, 848 = RdW 1993, 242 = ecolex 1993, 605;
13.10.2011, 6 Ob 202/10i GES 2011, 434 = ecolex 2012, 146 = RdW 2012, 278 = GesRZ 2012, 259
(Thiery) = AnwBl 2012, 574; RIS-Justiz RS0059854; RS0079236; RG 2.2.1938 - II 174/37
RGZ 157/52; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 21; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG
§ 34 Rz 31; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 368; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 53; Herriger, MittRhNotK 1993, 277; Piehler, DStR 1992, 1659; Henssler, AcP (196) 1996, 79; Roth/Thöni
in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 280; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 228; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 83; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG5 § 47 Rz 28; Schaub, DStR 1995, 1638; Grage, RNotZ 2005, 263; Blaurock, Unterbeteiligung 192; Coing, Treuhand 160; Fleck, ZGR 1988, 106 f; Jansen, Stimmrechtsausschluss
41 f; Henssler, ZHR 157 (1993), 106; nur unter der Bedingung, dass die Stimmabgabe nicht gegen
die §§ 134, 138 BGB verstößt Beuthien, ZGR 1974, 64 und ihm folgend Armbrüster, Beteiligung
237 f.
OGH 5.12.1995, 4 Ob 588/95 RdW 1996, 165 = wbl 1996, 125 = ecolex 1996, 271 = NZ 1997, 294;
24.1.2001, 9 Ob 13/01d RdW 2001, 410 = ecolex 2001, 455; 13.10.2011, 6 Ob 202/10i GES 2011,
434 = ecolex 2012, 146 = RdW 2012, 278 = GesRZ 2012, 259 (Thiery) = AnwBl 2012, 574; RISJustiz RS0079236; RG 2.2.1938 - II 174/37 RGZ 157/52; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39
Rz 21; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 368; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 34 Rz 31; Herriger, MittRhNotK 1993, 277; Piehler, DStR 1992, 1659; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG II § 47 Rz 83; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 53; Henssler, ZHR 157 (1993),
106; Blaurock, Unterbeteiligung 192; Beuthien, ZGR 1974, 64; Armbrüster, Beteiligung 237 f.
Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 34 Rz 31; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II
Anh § 47 Rz 152 ff; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 53; Herriger, MittRhNotK 1993,
277; Henssler, AcP (196) 1996, 80; Grage, RNotZ 2005, 263; Blaurock, Unterbeteiligung 192;
Henssler, ZHR 157 (1993), 106 f; aA Tichy, Syndikatsverträge 159 ff, der daneben die Leistungsklage zur Durchsetzung eines Syndikatsvertrags für möglich hält.
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 63; ders, Gesellschaftsrecht4, 1829 f; vgl ders in
Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 53.
OGH 17.6.1993, 8 Ob 625/92 SZ 66/76 = EvBl 1993, 770 = JBl 1994, 118 = ecolex 1993, 732 =
NZ 1994, 204; RIS-Justiz RS0010469; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42m; Apathy in
Schwimann, ABGB IV3 § 1002 Rz 11; Kastner in FS Hämmerle 179 ff; Umlauft in Apathy (Hrsg),
Treuhandschaft 63; Gruber, Der Treuhandmissbrauch, AcP (202) 2002, 435 (460 ff); Butschek,
79
senlage bei Treuhand und Vollmacht gleich sei. Denn die Treuhand werde idR nicht
deshalb gewählt, weil sich der Treugeber mit einem Missbrauch des Treuhänders eher
abfindet als mit dem eines Bevollmächtigten, sondern aus anderen Gründen. Die gleiche
Sanktion sei daher geboten.573 Dieser Ansicht ist zuzustimmen, weil Stellvertretern und
Treuhändern gemein ist, dass sie eine weitergehende Rechtsmacht haben (können) als es
im Innenverhältnis gewollt ist.574 In beiden Fällen scheinen daher Treugeber und Vertretener gleichermaßen schützenswert. Dagegen ist der Ansatz des BGH575 zu formal576
und daher abzulehnen, wenn er auf das Auftreten im Außenverhältnis abstellt. Der
Stellvertreter handle nämlich im Namen des Vertretenen. Gegen dessen Willen könne
das Geschäft nicht wirksam werden, sofern sein abweichender Wille bekannt war oder
bekannt sein musste. Der Treuhänder dagegen handle im eigenen Namen und verfüge
über ein eigenes Recht.
Folglich sind die Grundsätze über den Vollmachtsmissbrauch auf die Treuhand sinngemäß anzuwenden. Das gilt über die Fälle der treuwidrigen Verfügung hinaus auch für
die weisungswidrige Stimmrechtsausübung. Diese bildet jedenfalls dann einen Anfechtungsgrund, wenn die Gesellschafter und der Treuhänder in der Absicht zusammenwirken, den Treugeber zu schädigen (Kollusion).577 Aber auch dann, wenn die Treuwidrigkeit den Gesellschaftern bekannt oder für sie evident war.578 Daraus folgt freilich, dass
den Gesellschaftern das Treuhandverhältnis bekannt sein muss. Für Armbrüster579 dagegen bewirkt allein die Offenlegung der Treuhand nicht, dass einseitig Rechtsfolgen in
der Gesellschaft wegen Verletzung des Treuhandvertrags ausgelöst werden. Vielmehr
müsse eine mit Zustimmung der Gesellschaft begründete Treuhandbeteiligung vorliegen. Dagegen spricht aber, dass auch beim Vollmachtsmissbrauch die Kenntnis über das
573
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579
JBl 1991, 365 FN 8; Egglmeier, wbl 1994, 194; Thurnher, Grundfragen 75 f; aA Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1002 Rz 193.
OGH 17.6.1993, 8 Ob 625/92 SZ 66/76 = EvBl 1993, 770 = JBl 1994, 118 = ecolex 1993, 732 =
NZ 1994, 204; RIS-Justiz RS0010469.
Vgl Kastner in FS Hämmerle 180.
BGH 4.4.1968 - II ZR 26/67 NJW 1968, 1471 (Kötz); ihm folgend Eden, Treuhandschaft2, 64; Beuthien, ZGR 1974, 60 ff; Henssler, AcP (196) 1996, 66 ff; Schilken in Staudinger, BGB I (2009) § 167
Rz 99; Schaub, DStR 1996, 65; Canaris in FS Flume I 420 f; aA Coing, Treuhand 167 f; Blaurock,
Unterbeteiligung 130 ff; Tebben, Unterbeteiligung 202; Kötz, Trust 141 f; Schäfer in Staub,
HGB III5 § 105 Rz 107; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 69 mwN; kritisch Armbrüster, Beteiligung 241.
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 69.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1016, 1017 Rz 23b; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1017
Rz 13; Perner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1017 Rz 11.
RIS-Justiz RS0061587; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1017 Rz 13; Koziol/Welser, Grundriss I13 215; aA Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1016, 1017 Rz 23b.
Armbrüster, Beteiligung 240.
80
Vertretungsverhältnis ausreicht. Eine Zustimmung kommt gar nicht erst in Betracht.
Zudem sind die Folgen in der Gesellschaft nicht einseitig hervorgerufen, sondern die
Grundsätze über den Vollmachtsmissbrauch knüpfen ja an das Verhalten des Dritten,
also an jenes der Gesellschafter an. Erst durch das Hinzutreten von Umständen auf Seiten der Gesellschafter führt die pflichtwidrige Stimmabgabe zu dessen Unwirksamkeit
in der Gesellschaft. Daher reicht auch die bloße Kenntnis vom Treuhandverhältnis aus.
Freilich ist den Gesellschaftern in Fällen der einfachen Treuhand, eine Pflichtverletzung
eher evident als bei bloß offener Treuhand. Denn eine Pflichtverletzung kann einem nur
dann evident sein, wenn man auch über gewisse Kenntnisse des Treuhandverhältnisses
verfügt.580
Übt der Treuhänder daher sein Stimmrecht weisungswidrig aus und sind die Grundsätze
über den Vollmachtsmissbrauch analog anwendbar, so kann der Treugeber den darauf
beruhenden Beschluss anfechten. Denn, wie noch zu zeigen sein wird, kann auch der
Treugeber zur Beschlussanfechtung aktivlegitimiert sein.581 Sofern ihm ein Anfechtungsrecht nicht zustehen sollte, bleibt dem Treugeber nur der Schadenersatzanspruch
gegenüber dem Treuhänder. Zur Nichtigkeit des Beschlusses führt eine weisungswidrige Stimmrechtsausübung allerdings im Sinne der Rechtssicherheit nicht. Dies steht im
Einklang damit, dass sittenwidrig582 oder treuwidrig abgegebene Stimmen nach hM583
nur einen Anfechtungsgrund bilden.
580
581
582
583
Vgl Armbrüster, Beteiligung 240.
Siehe dazu unten III.B.2.a)(4).
Ein Beschluss ist nur dann nichtig, wenn dessen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt. Die Unsittlichkeit des Motivs, des Zwecks oder der Art des Zustandekommens des Beschlusses berechtigen
dagegen nur zur Anfechtung (Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47
Rz 105; Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgaben bei Kapitalgesellschaften, ZIP 1994, 1325
[1326]; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 17; vgl auch Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 394).
OGH 3.11.1954, 1 Ob 705/54 SZ 27/276 = EvBl 1954, 653; RIS-Justiz RS0060041; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 §§ 39 Rz 17, 41 Rz 31; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff,
GmbHG5 § 47 Rz 105, 125 ff; Koppensteiner, ZIP 1994, 1325 ff; ders, GES 2012, 488 ff; Enzinger
in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 45; Thöni, Rechtsfolgen fehlerhafter GmbHGesellschafterbeschlüsse (1998) 151 f; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 363; aA U. Torggler, Treuepflichten im faktischen GmbH-Konzern (2007) 142 ff, der für die Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses bei treuwidriger Stimmabgabe ist.
81
(c) Kollision mit Treuepflicht aus dem Beteiligungsverhältnis
Der Treuhänder unterliegt als Gesellschafter der Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern.584 Gleichzeitig ist er gegenüber dem Treugeber
verpflichtet, dessen Interessen zu wahren.585 Dass daraus eine Pflichtenkollision resultieren kann, liegt somit auf der Hand.586 Zu denken sind vor allem an Weisungen des
Treugebers, dass der Treuhänder sein Stimmrecht treuwidrig gegenüber der Gesellschaft
ausübe.587 Hier trifft die Treuepflicht aus dem Gesellschaftsverhältnis auf die Gehorsamspflicht aus dem Treuhandverhältnis.
Eine Möglichkeit, um eine Pflichtenkollision zu vermeiden, besteht darin, den Gesellschaftsvertrag und den Treuhandvertrag aufeinander abzustimmen.588 Das kann in der
Form geschehen, dass die Treugeberrechte beschränkt werden oder eine Mitwirkung der
Mitgesellschafter bei der Herstellung der Treuhandbeziehung vereinbart wird.589 Wurden die Verträge nicht angeglichen und liegt eine Pflichtenkollision vor, so löst die
hA590 dieses Problem grundsätzlich mit dem Vorrang des Gesellschaftsverhältnisses vor
dem Treuhandverhältnis. Die Rechtsstellung des Treugebers gegenüber dem Treuhänder
finde nämlich ihre Grenzen und Schranken in den Grundlagen des Gesellschaftsrechts.
Das Treuhandverhältnis könne nicht bewirken, dass die Stellung des Treuhänders als
Gesellschafter berührt und damit unmittelbar in die Rechtsbeziehungen der Gesellschaf-
584
585
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587
588
589
590
OGH 31.1.2013, 6 Ob 100/12t GES 2013, 128 = NZ 2013, 149 = RdW 2013, 273 = wbl 2013, 346 =
EvBl 2013/96 (Told) = GesRZ 2013, 219 = ecolex 2013, 710 (Reich-Rohrwig) = AnwBl 2013, 624;
RIS-Justiz RS0026106; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 8 ff; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht
358 ff; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht, Rz 4/353; Armbrüster, Beteiligung 242; Blaurock, Unterbeteiligung 17.
Siehe oben III.A.1.a); Armbrüster, Beteiligung 242; Blaurock, Unterbeteiligung 17; Gruber, Treuhandbeteiligung 12.
Gruber, Treuhandbeteiligung 6, 12; Eden, Treuhandschaft2, 41.
Gruber, Treuhandbeteiligung 101; Armbrüster, Beteiligung 241; vgl zur Problematik auch Behrens
in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 551 ff.
Grage, RNotZ 2005, 259; Schaub, DStR 1995, 1636; Eden, Treuhandschaft2, 42.
Eden, Treuhandschaft2, 42; Schaub, DStR 1995, 1636; vgl auch Gruber, Treuhandbeteiligung 100 f.
BGH 10.11.1951 - II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 = JZ 1952, 114;
Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 75 Rz 36; Gruber, Treuhandbeteiligung 79; K. Schmidt in
MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 73; Schäfer in Staub, HGB III5 § 105 Rz 105; Beuthien,
ZGR 1974, 41 ff; Henssler, AcP (196) 1996, 79; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 288;
Blaurock, Unterbeteiligung 134; Ehlke, DB 1985, 800 („Primat der Gesellschafterpflichten“); vgl
allgemein zum Vorrang der Treuepflicht K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 50; Römermann
in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 511; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 113; Hüffer
in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 75; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG5 § 47 Rz 31.
82
ter untereinander eingegriffen wird.591 Daher soll der Treuhänder auch nur insoweit an
Weisungen des Treugebers gebunden sein, als sie sich im Rahmen seiner Treuepflicht
bewegen.592 Warum genau aber ausgerechnet dem Gesellschaftsverhältnis Vorrang gebühren soll, ist nicht ausreichend begründet. Schließlich handelt es sich beim Gesellschafts- und Treuhandvertrag um zwei schuldrechtliche und daher grundsätzlich gleichrangige Verträge.593 Der Vorrang eines der beiden bedarf daher besonderer Rechtfertigung.
Erster Anhaltspunkt für die Lösung der Pflichtenkollision ist der Treuhandvertrag. Die
Auslegung der fraglichen Weisung kann bereits ergeben, dass der Treuhänder nur insoweit an Weisungen gebunden ist, als er seine gesellschaftsvertragliche Treuepflicht
nicht verletzt.594 Das leuchtet auch ein, denn die Treuhand wird gerade zwecks Verwaltung eines Geschäftsanteils begründet. Dem Treugeber ist bewusst, dass die Existenz
und Struktur der Gesellschaft dem Treuhandverhältnis vorgegeben sind.595 Das verleitet
zur Annahme, dass er den Treuhänder nicht Schadenersatzpflichten596 aussetzen oder
sogar dessen Ausschluss aus der Gesellschaft597 riskieren will. Dennoch kann die Auslegung der Weisung zu dem Ergebnis führen, dass der Treuhänder treuwidrig handeln
soll. In diesem Fall sprechen die besseren Gründe für einen Vorrang der gesellschaftsvertraglichen Pflichten. Denn Gesellschaftsvertrag und Treuhandvertrag stehen zwar
einander gleichberechtigt gegenüber. Eine Interessenabwägung schlägt aber zugunsten
der Gesellschaft aus. Dafür kann zum einen das bereits genannte Argument, der Treuegeber wisse über die Gesellschafterpflichten Bescheid, ins Treffen geführt werden. Die
Gesellschaft hat demgegenüber nicht immer Kenntnis vom Treuhandverhältnis. Zum
anderen ist vor Augen zu führen, dass der Treugeber bei eigener unmittelbarer Beteiligung selbst der Treuepflicht unterliegen würde.598 Ihn daher zur Einhaltung dieser zu
verpflichten, wäre nur sachgerecht. Sonst wäre er als mittelbar Beteiligter im Vergleich
591
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598
BGH 10.11.1951 - II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 = JZ 1952, 114.
Herriger, MittRhNotK 1993, 276; Breuer, MittRhNotK 1988, 87; Beuthien, ZGR 1974, 79; Henssler, AcP (196) 1996, 79; Blaurock, Unterbeteiligung 191; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47
Rz 50; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 280; Schäfer in Staub, HGB III5 § 105 Rz 106.
Beuthien, ZGR 1974, 41; Gruber, Treuhandbeteiligung 102.
Zöllner, ZHR 155 (1991), 178; Armbrüster, Beteiligung 244; Gruber, Treuhandbeteiligung 103; vgl
Overrath, Die Stimmrechtsbindung (1973) 72.
Blaurock, Unterbeteiligung 181; Armbrüster, Beteiligung 244; Schaub, DStR 1995, 1637.
Armbrüster, Beteiligung 244.
Siehe dazu II.B.2.b)(1); vgl zum Ausschluss eines Gesellschafters wegen Verletzung der Treuepflicht Koppensteiner/Auer in Straube (Hrsg), UGB I4 § 133 Rz 7; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II Anh § 34 Rz 12 mN; Schäfer in Staub, HGB III5 § 105 Rz 106.
Gruber, Treuhandbeteiligung 103; Armbrüster, Beteiligung 244; Breuer, MittRhNotK 1988, 87.
83
zu den Gesellschaftern besser gestellt.599 Bejaht man darüber hinaus, dass der Treugeber
seinerseits der Treuepflicht unterliegt, so spricht das umso mehr für diese Ansicht.600 In
diesem Fall würde er nämlich mit einer pflichtwidrigen Weisung seine eigenen Pflichten verletzen.
Im Ergebnis gebührt der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht Vorrang gegenüber der
treuhandvertraglichen. Freilich ist die Frage des Vorrangs dann überflüssig, wenn im
Einzelfall die Weisung wegen Verleitung zum Vertragsbruch nichtig ist.601 Armbrüster602 bevorzugt allerdings den Begriff der „absoluten Geltung der Gesellschaftsbindung“, weil damit besser zum Ausdruck komme, dass die Gesellschafterpflichten in
ihrem Umfang trotz Bindung an einen Treuhandvertrag ungeschmälert bleiben. Zutreffend ist jedenfalls, dass der Treugeber in der Ausübung seines Weisungsrechts eingeschränkt ist.603 Für den Treuhänder bedeutet dies auch, dass er nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn er eine Weisung, die ihn zur Pflichtverletzung verleiten würde,
nicht befolgt.604
(2) Informationspflicht
(a) Grundlagen
Aus der Geschäftsbesorgungspflicht des Treuhänders folgt dessen Informationspflicht
gegenüber dem Treugeber.605 Der Treuhänder muss über all jene Umstände berichten,
die für eine ordnungsgemäße Ausführung der Geschäftsbesorgung erforderlich sind.606
Das betrifft vor allem Informationen über die rechtliche und wirtschaftliche Entwicklung des Treuguts und über dabei auftretende Schwierigkeiten607, besonders wenn Ge-
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Gruber, Treuhandbeteiligung 103; vgl Armbrüster, Beteiligung 244.
Siehe dazu III.B.2.b)(4)(b).
Armbrüster, Beteiligung 245; Zöllner, ZHR 155 (1991), 178; Overrath, Stimmrechtsbindung 72 ff;
Gruber, Treuhandbeteiligung 103; vgl auch Schäfer in Staub, HGB III5 § 105 Rz 104; Herfs, Einwirkung 261.
Armbrüster, Beteiligung 242.
Vgl auch Zöllner, ZHR 155 (1991), 172, der von der „Komplementarität von Stimmbindung und
mitgliedschaftlicher Bindung“ spricht.
Armbrüster, Beteiligung 241.
Gruber, Treuhandbeteiligung 90; vgl auch OGH 25.5.1999, 1 Ob 333/98x RdW 1999, 652 =
EvBl 1999, 841 = bbl 1999, 205 = ÖBA 2000, 157; 11.9.2008, 7 Ob 111/08m ÖBA 2009, 546;
Schey, Obligationsverhältnisse I 591; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1009 Rz 4; Armbrüster,
Beteiligung 304.
Eden, Treuhandschaft2, 73; Tebben, Unterbeteiligung 274; vgl Rubin in Kletečka/Schauer, ABGBON 1.01 § 1009 Rz 36; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 840; Blaurock, Unterbeteiligung 181; Liebich/Matthews, Treuhand2, 101.
Eden, Treuhandschaft2, 73; Tebben, Unterbeteiligung 274.
84
fahr608 droht. Ein Beispiel dafür sind Zwangsvollstreckungen durch Gläubiger des
Treuhänders in den Geschäftsanteil. Der Treugeber soll in die Lage versetzt werden, die
erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen.609 Bei Treuhandbeteiligungen sind außerdem
bevorstehende Entscheidungen in der Gesellschafterversammlung für den Treugeber
interessant. Der Treuhänder hat daher im Voraus den Treugeber über diese zu informieren und dessen Weisungen einzuholen.610 Wann über die genannten Fälle hinaus eine
Informationspflicht besteht, ist anhand der Treuhandvereinbarung und dessen Zweck zu
beurteilen.611
Zur Informationspflicht zählt auch die Pflicht zur Rechnungslegung (§ 1012 ABGB).612
Sie ist allein schon deshalb geboten, weil der Treuhänder auf fremde Rechnung handelt.613 Dadurch wird dem Treugeber die Kontrolle über die pflichtgemäße Erfüllung
des Auftrages durch den Treuhänder ermöglicht.614 Er kann entscheiden, ob der Auftrag
beibehalten, modifiziert oder sogar widerrufen werden soll.615 Daneben ist die Rechnungslegungspflicht wesentlich für den Treugeber, um allfällige Herausgabe- oder
Schadenersatzansprüche geltend zu machen.616 Aufgrund dieser Bedeutung der Rechnungslegung für den Treugeber muss der Treuhänder eine formal vollständige617, aus-
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Coing, Treuhand 150; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 39.
Eden, Treuhandschaft2, 73; Liebich/Matthews, Treuhand2, 101.
Eden, Treuhandschaft2, 73; Tebben, Unterbeteiligung 274; Henssler, ZHR 157 (1993), 97 ff.
OGH 25.11.1999, 6 Ob 262/99v; 11.9.2008, 7 Ob 111/08m ÖBA 2009, 546; 28.1.2011,
6 Ob 189/10b JBl 2011, 384 = ÖBA 2011, 416 = RdW 2011, 397 = ecolex 2011, 512; RIS-Justiz
RS0112065; vgl Gruber, Treuhandbeteiligung 90; Eden, Treuhandschaft2, 73.
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1012 Rz 11; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 839;
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1012 Rz 20; Gruber, Treuhandbeteiligung 92; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 39.
Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesammten Deutschen
Erbländer der Österreichischen Monarchie III/1 (1812) 287; Schey, Obligationsverhältnisse I 591;
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1012 Rz 20; Gruber, Treuhandbeteiligung 92.
OGH 29.10.2001, 7 Ob 186/01f SZ 74/182 = ecolex 2002, 247 = ÖBA 2002, 658; 12.2.2013,
4 Ob 163/12t JBl 2013, 393 = ÖBA 2013, 676 = ecolex 2013, 828 = RdW 2013, 561; Strasser in
Rummel, ABGB I3 § 1012 Rz 17; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1012 Rz 14; Stanzl in
Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 840; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1012 Rz 22;
Eden, Treuhandschaft2, 73; Liebich/Matthews, Treuhand2, 102; vgl Kothbauer, wobl 2009, 143.
Schey, Obligationsverhältnisse I 592; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1012 Rz 22.
OGH 22.12.1964, 4 Ob 579/64 SZ 37/186; 16.11.1976, 4 Ob 581/76 EvBl 1977, 322; 29.10.2001,
7 Ob 186/01f SZ 74/182 = ecolex 2002, 247 = ÖBA 2002, 658; 12.2.2013, 4 Ob 163/12t JBl 2013,
393 = ÖBA 2013, 676 = ecolex 2013, 828 = RdW 2013, 561; RIS-Justiz RS0019529; Schey, Obligationsverhältnisse I 590; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1012 Rz 13; Apathy in Schwimann,
ABGB IV3 § 1012 Rz 14; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 840; Rubin in Kletečka/Schauer,
ABGB-ON 1.01 § 1012 Rz 21.
OGH 8.5.1963, 1 Ob 68/63 SZ 36/74 = EvBl 1963, 573 = ImmZ 1963, 368; 23.4.1952, 1 Ob 307/52
SZ 25/99; 13.9.2001, 8 Ob 167/00t ecolex 2002, 86 = RdW 2002, 82 = ZIK 2002, 108; 7.5.2013,
2 Ob 261/12i Zak 2013, 218; RIS-Justiz RS0034995; RS0004372; Apathy in Schwimann, ABGB IV3
85
reichend detaillierte618 und übersichtliche619 Rechnung vorlegen. Bei Treuhandbeteiligung kommt noch die Vorlage des Jahresabschlusses der Gesellschaft einschließlich der
Steuerbilanz und einer Mitteilung der Ergebnisverwendung dazu.620 Diese Informationen gehen zwar über die Rechnungsführung des Treuhänders hinaus, weil sie die Gesellschaft betreffen und nicht die Verwaltung des Geschäftsanteils, doch sind sie unerlässlich, um dem Treugeber ein Gesamtbild über die Lage zu verschaffen.621
Freilich gilt die Informationspflicht einschließlich der Rechnungslegungspflicht grundsätzlich innerhalb der Grenzen des Gesellschaftsrechts. Denn der Treuhänder kann nur
Informationen weitergeben, über die er selbst verfügt.622 Diesem steht jedenfalls das
Einsichtsrecht nach § 22 Abs 2 GmbHG zu, wonach jeder Gesellschafter in die Bücher
und Schriften der Gesellschaft zeitlich begrenzt Einsicht nehmen darf.623 Darüber hinaus gesteht der OGH624 und ihm folgend die überwiegende Literatur625 jedem Gesellschafter einen umfassenden Informationsanspruch zu, weil eine sachgerechte Entscheidung ausreichende Unterrichtung über die Sachverhaltsgrundlagen erfordere. Folgt man
dieser Ansicht, so hätte der Treugeber einen umfassenderen Zugang zu Informationen,
als es das Gesetz vorsieht.
(b) Kollision mit Verschwiegenheitspflicht
aus dem Beteiligungsverhältnis
Der Informationsanspruch des Treugebers kann den Treuhänder ebenso wie beim Weisungsrecht in die Gefahr bringen, dass er seine gesellschaftsvertraglichen Pflichten ver-
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§ 1012 Rz 13; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1012 Rz 24; Kothbauer, wobl 2009,
142.
OGH 13.9.2001, 8 Ob 167/00t ecolex 2002, 86 = RdW 2002, 82 = ZIK 2002, 108; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1012 Rz 17; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1012 Rz 13; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1012 Rz 24; Kothbauer, wobl 2009, 142; Fenyves, wobl 1992,
216.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1012 Rz 17; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1012
Rz 24; Kothbauer, wobl 2009, 142; Fenyves, wobl 1992, 216.
Eden, Treuhandschaft2, 74; Tebben, Unterbeteiligung 274.
Tebben, Unterbeteiligung 274.
Gruber, Treuhandbeteiligung 91 f.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 30; Unger in Straube (Hrsg), GmbHG § 22 Rz 28 ff.
OGH 6.9.1990, 6 Ob 17/90 SZ 63/150 = EvBl 1990, 811 = RdW 1991, 14 = GesRZ 1990, 222 =
ecolex 1991, 25 (Thiery); 11.11.1999, 6 Ob 210/99x RdW 2000, 155 = HS 30.133 =
ARD 5233/36/2001; 14.7.2005, 6 Ob 72/05i ecolex 2006, 398; 8.9.2009, 6 Ob 178/09h ecolex 2010,
362 = RdW 2010, 25 = AnwBl 2010, 294 = NZ 2010/16; RIS-Justiz RS0060098.
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 229; ders, Spezielle Fragen der Bucheinsicht und der Sonderprüfung
bei der GmbH, JBl 1987, 364 (366 ff); Thiery, Anm zu OGH 6 Ob 17/90, ecolex 1991, 25 (27);
Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechts des GmbH-Gesellschafters, ecolex 1991,
245 ff; aA Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 37 mwN; Geist, Allgemeines Informationsrecht
des GmbH-Gesellschafters, ÖJZ 1993, 641 (646 ff).
86
letzt. Denn der Treuhänder unterliegt der Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Gesellschaft, die es ihm untersagt, Informationen an Dritte weiterzugeben.626 Auch in diesem Fall ist hM627, dass der gesellschaftsvertraglichen Pflichten Vorrang gegenüber den
treuhandvertraglichen zukommt. Allerdings gelte das nur für die verdeckte Treuhand.628
Anders als beim Weisungsrecht wird nämlich danach differenziert, ob die Gesellschaft
dem Treuhandverhältnis zugestimmt hat. Liege keine Zustimmung vor, so habe der
Treuhänder die aufgrund der Verschwiegenheitspflicht gesetzten Grenzen zu beachten.629 Er könne nur jene Informationen an den Treugeber weitergeben, die er auch sonst
einem Dritten mitteilen könnte.630 Das seien insbesondere solche, die nicht zu einem
Schaden der Gesellschaft führen.631 Aber auch über den auf den Anteil entfallenden
Gewinn und Verlust soll der Treuhänder den Treugeber aufklären können632, weil dem
keine berechtigten überwiegenden Interessen der Gesellschaft entgegenstehen.633 Haben
demgegenüber die Gesellschafter dem Treuhandverhältnis zugestimmt, so soll der
Treuhänder jegliche Informationen an den Treugeber weiterleiten dürfen, ausgenommen
jene, deren Weiterleitung die Gesellschaft untersagt hat.634 Denn mit Aufnahme des
Treugebers in das Gesellschaftsverhältnis hätten die Gesellschafter ihr Schutzinteresse
relativiert.635 Nach Armbrüster636 lasse sich diese Ansicht auf eine sowohl die Interessen des Treugebers als auch jene der Gesellschaft rücksichtnehmende Auslegung der
Zustimmungserklärung stützen. Der Treugeber habe nämlich gleich einem Gesellschafter Interesse an den Informationen über die Gesellschaft. Dies sei der Gesellschaft auch
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Blaurock, Unterbeteiligung 181; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 276; Gruber, Treuhandbeteiligung 94; Breuer, MittRhNotK 1988, 85; Armbrüster, Beteiligung 304.
Gruber, Treuhandbeteiligung 123; Grage, RNotZ 2005, 263 f; Schaub, DStR 1995, 1637; Breuer,
MittRhNotK 1988, 86; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 276; K. Schmidt in MünchKomm
HGB III3 Vor § 230 Rz 74; Blaurock, Unterbeteiligung 181.
Gruber, Treuhandbeteiligung 124; Schaub, DStR 1995, 1637; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbHGesetz 276; Schäfer in Staub, HGB III5 § 105 Rz 105; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3
Vor § 230 Rz 74; Blaurock, Unterbeteiligung 181.
Schaub, DStR 1995, 1637; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 276; Armbrüster, Beteiligung 305.
Breuer, MittRhNotK 1988, 86; Gruber, Treuhandbeteiligung 124.
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 74; Gruber, Treuhandbeteiligung 124; Blaurock, Unterbeteiligung 182.
Blaurock, Unterbeteiligung 182; Gruber, Treuhandbeteiligung 124; aA Tebben, Unterbeteiligung 273.
Gruber, Treuhandbeteiligung 124.
Blaurock, Unterbeteiligung 181; anders K. Schmidt (in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 74),
wonach die Zustimmung der Mitgesellschafter nicht ohne weiteres die Weitergabe jeder Information
impliziert.
Schaub, DStR 1995, 1637 f; vgl Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 276.
Armbrüster, Beteiligung 306 f; vgl auch Tebben, Unterbeteiligung 273 f.
87
erkennbar. Er lehnt dagegen den absoluten Vorrang der gesellschaftsrechtlichen Pflichten vor den treuhandrechtlichen ab, sofern die Gesellschafter dem Treuhandverhältnis
nicht zugestimmt haben. Er spricht sich vielmehr für einen Interessenausgleich unter
Respektierung des Treuhandverhältnisses aus. Demnach soll der Treuhänder Informationen an den Treugeber weiterleiten dürfen, wenn die schutzwürdigen Interessen der
Gesellschaft gewahrt sind. Das sei vor allem dann der Fall, wenn weder mit einer treuwidrigen Eigennutzung der Informationen durch den Treuhänder noch mit deren Weiterleitung durch den Treugeber zu rechnen ist. Bei der Interessenabwägung legt er allerdings einen strengen Maßstab an, um die Gesellschaftsinteressen nicht zu gefährden.
Sowohl die Argumente der hM als auch jene Armbrüsters haben etwas für sich. Die
Differenzierung danach, ob die Gesellschafter ihre Zustimmung zur Begründung eines
Treuhandverhältnisses erteilt haben, ist zu begrüßen. Die Zustimmungserklärung kann
nämlich, wie Armbrüster zutreffend feststellt, bereits die Antwort auf die Frage liefern,
ob und welche Informationen der Treuhänder weitergeben darf. Sollte das nicht der Fall
sein oder wurde keine Zustimmung erteilt, wie im Falle der verdeckten Treuhand, so
sind die Gesellschaftsinteressen und die Treugeberinteressen gegeneinander abzuwägen.
Denn auch hier gilt der Grundsatz, dass die gesellschaftsvertraglichen und die treuhandvertraglichen Pflichten sich gleichberechtigt gegenüberstehen. Zwar spricht für den
Vorrang der gesellschaftsvertraglichen Verschwiegenheitspflicht wie beim Vorrang der
Treuepflicht, dass das Gesellschaftsverhältnis dem Treuhandverhältnis vorgegeben ist.
Allerdings ist hier der Umstand zu berücksichtigen, dass nicht jede Information über die
Gesellschaft schützenswert ist. Im Einzelfall kann es durchaus sein, dass die Weitergabe
von Informationen keine Gefahr für die Gesellschaft darstellt. Der Treugeber wird aber
jedenfalls an ihnen interessiert sein. In diesen Fällen wäre es daher sachgerecht, dem
Treuhandverhältnis den Vorzug zu geben. Besteht somit keine Gefahr für das Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft, kann der Treuhänder Informationen an den Treugeber weiterleiten.
(3) Haftung des Treuhänders
Der Treuhänder haftet dem Treugeber für jeden Schaden, den er ihm rechtswidrig und
schuldhaft verursacht.637 Das betrifft vor allem den Fall, dass der Treuhänder den Ge-
637
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1012 Rz 1; Gruber, Treuhandbeteiligung 103; K. Schmidt in
MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 76; Eden, Treuhandschaft2, 59; Blaurock, Unterbeteiligung 208.
88
schäftsanteil nicht ordnungsgemäß verwaltet.638 In Betracht kommt, dass er Weisungen
unrechtmäßiger Weise nicht befolgt, seiner Informationspflicht nicht ausreichend nachkommt oder den Interessen des Treugebers zuwiderhandelt.639 Ebenso droht dem Treuhänder ein Schadenersatzanspruch, wenn er mehrere Treuhandaufträge annimmt, die
aber gegensätzliche Interessen640 verfolgen oder wenn er über das Treugut entgegen
dem Treuhandvertrag641 verfügt. Für Blaurock642 soll darüber hinaus jede Maßnahme,
die den mit der Treuhand verfolgten Zweck, dem Treugeber wirtschaftlich die Gesellschafterstellung zu verschaffen, beeinträchtigt, zur Haftung führen. Als Beispiele führt
er an, dass der Treuhänder die Geschäfte in der Gesellschaft mangelhaft führt und
dadurch Gewinneinbußen verursacht, er aufgrund persönlichen Fehlverhaltens aus der
Gesellschaft ausgeschlossen wird oder er ursächlich dafür ist, dass der Gesellschaftszweck nicht erreicht werden kann. Diese Ansicht geht aber zu weit und steht nicht im
Einklang damit, dass gesellschaftsvertragliche Pflichten im Einzelfall den treuhandvertraglichen vorgehen. Sofern daher eine Pflichtverletzung im Treuhandverhältnis
dadurch bedingt ist, dass der Treuhänder eine vorrangige gesellschaftsrechtliche Pflicht
erfüllt, liegt diesbezüglich eine Rechtfertigung vor, welche die Haftung entfallen
lässt.643
Rechtsgrundlagen für die Haftung des Treuhänders sind zum einen § 1012 ABGB, der
lediglich die allgemeinen Schadenersatzregeln nach §§ 1293 ff ABGB widergibt.644
Dabei ist besonders der objektive Sorgfaltsmaßstab in § 1299 von Bedeutung, wonach
ein Sachverständiger für das Vorliegen jener Fähigkeiten und Kenntnisse einzustehen
hat, die von einem durchschnittlichen Fachmann des jeweiligen Fachgebietes zu erwar-
638
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641
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Eden, Treuhandschaft2, 59; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 76; Breuer,
MittRhNotK 1988, 88.
OGH 25.5.1999, 1 Ob 333/98x RdW 1999, 652 = EvBl 1999, 841 = bbl 1999, 205 = ÖBA 2000,
157; 11.9.2008, 7 Ob 111/08m ÖBA 2009, 546; RIS-Justiz RS0112065; Eden, Treuhandschaft2, 59;
Gruber, Treuhandbeteiligung 105; weitere Beispiele bei Blaurock, Unterbeteiligung 208.
Einer nachträglichen Weisung, die sachlich ungerechtfertigt ist und die übrigen Treugeber belastet,
darf der Treuhänder nicht folgen (OGH 25.5.1999, 1 Ob 333/98x RdW 1999, 652 = EvBl 1999, 841
= bbl 1999, 205 = ÖBA 2000, 157; 11.9.2008, 7 Ob 111/08m ÖBA 2009, 546; 14.7.2010,
7 Ob 58/10w ÖBA 2011, 62 = immolex 2011, 122 [Cerha] = bbl 2011, 33 = ZIK 2011, 158; RISJustiz RS0010417; RS0112065).
Vgl OGH 8.7.2010, 2 Ob 15/10k ecolex 2011, 33 = ZIK 2011, 238 = Zak 2010, 416.
Blaurock, Unterbeteiligung 208.
Gruber, Treuhandbeteiligung 106; Armbrüster, Beteiligung 241.
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 836 f; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1012 Rz 1;
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1012 Rz 2; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1012
Rz 1.
89
ten ist.645 Denn oft übernehmen Rechtsanwälte oder Notare Treuhandtätigkeiten646, für
die dieser strenge Sorgfaltsmaßstab gilt.647 Da ein Treuhandvertrag zwischen den Parteien vorliegt, ist der Schadenersatzanspruch des Treugebers vertraglicher Natur.648
Zum anderen kann die Haftung auf § 1010 S 1 ABGB gestützt werden, wenn der Treuhänder unerlaubt einen Substituten einsetzt. Ein Geschäftsbesorger darf grundsätzlich
den Auftrag weitergeben, wenn es nach dem Auftragsvertrag zulässig oder zur Ausführung des Auftrags dringend geboten ist.649 Der Treuhänder darf dagegen aufgrund seiner
besonderen Vertrauensstellung nur in ganz besonders dringenden Notfällen einen Substituten einsetzen, ohne vorher das Einverständnis des Treugebers einzuholen.650 In diesem Fall haftet der Treuhänder für Auswahlverschulden sowie für die Verletzung seiner
Informations- und Kontrollpflicht gegenüber dem Substituten.651 Außerdem hat er den
Treugeber über die Weitergabe des Auftrages zu informieren.652 Mit Substitution erlischt die Geschäftsbesorgungspflicht des Treuhänders, während dessen Treuepflicht
gegenüber dem Treugeber aufrecht bleibt.653 Bei unzulässiger Substitution dagegen ist
der Treuhänder weiterhin zur Geschäftsbesorgung verpflichtet und haftet daher für Erfüllung sowie für jeden Schaden, der dem Treugeber ohne Substitution nicht erwachsen
wäre.654
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647
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654
OGH 28.1.1981, 1 Ob 775/80 SZ 54/13 = EvBl 1981, 464 = JBl 1982, 145; 26.4.1989, 1 Ob 529/89
GesRZ 1989, 223 = wbl 1989, 280; 19.10.1999, 4 Ob 265/99w ecolex 2000, 107 = RdW 2000, 208 =
JBl 2000, 441; 25.6.2009, 2 Ob 51/09b bbl 2009, 235; RIS-Justiz RS0026524; RS0026489;
Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1299 Rz 2; Schacherreiter in Kletečka/Schauer, ABGB-ON
1.00 § 1299 Rz 1 ff; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 41.
Vgl die treuhändige Abwicklung von Liegenschaftskaufverträgen in OGH 25.6.1996,
10 Ob 2082/96s SZ 69/150 = NZ 1997, 184 = ÖBA 1997, 311; RIS-Justiz RS0104862.
Vgl Gruber, Treuhandbeteiligung 103 ff; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 41; Mutz,
NZ 1999, 357; Rahmatian, Zivil- und standesrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der zweiseitigen Treuhand, AnwBl 1997, 454 (456).
Vgl OGH 25.5.1999, 1 Ob 333/98x RdW 1999, 652 = EvBl 1999, 841 = bbl 1999, 205 = ÖBA 2000,
157; 21.6.2000, 1 Ob 278/99k ecolex 2001, 45; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 40.
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 826; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1010 Rz 4; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1010 Rz 22, 33.
OGH 14.5.1996, 4 Ob 2112/96h ÖBA 1998, 315 = NZ 1997, 360 = HS 27.532 = HS 27.660.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1010 Rz 4; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1010 Rz 4; Umlauft
in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 40; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1010 Rz 60;
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 829.
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 829; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1010
Rz 60.
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 828 f; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1010
Rz 59 f; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1010 Rz 4; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1010 Rz 4.
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1010 Rz 71; Apathy in Schwimann, ABGB IV3
§ 1010 Rz 5; Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1010 Rz 4; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12,
830; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 41.
90
2. Pflichten des Treugebers im Treuhandverhältnis
a) Die Pflichten des Treugebers im Allgemeinen
Die einzig gesetzlich geregelten Pflichten des Treugebers als Auftraggeber sind es, die
Vermögensansprüche des Treuhänders zu begleichen (§ 1014 ABGB) sowie dessen
Schaden zu ersetzen (§§ 1014 f ABGB). Darüber hinaus folgen weitere Pflichten aus
der Natur und aus dem Zweck des Treuhandverhältnisses.655 Der Treugeber muss insbesondere gegenüber dem Treuhänder die vertraglich geschuldete Sorgfalt einhalten.656
Das beinhaltet auch, das Weisungsrecht so auszuüben, dass der Treuhänder in seiner
Person und in seinen wesentlichen materiellen Interessen nicht in unzumutbarer Weise
beeinträchtigt wird. Zudem treffen auch den Treugeber Aufklärungs- und Informationspflichten, sofern er Kenntnis über Umstände hat, die für den Treuhänder von Belang
sind.657 Praktisch wird es aber selten vorkommen, dass der Treugeber über Informationen verfügt, die der Treuhänder nicht kennt.658
b) Einzelne Pflichten im Besonderen
(1) Entgelt-
und
Aufwandersatzanspruch
des
Treuhänders
Dem Treuhänder steht ein Anspruch auf Entgelt zu, wenn dies ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart wurde (§ 1004 ABGB).659 Sofern der Treuhänder Rechtsanwalt
oder Notar ist, stellt das Gesetz aufgrund ihres Stands bereits die Vermutung auf, ein
Entgelt sei stillschweigend vereinbart.660 Dabei kommt als Entgelt nicht nur ein im Vorhinein festgelegter Betrag in Betracht, sondern auch ein bestimmter Anteil am Gewinn
aus der Beteiligung. Letzteres soll dem Treuhänder vor allem als Anreiz dienen, bei
Erfüllung seiner Pflichten effektiver und motivierter zu sein.661 Bei Fixvergütung richtet
sich die Höhe des Entgelts nach der Parteienvereinbarung, subsidiär nach dem für die
655
656
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658
659
660
661
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 12; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 43.
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 76; Tebben, Unterbeteiligung 293.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 12; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 43.
Vgl Tebben, Unterbeteiligung 292.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1004 Rz 3; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1004 Rz 2; Rubin in
Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1004 Rz 2; Gruber, Treuhandbeteiligung 84; Tebben, Unterbeteiligung 288; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 41.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1004 Rz 5; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1004 Rz 2; Rubin in
Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1004 Rz 12; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 802;
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 42; vgl für Rechtsanwälte RIS-Justiz RS0019315.
Eden, Treuhandschaft2, 57; Beuthien, ZGR 1974, 40; Tebben, Unterbeteiligung 288 f; an der praktischen Häufigkeit zweifelnd Gruber, Treuhandbeteiligung 85.
91
Berufsgattung des Treuhänders bestehenden Tarif (Anwalts- oder Notartarif). Ansonsten ist für die Bemessung nach dem Prinzip der Angemessenheit zu entscheiden.662 Angemessen ist jenes Entgelt, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter
Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geschieht oder geschehen ist,
ergibt.663 Sollte der Treuhänder das Treuhandverhältnis aufgrund von Umständen auf
Seiten des Treugebers nicht ausführen können, gebührt ihm dennoch ein der tatsächlich
erbrachten Bemühung angemessener Teil der zustehenden Belohnung.664
Außerdem hat der Treugeber dem Treuhänder jenen Aufwand zu ersetzen, der ihm im
Zuge der Ausführung des Treuhandverhältnisses entstanden ist (vgl § 1014 ABGB).665
Voraussetzung dafür ist, dass der Aufwand dem Zwecke der Treuhand dient sowie nützlich oder notwendig ist. Dies wird anhand einer objektiven ex-ante Betrachtung beurteilt.666 Dabei wird gefragt, ob der Treuhänder bei pflichtgemäßer Sorgfalt die Aufwendungen zu diesem Zeitpunkt für die von ihm geschuldete Leistung erforderlich und
zweckdienlich halten durfte.667 Der Eintritt eines Erfolges ist nicht erforderlich.668 Allerdings hat der Treuhänder in erster Linie seinen Aufwand gegenüber der Gesellschaft
geltend zu machen, sofern dies in Betracht kommt. Zu denken ist dabei an einen geschäftsführenden Gesellschafter, dem ein Aufwandersatzanspruch gegenüber der Gesellschaft zusteht.669 Nur wenn dies zu keinem Ergebnis führt, ist der Treugeber heranzuziehen. Die Ersatzpflicht des Treugebers wird in diesem Fall bloß zu einer Ausfallshaftung.670 Als Aufwand gelten dabei nicht nur Leistungen in Form von Barem oder
662
663
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670
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1004 Rz 9; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1004
Rz 11; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 803; Gruber, Treuhandbeteiligung 85; Umlauft in
Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 42.
OGH 18.9.1991, 1 Ob 598/91 AnwBl 1992, 678; 9.6.1998, 5 Ob 152/98h immolex 1999, 25 =
ÖWR 1999, E 21; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1004 Rz 3.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 12; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 43.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 4; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1014 Rz 4;
Beuthien, ZGR 1974, 40; Breuer, MittRhNotK 1988, 89; Coing, Treuhand 153; Eden, Treuhandschaft2, 57; Gruber, Treuhandbeteiligung 86; Tebben, Unterbeteiligung 290.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 5; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1014 Rz 5;
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1014 Rz 4; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12,
847 f; Gruber, Treuhandbeteiligung 86; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 42; RIS-Justiz
RS0116446.
OGH 16.3.2000, 2 Ob 52/00m EvBl 2000/157 = ZfRV 2000, 153 = ÖBA 2000, 1010 = RdW 2000,
605; RIS-Justiz RS0113252; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1014 Rz 5.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 6; Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 848;
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 42.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 15 Rz 23; Straube/Ratka/Stöger/Völkl in Straube (Hrsg), GmbHG
§ 15 Rz 84.
Beuthien, ZGR 1974, 40; Breuer, MittRhNotK 1988, 89; Eden, Treuhandschaft2, 57; Gruber, Treuhandbeteiligung 88.
92
Sachen, sondern auch das Eingehen von Verbindlichkeiten.671 Bei Treuhandbeteiligungen stellt vor allem die übernommene Einlagepflicht eine solche Verbindlichkeit dar.672
Der Treuhänder hat daher Anspruch darauf, von diesen Verbindlichkeiten befreit zu
werden.673 Das kann in der Form geschehen, dass der Treugeber den geschuldeten Betrag an den Treuhänder bzw an den Gläubiger leistet oder privativ die Schuld übernimmt.674 Dieser Freistellungsanspruch wird uns im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung in der GmbH wieder begegnen, wo er eine wesentliche Rolle spielt.675
(2) Haftung des Treugebers
Der Treugeber haftet für jeden Schaden, den er dem Treuhänder rechtswidrig und
schuldhaft verursacht (vgl § 1014 ABGB). Damit ist ebenso wie bei der Treuhänderhaftung lediglich eine Haftung ex contractu nach den allgemeinen Schadenersatzregeln
gem §§ 1293 ff ABGB gemeint.676 Der Treuhänder muss den Eintritt des Schadens, die
Kausalität und Rechtswidrigkeit beweisen, der Treugeber dagegen das Nichtvorliegen
eines Verschuldens.677
Darüber hinaus trifft den Treugeber eine verschuldensunabhängige Erfolgshaftung. Der
Treugeber haftet für Schäden, die dem Treuhänder in Ausführung der Treuhand erwachsen sind, unabhängig von Rechtswidrigkeit und Verschulden. Voraussetzung ist lediglich ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen Schaden und Treuhand.678 Darin
spiegelt sich das Prinzip der Risikohaftung bei Tätigkeit in fremdem Interesse wider.679
671
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677
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679
OGH 28.1.1925, Ob I 22/25 SZ 7/29; 26.11.1929, 1 Ob 1062/29 SZ 11/239; Strasser in Rummel,
ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 4; Schey, Obligationsverhältnisse 647; Rubin in Kletečka/Schauer,
ABGB-ON 1.01 § 1014 Rz 3; Breuer, MittRhNotK 1988, 89.
Vgl Tebben, Unterbeteiligung 291.
OGH 26.11.1929, 1 Ob 1062/29 SZ 11/239; 31.5.1990, 8 Ob 721/89 SZ 63/92 = RdW 1991, 45;
16.3.2000, 2 Ob 52/00m EvBl 2000/157 = ZfRV 2000, 153 = ÖBA 2000, 1010 = RdW 2000, 605;
Schey, Obligationsverhältnisse 648; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1014 Rz 9; Gruber, Treuhandbeteiligung 87; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 59, 75; ders, Gesellschaftsrecht4, 1831.
OGH 26.11.1929, 1 Ob 1062/29 SZ 11/239; Schey, Obligationsverhältnisse 648.
Siehe dazu III.B.2.b)(1).
Stanzl in Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 849; Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 9;
Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1014 Rz 17; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1014 Rz 18; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 42.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 9; vgl Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01
§ 1014 Rz 19.
OGH 31.5.1983, 4 Ob 35/82 SZ 56/86 = EvBl 1983/154 = JBl 1984, 391; RIS-Justiz RS0019610;
RS0019747; Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 10; Apathy in Schwimann, ABGB IV3
§ 1014 Rz 9; Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1014 Rz 21; Stanzl in Klang/Gschnitzer,
ABGB IV/12, 849; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 42.
OGH 31.5.1983, 4 Ob 35/82 SZ 56/86 = EvBl 1983/154 = JBl 1984, 391; Strasser in Rummel,
ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 10; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1014 Rz 9.
93
Nur unter eng definierten Voraussetzungen kann der Treuhänder auch den Ersatz jener
Schäden begehren, die bloß bei Gelegenheit des Treuhandverhältnisses eingetreten sind.
Als Beispiele seien hier Schäden durch Unwetter oder ein Raubüberfall genannt.680 Einerseits muss ein unentgeltliches Treuhandverhältnis vorliegen, andererseits ist die Haftung betragsmäßig begrenzt. Der Treuhänder erhält nur jenen Betrag, der ihm im Falle
der Entgeltlichkeit der Treuhand gebührt hätte.681 Auch für diese Bemessung ist das
Prinzip der Angemessenheit heranzuziehen.682
(3) Zurückbehaltung- und Aufrechnungsrecht des
Treuhänders
Für den Fall, dass dem Treuhänder Ansprüche gegenüber dem Treugeber entstehen,
stellt sich die Frage, ob dem Treuhänder diesbezüglich ein Zurückbehaltungsrecht am
Treugut oder ein Aufrechnungsrecht gegenüber Ansprüchen des Treugebers zusteht. Die
Rechtsprechung und die Literatur beantworten sie unterschiedlich. Problematisiert wird
vor allem, ob das Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsverbot nach § 1440 S 2 ABGB
greife. In seiner älteren Rechtsprechung683 vertrat der OGH, dass ein Treuhandverhältnis der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts entgegenstehe. Seine Ansicht begründete
er unter zwei Gesichtspunkten: Zum einen sei Zweck des § 1440 S 2 ABGB, den Gläubiger in seinem Vertrauen zu schützen und zum anderen liege dem Treuhandverhältnis
ein Verwahrungsvertrag zugrunde, sei es auch nur als Nebenverpflichtung, weil das
Treugut ein selbständiges Sondervermögen des Treuhänders bilde. In einer darauffolgenden Entscheidung hielt er die Umstände des Einzelfalls für die Anwendung des Verbots maßgeblich, weil nur so den berechtigten Interessen der Vertragspartner sowie den
verschiedenartigsten Vereinbarungen und Interessenlagen der Treuhandschaft gebührend Rechnung getragen werden könne.684 Demgegenüber lehnte der OGH in anderen
Entscheidungen die Anwendung des Verbots auf Bevollmächtigungsverträge mit Hinweis auf die Rechnungslegungspflicht nach § 1012 ABGB allgemein ab.685 Nunmehr
680
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685
Zeiller, ABGB III/1 292; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1015 Rz 1.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 11; Apathy in Schwimann, ABGB IV3 § 1015 Rz 1;
Rubin in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1015 Rz 1 f; Stanzl in Klang/Gschnitzer,
ABGB IV/12, 849; Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 43.
Strasser in Rummel, ABGB I3 §§ 1014, 1015 Rz 11.
OGH 17.6.1953, 1 Ob 405/53 SZ 26/156; 22.12.1965, 6 Ob 133/65 JBl 1966, 364.
OGH 3.2.1965, 1 Ob 205/64 SZ 38/17 = JBl 1965, 366 = EvBl 1965, 439.
OGH 4.12.1963, 6 Ob 270/63 SZ 36/151 = EvBl 1964, 431 = MietSlg 15129; 12.10.1982,
4 Ob 16/82 SZ 55/147 = EvBl 1983, 125 = ZAS 1983, 223 = Arb 10187; 17.8.2001, 1 Ob 83/01i
SZ 74/137 = EvBl 2002/14 = wbl 2002, 89 = ecolex 2002, 18; vgl OGH 30.3.1960, 6 Ob 83/60
RZ 1960, 140.
94
folgt der OGH in seiner jüngeren Rechtsprechung686 der Ansicht, dass § 1440
S 2 ABGB dann nicht greife, wenn der Rückforderungsgläubiger typischerweise mit
Gegenansprüchen des Beauftragten rechnen muss. Für Treuhandverhältnisse schließt er
daraus, dass der Treuhänder mit Forderungen, die ihm gegen den aus dem Treuhandverhältnis Begünstigten zustehen, aufrechnen darf, sofern der Begünstigte mit diesem Gegenanspruch rechnen muss und ihn daher diese Gegenforderung nicht überrascht. Dies
entspreche dem Zweck des § 1440 S 2 ABGB, das Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrecht dann zu versagen, wenn die Zurückbehaltung oder die Aufrechnung als
Missbrauch oder Vertrauensbruch zu werten wäre. Die zu kompensierenden Gegenansprüche müssen auch nicht aus demselben Rechtsverhältnis entstammen. Wollte man
Gegenteiliges annehmen, würde das dem Gesetzeszweck zuwider laufen, überflüssige
Rechtsstreite nach sich ziehen und entspreche auch nicht dem Wesen der Treuhandschaft.687 Auch die überwiegende Literatur spricht sich für ein Zurückbehaltungs- und
Aufrechnungsrecht des Treuhänders aus.688 Nur ein kleiner Teil der Literatur folgt der
älteren Rechtsprechung.689 Die Befürworter argumentieren vor allem mit dem Zweck
des § 1440 S 2 ABGB. Aus diesem leitet Jabornegg690 vor allem drei Aspekte ab: Zunächst müsse das Rechtsverhältnis von solcher Art sein, dass der eine Teil von vornherein ein Recht an der Sache habe und deshalb erwarten dürfe, dass er mit Wegfall des
Rechtsgrundes für die Innehabung, die Sache sofort herausverlangen könne. Zweiter
Aspekt sei, dass das Vertrauen auf sofortige Rückgabe umso schutzwürdiger sei, je
überraschender die gegen den Rückgabeanspruch geltend gemachten Gegenansprüche
seien. Schließlich sei als dritter Aspekt das Vertrauen in die Rückgabe schutzwürdiger
und das Interesse an der Sicherung des Gegenanspruchs durch Zurückbehaltung weniger
schutzwürdig, je größer das Wertgefälle zur Gegenforderung ist. Aus diesen Wertungselementen folgt nach Jabornegg, dass § 1440 S 2 ABGB Treuhandverhältnisse ebenso
wenig wie allgemeine Auftragsverhältnisse erfasse. Das Verwahrungselement der Treuhand spiele nur dann eine Rolle, wenn der Treugeber von vornherein nicht mit Ansprü-
686
687
688
689
690
OGH 24.11.1998, 4 Ob 300/98s RdW 1999, 347 = JBl 1999, 659; 18.11.2003, 1 Ob 37/03b
SZ 2003/146 = JBl 2004, 512 = EvBl 2004/81 = ecolex 2004, 443 = RdW 2004, 208; 21.11.2006,
4 Ob 163/06h ÖBA 2007, 580 = ecolex 2007, 101 = ZIK 2007, 93.
OGH 18.11.2003, 1 Ob 37/03b SZ 2003/146 = JBl 2004, 512 = EvBl 2004/81 = ecolex 2004, 443 =
RdW 2004, 208.
Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982) 241 f; Stanzl in
Klang/Gschnitzer, ABGB IV/12, 719; Dullinger in Rummel, ABGB II/33 § 1440 Rz 16; Umlauft in
Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 43 ff; Kastner, JBl 1949, 421.
Strasser in Rummel, ABGB I3 § 1002 Rz 42j.
Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht 235 f, 240 ff.
95
chen zu rechnen brauchte. Dieses Ergebnis entspreche auch jenen Urteilen des OGH,
die auf die Umstände des Einzelfalls abstellen. Umlauft691 dagegen verweist auf den
Verwahrungsvertrag, der dann vom Anwendungsbereich des § 1440 S 2 ABGB ausgenommen sei, wenn er entgeltlich ist. In diesem Fall sei nämlich von vornherein mit keiner uneingeschränkten Rückgabeerwartung zu rechnen. Daher falle auch ein Treuhandverhältnis nicht unter das Verbot, wenn es Elemente eines Verwahrungsvertrags beinhalte und entgeltlich sei. Nach Kastner692 wiederum stehe dem Treuhänder nur dann
kein Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrecht zu, wenn dem Treuhandverhältnis ein
Verwahrungsvertrag zu Grunde liege oder das Verwahrungselement besonders stark
ausgeprägt sei.
Der jüngeren Rechtsprechung und Literatur ist zu folgen, wonach dem Treuhänder das
Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsrecht zusteht. Wenn Zweck des § 1440 S 2 ABGB
bezüglich Verwahrungsverträge es ist, Missbräuche hintanzuhalten, so ist kein Missbrauch zu befürchten, wenn der Treugeber mit Ansprüchen des Treuhänders rechnen
musste. Das kann zum einen dann der Fall sein, wenn das Treuhandverhältnis entgeltlich ist. Zum anderen aber auch dann, wenn dem Treuhänder ein Aufwand oder ein vom
Treugeber zu vertretender Schaden entstanden ist. Dafür bietet auch vor allem das Informations- und Rechnungslegungsrecht des Treugebers eine Hilfe, das es ihm ermöglicht, über etwaige Ansprüche zu erfahren. Es kommt daher auch nicht so sehr darauf
an, ob das Treuhandverhältnis Verwahrungselemente aufweist, sondern vielmehr auf die
Rückgabeerwartung des Treugebers.
B. Das Beteiligungsverhältnis
1. Dogmatische Grundlagen des Beteiligungsverhältnisses
a) Das Trennungsprinzip als Ausgangspunkt
Die Frage nach dem Verhältnis zwischen Treuhand und Gesellschaft löst die hM693 mit
dem Trennungsprinzip. Nach diesem Grundsatz seien die Gesellschaftsbeteiligung und
691
692
693
Umlauft in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 44 f.
Kastner, JBl 1949, 421.
RIS-Justiz RS0123563; RS0010762 (Publikums-KG); Gruber, Treuhandbeteiligung 114 ff; Thöni,
Anm zu OGH 9 Ob 138/09v, GesRZ 2007, 328 (331 f); ders, ecolex 1992, 237. Für D:
RG 18.10.1932 - II 91/32 RGZ 138, 106; 12.2.1937 - VII 238/36 RGZ 153, 350; 3.7.1934 - II 116/34
JW 1934, 2906; BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) =
JZ 1960, 539 = AG 1960, 99; 14.12.1970 - II ZR 161/69 WM 1971, 306; 19.1.1976 - II ZR 119/74
WM 1976, 736; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 1 Rz 42; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 203; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 216; Seibt
96
das Treuhandverhältnis zwischen Treuhänder und Treugeber strikt voneinander zu trennen. Der Treugeber habe nicht etwa eine aus seiner gesellschafterähnlichen Stellung
abgeleitete Teilrechtsposition innerhalb der Gesellschaft. Gesellschafter sei vielmehr
ausschließlich der Treuhänder, der allein Träger der gesellschaftsrechtlichen Rechte und
Pflichten sei. Zwischen dem Treugeber und der Gesellschaft bestünden dagegen keine
Rechtsbeziehungen, sodass der Treugeber nur über den Treuhänder Einfluss auf die
Gesellschaft nehmen könne.694 Das gelte nicht nur für die verdeckte, sondern gleichsam
für die offene Treuhand.695 Das Treuhand- und das Beteiligungsverhältnis sind somit
zwei voneinander unabhängige Rechtsverhältnisse. Nur dem Treuhänder stehen die
Vermögens- und Mitverwaltungsrechte in der Gesellschaft zu.696 Der Treugeber kann
ersteres nur dann unmittelbar geltend machen, wenn der Treuhänder diese ihm zuvor
abtritt.697 Die Mitverwaltungsrechte hingegen sind nach dieser Ansicht seiner unmittelbaren Einwirkungsmacht in jedem Fall entzogen.698
Allerdings wird das Trennungsprinzip in einigen Fällen durchbrochen. So können in der
Person des Treugebers liegende Umstände zu einem Stimmverbot699 oder zu einer Ausschließung700 des Treuhänders führen.701 Die Begründung einer Vereinbarungstreuhand702 sowie die Übertragung der Treugeberstellung703 fallen unter bestimmten Vo-
694
695
696
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702
in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 228; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 223; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 15 Rz 43 f; Schlitt in Sudhoff, GmbH & Co KG6 § 39 Rz 45 ff;
K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 78; Däubler, GmbHR 1966, 245; Zutt in
Hachenburg, GmbHG I8 Anh § 15 Rz 54; Grage, RNotZ 2005, 260 f; Roth/Thöni in FS 100 Jahre
GmbHG 250; Henssler, AcP 196 (1996), 47 f; Beuthien, ZGR 1974, 78.
OGH 10.4.2008, 6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 = RdW 2008, 520 =
NZ 2008, 281 = AnwBl 2009, 51 = HS 39.067 = HS 39.075 in Anlehnung an Gruber, Treuhandbeteiligung 114 ff; Thöni, GesRZ 2007, 332.
OGH 22.2.2000, 1 Ob 320/99m ZIK 2000, 216.
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 203; Reichert/Weller in MünchKomm
GmbHG I § 15 Rz 224 ff; Schlitt in Sudhoff, GmbH & Co KG6 § 39 Rz 46; Däubler, GmbHR 1966,
245; Grage, RNotZ 2005, 260 f; Zutt in Hachenburg, GmbHG I8 Anh § 15 Rz 54. Das Stimmrecht
steht allein dem Treuhänder zu, vgl dazu OGH 22.2.2012, 3 Ob 217/11z GES 2012, 131 = AnwBl
2012, 416 = RdW 2012, 468.
OGH 9.2.1995, 8 Ob 16/94 SZ 68/28 = RdW 1995, 217 = ecolex 1995, 415 = ZIK 1995, 200; Armbrüster, Beteiligung 224; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 203; Seibt in
Scholz GmbHG I11 § 15 Rz 228; Beuthien, ZGR 1974, 81; Gruber, Treuhandbeteiligung 116.
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 203; Schlitt in Sudhoff, GmbH & Co
KG6 § 39 Rz 46; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 227.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 34; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 345. Näheres siehe unten III.B.2.a)(3)(c).
Siehe dazu II.B.2.b)(1).
Armbrüster, Beteiligung 5; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 204; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 15 Rz 226, 229; Schlitt in Sudhoff, GmbH & Co KG6 § 39
Rz 46; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 1 Rz 43.
Siehe dazu II.B.1.b)(2)(c)(iii).
97
raussetzungen in den Anwendungsbereich von Übertragungsbeschränkungen.704 Außerdem hat der Treugeber nach Ansicht des BGH sowohl für die Kapitalaufbringung nach
den §§ 19, 24 dGmbHG (§§ 63 ff GmbHG) als auch für die Kapitalerhaltung im Rahmen der §§ 30, 31 dGmbHG (§§ 82, 83 GmbHG) einzustehen.705 Das dGmbHG selbst
sieht sogar in dessen § 9a Abs 4 die Gründerhaftung für den Treugeber neben dem
Treuhänder vor.706 In diesen Fällen schlägt somit das Treuhandverhältnis auf das Beteiligungsverhältnis durch.707
b) Einbeziehung des Treugebers in das Beteiligungsverhältnis abweichend vom Trennungsgrundsatz
(1) Problemaufriss
Abweichend vom Trennungsgrundsatz wird über ein mögliches Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und Gesellschaft diskutiert.708 Denn der Treugeber kann über sein
Weisungsrecht gegenüber dem Treuhänder hinaus Interesse daran haben, eigene unmittelbare Rechte in der Gesellschaft wahrzunehmen. Besonders bei der Stimmrechtsausübung würde er sich vor der Gefahr des Missbrauchs durch den Treuhänder schützen,
wenn er selbst abstimmen dürfte.709 In der Literatur finden sich verschiedene Vorschläge dafür, wie man den Treugeber in das Beteiligungsverhältnis einbeziehen könnte.
Diese reichen von der bloßen Einzelzuweisung von Rechten bis hin zur Gleichstellung
des Treugebers mit dem Treuhänder. Für letzteres tritt vor allem Ulmer710 ein, der mit
seinem Modell zwar teilweise auf Zustimmung gestoßen ist, sich bisher aber im Bereich
der Kapitalgesellschaften nicht durchsetzen konnte. Auch die Einzelzuweisung von
Rechten als Alternative zur Mitberechtigung am Geschäftsanteil wird bisher nur von der
703
704
705
706
707
708
709
710
Siehe dazu II.B.2.c)(2).
Armbrüster, Beteiligung 5; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 204.
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) = JZ 1960, 539 =
AG 1960, 99; 26.11.1979 - II ZR 104/77 BGHZ 75, 334 = NJW 1980, 592 = GmbHR 1980, 28 =
DB 1980, 297 = ZIP 1980, 115; 13.4.1992 - II ZR 225/91 BGHZ 118, 107 = NJW 1992, 2023 =
WM 1992, 1233 = ZIP 1992, 919. Näheres siehe unten III.B.2.b)(1) und III.B.2.b)(2).
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 204; Fastrich in Baumbach/Hueck,
GmbHG20 § 1 Rz 43.
Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 204.
Siehe besonders Ulmer in FS Odersky 888 ff; ders, ZHR 156 (1992), 388 ff; ders in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 60a; Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB V6 § 705
Rz 91 ff; Armbrüster, Beteiligung 175 ff; Tebben, Unterbeteiligung 86 ff; Gruber, Treuhandbeteiligung 134 ff.
Fleck, Stimmrechtsabspaltung in der GmbH, in FS Fischer (1979) 107 (109); Armbrüster, Beteiligung 277 f.
Siehe Nachweise in FN 708.
98
Mindermeinung vertreten.711 Dabei kommen zwei Begründungswege in Frage: Einerseits könnten die Rechte des Treuhänders von diesem und damit von der Mitgliedschaft
an der Gesellschaft losgelöst und auf den Treugeber übertragen werden. Andererseits
kommt in Betracht, dem Treugeber zusätzliche neben jenen des Treuhänders tretende
Rechte zu gewähren.712 In beiden Fällen ist die Frage angesprochen, ob jemand Verwaltungsrechte in einer Gesellschaft haben kann, ohne zugleich Gesellschafter zu sein.
Darüber hinaus ist beim ersten Begründungsweg zu prüfen, ob Verwaltungsrechte einer
Abspaltung und selbständigen Übertragung zugänglich sind. In diesem Zusammenhang
wird für das zentrale Verwaltungsrecht, das Stimmrecht713, der Grundsatz vertreten,
dass dieses nur Gesellschaftern zustehe. Das Stimmrecht als mitgliedschaftliche Befugnis könne nicht ohne die Mitgliedschaft bestehen.714 Ob das in dieser Allgemeinheit
auch für Treuhandbeteiligungen gilt, ist fraglich, denn oft wird in der Literatur die Stellung des Treugebers als wirtschaftlicher Inhaber besonders hervorgehoben und als
Rechtfertigung dafür gesehen, ihn im Vergleich zu Dritten anders zu behandeln.
Im Folgenden soll zuerst der Frage nachgegangen werden, welche rechtliche Qualität
Rechten zugunsten des Treugebers zukommt. Sie hängt hauptsächlich damit zusammen,
ob dem Treugeber Rechte im Gesellschaftsvertrag als materieller Bestandteil eingeräumt werden können oder ob dies nur rein schuldrechtlich möglich ist. Anschließend
werden die verschiedenen in der Literatur vorgeschlagenen Formen der Rechtsstellung
des Treugebers im Gesellschaftsverband dargestellt, worauf eine Stellungnahme folgt.
(2) Satzungsrechte zugunsten des Treugebers
(a) Meinungsstand
Die Gesellschafter können dem Treugeber Rechte in der Gesellschaft mittels schuldrechtlicher Vereinbarung einräumen. Dabei sind sie nicht darauf beschränkt, einen selbständigen Vertrag abzuschließen. Vielmehr kann die Vereinbarung auch in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden, allerdings als formeller Satzungsbestandteil. Da711
712
713
714
Vgl Armbrüster, Beteiligung 198 ff; Breuer, MittRhNotK 1988, 83; Schaub, DStR 1995, 1638.
Vgl zur Fragestellung Gruber, Treuhandbeteiligung 135.
Gruber, Treuhandbeteiligung 135; vgl auch BayObLG 21.11.1985 - Breg 3 Z 146/85 GmbHR 1986,
87 = WM 1986, 226; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen (1970) 218.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 52; Römermann in Michalski, GmbHG II2
§ 47 Rz 45; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 19; Drescher in MünchKomm GmbHG II
§ 47 Rz 69; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 25; Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965)
290; Fleck in FS Fischer 112 f; Flume, Juristische Person 201 f; Teichmann, ZGR 1972, 11; ders,
Gestaltungsfreiheit 191; vgl Hueck, Anm zu BGH VII ZR 83/59, JZ 1960, 491 (492).
99
mit würde sie rein schuldrechtliche Wirkung entfalten und keine gesellschaftsvertragliche.715 Sie bindet daher trotz Aufnahme in den Gesellschaftsvertrag nur die Vertragsparteien, nicht die Gesellschaft.716 Auch neu eintretende Gesellschafter werden erst dann
erfasst, wenn die allgemeinen Regeln zur Schuld- oder Vertragsübernahme717 eingehalten werden.718 Zudem lösen Vertragsverletzungen allenfalls Schadenersatzansprüche
aus.719 Der Treugeber wird daher mehr daran interessiert sein, die Vereinbarung als materiellen Satzungsbestandteil in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen.720 Allein materielle Satzungsbestandteile wirken nämlich „dinglich“, können also gegenüber der Gesellschaft durchgesetzt werden721 und haben höhere Bestandskraft722. Änderungen bedürfen der Dreiviertel-Mehrheit bei der Beschlussfassung (§ 50 Abs 1). Zudem sind
Neugesellschafter an den Gesellschaftsvertrag mit Eintritt ohne weiteres gebunden.723
Vergleicht man darüber hinaus in die Satzung aufgenommene Vereinbarungen mit jenen
außerhalb der Satzung getroffenen, so kommt noch hinzu, dass für ersteres die besonderen Regeln des Gesellschaftsrechts gelten.724 Das bedeutet, dass die teils strengen
Formvorschriften einzuhalten sind. Werden daher Satzungsrechte in den ursprünglichen
Gesellschaftsvertrag aufgenommen, so gilt die Notariatsaktspflicht gemäß § 4
Abs 3 GmbHG.725 Ihre nachträgliche Aufnahme oder Abänderung bedarf als satzungs-
715
716
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Vgl Ulmer, Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH? in FS Werner (1984)
911 (915 f); Wicke in MünchKomm GmbHG I § 3 Rz 120; Michalski in Michalski, GmbHG I2 § 3
Rz 85; Emmerich in Scholz, GmbHG I11 § 2 Rz 11; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 3
Rz 26; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 3 Rz 98; Tebben, Unterbeteiligung 138 f.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 4 Rz 20; Rauter/Milchrahm in Straube (Hrsg), GmbHG § 49
Rz 35.
Siehe dazu II.B.1.a)(1).
Rauter/Milchrahm in Straube (Hrsg), GmbHG § 49 Rz 35; Tebben, Unterbeteiligung 90; vgl
Baumann/Reiß, Satzungsergänzende Vereinbarungen – Nebenverträge im Gesellschaftsrecht,
ZGR 1989, 157 (159); Ulmer, Verletzung schuldrechtlicher Nebenabreden als Anfechtungsgrund im
GmbH-Recht, NJW 1987, 1849 (1851); Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994) 62.
Ulmer in FS Werner 912; Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH (1990) 38; Tebben, Unterbeteiligung 89; vgl Wiedemann, Übertragung 291.
Vgl Ulmer in FS Werner 915 f.
Bürkle, Rechte Dritter 38; Tebben, Unterbeteiligung 89; vgl Wiedemann, Übertragung 291.
Priester, Nichtkorporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften, DB 1979, 681 (683).
Ulmer in FS Werner 911; Tebben, Unterbeteiligung 90; Baumann/Reiß, ZGR 1989, 158; Ulmer,
NJW 1987, 1851; Noack, Gesellschaftervereinbarungen 62; Tichy, Syndikatsverträge 41.
Siehe zum Vergleich von Gesellschaftsverträgen mit allgemein schuldrechtlichen Verträgen, insbesondere Syndikatsverträgen Tichy, Syndikatsverträge 40 ff; Baumann/Reiß, ZGR 1989, 158 f;
Noack, Gesellschaftervereinbarungen 61 ff.
Ulmer in FS Werner 911; Tebben, Unterbeteiligung 89; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 4 Rz 22;
Aicher/Feltl in Straube (Hrsg), GmbHG § 4 Rz 50; Tichy, Syndikatsverträge 40; Baumann/Reiß,
ZGR 1989, 158; Noack, Gesellschaftervereinbarungen 61.
100
ändernder Beschluss der „notariellen Beurkundung“ (§ 49 Abs 1).726 Sowohl der Gesellschaftsvertrag als auch jede Satzungsänderung ist ins Firmenbuch einzutragen, letzteres ist überhaupt erst mit Eintragung wirksam.727
In der deutschen Literatur ist eine breite Diskussion zur Frage der Satzungsrechte Dritter entfacht. Vor allem Ulmer728 hat wesentlich zu der Ansicht beigetragen, dass es nicht
möglich sei, einem außenstehenden Dritten ad personam Rechte nach Art eines Vertrags
zugunsten Dritter zu gewähren. Er argumentiert vor allem mit der Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrags als Organisationsvertrag und der daraus folgenden Beschränkung
ihres Wirkungsbereichs auf Gesellschaft und Gesellschafter. Zudem folge aus der alleinigen Befugnis der Gesellschafter, den Gesellschaftsvertrag abzuändern, dass die Satzung als Statut der Gesellschaft sich auf die Ausgestaltung der gesellschaftsrechtlichen
Beziehungen beschränke. Sie sei daher nicht der geeignete Ort, um für außenstehende
Dritte Rechte und Pflichten zu begründen. Schließlich spreche auch die mangelnde
Treuepflicht Dritter dagegen. Statutarische Regelungen mit Bezug auf Dritte seien daher
entweder die Befugnis für Gesellschafter, die Einschaltung Dritter verlangen zu können
oder bloß formelle Satzungsbestandteile. Eine Ausnahme macht er lediglich für die qualifizierte Treuhand, weil der Treugeber als quasi dinglich Mitbeteiligter in den Gesellschafterkreis einbezogen sei und daher auch Träger satzungsrechtlicher Sonderrechte
sein könne. Daran anschließend argumentiert ein Teil der Literatur, der gesetzlichen
Beschränkung der Satzungskompetenz auf die Gesellschafter in den §§ 3, 53 dGmbHG
(vgl §§ 4, 49 f GmbHG) liege eine Wertentscheidung zugrunde mit dem Ziel, die dingliche Verfügungsbefugnis über Identität, Funktion und Struktur der Gesellschaft zwingend den Mitgliedern als ihren Trägern zuzuweisen. Auf diese Weise werde jeder
Fremdbestimmung Grenzen gesetzt und Transparenz über die letztendliche Rechtszuständigkeit in der Gesellschaft erreicht.729 Die hM730 hat sich Ulmers Ansicht ange-
726
727
728
729
Ulmer in FS Werner 911; Tebben, Unterbeteiligung 89; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 §§ 49
Rz 13, 50 Rz 2; Rauter/Milchrahm in Straube (Hrsg), GmbHG §§ 49 Rz 99, 50 Rz 13; Tichy, Syndikatsverträge 40; Baumann/Reiß, ZGR 1989, 158; Ulmer, NJW 1987, 1851; Noack, Gesellschaftervereinbarungen 61; Hammen, Zur Begründung von (organschaftlichen) Rechten Dritter im Gesellschaftervertrag einer GmbH, WM 1994, 765.
Ulmer in FS Werner 911; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 49 Rz 14; Rauter/Milchrahm in Straube (Hrsg), GmbHG § 49 Rz 99; Ulmer, NJW 1987, 1851; Noack, Gesellschaftervereinbarungen 62;
Tichy, Syndikatsverträge 41.
Ulmer in FS Werner 922 ff; ders, Nochmals: Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung
einer GmbH? in FS Wiedemann (2002) 1297; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 3
Rz 41 ff.
Wicke in MünchKomm GmbHG I § 3 Rz 121; ders, Echte und unechte Bestandteile im Gesellschaftsvertrag der GmbH, DNotZ 2006, 419 (432).
101
schlossen und zählt Vereinbarungen mit Dritten zu den notwendig nichtkorporativen
Satzungsbestandteilen.
Die Gegenansicht trägt vor, einem Dritten können dadurch Rechte übertragen werden,
indem dieser eine Organstellung einnimmt, die zuvor von der GmbH geschaffen und
mit Befugnissen ausgestattet wurde. Dieses Konstrukt werde durch die Gestaltungsfreiheit der GmbH ermöglicht, die es den Gesellschaftern einerseits erlaube, fakultative
Organe zu schaffen und diesen Befugnisse, die ansonsten gesetzlich vorgesehenen Organen übertragen sind, einzuräumen. Andererseits seien sie in der Wahl des Organwalters frei und könnten daher Nichtgesellschafter zu solchen bestellen.731 Weder der Charakter des Gesellschaftsvertrags als Organisationsvertrag stünde dem entgegen noch
komme es auf die Regelungen über den Vertrag zugunsten Dritter an. Denn der Dritte
könne nur durch Satzungsregelung oder Gesellschafterbeschluss zum Organwalter bestellt werden, nie aber durch einen schuldrechtlichen Vertrag.732 Als Beispiel wird vorgebracht, dass dem Dritten als Organ ein Zustimmungsvorbehalt bei Änderungen des
Gesellschaftsvertrags eingeräumt werden könne. Voraussetzung dafür sei, dass die Gesellschafter das Zustimmungsorgan jederzeit abschaffen und den Dritten als Organwalter abberufen können, ohne auf dessen Mitwirkung angewiesen zu sein.733 Mit dem
Dritten als Organ der Gesellschaft sei die Frage, ob der Gesellschaftsvertrag als Vertrag
zugunsten Dritter aufgefasst werden kann, entbehrlich.734 Dagegen wendet Ulmer735
allerdings ein, dass die „Bestellung“ von Organwaltern im Gesellschaftsvertrag grundsätzlich formeller Satzungsbestandteil sei. Zur Stärkung der Position könne zwar ein
Sonderrecht auf die Organwalterfunktion eingeräumt werden, dieses stehe aber nur Gesellschaftern zu, nicht dagegen Dritten. Auch der Weg über den Vertrag zugunsten Dritter führe zu keinem anderen Ergebnis. Für die Anerkennung eigenständiger, Organen
oder Organwaltern persönlich zustehender Satzungsrechte Dritter biete das GmbHRecht somit keine Grundlage.
730
731
732
733
734
735
Emmerich in Scholz, GmbHG I11 § 2 Rz 11; Michalski in Michalski, GmbHG I2 § 3 Rz 85; Fastrich
in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 3 Rz 26; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 3 Rz 98; Wicke
in MünchKomm GmbHG I § 3 Rz 120; ders, DNotZ 2006, 431 f; Liebscher in MünchKomm
GmbHG II § 45 Rz 45 ff K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 79, 1006; Henssler, AcP (196) 1996, 81;
Beuthien, ZGR 1974, 81; Priester, DB 1979, 682; aA Baier, Inhalt der GmbH-Satzung (1992) 59 ff.
Hammen, WM 1994, 766 f; Bürkle, Rechte Dritter 69 ff.
Bürkle, Rechte Dritter 71; Beuthien/Gätsch, Vereinsautonomie und Satzungsrechte Dritter, ZHR 156
(1992), 459 (469 f); aA Hammen, WM 1994, 766.
Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 477.
Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 469 f.
Ulmer in FS Wiedemann 1310 f; vgl auch Wicke in MünchKomm GmbHG I § 3 Rz 121; Hoffmann
in Michalski, GmbHG II2 § 53 Rz 11; aA Bürkle, Rechte Dritter 97 ff.
102
Im Zusammenhang mit Treuhandverhältnissen spricht sich vor allem Tebben736 für die
Zulässigkeit von Satzungsrechten zugunsten des Treugebers aus. Er wählt dabei zwar
einen anderen Ansatzpunkt als Ulmer. Doch können seine Argumente auf die hier behandelte Frage übertragen werden. Anstatt im Treugeber einen Außenstehenden zu sehen, der Einfluss auf die Gesellschaft ausüben will, geht es ihm nämlich darum, diesen
in das Gesellschaftsverhältnis zu integrieren. Dabei würden gar nicht erst die Probleme,
die mit einem Vertrag zugunsten Dritter verbunden sind, auftreten. Denn die Einbeziehung des Treugebers würde auf Vertragsschluss mit dem Treugeber beruhen. Zudem
würde er dadurch auch der gesellschafterlichen Treuepflicht unterliegen, weil ihm nicht
bloß einzelne Rechte zugewiesen werden sollen, sondern er am gesellschaftlichen Innenverhältnis teilhabe. Darüber hinaus erblickt er im Argument Ulmers, die Satzung
regle als Organisationsvertrag nur das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, einen Zirkelschluss.737 Damit werde nämlich insoweit vorausgesetzt, dass die
gesellschaftliche Organisation Rechte Dritter nicht vorsehen könne. Gerade dies gelte es
aber herauszufinden. Wenn es somit nach Tebben möglich ist, den Treugeber statutarisch in das Gesellschaftsverhältnis aufzunehmen und ihm Rechte zu übertragen, so
muss dies erst Recht dafür gelten, ihm bloß einzelne Rechte zuzuweisen.
Auch nach Herfs738 sind Satzungsrechte in Form von Sonderrechten, vor allem im Hinblick auf die Zustimmung zu Satzungsänderungen, zugunsten des Treugebers zulässig.
Einerseits argumentiert er damit, dass man Sonderrechte zugunsten des Treugebers auch
derivativ begründen könnte. Dies gelte dann, wenn für den Geschäftsanteil ein Sonderrecht auf Zustimmung zu Satzungsänderungen begründet worden sei und der Treugeber
das Stimmrecht mit dem Sonderrecht für diesen Geschäftsanteil ausüben könne. In so
einem Fall könne sich der Treugeber gegen die Entziehung des Sonderrechts wehren.
Das Gleiche müsse daher bei originär begründeten Sonderrechten gelten. Andererseits
führe die Tatsache, dass der Treugeber die gleichen Interessen verfolge wie die Gesellschaft, zu einer Drittwirkung der Treuepflicht auf seine Stellung. Der Treugeber könne
daher Inhaber des Sonderrechts auf Zustimmung zu Satzungsänderungen sein. A maiore
736
737
738
Tebben, Unterbeteiligung 138 ff.
So auch Kesselmeier, Ausschließungs- und Nachfolgeregelung in der GmbH-Satzung (1989) 282 f
(„Nicht der Satzungsbegriff bestimmt, was in einer Satzung geregelt werden kann, sondern umgekehrt: Was sachlich in der Satzung geregelt werden kann […] bestimmt den Satzungsbegriff.“); zurückhaltender Baier, GmbH-Satzung 60 („[…] Ulmers Rückgriff auf den Begriff Organisationsvertrag [ist] zumindest fragwürdig.“).
Herfs, Einwirkung 103 ff, 111 ff.
103
ad minus soll das bisher Gesagte aber in allen Fällen zulässig sein, in denen einem Dritten Entscheidungsrechte im Rahmen einer Organstellung zugestanden werden können.
(b) Stellungnahme
Nach dem bisher Gesagten zeigt sich, dass die Diskussion in der Literatur auf zwei verschiedenen Ebenen anzusiedeln ist. Zwar wollen alle die Frage behandeln, ob es zulässig ist, Satzungsrechte zugunsten Dritter zu begründen. Doch gehen nur Ulmer und etwas abweichend Tebben dieser Frage wirklich nach, während sich die übrige Literatur
darauf konzentriert, für den Treugeber eine Funktion als Organwalter zu schaffen.739
Nicht in jedem Fall wird der Treugeber aber eine Organstellung annehmen wollen. Für
diese Fälle gilt es daher herauszufinden, ob der Gesellschaftsvertrag unmittelbare Rechte für den Treugeber vorsehen kann und zwar als dessen materieller Bestandteil.
Zuerst ist auf das stärkste Argument Ulmers einzugehen, nämlich dass der Gesellschaftsvertrag sich als Organisationsvertrag auf Regelungen zwischen der Gesellschaft
und den Gesellschaftern beschränke. Das gilt freilich nur für materielle Satzungsbestandteile740, die, wie bereits festgestellt, von den bloß schuldrechtlich wirkenden formellen Satzungsbestandteilen abzugrenzen sind. Zu welcher Kategorie eine Vereinbarung zählt, ist anhand dessen Inhalts zu beurteilen.741 Dabei wird zwischen notwendig
materiellen und notwendig formellen Satzungsbestandteilen unterschieden. Notwendig
materiell sind solche Regelungen, welche die Grundlage der Gesellschaft, ihre Beziehungen zu den Gesellschaftern sowie die Rechtsstellung ihrer Organe regeln.742 Dazu
zählen nicht nur die zwingenden Satzungsbestandteile nach § 4 GmbHG, sondern auch
Vereinbarungen abweichend vom dispositiven Normalstatut der GmbH.743 Notwendig
formelle Satzungsbestandteile sind demgegenüber solche, die nicht mit der Mitgliedschaft verbunden sind744 und ihren Geltungsgrund außerhalb der Satzung745 haben. Sofern eine Regelung weder der einen noch der anderen Kategorie zugewiesen werden
739
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742
743
744
745
Vgl auch die Kritik von Ulmer in FS Werner 917.
Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 53 Rz 6 ff.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 4 Rz 17; Harbarth in MünchKomm GmbHG III § 53 Rz 11.
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III § 53 Rz 8, 15; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 4
Rz 17; Harbarth in MünchKomm GmbHG III § 53 Rz 12; Priester/Veil in Scholz, GmbHG III10 § 53
Rz 9 f; Hoffmann in Michalski, GmbHG II2 § 53 Rz 8.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 4 Rz 18; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III § 53
Rz 15 f; Harbarth in MünchKomm GmbHG III § 53 Rz 12 f; Priester/Veil in Scholz, GmbHG III10
§ 53 Rz 9; Hoffmann in Michalski, GmbHG II2 § 53 Rz 8.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 79.
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III § 53 Rz 9; Hoffmann in Michalski, GmbHG II2 § 53
Rz 10.
104
kann, kommt den Gesellschaftern ein Gestaltungswahlrecht zu.746 Mittels Auslegung ist
in diesen Fällen zu ermitteln, ob eine satzungsrechtliche oder schuldrechtliche Wirkung
angestrebt wurde.747
Die hM748 ist nun im Anschluss an Ulmers Abhandlungen der Ansicht, Satzungsrechte
zugunsten Dritter würden jedenfalls zu den notwendig formellen Satzungsbestandteilen
gezählt. Das trifft grundsätzlich auch zu, wenn man bedenkt, dass ein Dritter weder
Mitglied noch Organ der Gesellschaft ist. Fraglich ist aber, ob das in dieser Allgemeinheit auch für den Treugeber zutrifft. Rein formal gesehen ist der Treugeber zwar nicht
Gesellschafter. Doch wie so oft hervorgehoben ist er wirtschaftlicher Inhaber des Geschäftsanteils. Mit einem außenstehenden Dritten ist er daher jedenfalls nicht ohne weiteres gleichzusetzen. Aufgrund des Interessengleichklangs zwischen ihm und der Gesellschaft ist er der Stellung eines Gesellschafters viel näher. Nicht umsonst wird er in
der Literatur teilweise als quasi-Gesellschafter749 oder „wirtschaftlicher Gesellschafter“750 angesehen. Darüber hinaus ist das Argument Tebbens nicht von der Hand zu
weisen, Ulmers Ansicht beruhe auf einem Zirkelschluss. Daher sollten Vereinbarungen
zwischen ihm und der Gesellschaft nicht von Vornherein als notwendig formeller Satzungsbestandteil betrachtet werden, sondern vielmehr als indifferenter. Es sollte den
Gesellschaftern überlassen werden, welcher Kategorie von Satzungsbestandteilen sie
die Rechte des Treugebers zuordnen wollen.
Zudem trifft die Ansicht Ulmers nicht zu, die Satzungsänderungskompetenz der Gesellschafter nach § 53 dGmbHG (§ 49 GmbHG) bedeute eine Absage für Satzungsrechte
Dritter. Sie ist vielmehr Ausdruck der Verbandsautonomie, die allein von der Generalversammlung als oberstes Willensbildungsorgan der Gesellschaft auszuüben ist. Dritten
oder anderen Gesellschaftsorganen soll dagegen keine Zustimmungsbefugnis zukommen.751 Damit ist aber nicht gemeint, die Satzung regle nur gesellschaftsrechtliche Be-
746
747
748
749
750
751
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III § 53 Rz 21; Priester/Veil in Scholz, GmbHG III10
§ 53 Rz 15.
Hoffmann in Michalski, GmbHG II2 § 53 Rz 9; Priester/Veil in Scholz, GmbHG III10 § 53 Rz 15;
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 4 Rz 17.
Hoffmann in Michalski, GmbHG II2 § 53 Rz 10 f; Priester/Veil in Scholz, GmbHG III10 § 53 Rz 11.
Vgl ferner die Nachweise in FN 730.
Ulmer in FS Odersky 888 ff; ders in Staub, HGB II4 § 105 Rz 104 ff; ders, ZHR 156 (1992), 377;
Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB V6 § 705 Rz 91 ff. Siehe dazu unten III.B.1.b)(3)(a).
Armbrüster, Beteiligung passim; Priester in FS Werner 673.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 49 Rz 9; Rauter/Milchrahm in Straube (Hrsg), GmbHG § 49
Rz 74 ff; vgl Harbarth in MünchKomm GmbHG III § 53 Rz 55; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7
§ 53 Rz 17; Hoffmann in Michalski, GmbHG II2 § 53 Rz 57; aA Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992),
477.
105
ziehungen. Die Bestimmung des § 49 nimmt lediglich eine zwingende Kompetenzzuordnung752 vor. Eine inhaltliche Wertung liegt ihr aber nicht zugrunde.753 Aus ihr kann
man daher nicht den Schluss ziehen, der Gesellschaftsvertrag sei nicht der geeignete Ort
für Rechte zugunsten Dritter.
Schließlich ist, wie noch zu zeigen sein wird, der Treugeber ebenso wie die Gesellschafter an die Treuepflicht gebunden.754 Auch dieses Argument greift somit nicht, zumal es
die materielle Zulässigkeit der Satzungsrechte betrifft und nicht die hier behandelte
formelle.755 Daher ist davon auszugehen, dass rechtskonstruktiv gesehen Rechte zugunsten des Treugebers durchaus materieller Gegenstand des Gesellschaftsvertrags sein
können. Dies gilt aber entgegen Ulmer nicht nur für die Fälle, in denen der Treugeber
einem Gesellschafter gleichgestellt ist. Eine Stellungnahme zu den von der Gegenmeinung vorgebrachten Argumenten ist daher entbehrlich. Es sei bloß so viel gesagt, dass
der Lösungsvorschlag, ein fakultatives Organ einzurichten und mit Dritten zu besetzen
nicht zielführend ist, weil die Abberufung eines Organwalters keiner Satzungsänderung756 bedarf.757
Zu prüfen bleibt noch, wie diese Satzungsrechte dem Treugeber eingeräumt werden.
Ulmer spricht von der möglichen Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags als Vertrag
zugunsten Dritter. Diese Rechtsfigur ist aber für den hier verfolgten Zweck nicht geeignet. Denn sie gewährt dem Dritten bloß ein Forderungsrecht und nicht eigenständige
Rechte.758 Zudem würde der Gesellschaft die Möglichkeit genommen, dem Treugeber
auch Pflichten aufzuerlegen. Verträge zulasten Dritter sind nämlich grundsätzlich unwirksam.759 Daher sollte zwischen den Gesellschaftern und dem Treugeber eine Vereinbarung über dessen Rechte und Pflichten getroffen werden. Voraussetzung dafür ist,
dass sämtliche Gesellschafter der Verleihung einer Rechtsposition an den Treugeber in
der Gesellschaft zustimmen, weil sie alle in ihrer Position betroffen sind (vgl § 50 Abs 4
752
753
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759
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 49 Rz 9; Harbarth in MünchKomm GmbHG III § 53 Rz 55; Roth
in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 53 Rz 17; Hoffmann in Michalski, GmbHG II2 § 53 Rz 57.
Vgl ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 72.
Dazu unten III.B.2.b)(4).
Baier, GmbH-Satzung 68; Tebben, Unterbeteiligung 142.
Vgl zur Geschäftsführerbestellung als formeller Satzungsbestandteil Koppensteiner/Rüffler,
GmbHG3 § 4 Rz 20.
Vgl Ulmer in FS Wiedemann 1311.
Vgl Kalss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 §§ 881, 882 Rz 12 f; Rummel in Rummel, ABGB I3
§ 881 Rz 1; Apathy/Riedler, ABGB IV3 §§ 881, 882 Rz 1.
Kalss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 §§ 881, 882 Rz 1; Rummel in Rummel, ABGB I3 § 880a
Rz 1; Apathy/Riedler, ABGB IV3 § 880a Rz 1.
106
1. Fall GmbHG).760 Die Gesellschafter haben demnach einen Beschluss mit der Zustimmung aller Gesellschafter zu fassen. Sofern sich die Gesellschafter aber ohnehin
einig sind, kann auf die Förmlichkeiten bei der Beschlussfassung verzichtet werden.761
Bei positivem Beschlussergebnis haben die Gesellschafter eine entsprechende Willenserklärung, also entweder das Angebot oder die Annahme zum Vertragsabschluss, an den
Treugeber abzugeben.762 Diese Aufgabe können sie allerdings auch den Geschäftsführern übertragen.763 Nach erfolgreichem Vertragsabschluss, welcher die Schriftform einhalten muss764, ist die Vereinbarung in die Satzung aufzunehmen. Welche Rechtswirkungen daraus folgen, hängt davon ab, ob die Rechtsposition des Treugebers materieller
oder formeller Satzungsbestandteil wird. Die Unterscheidung ist besonders dann von
Bedeutung, wenn die Rechte und Pflichten des Treugebers geändert oder entzogen werden sollen. Die Aufnahme als formeller Satzungsbestandteil hat keine Besonderheiten
zur Folge. Für die Vereinbarung gelten weiterhin die allgemeinen schuldrechtlichen
Regeln. Wird diese geändert, so ist die Satzung mittels einfacher Beschlussmehrheit765
entsprechend anzupassen. Erlangt die Vereinbarung demgegenüber den Status eines
materiellen Satzungsbestandteils, so gelten die gesellschaftsrechtlichen Regeln bezüglich Satzungsänderungen. Die Rechtsposition des Treugebers kann nur durch einen Beschluss mit Dreiviertel-Mehrheit geändert oder entzogen werden. Darin und in dem
Umstand, dass der Treugeber seine Rechte sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch
gegenüber neu eintretenden Gesellschaftern durchsetzen kann, liegen die Vorteile eines
materiellen Satzungsbestandteils. Um der Rechtsposition des Treugebers mehr Bestandskraft zu verleihen, kommt darüber hinaus in Betracht, Änderungen von seiner
Zustimmung abhängig zu machen. Zwar verneint die hM766 die Zulässigkeit, Satzungsänderungen an die Zustimmung Dritter zu binden, mit Hinweis auf die Verbandssouve760
761
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763
764
765
766
Ulmer in FS Odersky 894.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 34 Rz 26; OGH 4.3.1953, 1 Ob 112/53 SZ 26/58; 22.12.1976,
1 Ob 797, 802/76 SZ 49/163 = EvBl 1977, 356; 28.4.1987, 5 Ob 553/87 wbl 1987, 190 = RdW 1987,
370 (Iro); RIS-Justiz RS0059949.
Vgl Gruber, Treuhandbeteiligung 174.
Wie oben bei Abgabe der Zustimmungserklärung zur Übertragung vinkulierter Anteile
II.B.1.b)(2)(b)(i).
Das folgt aus § 39 Abs 3 GmbHG, § 47 Abs 3 dGmbHG; vgl Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 26; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 2. Siehe unten III.B.1.b)(3)(e).
Milchrahm/Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 50 Rz 41.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 49 Rz 9; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 431 f; Rauter/Milchrahm
in Straube (Hrsg), GmbHG § 49 Rz 77; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG III § 53 Rz 25,
95; Priester/Veil in Scholz, GmbHG III10 § 53 Rz 63; Schnorbus in Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 53
Rz 55.
107
ränität. Für den Treugeber ist davon allerdings aufgrund seiner Stellung als wirtschaftlicher Inhaber und weil kein nachteiliger Dritteinfluss von ihm zu befürchten ist, eine
Ausnahme zu machen. Sofern mit der Zuweisung einer Rechtsposition intendiert ist,
den Treugeber einem Gesellschafter gleichzustellen, spricht dies umso mehr für die Zulässigkeit.767
Von der gesellschaftsrechtlichen Seite des Beteiligungsverhältnisses ist allerdings die
schuldrechtliche Seite zu unterscheiden. Dies gilt vornehmlich für die materiellen Satzungsbestandteile, weil für die formellen ohnehin die allgemeinen schuldrechtlichen
Regeln maßgeblich sind. Im Wesentlichen betrifft die Unterscheidung Änderungen des
Vertragsinhalts, weil diese nach allgemeinem Schuldrecht stets der Zustimmung aller
Beteiligten bedürfen. Im Gegensatz dazu reicht auf gesellschaftsvertraglicher Ebene die
qualifizierte Mehrheit aus. Die Gesellschafter können daher grundsätzlich die Rechtsposition des Treugebers im Gesellschaftsvertrag ohne dessen Mitwirkung ändern. Allerdings riskieren sie damit, einem Schadenersatzanspruch des Treugebers wegen Vertragsverletzung ausgesetzt zu sein. Anderes gilt dagegen für den Entzug der Rechtsposition. Die Zuweisung von Rechten und Pflichten an den Treugeber begründet nämlich
ein Dauerschuldverhältnis zwischen den Beteiligten. Sofern nichts anderes vereinbart
ist, kann dieses nach allgemeinen Regeln ordentlich oder außerordentlich aus wichtigem
Grund gekündigt werden.768 Daraus folgt, dass gesellschaftsvertragliche Änderungen in
der Rechtsposition des Treugebers nicht automatisch zur Folge haben, dass der zugrundeliegende Vertrag geändert wird. Vielmehr ist eine Novation bzw Schuldänderung769
vorzunehmen oder eine Kündigungserklärung abzugeben.
Mit Abschluss der Vereinbarung und der Satzungsänderung erlangt der Treugeber Satzungsrechte, die er in der Gesellschaft ausüben kann. Zum Verbandsmitglied wird er
dadurch nicht.770 Auf die materiellen Gründe, die gegen die Begründung von Satzungsrechten zugunsten des Treugebers sprechen könnten, soll im Einzelnen bei den Formen
der Einbeziehung des Treugebers im folgenden Kapitel behandelt werden. An dieser
767
768
769
770
Vgl zum Verhältnis Treuhand und Verbandssouveränität III.B.1.b)(3)(b)(ii) und III.B.1.b)(3)(e).
Vgl Rummel in Rummel, ABGB I3 § 859 Rz 27; Wiebe in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 859
Rz 25.
Vgl zur Novation Ertl in Rummel, ABGB II/33 § 1376 Rz 1; Kajaba in Kletečka/Schauer, ABGBON 1.01 § 1376 Rz 1 und zur Schuldänderung Ertl in Rummel, ABGB II/33 § 1379 Rz 1; Kajaba in
Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.01 § 1379 Rz 1.
Ulmer in FS Werner 925.
108
Stelle sei lediglich darauf hingewiesen, dass vor allem der Fremdeinfluss, den der Dritte
durch unmittelbare Verwaltungsrechte ausüben könnte, problematisiert wird.771
(3) Formen der Einbeziehung des Treugebers in
das Beteiligungsverhältnis
(a) Mitberechtigung am Geschäftsanteil
(i) Ulmers Modell
Ulmer772 unterscheidet die „einfache“ von der „qualifizierten“ Treuhand. Die einfache
Treuhand beruhe auf einem rein zweiseitigen Rechtsverhältnis zwischen Treugeber und
Treuhänder, das aus Sicht der GmbH und der Mitgesellschafter des Treuhänders grundsätzlich neutral, ja ihnen häufig nicht einmal bekannt sei. Zwischen dem Treugeber und
der Gesellschaft bzw den Gesellschaftern würden somit keine unmittelbaren Beziehungen bestehen. Der Treugeber könne nur über den Treuhänder auf die Gesellschaft einwirken.773 Demgegenüber beruhe die qualifizierte Treuhand auf einer Fortentwicklung
des GmbH-Innenrechts unter Anerkennung einer Doppelzuständigkeit von Treuhänder
und Treugeber mit quasi dinglicher (gesellschaftsrechtlicher) Wirkung am GmbHAnteil. Das Treuhandverhältnis wandle sich von einem zweiseitigen Rechtsverhältnis zu
einem auch die Mitgesellschafter und mittelbar die GmbH einbeziehenden Rechtsverhältnis. Die Gesellschafterstellung teile sich gesellschaftsintern zwischen Treugeber und
Treuhänder auf, wobei die Art und Weise der Dispositionsfreiheit der Beteiligten unterliege. Mit der Einbeziehung des Treugebers in den Gesellschafterverband und die Zuerkennung von Mitgliedschaftsrechten an ihn, komme es auch notwendig zur Erstreckung
der entsprechenden, den Treuhänder treffenden Mitgliedschaftspflichten wie der Treuepflicht auf den Treugeber. Ulmer begründet die Zulässigkeit der qualifizierten Treuhand
mit der Flexibilität des Innenverhältnisses der Gesellschaft und dem Recht der Gesellschafter, ihre Innenbeziehungen weitgehend frei zu gestalten. Weder das Abspaltungsverbot noch der sachenrechtliche Typenzwang sprechen gegen dieses Konstrukt, weil
der Treugeber als Verbandsmitglied anzusehen sei. Voraussetzung sei nur, dass alle
Gesellschafter der Begründung einer qualifizierten Treuhand zustimmen, wobei die Zu771
772
773
Vgl Tebben, Unterbeteiligung 143.
Ulmer in FS Odersky 888 ff; ders in Staub, HGB II4 § 105 Rz 103 ff; ders, ZHR 156 (1992), 388 ff;
ders in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 60a; Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB V6
§ 705 Rz 91 ff; vgl auch Blaurock, Unterbeteiligung 202, wonach sich der Treugeber bei der Verwaltungstreuhand wie ein Gesellschafter behandeln lassen müsse.
Das entspricht dem bereits ausgeführten Trennungsprinzip; siehe oben III.B.1.a).
109
stimmung zu einem Treuhandverhältnis die vertragliche Einbeziehung des Treugebers
im Zweifel mitumfasse. Die Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern und dem
Treugeber, die auch außerhalb der Satzung erfolgen könne774, müsse, um dem Formzwang im GmbH-Recht zu genügen, in Notariatsaktsform abgeschlossen werden.
(ii) Kritik in der Literatur
Gruber775 gilt als Befürworter des von Ulmer entwickelten Konzepts der Mitberechtigung am Geschäftsanteil. Er stellt allerdings klar, dass zwischen der Gesellschaft bzw
den Gesellschaftern und dem Treugeber bzw dem Treuhänder ein Vertrag über die
Rechtseinräumung bestehen müsse. Die Zustimmung durch die Generalversammlung
allein reiche nicht aus. Ansonsten bestünden keine gesellschaftsrechtlichen Einwände
gegen dieses Konzept. Das Abspaltungsverbot sei aufgrund der wirtschaftlichen Stellung des Treugebers zum Geschäftsanteil nicht auf Treuhandverhältnisse anwendbar.
Gleiches gelte im Hinblick auf die Verbandssouveränität. Der Fremdeinfluss, den es mit
ihr zu verhindern gelte, sei im Falle der Treuhandbeteiligung wegen des Interessengleichklangs zwischen Treugeber und Gesellschafter nicht zu befürchten. Die Miteinbeziehung des Treugebers sei durch seine wirtschaftliche Beziehung zum Geschäftsanteil
und damit zur Gesellschaft gerechtfertigt. Daher stehe es den Gesellschaftern frei, dem
Treugeber zu einem Mitglied zu erheben oder zusätzlich Rechte einzuräumen. Im Zweifel soll eine Mitgliedschaft nach Ulmers Modell vorliegen, weil dies eher dem Vertragswillen typischer Beteiligter entsprechen würde. Zudem habe die Mitberechtigung
den Vorteil, dass dem Treugeber nicht nur Rechte gewährt, sondern auch dazu korrelierende Pflichten auferlegt würden. Dadurch werde gewährleistet, dass der Treugeber
gegenüber den Gesellschaftern nicht bevorzugt wird.
Tebben776 modifiziert Ulmers Konzept, indem er zwar die dingliche Mitberechtigung
am Geschäftsanteil am numerus clausus der Sachenrechte scheitern lässt, dafür aber
zum ähnlichen Ergebnis durch statutarische Einbeziehung des Treugebers kommt. Seiner Ansicht nach habe Ulmer nämlich eine dingliche, durch Verfügung vom Hauptgesellschafter einzuräumende Mitberechtigung am Geschäftsanteil vor Augen und keine
eigenständige, satzungsmäßig eingeräumte gesellschaftsrechtliche Position. Dafür stün-
774
775
776
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 60a; anders aber ders, ZHR 156 (1992), 390
(Für die Begründung einer offenen Treuhand seien schuldrechtliche, formfreie Nebenabreden ungeeignet.).
Gruber, Treuhandbeteiligung 170 ff, 181 ff.
Tebben, Unterbeteiligung 104 ff.
110
den aber nur die Formen der Rechtsgemeinschaft oder die Begründung eines beschränkten dinglichen Rechts zur Verfügung. Mit Hilfe der Gestaltungsfreiheit im Innenverhältnis sei diese Grenze aber nicht zu überwinden. Auch mangle es an einer Rechtsfortbildung, welche die Zulässigkeit der qualifizierten Treuhand nach Ulmer begründen
könnte. Eine dingliche Mitberechtigung am Geschäftsanteil scheide daher aus.
Armbrüster777 als Gegner dieses Konzepts sieht einen Wertungswiderspruch darin, dass
der Treugeber nur bei mit Einwilligung begründeter Treuhandbeteiligung den gesellschaftsrechtlichen Pflichten unterliegen soll. In allen anderen Fällen hingegen werde er
aus dem Gesellschaftsverhältnis ausgeblendet und nur jenen Pflichten unterworfen, die
außenstehende Dritte treffen. Die Gesellschaft sei aber sowohl bei der bewilligten als
auch bei der verdeckten Treuhand schutzbedürftig. Daher solle nicht die Einwilligung
der Gesellschafter Anknüpfungspunkt für die Zuordnung von Rechten und Pflichten
sein, sondern die Tatsache, dass der Treugeber Einwirkungsmacht und wirtschaftliches
Interesse, ähnlich einem Gesellschafter, in seiner Person vereint. Statt einer „mittelbaren
Gesellschafterstellung“, wie Ulmer sie annimmt, solle vielmehr jedes Recht und jede
Pflicht einzeln zugeordnet werden. Dabei belässt es Armbrüster allerdings nicht. Er begründet das Konzept der erweiterten Einzelzuordnung778, wonach dem Treugeber nicht
nur die ihm gesetzlich oder vertraglich gewährten Rechte und Pflichten zukommen sollen, sondern darüber hinaus damit korrelierende Positionen. So sei die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Korrelat der Einwirkungsmacht der Gesellschafter. Er gesteht
jedoch ein, dass im Einzelfall die Regelungsautonomie der Gesellschafter eingeschränkt
werden könne, was einer besonderen Rechtfertigung bedürfe.
(b) Abspaltung einzelner Rechte vom Geschäftsanteil
(i) Das Abspaltungsverbot
Nach hM779 sind Verwaltungsrechte mit dem Gesellschafteranteil notwendig verbunden,
sodass sie von ihm nicht losgelöst und selbständig auf einen Gesellschafter780 oder Drit777
778
779
Armbrüster, Beteiligung 190 f, 353, 430; ders, GmbHR 2001, 1021.
Näheres dazu III.B.1.b)(3)(d).
OGH 4.10.1927, Ob II 831/27 SZ 9/242; 13.10.2011, 6 Ob 202/10i GES 2011, 434 = ecolex 2012,
146 = RdW 2012, 278 = GesRZ 2012, 259 (Thiery) = AnwBl 2012, 574; BGH 10.11.1951 II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 = JZ 1952, 114; 8.10.1953 II ZR 248/52 LM § 105 HGB Nr 6 = JR 1954, 59 (Weipert); 14.5.1956 - II ZR 229/54 BGHZ 20,
363 = NJW 1956, 1198; 25.2.1965 - II ZR 287/63 BGHZ 43, 261 = NJW 1965, 1378 =
GmbHR 1965, 111; 30.1.1995 - II ZR 105/94 DStR 1995, 1276 (Goette); 22.1.1996 - II ZR 191/94
111
ten übertragen werden können. Gleiches gelte auch für Vermögensrechte, allerdings nur
für das mit der Mitgliedschaft verbundene Vermögensstammrecht. Die daraus entspringenden Vermögensansprüche seien dagegen gegenüber der Mitgliedschaft selbständig
und somit einer Abtretung zugänglich.781 In der deutschen Rechtsprechung und Literatur werden verschiedene Argumente für das Abspaltungsverbot angeführt, vornehmlich
im Zusammenhang mit der Abspaltung des Stimmrechts. Diese lassen sich in verschiedene Gruppen782 einteilen: So ist zwischen dem formellen (rechtskonstruktiven) und
dem materiellen Ansatz zu unterschieden. Daneben beurteilt ein Teil der Literatur das
Abspaltungsverbot institutionell sowie anhand des Grundsatzes der Verbandssouveränität.
Der BGH wählt zum Teil einen formellen Ansatz und begründet das Abspaltungsverbot
bei juristischen Personen mit der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft.783 Hintergrund sei,
dass die Mitgliedschaft an einer Gesellschaft auf eine in sich abgestimmte Einheit von
Rechten, Pflichten und Verantwortung hin angelegt sei. Die Abspaltung von wesentlichen Mitgliedschaftsrechten oder deren beständige Ausübung durch einen Nichtgesellschafter würde zu einer erheblichen Störung des gesellschaftlichen Gefüges wie auch
zur Rechtsunsicherheit führen. Nur im Falle, dass die Mitgliedschaft und das Stimm-
780
781
782
783
DStR 1996, 713 (Goette); BayObLG 21.11.1985 - Breg 3 Z 146/85 GmbHR 1986, 87 = WM 1986,
226; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 14 Rz 20; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39
Rz 12; Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 75 Rz 70; Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Gesellschaftsrecht Rz 2715; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 53; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 14 Rz 15; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 14 Rz 119;
Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 17; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 14 Rz 74; Altmeppen in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 15 Rz 22; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 19; Flume, Juristische Person 201 ff; Schäfer in MünchKomm BGB V6 § 717 Rz 7; Teichmann, Gestaltungsfreiheit
221 ff; Wiedemann, Übertragung 274 ff; Reuter, Stimmrechtsvereinbarungen bei treuhänderischer
Abtretung eines GmbH-Anteils, ZGR 1978, 633; Beuthien, ZGR 1974, 82; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften (1970) 382 ff; Hermanns,
Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Dritte – Gestaltungsmöglichkeiten und -grenzen, ZIP
2005, 2284 (2285 f); im Grundsatz auch Jansen, Stimmrechtsausschluss 42; vgl Reich-Rohrwig,
GmbH-Recht 343.
Vgl Teichmann (Gestaltungsfreiheit 225), der die Übertragung des Stimmrechts zwischen Gesellschaftern für zulässig hält, wobei keine echte Abtretung stattfinde. Es handle sich vielmehr um einen
komplexen Vorgang von Rechtsübertragung und Verdoppelung mancher Nebenbefugnisse.
Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 14 Rz 20; Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I
§ 14 Rz 120; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 20; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 14 Rz 74;
Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG7 §§ 14 Rz 15, 15 Rz 22.
Vgl die Einteilung bei Reuter, ZGR 1978, 634; Schön, Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil,
ZHR 158 (1994), 229 (252 ff); Gruber, Treuhandbeteiligung 160 ff.
BGH 25.2.1965 - II ZR 287/63 BGHZ 43, 261 = NJW 1965, 1378 = GmbHR 1965, 111; 11.10.1976
- II ZR 119/75 BB 1977, 10 = DB 1976, 2295 = WM 1976, 1247; siehe dazu auch die Kritik von
Reuter, ZGR 1978, 635 ff; vgl weiters BGH 13.5.1953 - II ZR 157/52 BGHZ 10, 49 = NJW 1953,
1548 = BB 1953, 690; aA Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 31.
112
recht durch beidseitiges jederzeitiges Kündigungsrecht des zugrundeliegenden Schuldverhältnisses wieder zusammen fallen können, würden die Bedenken entfallen. Zum
Teil äußert der BGH auch materielle Bedenken dahingehend, dass ein Fremdeinfluss die
Mitgesellschafter schädigen könnte.784 Diese Gefahr würde nur dann entfallen, wenn die
Gesellschafter der Stimmrechtsvereinbarung zustimmen.
Die überwiegende Lehre785 folgt der Ansicht Flumes786, wenn er das Abspaltungsverbot
mit dem Grundsatz der Vereinsautonomie begründet. Einem Nichtgesellschafter könne
nämlich kein Stimmrecht bei der Willensbildung in der Gesellschaft zustehen, weil diese sonst einer Fremdbestimmung unterliegen und damit der Grundsatz der Vereinsautonomie verletzt würde. Daran anschließend argumentiert Schmidt787 damit, dass die mitgliedschaftliche Selbstbestimmung Grundlage legitimer Willensbildung und Willensbetätigung von Verbänden sei. Um die Richtigkeit verbandsrechtlicher Willensbildung
und Kontrolle zu gewährleisten, habe der Verband selbst- und nicht fremdgesteuert zu
agieren. Entscheidend sei daher die Funktion der Mitverwaltungsrechte als Steuerungsund Legitimationsmedien im Verfassungsrecht des Verbandes. Das gilt jedenfalls, wenn
Rechte zugunsten eines Nichtgesellschafters abgetreten werden sollen. Aber auch im
Verhältnis zu Mitgesellschaftern soll das Abspaltungsverbot gelten. Dadurch soll den
Gesellschaftern die Möglichkeit genommen werden, mittels Rechtsgeschäfts eine Abspaltung und damit eine Änderung der Verbandsverfassung herbeizuführen.788
Wiedemann und Westermann wählen demgegenüber einen rechtstechnischen789 Ansatz.
Nach Wiedemann790 verbiete der Sinn einer Rechtszuordnung den Parteien, einzelne
Funktionen des subjektiven Rechts herauszubrechen und damit die Rechtssicherheit zu
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BGH 11.10.1976 - II ZR 119/75 BB 1977, 10 = DB 1976, 2295 = WM 1976, 1247; vgl auch BGH
10.11.1951 - II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 = JZ 1952, 114;
8.10.1953 - IV ZR 248/52 LM § 105 Nr 6 = JR 1954, 59; 25.1.1960 - II ZR 22/59 BGHZ 32, 17 =
NJW 1960, 866 = GmbHR 1960, 85 = DB 1960, 320; vgl Wiedemann, Übertragung 280 f; Hermanns, ZIP 2005, 2285; aA Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 31.
Reichert/Weller in MünchKomm GmbHG I § 14 Rz 119; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG I § 14 Rz 42; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 14 Rz 70; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15
Rz 17; Priester in FS Werner 664; Hermanns, ZIP 2005, 2285.
Flume, Juristische Person 201 ff; aA Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 31.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 560 ff (Er stützt sich dabei auf jene Argumente, die Flume [Personengesellschaft 220 f, 235 ff] für das Abspaltungsverbot bei Personengesellschaften herausgearbeitet
hat. Auch dort kommt dieser mit abweichender Begründung zum Ergebnis, dass die Vereinsautonomie dem Abspaltungsverbot Grenzen setze.); zustimmend Schön, ZHR 158 (1994), 257 f.
Flume, Juristische Person 203 f; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 14 Rz 42; Ebbing
in Michalski, GmbHG I2 § 14 Rz 70.
Vgl Reuter, ZGR 1978, 634.
Wiedemann, Übertragung 283 ff; vgl die Kritik an der Argumentation von Teichmann, Gestaltungsfreiheit 221 ff.
113
gefährden, die auf die Zusammengehörigkeit der Bestandteile eingestellt sei. Auch
Westermann791 argumentiert mit der mangelnden Sonderrechtsfähigkeit von Verwaltungsrechten. Diese würden einen Ausschnitt aus der allgemeinen Verfügungsbefugnis
des Anteilseigners über sein Recht bilden, weshalb die Existenz eines Herrschaftsrechts
ohne jegliche Verfügungsmacht undenkbar sei. Darüber hinaus würde die Abtretung
von Mitverwaltungsrechten einen konstitutiven dinglichen Akt erfordern, der aber am
numerus clausus der Sachenrechte scheitern würde.
Schließlich rücken Reuter, Fleck und Teichmann den institutionellen792 Aspekt in den
Vordergrund.793 Nach Teichmann794 sei die Unzulässigkeit der Abspaltung von Mitverwaltungsrechten zugunsten Dritter nur aus der Gesellschaft selbst, ihrer Funktion zu
entwickeln. Ein Fremdeinfluss sei aber mit der Struktur der Gesellschaft unvereinbar,
weil ein Dritter nicht den Willen der Gesellschaft bilden sollte. Das folge aus demokratischen Selbstverständlichkeiten, die in das Privatrecht hineindringe. Reuter795 betont
die Absicht des Gesetzgebers, an die verschiedenen Gesellschaftsformen in sachgerechter Weise unterschiedliche Rechtsfolgen knüpfen zu wollen. Es würde diesem aber zuwiderlaufen, wollte man den Gesellschaftern freie Hand in der Gestaltung der Gesellschaft(sformen) lassen. Daher müssen „Wesenselemente“ des GmbH-Rechts bestehen,
die der Disposition der Gesellschafter entzogen seien. Eine immanente Schranke solle
dabei die Gesamtordnung mit ihren Funktionsbedingungen bilden. Als Beispiel für ein
Wesenselement nennt Reuter den Vorbehalt gegen Fremdeinfluss, der eine Gefahr für
den Zusammenhang zwischen Entscheidungsmacht und Verantwortlichkeit und damit
auch für die Beteiligung der Gesellschaft am Privatrechtsverkehr darstelle. Zudem würden Gläubiger in ihrer Vorstellung enttäuscht, die Gesellschafter versuchten im eigenen
Interesse Vermögenseinbußen zu vermeiden. Fleck796 sieht in der Abspaltung von Mitverwaltungsrechten eine Gefahr für das Leitbild der GmbH als lebens- und handlungsfähige Einheit, die sich in das gesamtwirtschaftliche Geschehen reibungslos einfüge und
der die Einzelinteressen der Mitglieder im Hinblick auf den Gesellschaftszweck sinnvoll
zugeordnet seien. Zudem sei eine ständige Abtrennung unvereinbar mit dem dem
§ 137 BGB (rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot) inne wohnenden Grundgedanken,
791
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Westermann, Vertragsfreiheit 396 f.
Die „Institution“ wird als „Rechtseinrichtung“ verstanden, worunter ua die Parteiautonomie zähle.
Sie werde durch ihren Zweck eingegrenzt, weshalb zu fragen sei, wann der Zweck der Parteiautonomie überschritten ist (vgl Teichmann, Gestaltungsfreiheit 22 ff).
Vgl auch Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 35; Schön, ZHR 158 (1994), 257 f.
Teichmann, Gestaltungsfreiheit 191, 224 f; vgl auch Beuthien, ZGR 1974, 82.
Reuter, ZGR 1978, 638 ff.
Fleck in FS Fischer 110 ff; so auch Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 52.
114
Freiheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs zu schützen.797 Allerdings lässt Fleck eine
vorübergehende Abspaltung unter bestimmten Voraussetzungen zu. Einerseits soll das
Mitverwaltungsrecht bestandsmäßig von der Mitgliedschaft abhängig sein und bei dessen Ende wieder mit diesem zusammenfallen. Andererseits müsse für den Fall, dass der
Abtretungsempfänger weder Verwalter kraft Amtes noch Gesellschafter sei, dieser entweder das Recht streng weisungsgebunden bei jederzeitiger Widerruflichkeit seines
Auftrages für den Gesellschafter ausüben oder selbst mindestens partiell in einem nicht
unerheblichen Umfang die wirtschaftliche Stellung eines Gesellschafters einnehmen. In
diesem Fall bestünden keine grundsätzlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit der Abspaltung. Dem Gesellschafter müsse aber jedenfalls ein „Kernbereich“ der Mitgliedschaft erhalten bleiben, über den er nicht verfügen könne.798 Das gelte vor allem für sein
Weisungsrecht und die Befugnis zur jederzeitigen Entziehung des Rechts.
Neben Fleck will auch ein Teil der Literatur799 unter bestimmten Voraussetzungen Ausnahmen vom Abspaltungsverbot im Zusammenhang mit dem Stimmrecht zulassen.
Demnach soll es im Verhältnis zu Nichtgesellschaftern darauf ankommen, ob einerseits
die Stimmrechtsabspaltung im Rahmen eines Rechtsverhältnisses erfolge, das vorübergehend sei und andererseits der Dritte im Interessengleichklang mit der Gesellschaft
handeln werde. Der Kernbereich der Mitgliedschaften dagegen solle jedenfalls unberührt bleiben. K. Schmidt800 wendet dagegen vor allem die damit verbundene Rechtsunsicherheit ein, denn es müsse einfach zu klären sein, wer zur Stimmabgabe berechtigt
ist. Auch Römermann801 argumentiert mit der Gefahr der mangelnden Abgrenzbarkeit
und darüber hinaus damit, dass es weder auf eine zeitliche Grenze ankomme noch auf
eine gesellschafterähnliche Stellung. Das Stimmrecht sei nämlich mit der Mitgliedschaft
verknüpft und nicht mit einer Ähnlichkeit im Vergleich zur Mitgliedschaft, weshalb
eine Abspaltung zu einem Systembruch führen würde.
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801
Vgl dazu das Gegenargument von Ulmer/Schäfer (in MünchKomm BGB V6 § 705 Rz 93), denen
zufolge § 137 für den auf vertraglichem Zusammenschluss beruhenden, der vertraglichen Gestaltungsfreiheit unterliegenden Geschäftsanteil nicht gelte.
Vgl Wiedemann (Übertragung 282), wonach der Schutz des Gesellschafters die Übertragbarkeit aller
unentziehbaren Mitgliedsbefugnisse ausschließe.
Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 25 f; Lutter/Hommelhoff in
Lutter/Hommelhoff, GmbHG16 § 47 Rz 2; diese Ansicht wurde in den nachfolgenden Auflagen nicht
übernommen, vgl dazu Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 4.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 20.
Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 49.
115
(ii) Abspaltung bei Treuhandbeteiligungen
Der BGH hatte ursprünglich am Abspaltungsverbot festgehalten und auch keine Ausnahme für Treuhandverhältnisse gemacht.802 Es sei nämlich mit dem Wesen der Gesellschaft803 unvereinbar, dass der Treugeber sich die Gesellschafterstellung beibehalten
wolle. Allerdings kam er Jahre später, als er sich erneut mit dieser Frage zu beschäftigen
hatte, zum gegenteiligen Ergebnis. Einerseits bestünde keine Gefahr für die Gesellschaft
durch Fremdeinfluss, weil der Treugeber der einzig wahre Träger des Gesellschaftsinteresses sei und die Mitgesellschafter im vorliegenden Fall der Stimmrechtsvereinbarung
zugestimmt hatten. Andererseits sei eine völlige Verselbständigung eines Teils der Mitgliedschaft nicht zu befürchten, weil die Abspaltung jederzeit durch eine ordentliche
Kündigung des ihm zugrunde liegenden Schuldverhältnisses beseitigt werden könnte.804
Auch ein Teil der Literatur will Treuhandverhältnisse vom Anwendungsbereich des
Abspaltungsverbots ausnehmen. Die Begründung ist dabei ähnlich wie beim BGH, dass
der Treugeber wirtschaftlicher Inhaber sei und dass mit der Abspaltung kein Dauerzustand herbeigeführt werden solle.805 Der Treuhänder könne jederzeit das Treuhandverhältnis beenden und damit das Verwaltungsrecht mit der Beteiligung zusammenführen.806 Das Abspaltungsrecht sei nicht einmal dadurch beschränkt, dass der Treuhänder
den „Kernbereich“ der Mitgliedschaft unangetastet lassen müsse. Der Treugeber könne
sich vielmehr gerade jene in diesen Bereich fallende Mitverwaltungsrechte vorbehalten.807 Die Abspaltung wäre daher eine „wünschenswerte Korrektur der formalen Kompetenzzuordnung auf die materiellen Verhältnisse hin“.808 Schließlich ist auch nach
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BGH 10.11.1951 - II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 = JZ 1952, 114;
25.1.1960 - II ZR 22/59 BGHZ 32, 17 = NJW 1960, 866 = GmbHR 1960, 85 = DB 1960, 320; vgl
aber BGH 13.5.1953 - II ZR 157/52 BGHZ 10, 49 = NJW 1953, 1548 = BB 1953, 690, wonach es
zulässig sei, bei einer offenen Treuhandbeteiligung an einer KG dem Treugeber unmittelbare Rechte
und Ansprüche zuzubilligen.
Vgl die Kritik zu diesem inhaltslosen Argument Schön, ZHR 158 (1994), 252; Wiedemann, Übertragung 278 f; Westermann, Vertragsfreiheit 383.
BGH 11.10.1976 - II ZR 119/75 BB 1977, 10 = DB 1976, 2295 = WM 1976, 1247.
Fleck in FS Fischer 127; Gruber, Treuhandbeteiligung 165; Ulmer, ZHR 156 (1992), 389 f; Schäfer
in MünchKomm BGB V6 717 Rz 11; Ulmer/Schäfer in MünchKomm BGB V6 § 705 Rz 93; Raiser
in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 14 Rz 45; Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 31;
Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 25; Armbrüster, Beteiligung
288 ff; Flume, Juristische Person 207 f; Jansen, Stimmrechtsausschluss 42 f; vgl mit abweichender
Begründung Herfs, Einwirkung 104 (offene Treuhand); Reuter, ZGR 1978, 642; Roth in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 21; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 343.
Armbrüster, Beteiligung 289 f; vgl Fleck in FS Fischer 127.
Fleck in FS Fischer 127; aA Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 33.
Reuter, ZGR 1978, 642; Fleck in FS Fischer 127.
116
Herfs809 die Übertragung des Stimmrechts an den Treugeber mit dem Abspaltungsverbot und mit der Verbandssouveränität vereinbar. Zum einen liege keine Abspaltung vor,
weil das Stimmrecht über das Treuhandverhältnis an die Mitgliedschaft gebunden bleibe. Die Übertragung des Stimmrechts sei nämlich Teil der Treuhandabrede und nicht
ein dingliches Geschäft, dessen Wirksamkeit unabhängig vom Bestand des Treuhandverhältnisses sei. Zum anderen sei die Verbandssouveränität dadurch geschützt, dass der
Treugeber als Verbandszugehöriger anzusehen sei.
Es werden aber Einwände gegen die Ausnahme von Treuhandverhältnissen angeführt.
Seibt810 zufolge sei eine Ausnahme nicht gerechtfertigt, weil gesellschaftsrechtlich nur
eine Mitgliedschaft des Treuhänders bestehe und die Beteiligten den Konsequenzen der
von ihnen gewählten rechtlichen Gestaltung nicht ausweichen können. Auch Flume811
verweist auf die Gesellschafterstellung des Treuhänders. Zudem sei der Treugeber
dadurch ausreichend geschützt, dass der Treuhänder weisungsgebunden sei und dass
ihm der Abschluss einer Stimmbindung ebenso wie die Erteilung einer Stimmrechtsvollmacht offen stünde.812 Gegen das letzte Argument wird allerdings ins Treffen geführt, dass der Treugeber als Bevollmächtigter eine wesentlich schwächere Position
innehätte. Denn der Treuhänder wäre nicht nur zum jederzeitigen Widerruf legitimiert,
er könnte das Stimmrecht des Treugebers dadurch aushöhlen, indem er bei der Beschlussfassung anders abstimmt, weil sein Stimmrecht im Zweifel Vorrang genieße.813
Obwohl Reuter814 grundsätzlich das Zusammenfallen von Entscheidungsmacht und
Verantwortlichkeit bei Treuhandverhältnissen begrüßt, äußert er Bedenken dahingehend, dass mit Beendigung des Treuhandverhältnisses das Stimmrecht einem ganz unbeteiligten Dritten verbleibe, weil die dingliche Abspaltung nicht automatisch entfalle.
Aber auch dagegen wird eingewandt, dass bei Beendigung typischerweise die formale
und die wirtschaftliche Stellung in der Person des Treugebers vereint werde. Sollte das
nicht der Fall sein, so würde die Auslegung der Abspaltungsvereinbarung zu dem Er-
809
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812
813
814
Herfs, Einwirkung 104.
Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 15 Rz 18.
Flume, Juristische Person 204 f.
Ebenso dagegen Beuthien, ZGR 1974, 82; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 35;
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 278; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 20; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 4.
Armbrüster, Beteiligung 280.
Reuter, ZGR 1978, 642.
117
gebnis führen, dass die Mitverwaltungsrechte mit Wegfall der Treugeberstellung an den
Gesellschafter fallen würden (auflösend bedingte Abspaltung).815
(c) Einräumung zusätzlicher Rechte
Gegenüber der Abspaltung ist die Begründung zusätzlicher, originärer Rechte wohl die
stärkste Berechtigung, die dem Treugeber in der Gesellschaft zu Teil werden kann.816
Dem Treugeber steht nämlich daneben noch sein Weisungsrecht gegenüber dem Treuhänder zu.817 Die hM818 hält aber auch hier am Grundsatz fest, das Stimmrecht könne
ohne Mitgliedschaft nicht bestehen. Zusätzliche Rechte zugunsten Dritter sollen daher
satzungsrechtlich nicht begründbar sein. Für Beuthien819 spreche allerdings nichts gegen
ein schuldrechtliches Anhörungs- und Widerspruchsrecht für den Treugeber. Zwar hat
der BGH820 in einer Entscheidung judiziert, dass dem Treugeber ein zusätzliches
Stimmrecht eingeräumt werden könne, weil dies im freien Belieben der Gesellschaft
stünde und das Gesamthandprinzip unberührt lasse. Doch wie die Begründung zeigt,
handelte es sich in der Entscheidung um eine Treuhandbeteiligung an einer KG. Das
Urteil kann daher nicht auf die GmbH übertragen werden.821
Armbrüster822 dagegen sieht keinen ersichtlichen Grund darin, dem Treugeber nicht
zusätzliche Rechte in der Gesellschaft zu gewähren. Die Gefahr der übermäßigen
Selbstbindung der Gesellschaft gegenüber Dritten würde im Falle der Treuhand nicht
bestehen. Der Treugeber sei als „wirtschaftlicher“ Gesellschafter in gleicher Weise wie
ein Verbandszugehöriger an der Gesellschaft interessiert. Ihn würden letztlich die Folgen einer nicht am Gesellschaftswohl orientierten Auslegung seines Stimmrechts treffen. Aus diesem Grund sei die zusätzliche Einräumung eines Stimmrechts zulässig.
Auch Breuer823 will Dritten unter der Voraussetzung, dass alle Mitgesellschafter zustimmen, ein Mitbestimmungsrecht in der Gesellschaft einräumen. Dieses Sperrstimm815
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823
Armbrüster, Beteiligung 281.
Teichmann, Gestaltungsfreiheit 218.
Grage, RNotZ 2005, 261 f.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 52; Römermann in Michalski, GmbHG II2
§ 47 Rz 45; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 19; Drescher in MünchKomm GmbHG II
§ 47 Rz 69; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 25; Wiedemann, Übertragung 290; Fleck in FS Fischer 112 f; Flume, Juristische Person 201; Beuthien,
ZGR 1974, 82 f; vgl Hueck, JZ 1960, 492; Grage, RNotZ 2005, 261 f.
Beuthien, ZGR 1974, 82 f; vgl Armbrüster, Beteiligung 292.
BGH 22.2.1960 - VII ZR 83/59 JZ 1960, 490 (Hueck); offenlassend für die GmbH
BayObLG 21.11.1985 - Breg 3 Z 146/85 GmbHR 1986, 87 = WM 1986, 226.
Fleck in FS Fischer 113.
Armbrüster, Beteiligung 285 ff.
Breuer, MittRhNotK 1988, 83; Schaub, DStR 1995, 1638, FN 51.
118
recht soll verhindern, dass ein Beschluss gegen den Willen des Treugebers gefasst wird.
Ob damit bloß ein schuldrechtlicher Anspruch auf Mitbestimmung in der Gesellschaft
oder ein Stimmrecht gleich einem Gesellschafter gemeint ist, lässt er offen, weil in der
praktischen Konsequenz die Unterscheidung ohne Folgen bleibe.
(d) Erweiterte Einzelzuordnung nach Armbrüster
Armbrüster824 spricht sich für eine erweiterte Einzelzuordnung von Rechten und Pflichten im Verhältnis zum Treugeber aus. Dabei geht er in zwei Schritten vor: Zuerst ermittelt er anhand klassischer Methoden der Auslegung vertraglicher und gesetzlicher Regelungen, welche Rechtsposition dem Treugeber konkret zusteht. Danach prüft er, inwieweit diese Rechte und Pflichten aufgrund von Korrelationserwägungen zu ergänzen
sind. Korrelationen definiert er als Verbindungen zwischen den einem Verbandsmitglied zugeordneten Rechtspositionen, die nicht bloß isoliert nebeneinander bestehen.
Um seine Ansicht zu verdeutlichen, versucht Armbrüster verschiedene Korrelationen zu
ermitteln. So folge aus dem Haftungsrisiko eines Gesellschafters, dass dieser einen Anspruch auf jene Informationen habe, die zur Beurteilung dieses Risikos erforderlich
sind. Die Einwirkungsmacht des Gesellschafters wiederum sei wesentlicher Anknüpfungspunkt für die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Je umfassender die Einwirkungsmacht, umso weiter würden die mit ihm korrelierenden Ausprägungen der
Treuepflicht reichen. Daher liege eine Korrelation zwischen dem Informationsrecht und
der Geheimhaltungspflicht ebenso vor wie zwischen der vom Informationsrecht begleiteten Einwirkungsmacht auf die Geschäftsführung und einem Wettbewerbsverbot. Sofern der Treugeber daher gesellschaftsrechtliche Positionen in der Gesellschaft innehabe, unabhängig ob aufgrund analoger Anwendung gesetzlicher Regelungen oder vertraglicher Vereinbarung, so komme deren Ergänzung durch die jeweils korrelierenden
Rechte und Pflichten in Betracht.
Allerdings räumt Armbrüster ein, dass die Ergänzung von Rechten und Pflichten des
Treugebers aufgrund von Korrelationen im Hinblick auf die Regelungsautonomie der
Gesellschaft problematisch sei. Als Beispiel nennt er die vertraglich übernommene unmittelbare Haftung des Treugebers für die Erbringung der Einlage gegenüber der Gesellschaft. Hier stelle sich die Frage, ob der Treugeber damit zugleich die korrelierenden
Informationsrechte erlangen würde. Dies würde nämlich zu einem Eingriff in die Rege-
824
Armbrüster, Beteiligung 198 ff; ders, GmbHR 2001, 1021 ff.
119
lungsautonomie der Gesellschaft führen, der jedenfalls einer Rechtfertigung bedürfe.
Unproblematisch sei demgegenüber jener Fall, in dem der Treugeber sich einem Wettbewerbsverbot unterwirft. Dabei handle es sich nämlich um ein einseitiges Korrelat,
weil das Wettbewerbsverbot aus der Beteiligung folge und nicht umgekehrt. Ein Widerspruch zur Regelungsautonomie sei in diesem Fall nicht zu befürchten.
(e) Stellungnahme
Entgegen Tebbens Ansicht will Ulmer mit seinem Modell dem Treugeber keine dingliche Rechtsstellung in der Gesellschaft verschaffen. Vielmehr geht es darum, im Rahmen der Gestaltungsfreiheit des GmbH-Innenrechts dem Treugeber eine gesellschaftsrechtliche Position zuzuerkennen. Das zeigt sich besonders darin, dass er in seinen Ausführungen stets dieses Konstrukt mit der Privatautonomie der Gesellschafter rechtfertigt
und eine Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern und dem Treugeber für erforderlich hält.825 Außerdem spricht Ulmer von einer Doppelzuständigkeit mit quasi dinglicher Wirkung.826 Hätte er eine sachenrechtliche Konzeption angestrebt, wäre das Wort
„quasi“ nicht nur überflüssig, sondern auch fehl am Platz. Diese Auslegung unterstützen
auch die neueren Beiträge Ulmers zu diesem Thema in diversen Kommentaren. So
spreche man dann von einer qualifizierten Treuhand, wenn dem Treugeber ohne formale
Gesellschafterstellung eigene Mitspracherechte im Innenverhältnis eingeräumt und
dadurch dessen Mitberechtigung im Innenverhältnis begründet werde. Auch der Hinweis, die Rechtsstellung des Treugebers beziehe sich nur auf das Innenverhältnis, zeigt,
dass keine sachenrechtliche Position gemeint ist.827 Insoweit besteht also kein Problem
im Hinblick auf den numerus clausus der Sachenrechte.
Stattdessen ist daher zu fragen, inwieweit der Mitberechtigung am Geschäftsanteil aufgrund der Schranken der Gestaltungsfreiheit Grenzen gesetzt sind.828 Als solche kommen zwingende Normen ebenso in Betracht wie ungeschriebene Prinzipien des Gesellschaftsrechts.829 Ersteres scheint in diesem Zusammenhang keine Probleme zu bereiten,
825
826
827
828
829
Siehe die Nachweise in FN 772.
Ulmer in FS Odersky 889.
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 60a.
Vgl die Fragestellung von Gruber, Treuhandbeteiligung 182.
Wicke in MünchKomm GmbHG I § 3 Rz 149 ff; Liebscher in MünchKomm GmbHG II § 45 Rz 57;
Hommelhoff, Gestaltungsfreiheit im GmbH-Recht, ZGR (Sonderheft 13) 1998, 36 (40 ff); Zöllner in
Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 45 Rz 7.
120
zumal das GmbHG überwiegend dispositive Normen enthält.830 Anderes gilt dagegen
für ungeschriebene Prinzipien wie die Verbandssouveränität831, wobei fraglich ist, ob
diese tatsächlich die Privatautonomie begrenzt. Das würde eine Überordnung der Gesellschaft gegenüber ihren Mitgliedern bedeuten. Stattdessen sollte das Mitglied als Teil
sowie als Element des Verbandes gesehen werden.832 Zudem kann das Abspaltungsverbot der Begründung einer qualifizierten Treuhand entgegenstehen. Zwar meint Ulmer,
das Abspaltungsverbot wäre nicht betroffen, weil der Treugeber als Verbandsmitglied
zu betrachten sei. Doch kann dieses auch so weit reichen, dass es die Einbeziehung des
Treugebers verbietet, weil damit eine Abspaltung von Mitverwaltungsrechten einhergeht. Da die Geltung des Abspaltungsverbots in der Literatur zum Teil mit der Verbandssouveränität begründet wird, ist im Folgenden nur auf Ersteres einzugehen.
Für die Zulässigkeit, Treuhandverhältnisse vom Anwendungsbereich des Abspaltungsverbots auszunehmen, spricht der Interessengleichklang zwischen Gesellschaft und
Treugeber oder, so wie die Mindermeinung es überwiegend formuliert, das wirtschaftliche Eigentum des Treugebers. Dieses Argument kann sowohl gegenüber der den institutionellen als auch gegenüber jener den materiellen Ansatz vertretenden Literatur ins
Treffen geführt werden, die letztendlich einen Fremdeinfluss unterbinden will. Denn
einerseits wird mit der Abspaltung erreicht, dass der eigentliche, also wirtschaftliche
Träger des Geschäftsanteils die Mitverwaltungsrechte ausübt. Andererseits ist kein
nachteiliger Dritteinfluss833 zu befürchten, weil Treugeber und Gesellschafter in einem
„Boot sitzen“.834 Der Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaft trifft den Treugeber in
gleicher Weise wie die Gesellschafter.835 In diesem Sinne stellt auch Reuter836 fest, dass
ein Fremdeinfluss dann unproblematisch sei, wenn die Nachteile daraus in die Sphäre
des Hintermannes „weitertransportiert“ würden. Entscheidungsmacht und Verantwortung fallen gerade dann zusammen, wenn der Treugeber das Stimmrecht ausübt. Dar830
831
832
833
834
835
836
Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 4 Rz 19; Wicke in MünchKomm GmbHG I § 3 Rz 148;
Hueck/Fastrich in Baum/Hueck, GmbHG19 Einl Rz 4.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 45 Rz 10; siehe die Nachweise in FN 829; vgl
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 35 Rz 46.
Vgl Coing, Das Privatrecht und die Probleme der Ordnung des Verbandswesens, in FS Flume I
(1978) 429 (436 f); Lutter, Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84 (94 ff).
Bei der qualifizierten Treuhand ist freilich fraglich, ob der Treugeber überhaupt als Dritter zu verstehen ist. Vielmehr soll der Treugeber zu einem quasi-Gesellschafter werden, weshalb ein Dritteinfluss
nicht zu befürchten ist.
Priester in FS Werner 673; BayObLG 21.11.1985 - Breg 3 Z 146/85 GmbHR 1986, 87 = WM 1986,
226.
Vgl Armbrüster, Beteiligung 288; Gruber, Treuhandbeteiligung 165; Herfs, Einwirkung 104.
Reuter, ZGR 1978, 641.
121
über hinaus erscheint es widersprüchlich, einen Fremdeinfluss mittels Abspaltung zu
problematisieren, dagegen aber jenen durch Stimmbindungen einhellig zuzulassen.837
Auch der Hinweis Koppensteiner/Rüfflers838, die Satzung könne Gesellschafterkompetenzen auf Beiräte übertragen, selbst wenn diese dominierendem Fremdeinfluss unterliegen, ist beachtlich. Sofern nämlich ein Aufsichtsrat fehlt, können dem Beirat im
Rahmen des zwingenden Rechts Kompetenzen in grundsätzlich beliebigem Umfang
zugewiesen werden. Als Beispiele werden Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern sowie Auskunfts- und Einsichtsrechte ebenso wie die Prokuristenbestellung
genannt.839 Daraus folge, dass Dritten Zustimmungsbefugnisse zu Beschlüssen der Generalversammlung in der Satzung eingeräumt werden können.840 Dadurch würden diese
die Stellung eines Gesellschaftsorgans einnehmen. Dieses Ergebnis sei auch mit der
Verbandssouveränität vereinbar, weil die Gesellschafter Beiratsmitglieder zumindest
aus wichtigem Grund abberufen können und der Satzungsinhalt ihrer alleinigen Disposition unterliegt.841 Dieser Ansicht folgend kann dem Treugeber daher jedenfalls das
Zustimmungsrecht zu Beschlüssen eingeräumt werden. Es ist kein Grund ersichtlich,
warum ein Dritter als Beiratsmitglied Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können soll,
außerhalb einer Organstellung aber nicht.842 Das Ergebnis wäre in beiden Fällen
schließlich das Gleiche. Allerdings sollten die Rechte des Treugebers nicht auf das Zustimmungsrecht beschränkt sein. Vielmehr sollten dem Treugeber zumindest jene Rechte gewährt werden, die dem Beirat zukommen können. Ob der Treugeber aber dadurch
zum Organ der Gesellschaft wird, wie Koppensteiner/Rüffler meinen, ist fraglich. Da
dem Treugeber auch ad personam Rechte zugestanden werden können, ist dies zu verneinen.
Im Hinblick auf die den formellen Ansatz befürwortende Literatur ist mit Gruber843 zu
fragen, worin die Natur von Verwaltungsrechten besteht. Da die Mitgliedschaft als
Bündel von Rechten und Pflichten844 jedenfalls eine schuldrechtliche Position gegen-
837
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840
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843
844
Gruber, Treuhandbeteiligung 163; Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 31; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 24.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 35 Rz 46, 55; vgl auch Teubner, Der Beirat zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung – Zu den Schranken der Beiratsverfassung in der GmbH,
ZGR 1986, 565.
Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 35 Rz 123; differenzierend Teubner, ZGR 1986, 573 ff.
So auch Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 35 Rz 111.
Ebenso Teubner, ZGR 1986, 567 ff.
Vgl dazu aber Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 14 Rz 42.
Gruber, Treuhandbeteiligung 161.
Siehe Nachweise in FN 208.
122
über der Gesellschaft begründet845, können auch die einzelnen Mitverwaltungsrechte
nur schuldrechtlicher Natur sein. Der Vergleich mit dinglichen Rechten schlägt dann
aber fehl, wie Gruber zutreffend ausführt, weil diese von Typenzwang und zwingenden
Inhalts geprägt sind. Schuldrechte dagegen unterliegen der Gestaltungsfreiheit846, weshalb sie einer Abspaltung zugänglich sind. Es besteht zudem keine Gefahr für die Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, weil zum einen das Mitverwaltungsrecht an die Mitgliedschaft akzessorisch gebunden ist und es auch nach der Abspaltung bleibt.847 Zum
anderen ist eine dauerhafte und damit völlige Trennung beider nicht zu befürchten, weil
das Treuhandverhältnis jederzeit beidseits gekündigt werden kann, woraufhin das Mitverwaltungsrecht mit der Mitgliedschaft wieder zusammen fällt.848 Eine andere Vereinbarung wäre jedenfalls mit dem Abspaltungsverbot nicht zu vereinbaren und damit unwirksam. Für Treuhandverhältnisse folgt daraus, dass sie vom Abspaltungsverbot ausgenommen sind. Keines der von der hM vorgebrachten Argumente konnte vom Gegenteil überzeugen. Damit steht weder das Abspaltungsverbot noch die Verbandssouveränität der qualifizierten Treuhand entgegen.
Schließlich ist auch die Zulässigkeit des Ulmerschen Modells unter dem Aspekt des
Gläubiger- und Gesellschafterschutzes zu prüfen. Gläubiger haben durch den Hinzutritt
einer weiteren Person in das Gesellschaftsverhältnis keinen Nachteil zu befürchten.
Denn der Treuhänder haftet weiterhin für seine Einlagepflicht ganz unabhängig davon,
dass er Mitverwaltungsrechte abtritt.849 Nach Ansicht des BGH soll der Treugeber sogar
zusätzlich für die Kapitalaufbringung und -erhaltung einstehen.850 Ihnen steht jedenfalls
die Pfändung des Freistellungsanspruchs offen. Sollte es aber dennoch zu einer Kaduzierung nach den §§ 66 ff GmbHG und anschließend zu einer Verwertung des Geschäftsanteils kommen, weil der Treuhänder seiner Einlagenpflicht nicht nachkommt,
fallen die abgespaltenen Mitverwaltungsrechte zugunsten des Treugebers mit dem Geschäftsanteil zusammen. Mit Ende der Mitgliedschaft erlischt nämlich auch das Treuhandverhältnis und damit die Abtretungsvereinbarung.851 Eine die Gläubigerinteressen
nachteilige Abrede wie sie § 71 GmbHG verhindern will852, liegt daher nicht vor.
845
846
847
848
849
850
851
852
Lutter, AcP 180 (1980), 97 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 548.
Vgl auch Lutter, AcP 180 (1980), 94 ff.
Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 31, 35.
Siehe FN 806; BGH 11.10.1976 - II ZR 119/75 BB 1977, 10 = DB 1976, 2295 = WM 1976, 1247.
Fleck in FS Fischer 121.
Siehe Nachweise in FN 705.
Siehe dazu II.B.2.b)(1).
Vgl Schopper in Straube (Hrsg), GmbHG § 71 Rz 6.
123
Die Gesellschafter dagegen müssen sich bei der qualifizierten Treuhand mit einem neuen Verbandsmitglied auseinandersetzen. Damit werden sie nicht in jedem Fall einverstanden sein. Hier ist ein Blick auf die Diskussion zum Zustimmungserfordernis bei
Abspaltung von Mitverwaltungsrechten hilfreich. Dieses wird davon abhängig gemacht,
ob eine Vinkulierungsklausel in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wurde. Sollte
das der Fall sein, so sei auch die Abspaltung von Mitverwaltungsrechten zustimmungspflichtig.853 Sind die Geschäftsanteile frei übertragbar, wird die Situation unterschiedlich beurteilt. Nach einem Teil der Literatur854 sei die Abspaltung ohne Zustimmung
zulässig, während ein anderer Teil855 auch hier einen positiven Gesellschafterbeschluss
für erforderlich hält. Überzeugender ist letztere Ansicht, denn ein Größenschluss wäre
hier verfehlt. Die Abspaltung von Mitverwaltungsrechten ist nicht als ein Minus gegenüber der Übertragung des Geschäftsanteils zu verstehen. Vielmehr werden Mitgliedschaft und Mitverwaltungsrechte auf zwei verschiedene Personen aufgeteilt.856 Man
muss auch bedenken, dass neben Mitverwaltungsrechten auch gewisse Nebenbefugnisse
übergehen können. So stehen dem Treugeber im Zweifel neben dem Stimmrecht auch
das Recht auf Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und der Informationsanspruch zu.857 Wenn daher die Abspaltung von Mitverwaltungsrechten der Zustimmung
bedarf, kann nichts anderes für die qualifizierte Treuhand gelten. Da die Gesellschafter
in ihrer Rechtsstellung wesentlich betroffen sein können, ist der Beschluss mit der Zustimmung aller Gesellschafter zu fassen.858
Neben einem positiven Beschluss über die Aufnahme des Treugebers in den Gesellschaftsverband ist eine Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern und dem Treugeber
erforderlich.859 In diesem ist im Interesse der Rechtssicherheit möglichst genau zu regeln, wie die einzelnen Mitverwaltungsrechte zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder aufgeteilt werden.860 In den Kernbereich der Mitgliedschaft fallende Mitverwaltungsrechte sind von der Aufteilung nicht ausgeschlossen.861 Im Zweifel ist das betref853
854
855
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859
860
861
Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 34; Fleck in FS Fischer 120; Koppensteiner/Gruber in
Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 26.
Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 34.
Fleck in FS Fischer 120; Armbrüster, Beteiligung 290 f; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47
Rz 21; vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 343; Jansen, Stimmrechtsausschluss 43.
Armbrüster, Beteiligung 283, 290 f.
Teichmann, Gestaltungsfreiheit 222; Fleck in FS Fischer 122; Armbrüster, Beteiligung 283.
Ulmer in FS Odersky 890, 894; vgl für das Abspaltungsverbot Armbrüster, Beteiligung 290 f; für
einfache Mehrheit Fleck in FS Fischer 120.
Gruber, Treuhandbeteiligung 179 f; Tebben, Unterbeteiligung 141 f.
Fleck in FS Fischer 122; vgl dagegen Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 49.
Vgl Fleck in FS Fischer 127.
124
fende Recht dem Treuhänder als Gesellschafter zuzuordnen.862 Der Vertrag ist wie bei
der Abspaltung schriftlich863 abzuschließen. Will man die Rechtsstellung des Treugebers dagegen statutarisch verfestigen, sei nach Ulmer die Einhaltung der Notariatsaktsform erforderlich, aber auch ausreichend. Im Interesse des Treugebers, gegenüber Dritten verdeckt zu bleiben, sei es nämlich zulässig, die qualifizierte Treuhand im Zuge
einer notariellen Anteilsabtretung oder einer ihr funktional entsprechenden Treuhandabrede zu begründen.864
Nachdem der Treugeber wirksam zum quasi-Gesellschafter erhoben wurde, wird dieser,
wie Ulmer ausführt, auch zum Träger der Mitgliedschaftspflichten, die ihm entweder
übertragen wurden oder mit den ihm zugestandenen Rechten korrelieren.865 Darin erblickt Armbrüster866 aber einen Wertungswiderspruch dahingehend, dass der Treugeber
nach Ulmers Modell nur bei Zustimmung der Gesellschaft den Mitgliedschaftspflichten,
vornehmlich der Treuepflicht, ohne Zustimmung dagegen nur den allgemein für Dritte
geltenden Pflichten unterliege. In beiden Fällen sei die Gesellschaft aber schutzwürdig.
Daher lehnt er die Anknüpfung an die Zustimmung der Gesellschaft für die Erstreckung
von Mitgliedschaftspflichten ab. Dem ist zuzustimmen. Zwar bewirkt die qualifizierte
Treuhand, dass die Mitgliedschaftspflichten auf den Treugeber aufgrund der Vereinbarung erstreckt werden. Daraus sollte man aber nicht den Umkehrschluss ziehen, dass in
allen anderen Fällen der Treugeber einem Dritten gleichzustellen ist. Vielmehr ist dann
anhand jeder einzelnen Pflicht zu prüfen, ob diese auf den Treugeber zu erstrecken ist.
Die Zustimmung der Gesellschaft zur Begründung der qualifizierten Treuhand ist daher
nur ein Anhaltspunkt.
Nicht in jedem Fall wird der Treugeber aber eine quasi-Gesellschafterstellung einnehmen wollen. Er kann auch bloß an einzelnen Mitverwaltungsrechten interessiert sein.
Diese können unter den oben aufgestellten Voraussetzungen von der Mitgliedschaft des
Treuhänders abgespalten werden oder ihm eigens, originär eingeräumt werden. Dafür
sprechen die gleichen Gründe wie bei der Abspaltung von Mitverwaltungsrechten, weil
beide letztlich zum gleichen Ergebnis führen, nämlich dass jemand Rechte ausüben
kann ohne formell Gesellschafter zu sein. Dieses Ergebnis ist auch damit vereinbar, dass
862
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865
866
Gruber, Treuhandbeteiligung 195.
Das folgt aus § 39 Abs 3 GmbHG, § 47 Abs 3 dGmbHG; siehe Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 26; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 21.
Ulmer, ZHR 156 (1992), 390 f.
Ulmer in FS Odersky 890; Gruber, Treuhandbeteiligung 188 ff.
Armbrüster, Beteiligung 353.
125
dem Treugeber ein doppelter Einfluss zukommt, einerseits durch sein eigenes Stimmrecht, andererseits durch sein Weisungsrecht gegenüber dem Treuhänder. Ein Gesellschafter kann nämlich zugleich Treugeber eines anderen Gesellschafters sein, was somit
zum gleichen Ergebnis führt. Zudem vereinbaren Gesellschafter oft untereinander
Stimmbindungen, so dass ein Gesellschafter Einfluss auf mehrere Stimmrechte ausüben
kann. Für die Begründung einzelner Rechte gilt das gleiche wie bei deren Abspaltung.
Es bedarf der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter867 und einer Vereinbarung in einfacher Schriftform.868, 869
(4) Offenlegungspflicht des Treuhandverhältnisses
gegenüber der Gesellschaft
Die verschiedenen Formen, wie man den Treugeber in das Gesellschaftsverhältnis einbeziehen kann, zeigen, dass der Offenlegung des Treuhandverhältnisses eine gewisse
Bedeutung zukommt. So ist sie notwendige Voraussetzung dafür, dass überhaupt Rechte zugunsten des Treugebers in Betracht kommen.870 Eine Einbeziehung des Treugebers
in das Gesellschaftsverhältnis wird freilich durch die Offenlegung allein nicht bewirkt.871 Auch eine Vinkulierungsklausel im Gesellschaftsvertrag kann verlangen, dass
eine mittelbare Beteiligung aufgedeckt wird.872 Darüber hinaus wird allerdings eine
allgemeine Offenlegungspflicht des Treuhänders abgelehnt. Vielmehr müsse für den
Einzelfall gefragt werden, ob schutzwürdige Interessen der Gesellschaft oder der Gesellschafter die Kenntnis von Treuhandverhältnissen erfordern.873 Ein solches wird be867
868
869
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872
873
Für qualifizierte Mehrheit Armbrüster, Beteiligung 290 f; für einfache Mehrheit Fleck in FS Fischer
120.
Das folgt auch hier aus § 39 Abs 3 GmbHG, § 47 Abs 3 dGmbHG; vgl Koppensteiner/Gruber in
Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 26; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 21;
für Notariatsaktspflicht Fleck in FS Fischer 123.
Sollen diese Rechte dagegen statutarischen Charakter aufweisen, ist zusätzlich eine Satzungsänderung vorzunehmen. Siehe dazu III.B.1.b)(2)(b).
Vgl Ulmer in FS Odersky 894, wonach die Eingehung der qualifizierten Treuhand entsprechend § 16
Abs 1 dGmbHG bei der GmbH angemeldet werden müsse, um ihr gegenüber Wirksamkeit zu entfalten.
Vgl OGH 24.6.1986, 5 Ob 516/86 RdW 1986, 336 = ÖBA 1987, 55 (Apathy); 3.12.1986,
3 Ob 519/86 ÖBA 1993, 1000 = HS 16.524; 12.9.1991, 8 Ob 19/91 RdW 1992, 11 = GesRZ 1992,
130 = ecolex 1992, 27.
OLG Hamburg 30.4.1993 - 11 W 13/93 GmbHR 1993, 507 = DStR 1993, 808 = DB 1993, 1081 =
BB 1993, 1030 = ZIP 1993, 829; Winter/Löbbe, GmbHG I § 15 Rz 203; Winter/Seibt in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15 Rz 229; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 15 Rz 112; Ebbing in Michalski, GmbHG I2 § 15 Rz 216; Kraus in MünchHdb GesR III3 § 26 Rz 22; Reichert/Weller in MünchKomm § 15 Rz 228; Armbrüster, Beteiligung 372.
Armbrüster, Beteiligung 372 ff; Gruber, Treuhandbeteiligung 58 ff; Eden, Treuhandschaft2, 46;
Kümmerlein, Verwaltungstreuhand 35; Beuthien, ZGR 1974, 46; aA Weber, Vormitgliedschaftliche
126
sonders dann angenommen, wenn der Treugeber Konkurrent der Gesellschaft874 oder
ein Stimmverbot875 in seiner Person begründet ist. Auch bei Strohmanngründungen sei
ein Interesse der Gesellschafter daran, wer neben ihnen materiell beteiligt ist, anzuerkennen.876 Diese Ansicht ist aber abzulehnen, denn es wäre nicht sachgerecht, bei
Gründung der Gesellschaft schützenswerte Interessen der Gesellschafter anzuerkennen,
dagegen bei aufrechter Gesellschaft eingegangene Treuhandverhältnisse außen vor zu
lassen. Es würde vielmehr darauf hinauslaufen, dass immer eine Offenlegungspflicht
besteht. Man könnte den Gesellschaftern nämlich stets unterstellen, Interesse an der
Kenntnis über materiell an der Gesellschaft Beteiligte zu haben. Auch sonst spricht
nichts dafür, Strohmanngründungen generell offenzulegen. Gruber877 hat zutreffende
Argumente dafür geliefert, warum die Gesellschafter in diesen Fällen nicht schlechter
gestellt sind. Der Treuhänder hafte nämlich weiterhin als Gesellschafter für die Ausfallshaftung. Zudem trete, vorausgesetzt der Treugeber habe für Kapitalaufbringung und
-erhaltung einzustehen, dieser als Haftungssubjekt neben den Treuhänder. Nur wenn
besondere Umstände hinzukommen, könne im Einzelfall eine Offenlegungspflicht entstehen. So in dem Falle, dass der Treuhänder deshalb eingesetzt wird, um den Eindruck
hoher Bonität und damit einen Vertrauenstatbestand zu schaffen.
Daher ist stets für den Einzelfall zu prüfen, ob der Treuhänder aufgrund schützenswerter
Interessen der Gesellschafter das Treuhandverhältnis offenlegen muss. Ein solches will
Gruber878 anhand des hypothetischen Parteiwillens eruieren: Hätten die Gesellschafter
trotz freier Übertragbarkeit der Geschäftsanteile bei Kenntnis von bestimmten Treuhandbeteiligungen ihre Offenlegung vereinbart? Mag darin auch ein Indiz für ein Gesellschafterinteresse liegen, so kommt es weniger darauf an, was die Gesellschafter vereinbart hätten, sondern vielmehr ob ihre Interessen tatsächlich betroffen sind. Es muss
sich jedenfalls um eine konkrete Gefahr handeln. Die Gesellschafter können sich nämlich schwer generell einem Außeneinfluss entziehen. Ein solcher gehört zum allgemeinen Geschäftsrisiko, weshalb lediglich abstrakte Gefahren nicht zu einer Offenlegungs-
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878
Treubindungen (1999) 81 f, wonach die Treuepflicht die Aufdeckung des Treuhandverhältnisses erfordere.
Armbrüster, Beteiligung 374; Eden, Treuhandschaft2, 46; Kümmerlein, Verwaltungstreuhand 35;
Beuthien, ZGR 1974, 46.
OLG Hamburg 30.4.1993 - 11 W 13/93 GmbHR 1993, 507 = DStR 1993, 808 = DB 1993, 1081 =
BB 1993, 1030 = ZIP 1993, 829; Armbrüster, Beteiligung 374.
OLG Hamburg 30.4.1993 - 11 W 13/93 GmbHR 1993, 507 = DStR 1993, 808 = DB 1993, 1081 =
BB 1993, 1030 = ZIP 1993, 829.
Gruber, Treuhandbeteiligung 59 f.
Gruber, Treuhandbeteiligung 59.
127
pflicht führen.879 Ein wichtiger Faktor ist in diesem Zusammenhang die Struktur der
Gesellschaft.880 Je personalistischer sie ausgestaltet ist, desto eher werden Gesellschafterinteressen berührt sein.881 In diesem Fall kann daher das Interesse an der Identität des
Treugebers größer sein als die bloße Kenntnis über die Existenz eines Treuhandverhältnisses. Das gilt nicht nur dann, wenn der Treugeber Konkurrent ist, sondern auch, wenn
ein auf Basis einer gesellschaftsvertraglichen Ausschlussklausel zuvor ausgeschlossener
Gesellschafter sich erneut, diesmal verdeckt, an der Gesellschaft beteiligen will. Die
Offenlegungspflicht umfasst idR nicht nur das Treuhandverhältnis selbst, sondern auch
die Person des Treugebers.882 Ein Verstoß dagegen führt zu einer Verletzung der Treuepflicht, was einen wichtigen Grund zum Ausschluss des Treuhänders darstellen kann883,
sofern die Satzung einen solchen Ausschluss zulässt.884 Darüber hinaus kommen Schadenersatzansprüche der Gesellschafter in Betracht.885
2. Rechte und Pflichten des Treugebers im Beteiligungsverhältnis
a) Rechte des Treugebers gegenüber der Gesellschaft
(1) Vermögensrechte
Der Treugeber kann zwar aufgrund seines Herausgabeanspruchs vom Treuhänder verlangen, dass dieser ihm den ausgeschütteten Gewinn und einen etwaigen Liquidations-
879
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881
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885
Vgl Armbrüster, Beteiligung 372 ff.
Vgl OGH 22.11.1988, 5 Ob 626/88 JBl 1989, 253 = NZ 1990, 35 = wbl 1989, 95; RIS-Justiz
RS0026106; RS0060175; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 9, 20; Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG § 61 Rz 39 f; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 359.
OGH 22.11.1988, 5 Ob 626/88 JBl 1989, 253 = NZ 1990, 35 = wbl 1989, 95; 10.4.2008,
6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 = RdW 2008, 520 = NZ 2008, 281 =
AnwBl 2009, 51 = HS 39.067 = HS 39.075; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 359; Tebben, Unterbeteiligung 378.
Armbrüster, Beteiligung 374.
Vgl Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 Anh § 34 Rz 3; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG II Anh § 34 Rz 12; Armbrüster, Beteiligung 374.
Nach ständiger Rechtsprechung können die Gesellschafter ohne entsprechende Satzungsregelung
nicht aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden (OGH 22.2.1996, 6 Ob 657/95 SZ 69/37 =
wbl 1996, 288 = RdW 1996, 527 = ecolex 1996, 757; 17.10.2006, 1 Ob 135/06v RdW 2007, 282 =
ecolex 2007, 263 [Reich-Rohrwig] = NZ 2007, G 47; 14.9.2011, 6 Ob 80/11z ecolex 2012, 145 =
GES 2011, 438 = wbl 2012, 289 = RdW 2012, 85 = GesRZ 2012, 129 = NZ 2012, 90). Anders dagegen die überwiegende Literatur, die einen Ausschluss aus wichtigem Grund ohne Satzungsregelung
für zulässig hält (Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 71 Rz 13; Rauter in Straube [Hrsg],
GmbHG § 75 Rz 131 jeweils mwN; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 680 f).
Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 21; Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG § 61
Rz 42.
128
erlös überträgt.886 Dabei läuft er aber Gefahr, dass der Treuhänder verspätet leistet oder
überhaupt nicht, weil zuvor das Treuhändervermögen verfallen ist887 oder Gläubiger
darauf zugegriffen888 haben. Es ist daher vorteilhafter für ihn, diese Vermögensansprüche unmittelbar gegenüber der Gesellschaft geltend zu machen. Eine Möglichkeit dies
zu erreichen, besteht darin, dass der Treuhänder zuvor den Anspruch auf Gewinnausschüttung und jenen auf den Liquidationserlös an den Treugeber abtritt.889 Anders als
Mitverwaltungsrechte sind Vermögensrechte unabhängig von der Mitgliedschaft übertragbar.890 Das betrifft nicht nur den bereits entstandenen Gewinnanspruch, sondern
auch einen zukünftigen.891 Im letzteren Fall erwirbt der Treugeber originär die Forderung im Zeitpunkt ihrer Entstehung ohne Zwischenerwerb des Treuhänders.892
Nach Gruber893 soll der Treugeber auch dann berechtigt sein, Vermögensrechte unmittelbar geltend zu machen, wenn die Abtretung nicht ausdrücklich vereinbart wurde. Die
Treuhandvereinbarung soll nämlich im Zweifel eine Abtretungsvereinbarung beinhalten. Daher trete der Treuhänder seine vermögensrechtlichen Ansprüche aus der Beteiligung mangels gegenteiliger Vereinbarung mit der Treuhandvereinbarung an den Treugeber ab. Das gelte sowohl für die qualifizierte als auch für die verdeckte Treuhand. In
beiden Fällen spreche nämlich der beim Treugeber liegende ökonomische Interessenschwerpunkt für dieses Ergebnis. Diese Ansicht ist zu bejahen, weil der Treugeber sich
886
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893
Siehe dazu oben III.A.1.a).
Eden, Treuhandschaft2, 56.
Blaurock, Unterbeteiligung 250; Armbrüster, Beteiligung 224.
Eden, Treuhandschaft2, 56; Tebben, Unterbeteiligung 280; Gruber, Treuhandbeteiligung 224; Armbrüster, Beteiligung 224; Blaurock, Unterbeteiligung 250; Reichert/Weller in MünchKomm
GmbHG I § 15 Rz 225, 234; Beuthien, ZGR 1974, 81; siehe die Nachweise in FN 781.
RG 16.4.1920 - II 396/19 RGZ 98, 318; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 35 Rz 13; Gruber, Treuhandbeteiligung 224; P. Bydlinski, Der Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, ÖJZ 1992, 85 (86);
Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 35 Rz 23; Ekkenga in MünchKomm GmbHG I § 29 Rz 55,
118; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 29 Rz 49, 58; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7
§ 29 Rz 52; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter GmbHG I § 15 Rz 124; Müller in Ulmer/Habersack/Winter GmbHG II § 29 Rz 9; Verse in Scholz, GmbHG I11 § 29 Rz 78; Breuer,
MittRhNotK 1988, 87; Schaub, DStR 1995, 1637.
RG 16.4.1920 - II 396/19 RGZ 98, 318; Ekkenga in MünchKomm GmbHG I § 29 Rz 120; Ertl in
Rummel, ABGB II/33 § 1392 Rz 4; Heidinger in Schwimann, ABGB VI3 § 1393 Rz 39; Gruber,
Treuhandbeteiligung 224; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 29 Rz 58; Roth in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 29 Rz 52; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 15
Rz 124; Müller in Ulmer/Habersack/Winter GmbHG II § 29 Rz 9; Verse in Scholz, GmbHG I11 § 29
Rz 84.
RG 16.4.1920 - II 396/19 RGZ 98, 318; Ekkenga in MünchKomm GmbHG I § 29 Rz 120; Fastrich
in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 29 Rz 58; Winter/Löbbe in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I
§ 15 Rz 124; Müller in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 29 Rz 117; Verse in Scholz,
GmbHG I11 § 29 Rz 84; Lukas in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1392 Rz 10; Heidinger in
Schwimann, ABGB VI3 § 1393 Rz 39.
Gruber, Treuhandbeteiligung 224 f.
129
idR vorbehalten wollen wird, die Vermögensrechte unmittelbar geltend zu machen. Gerade die anfangs erwähnten Gefahren sprechen für eine solche Annahme. Fehlt daher
eine ausdrückliche Abtretungsvereinbarung und wurde auch nicht vereinbart, dass der
Treuhänder den Gewinn geltend zu machen habe, so stehen die Vermögensrechte im
Zweifel dem Treugeber zu. Die Gesellschaft kann aber, solange sie nicht von der Zession verständigt wurde, an den Treuhänder schuldbefreiend leisten. Mit dem Anspruch
auf den Gewinn ist nach dhM894 aber keineswegs das Recht verbunden, am Gewinnverteilungsbeschluss mitzuwirken.
Neben der Abtretung kann sich der Treugeber mit der Gesellschaft ausbedingen, dass er
neben dem Treuhänder den Gewinnanspruch geltend machen kann, so vor allem bei der
qualifizierten Treuhand. In diesem Fall wären der Treugeber und der Treuhänder Gesamtgläubiger der Vermögensrechte. Die Gesellschaft muss aber nur gegenüber einem
von ihnen dem Anspruch Folge leisten. Sollte der Treuhänder zuerst den Gewinn einfordern, kann der Treugeber nach Auszahlung seinen Herausgabeanspruch geltend machen, allerdings verbunden mit den anfangs beschriebenen Gefahren.895
(2) Recht auf Teilnahme an der Generalversammlung
Nach hM896 ist das Teilnahmerecht an der Generalversammlung Teil des Kernbereichs
der Mitgliedschaft und kann nicht abgetreten werden. Ein Teilnahmerecht des Treugebers komme daher wie allgemein für Dritte nur über eine Bevollmächtigung in Betracht.897 Dabei würde der Treugeber als Vertreter des Treuhänders an der Generalversammlung teilnehmen, während der Treuhänder davon ausgeschlossen bliebe.898 Dieses
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Ekkenga in MünchKomm GmbHG I § 29 Rz 55; Winter/Löbbe, GmbHG I § 15 Rz 126; Müller in
Ulmer/Habersack/Winter GmbHG II § 29 Rz 11; Verse in Scholz, GmbHG I11 § 29 Rz 84; Beuthien,
ZGR 1974, 81; Eden, Treuhandschaft2, 56; Schaub, DStR 1995, 1637; Tebben, Unterbeteiligung 280.
Zur Gesamtgläubigerschaft siehe Gamerith in Rummel, ABGB I3 § 892 Rz 1 ff; Apathy/Riedler in
Schwimann, ABGB IV3 § 892 Rz 1 ff; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 892 Rz 1 ff.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 48 Rz 13; Seibt in Scholz, GmbHG II11 § 48 Rz 18;
Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 48 Rz 3; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 48
Rz 30.
OLG Düsseldorf 14.5.1992 - 6 U 201/91 DB 1993, 527 = ZIP 1993, 265 = BB 1993, 524 =
NJW-RR 1992, 1452; Seibt in Scholz, GmbHG II11 § 48 Rz 14; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG II § 48 Rz 19; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 34 Rz 10; Enzinger in Straube (Hrsg),
GmbHG § 34 Rz 37; Werner, Präsenz anwaltlicher Berater in der Gesellschafterversammlung der
GmbH, GmbHR 2006, 871 (872).
OLG Düsseldorf 14.5.1992 - 6 U 201/91 DB 1993, 527 = ZIP 1993, 265 = BB 1993, 524 =
NJW-RR 1992, 1452; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 48 Rz 18; Seibt in Scholz,
GmbHG II11 § 48 Rz 24; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 48 Rz 4; Römermann in Mi-
130
Teilnahmerecht stehe dem Treugeber aber nicht als eigenes Recht zu. Vielmehr sei es
aus dem Mitgliedschaftsrecht des Treuhänders abgeleitet.899 Der Nachteil bei der Bevollmächtigung ist, dass der Treuhänder die Vollmacht jederzeit, sogar in der Generalversammlung widerrufen und damit sein Teilnahmerecht wieder aufleben lassen
kann.900 Darüber hinaus können Dritte mittels Satzungsregelung oder Mehrheitsbeschluss zur Generalversammlung zugelassen werden.901 Dadurch erlange sie aber kein
eigenes Teilnahmerecht wie ein Gesellschafter.902 Die Zulassung kann jederzeit entzogen werden, weshalb diese Variante für den Treugeber ebenso wenig interessant ist.
Zudem verlangt ein Teil der deutschen Literatur, dass ein Sachgrund für die Teilnahme
vorliegen müsse.903 Der Gesellschaftsvertrag habe nur die gemeinsame Zweckverfolgung durch die Gesellschafter vor Augen, weshalb der Personenkreis nur aufgrund
zweckmäßiger Gründe erweitert werden dürfe.
Daher soll in Fortführung der hier vertretenen Ansicht, dass Treuhandverhältnisse vom
Abspaltungsverbot ausgenommen sind, der Treuhänder das Teilnahmerecht auf den
Treugeber übertragen können.904 Denn es steht dem Treugeber frei, sich auch in den
Kernbereich fallende Mitverwaltungsrechte vorzubehalten.905 Eines solchen Vorbehalts
bedarf es dann nicht, wenn dem Treugeber Rechte in der Gesellschaft zustehen, deren
Ausübung die Teilnahme an der Generalversammlung voraussetzt. So erfordert das
899
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chalski, GmbHG II2 § 48 Rz 52; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 48 Rz 8; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 34 Rz 10; Seeling/Zwickel, Typische Fehlerquellen bei der Vorbereitung
und Durchführung der Gesellschafterversammlung der GmbH, DStR 2009, 1097 (1101);
aA H.M. Schmidt, Bevollmächtigte in der Gesellschafterversammlung der GmbH, GmbHR 1963,
145; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 34 Rz 37.
Seibt in Scholz, GmbHG II11 § 48 Rz 24; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 48 Rz 8.
OGH 28.4.1993, 6 Ob 9/93 SZ 66/56 = EvBl 1993/199 = RdW 1993, 242 = ecolex 1993, 605;
OLG Hamm 6.5.2003 - 27 U 131/02 NZG 2003, 926 = GmbHR 2003, 1211 = NJW-RR 2003, 1400;
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 48 Rz 18; Seibt in Scholz, GmbHG II11 § 48 Rz 24;
Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 48 Rz 53; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 48
Rz 4; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 34 Rz 10; vgl auch H.M. Schmidt, GmbHR 1963, 145; offen lassend, ob das Teilnahmerecht des Gesellschafters ruht, Werner, GmbHR 2006, 872.
OLG Düsseldorf 14.5.1992 - 6 U 201/91 DB 1993, 527 = ZIP 1993, 265 = BB 1993, 524 =
NJW-RR 1992, 1452; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 48 Rz 22; Seibt in Scholz,
GmbHG II11 § 48 Rz 25; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 48 Rz 8; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 48 Rz 71; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5
§ 48 Rz 10; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 48 Rz 12; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3
§ 34 Rz 11; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 34 Rz 40.
Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 48 Rz 12; Seibt in Scholz, GmbHG II11 § 48 Rz 24; Hüffer
in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 48 Rz 22.
Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 48 Rz 12; aA Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 48
Rz 71.
Vgl Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 32.
Siehe dazu III.B.1.b)(3)(e).
131
Recht, Beschlüsse der Generalversammlung anzufechten, die Teilnahme an dieser.906
Gleiches gilt auch für das Stimmrecht.907 Der Treugeber kann nur dann abstimmen,
wenn er an der Generalversammlung teilnimmt.908 Sofern der Treugeber dabei über ein
eigenes Stimmrecht und damit über ein eigenes Teilnahmerecht verfügt, bleibt das Teilnahmerecht des Treuhänders unberührt. Sowohl der Treuhänder als auch der Treugeber
können an der Generalversammlung teilnehmen, weil jeweils beide Träger eines Stimmrechts sind. Bei Abspaltung des Teilnahmerechts, sei es in Verbindung mit dem Stimmrecht oder isoliert, überträgt der Treuhänder sein Teilnahmerecht auf den Treugeber. Er
verliert insoweit sein eigenes Teilnahmerecht.909 Ob der Treuhänder dennoch an der
Generalversammlung teilnehmen darf, entscheiden die Gesellschafter.910 Im Zusammenhang mit der Bevollmächtigung zur Teilnahme meint Armbrüster911, die Zustimmung zur Begründung des Treuhandverhältnisses beinhalte nicht auch die Zustimmung
zur Teilnahme beider an der Generalversammlung. Denn die Treuhand führe typischerweise nicht zu einer Aufteilung der Interessen auf Treugeber und Treuhänder. Daher
dürfe die Gesellschaft davon ausgehen, dass das Teilnahmerecht einheitlich entweder
vom Treugeber oder vom Treuhänder wahrgenommen werde. Dem ist auch für die Abspaltung zu folgen, denn das Teilnahmerecht steht mit Abtretung nur dem Treugeber zu,
weshalb auch nur dieser an der Generalversammlung teilnehmen darf. Einem Teilnahmerecht des Treuhänders müssen die Gesellschafter eigens zustimmen.
Der Treugeber erlangt daher nicht nur nach den allgemeinen Regeln der Vollmacht das
Teilnahmerecht an der Generalversammlung, sondern auch mittels Abtretung oder in
Form eines zusätzlichen Teilnahmerechts. Die beiden zuletzt genannten Varianten weisen gegenüber der Vollmacht höhere Bestandskraft auf, weil das Teilnahmerecht nicht
jederzeit durch den Treuhänder entzogen werden kann.
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Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 46; Armbrüster, Beteiligung 307 f.
Seibt in Scholz, GmbHG II11 § 48 Rz 14; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff,
GmbHG5 § 48 Rz 10; Schilling in Hachenburg, GmbHG I7 § 14 Rz 32; Wolff in MünchHdb GesR
III3 § 39 Rz 63; erweiternd Armbrüster, Beteiligung 307 f; vgl auch Römermann in Michalski,
GmbHG II2 § 48 Rz 49; K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 64.
Vgl zur Stimmrechtsvollmacht Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 48 Rz 49; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 48 Rz 18.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 34 Rz 10.
Vgl zur Bevollmächtigung Seibt in Scholz, GmbHG II11 § 48 Rz 24; Zöllner in Baumbach/Hueck,
GmbHG20 § 48 Rz 8; Armbrüster, Beteiligung 308.
Armbrüster, Beteiligung 308.
132
(3) Stimmrecht bei der Beschlussfassung in der
Generalversammlung
(a) Unmittelbares Stimmrecht des Treugebers
(i) Stimmrechtsvollmacht
Nach § 39 Abs 3 GmbHG (§ 47 Abs 3 dGmbHG) ist es zulässig, dass sich Gesellschafter bei der Ausübung des Stimmrechts vertreten lassen.912 Da die Gesellschafter bei der
Wahl ihres Stellvertreters grundsätzlich frei913 sind, kommt auch eine Vollmacht an den
Treugeber in Betracht.914 Als Stellvertreter stimmt er im Namen des Treuhänders und
nicht im eigenen Namen ab. Denn das Stimmrecht steht trotz Vollmacht weiterhin dem
Treuhänder zu. Es tritt lediglich eine weitere Person hinzu, die das Stimmrecht auszuüben vermag.915 Nach hM916 ist es ohnehin unzulässig, die Vollmacht insofern zu gestalten, als dass nur der Bevollmächtigte und nicht der Gesellschafter das Stimmrecht
ausübe (sog verdrängende Stimmrechtsvollmacht). Ein Stimmrechtsverzicht des Treuhänders hat daher bloß schuldrechtliche Wirkung, sodass er jederzeit selbst seine Stimme in der Generalversammlung abgeben kann.917 Sofern der Treuhänder dabei anders
912
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917
Statt vieler Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 24 ff; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG II § 47 Rz 94 ff.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 28.
So auch die hM K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 64; Eden, Treuhandschaft2, 66;
Beuthien, ZGR 1974, 82; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 279; Schaub, DStR 1995, 1638;
Grage, RNotZ 2005, 262; Jansen, Stimmrechtsausschluss 42.
BGH 10.11.1951 - II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 = JZ 1952, 114.
OGH 28.4.1993, 6 Ob 9/93 SZ 66/56 = EvBl 1993, 848 = RdW 1993, 242 = ecolex 1993, 605; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 95; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47
Rz 82; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 48; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 28; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 60; Gellis/Feil,
GmbHG7 § 39 Rz 13; Schaub, DStR 1995, 1638; Grage, RNotZ 2005, 262; Beuthien, ZGR 1974,
82; Wiedemann, Übertragung 362; vgl H. Torggler, Zur Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen
II, GesRZ 1977, 112 (113); Kiefner/Friebel, Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung durch
den Vollmachtgeber trotz fortbestehender Bevollmächtigung eines Vertreters? NZG 2011, 887
(888).
OGH 26.4.1989, 1 Ob 529/89 GesRZ 1989, 223 = wbl 1989, 280 = RdW 1989, 328; 28.4.1993,
6 Ob 9/93 SZ 66/56 = EvBl 1993, 848 = RdW 1993, 242 = ecolex 1993, 605; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 437; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 82; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 50; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5
§ 47 Rz 48; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 60; Gellis/Feil, GmbHG7 § 39 Rz 13;
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 279; Grage, RNotZ 2005, 262; Schaub, DStR 1995,
1638; Armbrüster, Beteiligung 273.
133
abstimmt als der Treugeber, liegt ein Widerruf der Vollmacht vor.918 Auch hier läuft der
Treugeber ähnlich wie beim Teilnahmerecht Gefahr, dass der Treuhänder ihm seine
Vollmacht entzieht.919 Abhilfe könnte er sich dadurch verschaffen, dass er mit dem
Treuhänder den Widerruf ausschließt. Ob die Vereinbarung einer solchen unwiderruflichen Stimmrechtsvollmacht zulässig ist, wird unterschiedlich beurteilt920, für Treuhandverhältnisse aber überwiegend bejaht.921 Dafür wird zum Teil verlangt, dass der Bestand
der Stimmrechtsvollmacht an die Dauer des zugrundliegenden Treuhandverhältnisses
gekoppelt ist.922 Zum Teil argumentiert die Literatur mit der wirtschaftlichen Stellung
des Treugebers, weil die Diskrepanz zwischen rechtlichem und wirtschaftlichem Eigentum durch einen Widerrufsverzicht verringert werde.923 In jedem Fall soll dem Treuhänder aber trotz Widerrufsverzichts der Widerruf aus wichtigem Grund bleiben.924 Nur
dann, wenn der Widerrufsverzicht mit einem Stimmrechtsverzicht auf Seiten des Vollmachtgebers verbunden ist, soll nach hM925 eine unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht
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OGH 28.4.1993, 6 Ob 9/93 SZ 66/56 = EvBl 1993, 848 = RdW 1993, 242 = ecolex 1993, 605; Gellis/Feil, GmbHG7 § 39 Rz 13; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 95; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 437; aA Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 50.
Grage, RNotZ 2005, 262.
Vgl Kastner, ÖZW 1980, 6; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 83; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 95; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 61;
Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 24; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 31a;
Wiedemann, Übertragung 362 ff; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 279; Grage,
RNotZ 2005, 262.
BGH 11.10.1976 - II ZR 119/75 BB 1977, 10 = DB 1976, 2295 = WM 1976, 1247; Zöllner in
Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 50; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 83; Bayer in
Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 24; Kastner, ÖZW 1980, 6; Roth/Thöni in FS 100 Jahre
GmbH-Gesetz 279; Schaub, DStR 1995, 1638; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47
Rz 95; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 435; Flume, Juristische Person 207 f; Grage,
RNotZ 2005, 262; vgl Reuter, ZGR 1978, 641 f; Fleck in FS Fischer 115 ff; Eden, Treuhandschaft2, 67.
BGH 11.10.1976 - II ZR 119/75 BB 1977, 10 = DB 1976, 2295 = WM 1976, 1247; Zöllner in
Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 50; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 83; Bayer in
Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 24; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 279; Schaub,
DStR 1995, 1638; vgl Kritik Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 95; zum Pfandrecht H. Torggler, GesRZ 1977, 113.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 95; Römermann in Michalski, GmbHG II2
§ 47 Rz 435; Flume, Juristische Person 207 f; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 24;
vgl Reuter, ZGR 1978, 641 f; Fleck in FS Fischer 115 ff.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 28; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 61; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 48; K. Schmidt in Scholz,
GmbHG II11 § 47 Rz 83; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 432; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 24; Beuthien, ZGR 1974, 82; Grage, RNotZ 2005, 262.
BGH 11.10.1976 - II ZR 119/75 BB 1977, 10 = DB 1976, 2295 = WM 1976, 1247; 8.10.1953 II ZR 248/52 LM § 105 HGB Nr 6 = JR 1954, 59 (Weipert); 14.5.1956 - II ZR 229/54 BGHZ 20,
363 = NJW 1956, 1198; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 28; Enzinger in Straube (Hrsg),
GmbHG § 39 Rz 61; Tichy, Syndikatsverträge 128; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 343; Hüffer in
134
nichtig sein, weil sie in ihrer Wirkung einer Abspaltung des Stimmrechts gleichkomme.
Ihr ist dahingehend zuzustimmen, dass das Abspaltungsverbot auch Ersatzkonstruktionen wie die unwiderrufliche, verdrängende Stimmrechtsvollmacht erfasst.926 Sofern
man allerdings wie hier die Meinung vertritt, dass Treuhandverhältnisse vom Abspaltungsverbot ausgenommen sind, kann nichts anderes für die unwiderrufliche, verdrängende Stimmrechtsvollmacht gelten. Das Problem ist hier daher nicht das Abspaltungsverbot, sondern vielmehr die Tatsache, dass es zivilrechtlich nicht möglich ist, eine verdrängende Vollmacht zu vereinbaren.927 Der Treugeber kann sich daher zwar mit dem
Treuhänder ausbedingen, dass dieser sowohl auf sein Widerrufs- als auch auf sein
Stimmrecht verzichtet. In beiden Fällen wirkt der Verzicht aber, im Einklang mit der
hM928, bloß schuldrechtlich. Darüber hinaus wird diese Vereinbarung nicht durch den
Kernbereich der Mitgliedschaft zugunsten des Treuhänders begrenzt.929
(ii) Legitimationszession
Im Gegensatz zur Stimmrechtsvollmacht darf der Ermächtigte bei der Legitimationszession das Stimmrecht im eigenen Namen ausüben.930 Während somit der Treuhänder
926
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930
Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 95; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 83;
Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 50; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47
Rz 24; Beuthien, ZGR 1974, 82; Grage, RNotZ 2005, 262; Schaub, DStR 1995, 1638; Wiedemann,
Übertragung 362.
Vgl Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 95; Römermann in Michalski,
GmbHG II2 § 47 Rz 432; Fleck in FS Fischer 117.
Schauer, Verwalterbestellung und konkurrierendes Verwaltungshandeln von Miteigentümern,
wobl 1999, 384 (390); Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 48;
Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts II4, Das Rechtsgeschäft (1992) 884 f; Schramm in
MünchKomm BGB I6 § 167 Rz 114; Schilken in Staudinger, BGB I § 168 Rz 15; aA Gernhuber,
Die verdrängende Vollmacht, JZ 1995, 381 (382 ff); vgl auch OGH 28.4.1993, 6 Ob 9/93 SZ 66/56
= EvBl 1993/199 = RdW 1993, 242 = ecolex 1993, 605.
OGH 28.4.1993, 6 Ob 9/93 SZ 66/56 = EvBl 1993/199 = RdW 1993, 242 = ecolex 1993, 605; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 28; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 47 Rz 24; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 48.
Fleck in FS Fischer 127; Armbrüster, Beteiligung 273; aA K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47
Rz 82; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 279; Schaub, DStR 1995, 1638; Grage,
RNotZ 2005, 262. Siehe dazu III.B.1.b)(3)(e).
BayObLG 21.11.1985 - Breg 3 Z 146/85 GmbHR 1986, 87 = WM 1986, 226; OLG Hamburg 22.2.1989 - 11 W 14-16/89 GmbHR 1990, 42 = NJW 1989, 1865 = AG 1989, 327;
OLG Celle 15.11.2006 - 9 U 59/06 NZG 2007, 391; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39
Rz 18; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 12; Gall, Die Stimmrechtsvertretung in Hauptversammlungen nach dem AktRÄG 2009, ecolex 2009, 1062; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG II § 47 Rz 54; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 21; Römermann in Michalski,
GmbHG II2 § 47 Rz 51; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 41; Koppensteiner/Gruber
in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 27; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 19;
Armbrüster, Beteiligung 273; Wiedemann, Übertragung 365; Flume, Juristische Person 205; Than,
ZHR 157 (1993), 130.
135
Gesellschafter bleibt, steht das Stimmrecht dem Treugeber zu.931 Dabei handelt es sich
um einen Fall der Ermächtigungstreuhand.932 Im Aktienrecht war die Legitimationszession nach den §§ 110, 114 AktG zulässig. Seit dem AktRÄG 2009 ist allerdings nur
mehr die offene Stellvertretung, zumindest bei Inhaberaktien, gemäß § 113 iVm
§ 115 AktG erlaubt.933 Im GmbHG dagegen fehlt seit jeher eine vergleichbare Bestimmung. Nach öhM934 ist aufgrund des § 76 Abs 2 GmbHG eine Legitimationszession bei
der GmbH überhaupt ausgeschlossen. Für Treuhandverhältnisse kann da keine Ausnahme bestehen. Anders ist die Lage in Deutschland, wo sich ein Teil der Literatur935
für die Zulässigkeit dieser Form der Ermächtigung ausspricht. Einerseits wird dies mit
§ 16 dGmbHG (§ 78 GmbHG) begründet, wonach im Verhältnis zur Gesellschaft nur
derjenige als Gesellschafter gilt, der im Handelsregister eingetragen ist. Ein Teil der
Literatur leitet aus dieser Norm ab, dass dem Gesetz die Ausübung des Stimmrechts
durch einen Nichtgesellschafter im eigenen Namen nicht schlechthin fremd sei.936 Das
RG937 sieht demgegenüber die Legitimationszession darin begründet, dass entgegen
§ 16 dGmbHG der Übergang des Geschäftsanteils der Gesellschaft gegenüber nicht
angemeldet wurde. In diesem Fall gelte weiterhin der Veräußerer als Gesellschafter, der
zur Ausübung eines fremden Rechts, jenem des Erwerbers, legitimiert sei. Andererseits
seien keine besonderen Gründe ersichtlich, die gegen die Zulässigkeit im GmbH-Recht
sprechen. Vor allem das Abspaltungsverbot könne dem nicht entgegengehalten werden,
weil dieses gleichermaßen im Aktienrechte gelte. Die Legitimationszession sei daher in
demselben Umfang zulässig wie die Stimmrechtsvollmacht. Die Gegner938 wenden ein,
931
932
933
934
935
936
937
938
BayObLG 9.9.1996 - 3 Z BR 36/94 AG 1996, 563 = DB 1996, 2377 = ZIP 1996, 1945; Armbrüster,
Beteiligung 273.
Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 3/605; Gall, ecolex 2009, 1062;
Henssler, ZHR 157 (1993), 96.
Siehe dazu Schopper in Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG I5 (2011) § 12 Rz 16; Gall,
ecolex 2009, 1063.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 12; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 18; Gellis/Feil, GmbHG7 § 39 Rz 13; Kastner, ÖZW 1980, 6.
RG 3.7.1934 - II 116/34 JW 1934, 2906; 2.2.1938 - II 174/37 RGZ 157/52; auf Einzelfälle beschränkend OLG Celle 15.11.2006 - 9 U 59/06 NZG 2007, 391; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG II § 47 Rz 55; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 53; Koppensteiner/Gruber in
Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 27; Armbrüster, Beteiligung 274 ff; vgl auch Roth in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 19; offen lassend BayObLG 21.11.1985 - Breg 3 Z 146/85
GmbHR 1986, 87 = WM 1986, 226; OLG Hamburg, 22.2.1989 - 11 W 14-16/89 GmbHR 1990, 42 =
NJW 1989, 1865 = AG 1989, 327.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 55.
RG 3.7.1934 - II 116/34 JW 1934, 2906.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 21; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 41;
auf die personalistische Struktur der GmbH verweisend Flume, Juristische Person 206; vgl auch
Wiedemann, Übertragung 367.
136
aus § 16 könne weder abgeleitet werden, dass das Gesetz die Nichtanmeldung der Anteilsveräußerung billigt, noch dass die Legitimationszession zulässig ist. Die Norm diene der Rechtssicherheit durch Legitimation des Gesellschafters und soll nicht eine willkürliche Trennung von Rechtsinhaberschaft und Rechtsausübung gestatten. Zudem sei
die Legitimationszession nicht mit den Wertungen des GmbH-Rechts vereinbar, die vor
allem in der Zulässigkeit der Stimmrechtsvollmacht und dem Abspaltungsverbot zum
Ausdruck kommen. Demnach gehören nicht nur das Stimmrecht und die Mitgliedschaft
zusammen, sondern das Stimmrecht sei stets im Namen des Gesellschafters auszuüben.
Zutreffend ist grundsätzlich, dass die Unzulässigkeit der Abspaltung von Mitverwaltungsrechten auch die Unzulässigkeit der Legitimationszession zur Folge haben muss.
Beiden liegt grundsätzlich eine ähnliche Wertung939 zugrunde, nämlich dass nur derjenige Rechte im eigenen Namen in der Gesellschaft ausüben soll, dem diese auch zustehen. Doch der deutsche Gesetzgeber hat die Legitimationszession in § 129
Abs 3 dAktG aufgenommen, obwohl auch im Aktienrecht das Abspaltungsverbot gilt.
Dies spricht insofern für die Zulässigkeit der Legitimationszession im deutschen
GmbH-Recht. Eine weitere Auseinandersetzung mit dem Verhältnis zwischen Abspaltungsverbot und Legitimationszession ist aber im Hinblick auf Treuhandverhältnisse
entbehrlich. Wenn Treuhandverhältnisse vom Abspaltungsverbot ausgenommen sind,
bestehen auch keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Legitimationszession zugunsten des Treugebers. Das gilt für alle Formen der Treuhand und nicht nur, wie es das RG
anmuten lässt, für die Übertragungstreuhand. Freilich würde nur bei dieser Form der
Treuhand ein Geschäftsanteilsübergang verborgen bleiben.940
(iii) Abgespaltenes sowie zusätzliches Stimmrecht zugunsten des
Treugebers
Dass es zulässig ist, das Stimmrecht abzuspalten oder ein zusätzliches Stimmrecht zugunsten des Treugebers zu schaffen, wurde oben bereits bejaht. An dieser Stelle seien
daher mögliche Parameter bei der Auslegung von Treuhandverträgen aufzuzeigen.941
Im Falle der Abspaltung von Mitverwaltungsrechten stellt sich die Frage, wem bei Unklarheit das Stimmrecht im Zweifel zustehen soll. Bei der qualifizierten Treuhand liegt
939
940
941
Vgl Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 27; K. Schmidt in
Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 21.
Armbrüster, Beteiligung 274.
Vgl auch das Ziel von Gruber, Treuhandbeteiligung 209.
137
es angesichts der Stellung des Treugebers im Verband nahe, im Zweifel eine Abspaltung zu dessen Gunsten anzunehmen. Dieser trägt schließlich das gesamte Risiko aus
der Beteiligung, sodass ihm sinnvollerweise das höchste Mitverwaltungsrecht zukommen sollte.942 Außerhalb der Fälle der qualifizierten Treuhand sollte die Zweifelsregel
aber zugunsten des Treuhänders ausschlagen. Denn die Stellung des Treugebers im
Verhältnis zur Gesellschaft kann derart verschieden ausgestaltet sein, dass die Annahme, der Treugeber würde sich typischerweise das Stimmrecht vorbehalten, zu weit gegriffen wäre. Gruber943 schlägt zudem als sinnvolle Vertragsgestaltung vor, das Stimmrecht zwischen Treuhänder und Treugeber je nach der zu beschließenden Agenda aufzuteilen. Das ist durchaus denkbar, denn der Treugeber könnte sich das Stimmrecht in
wichtigen Angelegenheiten vorbehalten, für alle anderen hingegen den Treuhänder abstimmen lassen. So wäre er zwar am Gesellschaftsgeschehen beteiligt, aber nicht zu
sehr. Doch ist auch hier stets im Interesse der Rechtssicherheit eine genaue Regelung
unerlässlich. Bei Zweifel, ob eine Angelegenheit wichtig ist oder nicht, sollte von ersterem ausgegangen und dem Treugeber das Stimmrecht gewährt werden.
Diese Probleme ergeben sich bei einem zusätzlichen Stimmrecht zugunsten des Treugebers nicht. Denn der Treugeber übt sein Stimmrecht unabhängig von jenem des Treuhänders aus, weshalb jedes für sich einzeln zu beurteilen ist. Der Treugeber ist im Hinblick auf die Stimmrechtsausübung wie ein Gesellschafter zu behandeln. Ein Widerspruch im Abstimmungsergebnis zwischen dem Treuhänder und dem Treugeber in der
Generalversammlung hat daher keine Konsequenzen im Sinne einer Unwirksamkeit
eines der beiden Stimmen. Der Treuhänder kann allerdings gegenüber dem Treugeber
schadenersatzpflichtig werden, wenn er entgegen einer Weisung abstimmt.
(b) Uneinheitliche Stimmrechtsausübung
An einer uneinheitlichen Stimmrechtsausübung wird der Treuhänder in zwei Fallkonstellationen944 interessiert sein: Im ersten Fall hält der Treuhänder seinen einzigen
Geschäftsanteil nur zum Teil für den Treugeber und will für diesen anders abstimmen
als für den auf ihn entfallenden Teil. Demgegenüber stehen im zweiten Fall, der aller-
942
943
944
Vgl Gruber, Treuhandbeteiligung 210.
Gruber, Treuhandbeteiligung 211.
Vgl die über Treuhandverhältnisse hinausgehende allgemeine Unterscheidung der hM bei Enzinger
in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 37; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 57;
Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 455 ff; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 65;
für eine einheitliche Beurteilung beider Fallkonstellationen RG 11.10.1932 - II 482/31 RGZ 137,
305.
138
dings aufgrund des § 75 Abs 2 GmbHG nur für das deutsche GmbH-Recht relevant ist,
dem Treuhänder als Inhaber mehrerer Geschäftsanteile mehrere Treugeber gegenüber,
die jeweils unterschiedlich abstimmen wollen.945 Stets geht es also darum, dass der
Treuhänder als Gesellschafter aus einem oder mehreren allein ihm zustehenden Geschäftsanteilen teils für und teils gegen den Beschluss stimmen will.946 Die Unzulässigkeit uneinheitlicher Stimmrechtsausübung hätte im ersten Fall zur Folge, dass der Treuhänder seine eigenen Interessen zugunsten des Treugebers hintanstellen müsste, um
seine Vertragspflichten nicht zu verletzen.947 Im zweiten Fall könnte der Treuhänder gar
nicht anders als seiner Vertragspflichten gegenüber einem Teil der Treugeber zuwider
zu handeln, weil er sich bei divergierenden Weisungen für eine Richtung bei der Beschlussfassung entscheiden muss.948
Nach hM949 kann aus einem Geschäftsanteil nur einheitlich abgestimmt werden. Das
wird vor allem aus § 80 GmbHG (§ 18 dGmbHG) gefolgert, wonach die Rechte aus
einer Mitberechtigung nur gemeinschaftlich ausgeübt werden können.950 Wenn schon
eine uneinheitliche Stimmrechtsausübung der Mitberechtigten ausgeschlossen sei, könne nichts anderes für das Abstimmungsverhalten ein- und desselben Gesellschafters
gelten.951 Für Treuhandverhältnisse wird grundsätzlich keine Ausnahme gemacht.952
Die Mindermeinung953 wendet den Zweck des § 80 gegen dieses Ergebnis ein. Dieser
bestehe bloß darin, eine Erschwerung der Gesellschaftsverhältnisse aufgrund einer Mit945
946
947
948
949
950
951
952
953
Armbrüster, Beteiligung 245, 251; Tebben, Unterbeteiligung 356 f.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 67 f.
Armbrüster, Beteiligung 245; Tebben, Unterbeteiligung 357; Maulbetsch, Beirat 164.
Armbrüster, Beteiligung 245 f; vgl Blaurock, Unterbeteiligung 82.
OGH 13.10.2011, 6 Ob 202/10i GES 2011, 434 = ecolex 2012, 146 = RdW 2012, 278 =
GesRZ 2012, 259 (Thiery) = AnwBl 2012, 574; BGH 17.9.1964 - II ZR 136/62 GmbHR 1965, 32 =
BB 1964, 1272 = DB 1964, 1620 = WM 1964, 1188; RG 2.2.1938 - II 174/37 RGZ 157/52; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 16; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 39 f; Gellis/Feil,
GmbHG7 § 39 Rz 6; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 59; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 39; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11
§ 47 Rz 69; Blaurock, Unterbeteiligung 188; Tebben, Unterbeteiligung 359 f; für generelle Zulässigkeit Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 463; in diese Richtung auch RG 11.10.1932 II 482/31 RGZ 137, 305.
Vgl Rauter in Straube (Hrsg), GmbHG § 80 Rz 11, wonach die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit
uneinheitlicher Stimmrechtsausübung aus § 80 nicht abgeleitet werden könne, weil dessen Zweck es
auch erlaube, dass alle Mitberechtigten gemeinsam eine uneinheitliche Stimmabgabe erklären.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 59; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47
Rz 69.
Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 39; K. Schmidt in Scholz,
GmbHG II11 § 47 Rz 69.
Huber, Uneinheitliche Ausübung des Stimmrechts in der GmbH (I), ecolex 1994, 620 (621 f); vgl
auch Armbrüster, Beteiligung 252 ff; ders, Zur uneinheitlichen Stimmrechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in FS Bezzenberger (2000) 3 (17 f).
139
berechtigung am Geschäftsanteil zu vermeiden. Ein darüber hinausgehender Schutz der
Gesellschaft oder der Mitgesellschafter an einer einheitlichen Abstimmung sei nicht
ersichtlich. Außerdem folge aus dem Wortlaut des § 80 nur, dass die Rechte „gemeinschaftlich“ auszuüben seien, was nicht mit „einheitlich“ gleichzusetzen sei. Unabhängig
davon, sollen Treuhandverhältnisse ausgenommen sein, jedenfalls dann, wenn der Geschäftsanteil teilbar ist.954
Auch im zweiten Fall hält ein Teil der Literatur am Grundsatz der einheitlichen Stimmrechtsausübung fest.955 Das folge aus dem personalistischen Charakter der GmbH sowie
aus dem Prinzip einheitlicher Mitgliedschaft.956 Gleichzeitig wird aber eine Einschränkung für jene Fälle gemacht, in denen dem Gesellschafter ein berechtigtes Interesse an
der uneinheitlichen Stimmrechtsausübung zukommt.957 Ein solches liege besonders
dann vor, wenn der Gesellschafter Geschäftsanteile teils für sich, teils für einen Treugeber hält oder er Treuhänder mehrerer Treugeber ist.958 Ein anderer Teil der Literatur will
die uneinheitliche Stimmabgabe bei mehreren Geschäftsanteilen generell zulassen.959
Begründet wird dies vor allem damit, dass das Prinzip einheitlicher Mitgliedschaft nicht
aus dem Gesetz abgeleitet werden könne.960 Zudem würde es zu Rechtsunsicherheit im
954
955
956
957
958
959
960
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 342; zusätzlich verlangend, dass keine Vinkulierung entgegensteht
Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht 4/293; Huber, Uneinheitliche Ausübung des Stimmrechts in der GmbH (II), ecolex 1994, 679 (680 ff); Winter, Die Zulässigkeit der
uneinheitlichen Stimmabgabe durch den Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 1965, 23 (29); für generelle Zulässigkeit uneinheitlicher Stimmrechtsausübung bei Treuhandverhältnissen Kastner, Zur
Auslegung des Beteiligungsfondsgesetzes, in FS Wenger (1983) 739 (747 f).
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 61; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20
§ 47 Rz 20; Winter, GmbHR 1965, 27 f; siehe auch RG 2.2.1938 - II 174/37 RGZ 157/52.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 61; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20
§ 47 Rz 20; aA Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 466; Huber, ecolex 1994, 679 f; Armbrüster, Beteiligung 252; ders in FS Bezzenberger 18 f; Winter, GmbHR 1965, 28.
RG 11.10.1932 - II 482/31 RGZ 137, 305; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47
Rz 61; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 20; vgl OLG Köln 12.7.1996 - 19 U 257/95
DStR 1996, 1864 = DB 1996, 2123 = BB 1996, 2058; Winter, GmbHR 1965, 28.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 61; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20
§ 47 Rz 20; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 463; Huber, ecolex 1994, 622; vgl
OLG Köln 12.7.1996 - 19 U 257/95 DStR 1996, 1864 = DB 1996, 2123 = BB 1996, 2058; Winter,
GmbHR 1965, 29, der aber ein berechtigtes Interesse bei mehreren Treugebern, die eine Gesamthands- oder Bruchteilsgemeinschaft bilden, ablehnt.
Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 41; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47
Rz 466; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 40; K. Schmidt in
Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 72; Blaurock, Unterbeteiligung 188 f; Tebben, Unterbeteiligung 358;
Armbrüster in FS Bezzenberger 16 ff.
Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 466; vgl die Kritik bei Zöllner in Baumbach/Hueck,
GmbHG20 § 47 Rz 20; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 40;
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 72.
140
Abstimmungsverfahren führen, wollte man auf ein berechtigtes Interesse abstellen.961
Die Selbständigkeit getrennter Geschäftsanteile soll sohin auch bei Vereinigung in einer
Hand erhalten bleiben.962
Ganz allgemein und daher auch für Treuhandverhältnisse ist im Hinblick auf den ersten
Fall der hM zu folgen. Zutreffend stellt sie auf den Normzweck des § 80 ab, Gesellschaftsverhältnisse nicht durch den Eintritt einer Mehrheit von Berechtigten zu erschweren.963 Das wird am effektivsten dadurch erreicht, dass alle Mitberechtigten einer Meinung sind und dementsprechend abstimmen. Daher ist „gemeinschaftlich“ entgegen der
Mindermeinung iSv „einheitlich“ zu verstehen.964 Ähnlich ist die Situation, wenn der
Treuhänder aus ein und demselben Geschäftsanteil unterschiedlich abstimmen soll. Daher muss grundsätzlich auch dieser einheitlich entweder für oder gegen den Beschluss
votieren. Anderes gilt aber, wie die Mindermeinung zutreffend ausführt, wenn der Gesellschaftsvertrag die Teilbarkeit des Geschäftsanteils gem § 79 Abs 1 GmbHG vorsieht. Ratio dieser Bestimmung ist dieselbe wie bei Übertragungsbeschränkungen nach
§ 76 Abs 2 S 3 GmbHG, nämlich die Kontrolle über die Gesellschafterstruktur zu gewährleisten.965 Sofern daher die Gesellschaft es gestattet, Geschäftsanteile zu teilen, so
ist es auch zulässig, uneinheitlich im Hinblick auf ein und denselben Geschäftsanteil
abzustimmen. Letzteres stellt nämlich ein minus gegenüber der Teilung dar. Dem steht
§ 80 nicht entgegen, da diese Norm dispositiv ist, sodass die Gesellschaft die uneinheitliche Stimmabgabe durch Mitberechtigte zulassen kann.966 Der Treuhänder kann somit
für den auf ihn entfallenden Teil anders abstimmen als für den Treugeber, wenn der
Geschäftsanteil teilbar ist. Ob dafür zusätzlich die Zustimmung eines Organs oder der
Gesellschafter bei Vorliegen einer Vinkulierungsklausel erforderlich ist, hängt von dessen Zweck ab. Jedenfalls dann, wenn dadurch Fremdeinfluss unterbunden werden soll,
ist von der Zustimmungspflicht auszugehen.
Im zweiten Fall gilt, dass nach § 75 Abs 2 GmbHG ein Gesellschafter stets nur einen
Geschäftsanteil halten kann. Für das österreichische GmbH-Recht ist diese Variante
daher nicht relevant. Anders dagegen in Deutschland, wo eine entsprechende Regelung
fehlt. Dort erscheint eine uneinheitliche Stimmabgabe aus mehreren Geschäftsanteilen
961
962
963
964
965
966
RG 11.10.1932 - II 482/31 RGZ 137, 305; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 466; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 40; Tebben, Unterbeteiligung 358.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 72; Blaurock, Unterbeteiligung 189.
ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 87.
Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 80 Rz 3.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 79 Rz 2.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 80 Rz 4.
141
überzeugend. Denn das Stimmrecht knüpft an den Geschäftsanteil an und nicht an die
Person des Gesellschafters.967 Daher gilt das Gebot einheitlicher Stimmrechtsausübung
nur im Hinblick auf einen Geschäftsanteil.968 Solange der Treuhänder daher, jeden Geschäftsanteil einzeln betrachtet, einheitlich abstimmt, spricht nichts gegen die Wirksamkeit der Stimmabgabe. Das Festhalten an der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ist zu
formal und nicht einwandfrei gesetzlich begründbar. Das von einem Teil der Literatur
verlangte Erfordernis eines berechtigten Interesses sollte allerdings zugunsten einer allgemeinen Zulässigkeit aufgegeben werden. Für Treuhandverhältnisse hätte das ansonsten die Folge, das Treuhandverhältnis offenlegen zu müssen.969
(c) Stimmverbot
Das Gesetz sieht in § 39 Abs 4 GmbHG (§ 47 Abs 4 dGmbHG970) für bestimmte Fälle
einer Interessenkollision zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter vor, dass
letzterer weder im eigenen noch im fremden Namen mitstimmen darf.971 Bei der Beschlussfassung sollen nämlich Gesellschaftsinteressen im Vordergrund stehen972, was
bei einem Interessenwiderstreit nicht gewährleistet wäre.973 Erfüllt der Treuhänder daher eines der Tatbestände des § 39 Abs 4, so ist er vom Stimmrecht ausgeschlossen.
Insoweit bestehen für Treuhandverhältnisse keine Besonderheiten.974 Es stellt sich aber
die Frage, ob Befangenheitsgründe in der Person des Treugebers zum Nachteil des
967
968
969
970
971
972
973
974
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 72.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 72; vgl die Kritik bei Zöllner in Baumbach/Hueck,
GmbHG20 § 47 Rz 20.
Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 40; Tebben, Unterbeteiligung 358 f.
Nach den Materialien (ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 70) diente diese Vorschrift als Vorbild für
§ 39 Abs 4.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 31; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 344; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 70; Thöni, ecolex 1992, 239; Gaggl/Sigari-Majd, ecolex 2003, 338;
Gruber, Treuhandbeteiligung 211; Jansen, Stimmrechtsausschluss 72; Römermann in Michalski,
GmbHG II2 § 47 Rz 74; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 76; Roth in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 55.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 122; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47
Rz 100; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 47 Rz 87; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20
§ 47 Rz 76; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 71; Groß, GmbHR 1994, 599; Jansen,
Stimmrechtsausschluss 76 f.
Vgl OGH 22.12.1958, 3 Ob 402/58 ÖBA 1960, 58; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 31;
Gaggl/Sigari-Majd, ecolex 2003, 338; Jansen, Stimmrechtsausschluss 76 f; Roth in Roth/Altmeppen,
GmbHG7 § 47 Rz 55.
Vgl Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 130; Enzinger in Straube (Hrsg),
GmbHG § 39 Rz 81; Armbrüster, Beteiligung 264; Jansen, Stimmrechtsausschluss 90.
142
Treuhänders gereichen können. Die hM975 bejaht dies, indem sie den persönlichen Anwendungsbereich der Vorschrift ganz allgemein auf den Hintermann ausdehnt. Folglich
ist der Treuhänder dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn entweder er oder der
Treugeber befangen ist. K. Schmidt
976
bezeichnet das treffend als „doppelseitiges
Stimmverbot“.
Warum Befangenheitsgründe in der Person des Treugebers relevant sein sollen, wurde
ursprünglich mit dem Umgehungsverbot begründet.977 Das Stimmverbot könne nämlich
nicht dadurch umgangen werden, dass der Gesellschafter nur der Form nach seinen Geschäftsanteil mit dem Ziel auf einen Mitgesellschafter übertrage, seine sonst nicht zugelassene Stimme doch noch zur Geltung zu bringen. Die Stimmabgabe des Erwerbers sei
daher jener des vom Stimmrecht ausgeschlossenen Gesellschafters gleichzusetzen.978
Dagegen wird nun vermehrt über Umgehungsfälle hinaus allgemein darauf abgestellt,
ob der Gesellschafter im Interesse eines Befangenen handelt.979, 980 Dies auch zu Recht,
975
976
977
978
979
980
OGH 18.9.2009, 6 Ob 49/09p GesRZ 2010, 57 (Pachinger) = wbl 2010, 91 = ecolex 2010, 163 =
RdW 2010, 25; 8.5.2008, 6 Ob 28/08y GesRZ 2008, 304 (S. Schmidt) = wbl 2008, 359 = RdW 2008,
649 (AG); BGH 29.3.1971 - III ZR 255/68 BGHZ 56, 47 = NJW 1971, 1265 = GmbHR 1971, 254 =
AG 1971, 266; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 34; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47
Rz 157; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47 Rz 129; Römermann in Michalski,
GmbHG II2 § 47 Rz 164; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 47 Rz 95; Roth in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 47 Rz 79; Kastner in FS Hämmerle 168 f; Henssler, AcP 196 (1996),
80; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 57; Roth/Thöni in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 273; Thöni, ecolex 1992, 239; Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 100; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 39 Rz 81; Gaggl/Sigari-Majd, ecolex 2003, 338;
Gellis/Feil, GmbHG7 § 39 Rz 14; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 345; Lohr, NZG 2002, 552 ff;
S. Schmidt, Stimmverbote 98 ff; Tebben, Unterbeteiligung 354; Gruber, Treuhandbeteiligung 212;
Armbrüster, Beteiligung 264 ff; Däubler, GmbHR 1966, 245; Groß, GmbHR 1994, 598 f; Jansen,
Stimmrechtsausschluss 90; aA Ulmer in FS Odersky 891 f, der für die einfache Treuhand besondere
Zurechnungsgründe verlangt.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 157.
Vgl BGH 29.1.1976 - II ZR 19/75 NJW 1976, 713; OLG Hamm 9.5.1988 - 8 U 250/87
GmbHR 1989, 79 = NJW-RR 1988, 1439; OGH 4.10.1927, Ob II 831/27 SZ 9/242; Kastner in
FS Hämmerle 168 f; Henssler, AcP 196 (1996), 80; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz
272 f; vgl K. Schmidt in Scholz, GmbHG II5 § 47 Rz 157.
BGH 29.1.1976 - II ZR 19/75 NJW 1976, 713; OLG Hamm 9.5.1988 - 8 U 250/87 GmbHR 1989, 79
= NJW-RR 1988, 1439.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 157; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG5 § 47 Rz 56; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 273; Thöni, ecolex 1992,
239; Umfahrer in Apathy (Hrsg), Treuhandschaft 100; S. Schmidt, Stimmverbote 98; Gruber, Treuhandbeteiligung 212; Groß, GmbHR 1994, 599.
Ob auch der eigennützige Treuhänder bei Befangenheit des Treugebers vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, wird unterschiedlich beurteilt; dafür die hM: S. Schmidt, Stimmverbote 99 f;
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 158; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 47
Rz 129; Armbrüster, Beteiligung 267 ff; dagegen Koppensteiner/Gruber in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG5 § 47 Rz 57; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 34; Thöni, ecolex 1992,
239.
143
denn der Normzweck gebietet es, jede Einflussmöglichkeit des Gesellschafters zu unterbinden.981 Es ist daher gleich, ob der Befangene sein Stimmrecht unmittelbar oder
mittelbar über einen Treuhänder ausübt. Der Treuhänder ist daher stets dann vom
Stimmrecht ausgeschlossen, wenn er selbst oder der Treugeber befangen ist.982 Dabei
spielt es grundsätzlich keine Rolle, welche Position der Treugeber im Gesellschaftsverhältnis einnimmt, ob also eine qualifizierte oder einfache Treuhand vorliegt. Die Vorschrift des § 39 Abs 4 kann nämlich nicht zugunsten des Treugebers gesellschaftsvertraglich eingeschränkt werden.983 Unterschiede können sich aber daraus ergeben, dass
dem Treugeber selbst ein Stimmrecht zukommt. In diesem Fall unterliegt er ebenso den
Tatbeständen des Stimmrechtsausschlusses.984 Allerdings berührt die Befangenheit des
Treuhänders sein Stimmrecht nicht. Der Gegenmeinung Grubers, wonach aufgrund der
Vertrauensbeziehung zwischen Treuhänder und Treugeber eine unbefangene Stimmabgabe durch letzteren ausgeschlossen sei, ist hier nicht zu folgen. Schließlich verfolgt der
Treugeber bei der Beschlussfassung nur eigene Interessen. Allein die Nahebeziehung
zwischen beiden rechtfertigt noch keinen Stimmrechtsausschluss.985 Umgekehrt gilt für
den Treuhänder weiterhin das doppelseitige Stimmverbot.
(4) Aktivlegitimation zur Anfechtung und Nichtigerklärung von Beschlüssen der Generalversammlung
Nach hM986 ist allein der Treuhänder zur Anfechtung und Nichtigerklärung von Beschlüssen der Generalversammlung nach § 41 GmbHG befugt. Eine Aktivlegitimation
981
982
983
984
985
986
Vgl Thöni, ecolex 1992, 239.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 157.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 48; S. Schmidt, Stimmverbote 74 ff; aA Gellis/Feil,
GmbHG7 § 39 Rz 14; Gaggl/Sigari-Majd, ecolex 2003, 338 bei Insichgeschäften; dem zustimmend
Fantur, Die GmbH – Gestaltungsfragen aus der anwaltlichen Praxis, GeS 2006, 335 (336 f).
Gruber, Treuhandbeteiligung 212 f; Jansen, Stimmrechtsausschluss 90.
Vgl K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 47 Rz 154; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II
§ 47 Rz 142; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 39 Rz 35; Lohr, NZG 2002, 554; Jansen, Stimmrechtsausschluss 87.
OGH 20.1.2004, 4 Ob 256/03f SZ 2004/8 = GeS 2004, 214 = RdW 2004, 342 = wbl 2004, 345 =
ecolex 2004, 623; 10.4.2008, 6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 =
RdW 2008, 520 = NZ 2008, 281 = AnwBl 2009, 51 = HS 39.067 = HS 39.075; 18.2.2010, 6 Ob
1/10f GeS 2010, 19 = GesRZ 2010, 226 (Schopper) = ecolex 2010, 775 = RdW 2010, 341;
BGH 15.4.1957 - II ZR 34/56 BGHZ 24, 119 = NJW 1957, 951 (AG); 1.3.1962 - II ZR 252/59
WM 1962, 419; 25.4.1966 - II ZR 80/65 GmbHR 1966, 189 = NJW 1966, 1458 = DB 1966, 897;
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 45; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 383; Enzinger in Straube (Hrsg), GmbHG § 41 Rz 58; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47
Rz 146; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 45 Rz 128; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter,
144
des Treugebers scheide dagegen aus, weil die rechtliche Gesellschafterstellung und
nicht die wirtschaftliche maßgeblich sei.987 Der Treugeber habe daher auch nicht etwa
eine aus seiner gesellschafterähnlichen Stellung abgeleitete Teilrechtsposition innerhalb
der Gesellschaft, die ihn zur Anfechtung nach § 41 berechtigen würde.988 Auch eine
Abspaltung des Anfechtungsrechts komme nicht in Betracht, weil dieses zum Kernbereich der Mitgliedschaft gehöre.989 Folgt man der hM, so bleibt dem Treugeber als einzige Möglichkeit, um gegen einen Generalversammlungsbeschluss vorzugehen, den
Treuhänder mittels Weisung zur Anfechtung zu veranlassen. Dem ist aber nicht so.
Vielmehr kann auch dem Treugeber das Recht zur Anfechtung und Nichtigerklärung
zustehen. Dabei ist zwischen beiden Rechtsbehelfen zu differenzieren. Beim Anfechtungsrecht kommt dessen Abspaltung und Übertragung auf den Treugeber in Betracht.
Dazu kommt es bereits dann, wenn das Stimmrecht abgespalten und übertragen werden
soll. In diesem Fall geht das Anfechtungsrecht mit dem Stimmrecht über, wodurch sich
eine isolierte Übertragung erübrigt.990 Daraus sollte man aber nicht den Schluss ziehen,
dass das Anfechtungsrecht ein bloßes Nebenrecht zum Stimmrecht wäre. Im Gegenteil,
das Anfechtungsrecht ist ein selbständiges Mitverwaltungsrecht.991 Doch wird man im
Zweifel annehmen können, dass mit dem Stimmrecht auch das Anfechtungsrecht übergehen soll. Der Treugeber soll also nicht nur positiv mittels Stimmabgabe an der Willensbildung teilnehmen können, sondern auch negativ in Form der Anfechtungsbefugnis.992
987
988
989
990
991
992
GmbHG II Anh § 47 Rz 168 ff; Römermann in Michalski, GmbHG II2 Anh § 47 Rz 388 f; Zöllner in
Baumbach/Hueck, GmbHG20 Anh § 47 Rz 136 f; Blaurock, Unterbeteiligung 222.
BGH 15.4.1957 - II ZR 34/56 BGHZ 24, 119 = NJW 1957, 951 (AG); 1.3.1962 - II ZR 252/59
WM 1962, 419; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II Anh § 47 Rz 170; Römermann in
Michalski, GmbHG II2 Anh § 47 Rz 389; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 45 Rz 128.
OGH 10.4.2008, 6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 = RdW 2008, 520 =
NZ 2008, 281 = AnwBl 2009, 51 = HS 39.067 = HS 39.075.
Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II Anh § 47 Rz 175; Römermann in Michalski,
GmbHG II2 Anh § 47 Rz 388; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 45 Rz 128.
Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 146; Lutter/Hommelhoff in
Lutter/Hommelhoff, GmbHG16 Anh § 47 Rz 32 (anders in neuer Auflage); Römermann in Michalski,
GmbHG II2 Anh § 47 Rz 388; Fleck in FS Fischer 122; aA Armbrüster, Beteiligung 318 f.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 1038; Armbrüster, Beteiligung 318.
So Armbrüster (Beteiligung 318), der zum Ergebnis kommt, für eine analoge Heranziehung der
Beschlussanfechtungsregeln bestehe kein Bedürfnis. Der Treugeber könne mit Hilfe gewillkürter
Prozessstandschaft seine Interessen ausreichend verfolgen. Für das österreichische Recht ist insoweit
nichts zu gewinnen, als die Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstand von der öhM (RIS-Justiz
RS0110271; RS0053157; Klicka in Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2
[2004] § 234 Rz 22) abgelehnt wird.
145
Dem Treugeber kann allerdings das Anfechtungsrecht auch originär eingeräumt werden.993 Zwar versagt die hM einem Dritten das Anfechtungsrecht, weil es mit dem Wesen der GmbH994 ebenso wenig vereinbar sei wie mit dem Sinn der Anfechtung995. Das
gilt aber nicht für den Treugeber. Zum einen ist nicht ersichtlich, was mit dem „Wesen“
der GmbH gemeint ist. Sofern damit auf die personalistische Struktur der GmbH abgestellt wird, reicht der Hinweis darauf aus, dass der Treugeber nicht mit einem Außenstehenden gleichzusetzen ist, sondern vielmehr die gleichen Interessen verfolgt wie die
Gesellschafter. Zum anderen besteht der Zweck der Anfechtungsklage darin, die Einhaltung zwingenden Rechts und des Gesellschaftsvertrags bei der Beschlussfassung zu
kontrollieren.996 Da der Treugeber in gleicher Weise vom Gesellschaftsgeschehen betroffen ist wie ein Gesellschafter, hat auch er ein Interesse daran, dass Beschlüsse ordnungsgemäß und inhaltlich einwandfrei zustande kommen. Schließlich spricht auch der
Umstand, dass dem Treugeber originär ein Stimmrecht gewährt werden kann, dafür,
diesem auch das Anfechtungsrecht zuzugestehen. Die Gesellschaft kann daher auch das
Anfechtungsrecht als Mitverwaltungsrecht dem Treugeber gesellschaftsvertraglich einräumen. Auch hier gilt die Zweifelsregel, dass die Einräumung eines Stimmrechts das
Anfechtungsrecht beinhaltet.
Die Aktivlegitimation des Treugebers im Hinblick auf nichtige Beschlüsse ist abhängig
von der Rechtsgrundlage. Nach überwiegender Meinung997 können nämlich nichtige
Beschlüsse entweder mittels Klage nach § 41 bekämpft oder deren Nichtigkeit mittels
Klage nach § 228 ZPO festgestellt werden. Im ersten Fall gilt das oben zum Anfechtungsrecht Gesagte. Der Treugeber kann daher dazu befugt sein, gegen nichtige Beschlüsse nach § 41 vorzugehen. Die Nichtigkeitsfestellungsklage nach § 228 ZPO dagegen steht nicht zur Disposition der Gesellschafter. Sie steht dem Treugeber aber zu, sofern er die gesetzlichen Voraussetzungen des § 228 ZPO erfüllt. Er hat insbesondere
darzulegen, dass er ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses hat.998 Der Nachteil der Nichtigkeitsfestellungs-
993
994
995
996
997
998
Armbrüster, Beteiligung 316 ff.
Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 47 Rz 119.
Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II Anh § 47 Rz 182.
ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 71; ErläutRV 78 BlgHH 21. Sess 11.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 18, 55; Koppensteiner, Zum Anwendungsbereich von § 41
Abs 1 GmbHG, in FS Frotz (1993) 341 (344); Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 395; Gellis/Feil,
GmbHG7 § 41 Rz 5; Plöchl, „Nichtige“ Generalversammlungsbeschlüsse einer GmbH? JBl 1957,
305 (311 f).
Vgl Fasching in Fasching/Konecny, ZPO III2 § 228 Rz 12.
146
klage besteht allerdings darin, dass das Urteil darüber nur inter partes999, während jenes
über die Anfechtungsklage nach § 41 für und gegen sämtliche Gesellschafter wirkt
(§ 42 Abs 6 GmbHG).
(5) Informationsrecht
Positivrechtlich steht den Gesellschaftern das Recht zu, im Zusammenhang mit der
Feststellung des Jahresabschlusses Einsicht in die Geschäftsbücher zu nehmen (§ 22
Abs 2 GmbHG). Dadurch soll ihnen ermöglicht werden, die wirtschaftliche Lage der
Gesellschaft wirksam persönlich zu kontrollieren und sich auf die Generalversammlung
gehörig vorzubereiten.1000 Ein darüber hinausgehender, alle Angelegenheiten der Gesellschafter umfassender Informationsanspruch, wie sie die Parallelbestimmung des
§ 51a dGmbHG vorsieht, fehlt. Doch der OGH vertritt in stRsp1001, dass den Gesellschaftern zur Unterstützung ihrer Leitungs- und Prüfungsrechte, aber auch ihrer gesellschaftsrechtlichen Vermögensrechte ein solcher Informationsanspruch zustehe. Diese
Ansicht hat sich auch in der Literatur überwiegend durchgesetzt.1002
Dem Treugeber wird mangels Gesellschaftereigenschaft das Informationsrecht versagt.1003 Dem könnte auch nicht mit einer Bevollmächtigung Abhilfe verschafft werden,
weil die Zulässigkeit einer solchen zur Einsichtnahme abgelehnt wird.1004 Zum einen
liege gar kein Rechtsgeschäft, zu dessen Abschluss man Vollmacht erteilen könne, vor,
zum anderen wären dadurch die Interessen der Gesellschaft erheblich intensiver gefährdet als bei der Stimmrechtsvollmacht.1005 Fraglich ist aber, ob für den Treugeber das
Gleiche gilt. Die Wahrscheinlichkeit, dass von ihm eine Gefahr für die Gesellschaft
ausgeht, ist wesentlich geringer als bei einem Dritten. Selbst wenn in manchen Fällen
ein Konkurrenzverhältnis zur Gesellschaft mittels der Treuhand verborgen werden soll,
999
1000
1001
1002
1003
1004
1005
Fasching in Fasching/Konecny, ZPO III2 § 228 Rz 142; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 41 Rz 1;
Armbrüster, Beteiligung 318.
ErläutRV 78 BlgHH 22. Sess 8; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 2.
OGH 6.9.1990, 6 Ob 17/90 SZ 63/150 = EvBl 1990/170 = RdW 1991, 14 = GesRZ 1990, 222 =
ecolex 1991, 25 (Thiery); RIS-Justiz RS0060098.
Unger in Straube (Hrsg), GmbHG § 22 Rz 37 ff; Reich-Rohrwig, Zum Informationsrecht des
GmbH-Gesellschafters, ecolex 1992, 334 ff; ders, GmbH-Recht I Rz 2/745; Grünwald, ecolex 1991,
245; Thiery, ecolex 1991, 25; aA Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 37; Geist, ÖJZ 1993,
646 ff.
OGH 6.9.1990, 6 Ob 17/90 SZ 63/150 = EvBl 1990/170 = RdW 1991, 14 = GesRZ 1990, 222 =
ecolex 1991, 25 (Thiery); Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 28; Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 51a Rz 18; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 51a Rz 12.
Wünsch, Kommentar zum GmbHG 3. Lfg (1993) § 22 Rz 103; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22
Rz 28; aA Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I Rz 2/735.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 28.
147
rechtfertigt dies nicht, Treugeber insgesamt Dritten gleichzustellen und sie so von der
Vollmacht auszuschließen. Eine Interessenabwägung muss daher nicht zwangsläufig für
die Gesellschaft ausschlagen. Ein Informationsrecht des Treugebers als Stellvertreter
des Treuhänders ist in Deutschland bereits anerkannt.1006 Ganz allgemein wird dort
mangels Höchstpersönlichkeit des Informationsrechts die Bevollmächtigung zugelassen,
soweit nicht berechtigte Schutzinteressen der Gesellschaft dem entgegenstehen.1007 Begründet wird dies vor allem mit der Zulässigkeit der Stimmrechtsvollmacht und der
Fremdorganschaft, die zeigen, dass die GmbH nicht eine auf die Person der Gesellschafter zugeschnittene Gemeinschaft sei.1008 Darüber hinaus soll im Zweifel die Vollmacht
zur Stimmrechtsausübung die Wahrnehmung des Informationsrechts innerhalb der Generalversammlung beinhalten.1009 Ein Problem darin, dass das Informationsrecht kein
Rechtsgeschäft ist, zu dem man bevollmächtigt wird, scheint die dhM nicht zu sehen.
Somit kann der Treugeber jedenfalls dann, wenn er den Treuhänder bei der Ausübung
des Stimmrechts vertritt, das Informationsrecht ausüben. Doch auch unabhängig von
einer Stimmrechtsvollmacht, kann der Treuhänder den Treugeber zur Ausübung des
Informationsrechts bevollmächtigen. Im Einzelfall, so K. Schmidt1010, soll die Gesellschaft sogar dazu verpflichtet sein, eine Bevollmächtigung hinzunehmen. Als Beispiel
nennt er, wenn die Gesellschafter einer Nießbrauchsbestellung zugestimmt haben. Darüber hinaus in jenen Fällen, in denen der Bevollmächtigte in einer Vertrauensposition
zur Gesellschaft steht. Ein solches wird man beim Treugeber jedenfalls bei der qualifizierten Treuhand annehmen können. Ansonsten ist im Einzelfall zu prüfen, ob ein Vertrauensverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Treugeber besteht.
Als Vertreter des Treuhänders zu agieren, wird den Treugeber aber nicht immer zufrieden stellen. Ein eigenes, jenen der Gesellschafter gleichgestelltes Informationsrecht
erscheint wünschenswerter. Entgegen der hM1011 ist ihm ein solches auch zu gewähren,
nicht nur dann, wenn der Treugeber sonst Mitgliedschaftsrechte wie das Stimmrecht
1006
1007
1008
1009
1010
1011
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 51a Rz 18; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11
§ 51a Rz 14a; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 51a Rz 65.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 51a Rz 16 f; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11
§ 51a Rz 15; Römermann in Michalski, GmbHG II2 § 51a Rz 85; Karl, Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters nach § 51a GmbHG, DStR 1995, 940.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 51a Rz 16; auf die Stimmrechtsvollmacht verweisend K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 51a Rz 15b.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 51a Rz 15b.
K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11 § 51a Rz 15b.
Hüffer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 51a Rz 14; K. Schmidt in Scholz, GmbHG II11
§ 51a Rz 14a; Henssler, AcP 196 (1996), 81; Blaurock, Unterbeteiligung 180; Breuer, MittRhNotK
1988, 85; Schaub, DStR 1995, 1637; Grage, RnotZ 2005, 264.
148
wahrnimmt1012, sondern ganz allgemein. Dafür kommt in Betracht, das Informationsrecht vom Anteil des Treuhänders abzuspalten.1013 Dem steht nicht entgegen, dass das
Informationsrecht nur in engen Grenzen eingeschränkt werden kann.1014 Es kommt hier
nämlich nicht zu einem Entzug des Informationsrechts vom Gesellschafter, sondern zu
dessen Verlagerung auf den wirtschaftlichen Inhaber des Anteils. Alternativ kann dem
Treugeber ein eigenes Informationsrecht eingeräumt werden.1015 Für dieses Ergebnis
spricht auch, dass der Treuhänder grundsätzlich Informationen an den Treugeber weitergeben darf, soweit Gesellschaftsinteressen dem nicht entgegenstehen.1016 Es wäre
lediglich eine Verkürzung des Weges, würde man dem Treugeber das Recht gewähren,
diese Informationen selbst unmittelbar einzuholen. Eine ausdrückliche Vereinbarung ist
dabei nicht immer erforderlich. Besonders bei der qualifizierten Treuhand kann die Auslegung der Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern und dem Treugeber ein Informationsrecht zugunsten des letzteren ergeben.1017
Über einen vertraglichen Informationsanspruch hinaus will Armbrüster1018 dem Treugeber auch einen gesellschaftsrechtlichen Informationsanspruch im Hinblick auf sein Haftungsrisiko zugestehen. Wenn der Treugeber gesellschaftsrechtlich hafte, dann müsse er
auch dazu berechtigt sein, Informationen zur Beurteilung seiner Haftungsrisiken zu verlangen. Das entspreche dem Gedanken der Korrelation von Haftung und Informationszugang. Ansonsten würde der Treugeber im Vergleich zu den Gesellschaftern schlechter
dastehen. Dieser Ansicht ist zuzustimmen, denn wie Armbrüster zutreffend ausführt,
stehen dem keine schutzwürdigen Gesellschaftsinteressen entgegen. Vielmehr überwiegt hier das Interesse des Treugebers, über einen drohenden Haftungszugriff Bescheid zu wissen. Fraglich ist aber, ob dem Treugeber nicht ganz allgemein ein gesellschaftsrechtliches Informationsrecht gegenüber der Gesellschaft zukommen soll.
1012
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1018
So aber Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 51a Rz 4.
Vgl Armbrüster, Beteiligung 301.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 22 Rz 33; Unger in Straube (Hrsg), GmbHG § 22 Rz 45; ReichRohrwig, GmbH-Recht I Rz 2/743. Nach § 51a Abs 3 dGmbHG kann das Informationsrecht nicht
abbedungen werden. Die dhM empfindet den Wortlaut als zu weit und beurteilt die Gültigkeit einer
Vertragsregelung anhand des Gesetzeszwecks, vgl hierzu Römermann in Michalski, GmbHG II2
§ 51a Rz 242; Koppensteiner/Gruber in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 51a Rz 30.
So auch Gruber, Treuhandbeteiligung 217; Armbrüster, Beteiligung 301; Henssler, AcP 196 (1996),
81; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 276; Beuthien, ZGR 1974, 81 f; Blaurock, Unterbeteiligung 180; Breuer, MittRhNotK 1988, 85; Schaub, DStR 1995, 1637; Grage, RnotZ 2005, 264; vgl
auch BGH 13.5.1953 - II ZR 157/52 BGHZ 10, 49 = NJW 1953, 1548 = BB 1953, 690; K. Schmidt
in Schlegelberger, HGB III/25 Vor (§ 230 n. F.) § 335 Rz 60.
Siehe dazu III.A.1.b)(2)(b).
Vgl für Publikumsgesellschaften Armbrüster, Beteiligung 302.
Armbrüster, Beteiligung 211 f, 303 f.
149
Schließlich ist er der Träger des wirtschaftlichen Risikos. Wenn nun Zweck des Informationsrechts es ist, die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft zu kontrollieren, wäre es
doch sachgerecht, diese Kontrolle jemanden durchführen zu lassen, der von der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft betroffen ist. Ein solches wird man allerdings nur in
Fällen der qualifizierten Treuhand annehmen können, sofern sich das Informationsrecht
nicht bereits bei Vertragsauslegung ergibt. Der Treugeber als quasi-Gesellschafter hätte
dann ein quasi-gesellschaftsrechtliches Informationsrecht. Ansonsten überwiegt das
Interesse der Gesellschaft, nur gegenüber den Gesellschaftern oder Dritten, mit denen
sie einverstanden ist, zur Auskunft verpflichtet zu sein.
(6) Schadenersatzanspruch
Erfährt der Treugeber einen Schaden an der Substanz oder am Ertrag der treuhänderischen Beteiligung durch das Verhalten eines Gesellschafters, so stellt sich die Frage, ob
diesem ein direkter Schadenersatzanspruch gegen den Schädiger zukommt. Bei der
Antwort ist danach zu differenzieren, ob zwischen dem Treugeber und dem schädigenden Gesellschafter ein Vertragsverhältnis besteht. Ein solches liegt jedenfalls in den
Fällen der qualifizierten Treuhand vor. Ein Gesellschafter, der die gegenüber dem Treugeber begründeten Pflichten verletzt und diesem einen Schaden zufügt, haftet ex
contractu. Insoweit besteht daher keine treuhandrechtliche Besonderheit.1019
Anders sind dagegen jene Fälle zu beurteilen, in denen kein Vertragsverhältnis besteht
und der Schaden aus der Verletzung gesellschaftsvertraglicher Pflichten gegenüber dem
Treuhänder resultiert.1020 Hier scheidet ein Schadenersatzanspruch des Treugebers mangels Verletzung eines absoluten Rechts aus.1021 Der Treugeber erleidet nämlich einen
bloßen Vermögensschaden, der nur ausnahmsweise ersetzt wird.1022 Demgegenüber
kommt zwar ein Schadenersatzanspruch ex contractu des Treuhänders in Betracht, dies
jedoch nur ausnahmsweise bei einem rechtswidrigen und schuldhaften Eingriff in seine
Mitgliedschaftsrechte, der nicht zugleich Ersatzansprüche der Gesellschaft auslöst.1023
Doch erleidet der Treuhänder keinen Schaden, weil der Treugeber das wirtschaftliche
1019
1020
1021
1022
1023
Vgl Armbrüster, Beteiligung 226.
Blaurock, Unterbeteiligung 218; Armbrüster, Beteiligung 226.
Vgl Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1295 Rz 27.
Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1295 Rz 27; Bollenberger, Drittschaden bei obligatorischer
Gefahrverlagerung, JBl 1997, 284 (286); zum Ersatz bloßer Vermögensschäden siehe Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, JBl 2004, 273.
Dazu eingehend U. Torggler, Zum deliktischen Schutz der Mitgliedschaft(-srechte), JBl 2003,
747 ff; vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 23.
150
Risiko und damit auch den Schaden trägt.1024 Der schädigende Gesellschafter würde
damit gar nicht in Anspruch genommen werden. Da solche Situationen unbillig erscheinen, wendet die hM1025 die Drittschadensliquidation an. Der Schädiger soll schließlich
nicht deshalb von seiner Ersatzpflicht befreit werden, weil der Schaden aufgrund eines
Rechtsverhältnisses nicht beim Verletzten, sondern bei einem Dritten eingetreten ist.1026
Daher kann der Treuhänder den Schadenersatzanspruch im Interesse des Treugebers
geltend machen, ohne dass ihm der schädigende Gesellschafter den mangelnden Schaden entgegenhalten kann.1027 In vielen Fällen wird der Treuhänder aufgrund des Treuhandvertrags sogar dazu verpflichtet sein, gegen seinen Mitgesellschafter vorzugehen.1028 Der Treugeber ist jedoch nicht darauf angewiesen, dass der Treuhänder den
Schadenersatzanspruch erhebt. Denn in Fällen der mittelbaren Stellvertretung hat der
OGH einen unmittelbaren Anspruch des Vertretenen bejaht.1029 Das Gleiche ist daher
auch für den Treugeber anzunehmen, weil kein Grund für eine Ungleichbehandlung
ersichtlich ist.
Fraglich ist, ob der Treugeber seinen Schadenersatzanspruch auch darauf stützen kann,
dass der Gesellschaftsvertrag Schutzwirkungen zu seinen Gunsten entfalte. Angespro-
1024
1025
1026
1027
1028
1029
Vgl Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1295 Rz 27; Blaurock, Unterbeteiligung 218; Schwenzer,
Zession und sekundäre Gläubigerrechte, AcP 182 (1982), 214 (238); Tebben, Unterbeteiligung 365.
Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1295 Rz 27; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00
§ 1295 Rz 45; Karner in KBB3 § 1295 Rz 17; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 (1997)
Rz 13/10; ders, JBl 2004, 277; Apathy, Drittschadensliquidation, JBl 2009, 69 (70). Für Treuhandverhältnisse siehe OGH 30.8.1988, 2 Ob 42/87 SZ 61/178 = RdW 1989, 25 = ZVR 1989, 278;
26.2.1996, 16 Ok 2/95 ÖBl 1997, 243. So auch in D: BGH 9.2.1995 - III ZR 174/93 BGHZ 128, 371
= NJW 1995, 1282 = DB 1995, 1227 = ZIP 1995, 469; 9.2.2006 - I ZR 70/03 NJW 2006, 1662 =
BB 2006, 799; Schiemann in Staudinger, BGB II Vor §§ 249-254 Rz 71; Blaurock, Unterbeteiligung
219; Tebben, Unterbeteiligung 365 f; von Caemmerer, Das Problem des Drittschadensersatzes,
ZHR 127 (1965), 241 (259); Peters, Die Schadensberechnung bei der Verletzung zedierter Forderungen, JZ 1977, 119 (120); ders, Zum Problem der Drittschadensliquidation, AcP 180 (1980), 329
(370); Schwenzer, AcP 182 (1982), 239; Seetzen, Sekundäre Gläubigerrechte nach Abtretung des
Hauptanspruchs aus einem gegenseitigen Vertrag, AcP 169 (1969), 352 (355); Hoffmann, Abtretung
der Hauptforderung und Verzugsschaden, WM 1994, 1464 (1466); vgl auch RG 10.4.1922 II 342/22 RGZ 107, 132.
OGH 10.12.1985, 4 Ob 525/85 EvBl 1986/126 = ZVR 1987, 21; RIS-Justiz RS0022830; Apathy,
JBl 2009, 69; Koziol, Haftpflichtrecht I3 Rz 13/12; vgl Blaurock, Unterbeteiligung 219; Peters,
AcP 180 (1980), 370.
Blaurock, Unterbeteiligung 219; Armbrüster, Beteiligung 226.
Blaurock, Unterbeteiligung 218; vgl Schwenzer, AcP 182 (1982), 239; Seetzen, AcP 169 (1969), 356
jeweils mit Verweis auf BGH 11.2.1960 - VII ZR 206/58 BGHZ 32, 67 = NJW 1960, 958 (Eine
Verpflichtung sei dann nicht anzunehmen, wenn der Zedent seine eigenen Interessen auf dem Klagewege wahrnehmen könne.).
OGH 26.5.1925, 3 Ob 361/25 SZ 7/190; so auch Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1295 Rz 28;
aA die hL Bollenberger, JBl 1997, 289; Karner in KBB3 § 1295 Rz 17; Koziol, Haftpflichtrecht I3
Rz 13/21; offen lassend Apathy, JBl 2009, 77 mwN.
151
chen ist damit die Lehre vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Diese ermöglicht es einem Dritten ausnahmsweise einen Schadenersatzanspruch ex contractu
geltend zu machen, obwohl er selbst in keinem Vertragsverhältnis zum Schädiger steht
und gegen diesen daher grundsätzlich nur deliktisch vorgehen könnte.1030 Voraussetzung ist, dass der Dritte erkennbar durch die Vertragserfüllung erhöht gefährdet wird
und der Interessensphäre eines Vertragspartners angehört.1031 Letzteres ist dann erfüllt,
wenn der Dritte erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigt werden soll,
wenn der Vertragspartner ein sichtbares eigenes Interesse am Schutz des Dritten hat
oder diesem gegenüber selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet ist.1032
Für den Treugeber folgt daher, dass das Treuhandverhältnis jedenfalls gegenüber den
Gesellschaftern offengelegt sein muss, andernfalls die Erkennbarkeit der erhöhten Gefahr nicht gegeben ist.1033 Der Treugeber ist auch der Interessensphäre des Treuhänders
zuzurechnen, weil der Treuhänder ihm gegenüber treuhandvertraglich zur Fürsorge verpflichtet ist.1034 So gesehen ist der Treugeber auf jeden Fall vom Wirkungsbereich des
Gesellschaftsvertrags erfasst. Er ist genauso von der Leistung betroffen wie der Treuhänder oder jeder andere Gesellschafter. Diese Betroffenheit ist auch nicht rein zufällig,
sondern folgt vielmehr aus dem Treuhandverhältnis. Damit wäre der Treugeber der Interessensphäre des Treuhänders zuzuordnen. Problematisch ist jedoch wiederum, dass der
Treugeber nur einen bloßen Vermögensschaden erleidet. Es ist nämlich strittig, ob bei
Haftung aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter das bloße Vermögen
1030
1031
1032
1033
1034
OGH 2.3.1977, 1 Ob 761/76 SZ 50/34 = HS 10.998; 9.11.1989, 7 Ob 672/89 SZ 62/173 = JBl 1990,
376; 26.11.1992, 1 Ob 601/92 EvBl 1993, 520 = JBl 1994, 331; 21.12.1992, 7 Ob 629/92
EvBl 1993, 384; 13.12.2005, 1 Ob 232/05g SZ 2005/179 = EvBl 2006/53 = Zak 2006, 78; Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1295 Rz 30 a; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1295
Rz 53.
OGH 22.12.1970, 8 Ob 281/70 SZ 43/236; 20.11.1997, 2 Ob 335/97x JBl 1998, 655 = ecolex 1998,
399 = ZVR 1998, 404 = immolex 1998, 207; RIS-Justiz RS0037785; Karner in KBB3 § 1295 Rz 19;
Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1295 Rz 53; Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht II2 (1984) 86.
OGH 19.1.1977, 8 Ob 198/76 EvBl 1977, 459 = JBl 1978, 479; 11.12.1980, 7 Ob 730/80 SZ 53/169
= JBl 1982, 264 = EvBl 1981/200; 29.4.1981, 1 Ob 714/80 SZ 54/65 = JBl 1982, 601; 16.12.1996,
1 Ob 2317/96h JBl 1997, 315 = ecolex 1997, 425 = EvBl 1997/105; 11.9.2007, 1 Ob 153/07t
JBl 2008, 320 = ecolex 2007, 927 = RdW 2008, 260 = wobl 2008, 144; 28.1.2010, 2 Ob 128/09a
ecolex 2010, 551 = JBl 2010, 445 = EvBl 2010/87; 28.2.2012, 4 Ob 211/11z Zak 2012, 158 =
ZVR 2013, 197 (Kathrein); RIS-Justiz RS0020769; Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1295
Rz 30 f; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1295 Rz 53.
Vgl Henssler, AcP 196 (1996), 84; Gruber, Treuhandbeteiligung 199; aA Blaurock, Unterbeteiligung 202.
Gruber, Treuhandbeteiligung 199; vgl K. Schmidt in MünchKomm HGB III3 Vor § 230 Rz 76; Tebben, Unterbeteiligung 293.
152
geschützt ist.1035 Koziol1036 befürwortet dies in jenen Fällen, in denen die Hauptleistung
gerade einem Dritten zukommen soll.1037 Als Beispiel nennt er dabei die mittelbare
Stellvertretung. Für den Treugeber kann aber nichts anderes gelten als für den mittelbar
Vertretenen, weil schließlich auch der Treugeber Empfänger der Hauptleistung, also der
Leistungen aus dem Gesellschaftsverhältnis, ist. Bejaht man daher die Zulässigkeit, bloße Vermögensschäden bei mittelbarer Stellvertretung und damit auch bei Treuhandverhältnissen geltend zu machen1038, so steht dem Treugeber ein direkter Schadenersatzanspruch basierend auf der Lehre vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zu,
wenn das Treuhandverhältnis offengelegt wurde und weil der Treugeber von der Leistung betroffen ist.1039
b) Pflichten des Treugebers gegenüber der Gesellschaft
(1) Kapitalaufbringung in der GmbH
(a) Grundlagen
Die Leistung der übernommenen Einlage stellt die Hauptleistungspflicht eines jeden
Gesellschafters dar.1040 Ihr Zweck dient allein dem Gläubigerschutz, weil als Haftungsfond nur das Gesellschaftsvermögen zur Verfügung steht und dessen Aufbringung gewährleistet sein muss.1041 Daher stellt sich die Frage, ob neben dem Treuhänder, der als
Gesellschafter jedenfalls von der Einlagepflicht erfasst ist1042, auch der Treugeber für
1035
1036
1037
1038
1039
1040
1041
1042
Dagegen grundsätzlich OGH 28.11.1978, 5 Ob 707/78 SZ 51/169 = JBl 1979, 483; RIS-Justiz
RS0022538; Harrer in Schwimann, ABGB IV6 § 1295 Rz 122; Koziol, Haftpflichtrecht II2 87; kritisch Reischauer in Rummel, ABGB II/2a3 § 1295 Rz 33; differenzierend Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1295 Rz 61.
Koziol, Haftpflichtrecht II2 88.
So auch OGH 1.1.1990, 2 Ob 613/89 ecolex 1990, 348 = ÖBA 1990, 726; 14.2.1991, 7 Ob 514/91
SZ 64/15 = ecolex 1991, 382 = RdW 1991, 203 = JBl 1991, 522; 25.5.1999, 1 Ob 330/98f SZ 72/89
= EvBl 1999/188 = JBl 2000, 34; 20.10.2005, 3 Ob 67/05g JBl 2006, 178 = Zak 2006, 38; RIS-Justiz
RS0020769; Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1295 Rz 61; Karner in KBB3 § 1295
Rz 19.
Betrachtet man die Hintergründe gegen den Ersatz bloßer Vermögensschäden, nämlich einer Uferlosigkeit der Ersatzpflichten entgegenzutreten (Koziol, JBl 2004, 274), so erkennt man, dass eine solche bei Treuhandverhältnissen nicht zu befürchten ist. Es ist stets ein absehbarer Personenkreis,
selbst bei mehreren Treugebern, betroffen.
Vorsichtiger formulieren es Canaris in FS Flume I 423 und Armbrüster, Beteiligung 226 f, wenn sie
sagen, die Anwendung der Lehre vom Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auf die Treuhand liege nahe.
Schopper in Straube (Hrsg), GmbHG § 63 Rz 6; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/339; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 566.
Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 63 Rz 1; Schopper in Straube (Hrsg), GmbHG § 63 Rz 3.
Schopper in Straube (Hrsg), GmbHG § 63 Rz 11.
153
die Kapitalaufbringung einzustehen hat. Der Gedanke dahinter ist zum einen, dass der
Treugeber der wirtschaftliche Inhaber des Geschäftsanteils ist. Er zieht den Nutzen aus
der Beteiligung, was rechtfertigen würde, ihn auch die Lasten einer Beteiligung tragen
zu lassen.1043 Zum anderen besteht die Gefahr, dass der Treuhänder vermögenslos ist
und seiner Einlagepflicht nicht nachkommen kann. Im Sinne des Gläubigerschutzes
scheint es wünschenswert, auf den Treugeber greifen zu können.1044 Zu bedenken ist
dabei allerdings, dass die Gläubiger und auch die Gesellschaft den Freistellungsanspruch des Treuhänders gegenüber dem Treugeber pfänden oder sich abtreten lassen
können.1045 Es besteht also bereits eine Möglichkeit, auf den Treugeber zu greifen,
wenn die Einlage nicht geleistet wird. Dies wiederum wirft die Frage auf, ob überhaupt
ein Bedürfnis danach besteht, eine Einlagepflicht des Treugebers zu begründen.1046
Diese Bedenken sind jedenfalls dann unproblematisch, wenn der Treugeber sich vertraglich zur Leistung der Einlage verpflichtet hat. Das wird bei der qualifizierten Treuhand regelmäßig der Fall sein. Denn die Gesellschaft wird dem Treugeber nur dann eine
quasi-Gesellschafterstellung und damit Mitverwaltungsrechte einräumen, wenn dieser
auch die entsprechenden Pflichten zur Kapitalaufbringung übernimmt. Aus diesem
Grund ist auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung im Zweifel anzunehmen,
dass den Treugeber neben dem Treuhänder die Einlagepflicht trifft. Für die einfache
Treuhand dagegen sind, wie Armbrüster1047 zutreffend ausführt, strengere Maßstäbe
anzulegen. Im Zweifel ist eine Einlagepflicht des Treugebers abzulehnen, weil eine solche regelmäßig seinen Interessen widersprechen wird. Es ist nämlich nicht anzunehmen,
dass ein Treugeber einem direkten Anspruch seitens der Gesellschaft ausgesetzt sein
will, wenn er dies nicht ausdrücklich vereinbart hat oder zumindest genug Anhaltspunkte für die Annahme einer schlüssigen Vereinbarung sprechen.
Diese vertragsrechtliche Problemstellung soll im Folgenden außer Betracht gelassen
werden. Vielmehr geht es um die Frage, ob allein aus gesellschaftsrechtlichen Gründen
auch der Treugeber für die Kapitalaufbringung verantwortlich ist.
1043
1044
1045
1046
1047
Vgl Gruber, Treuhandbeteiligung 228 ff; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 14 Rz 18.
Vgl BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) = JZ 1960, 539 =
AG 1960, 99; Gruber, Treuhandbeteiligung 228 ff.
Vgl BGH 8.7.1999 - 8 U 53/99 NZG 2000, 378; 19.3.2001 - II ZR 249/99 NJW 2001, 2092 =
DStR 2001, 858; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 1 Rz 37; Ehlke, DB 1985, 799; Roth/Thöni in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 269; Henssler, AcP 196 (1996), 82; Armbrüster, Beteiligung 324.
Vgl Armbrüster, Beteiligung 379.
Armbrüster, Beteiligung 324.
154
(b) Haftung des Treugebers für die Erbringung der Einlage
(i) Rechtsprechung des BGH
In seiner Grundsatzentscheidung vom 14.12.19591048 sprach der BGH aus, dass der
Treugeber für die Kapitalaufbringung und -erhaltung nach den §§ 30, 31, 19 Abs 2 und
§ 24 dGmbHG wie ein Gesellschafter einzustehen habe. Die Folgen, die sich ansonsten
ergeben würden, seien untragbar. So sei die Anwendung des Erlassverbots nach
§ 19 dGmbHG (§ 6a GmbHG) zum Schutz der Gesellschaft unerlässlich. Der Treuhänder könne nämlich auf seinen Freistellungsanspruch gegenüber dem Treugeber verzichten, ohne dabei den Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung zu erfüllen.
Wollte man in diesem Fall nur schuldrechtliche Gesichtspunkte und nicht auch § 19
Abs 2 dGmbHG berücksichtigen, so würde die Gesellschaft zu kurz kommen. Zudem
würde man den Vorschriften über die Kapitalaufbringung nach § 24 und der Kapitalerhaltung nach den §§ 30, 31 nicht gerecht, wollte man den Anwendungsbereich dieser
Bestimmungen auf den Treuhänder beschränken. Sachgerechter sei es daher, dass man
denjenigen, für dessen Rechnung eine GmbH gegründet wird und der vor Erwerb eines
Geschäftsanteils nicht Gesellschafter ist, der Gesellschaft gegenüber vermögensrechtlich wie einen Gesellschafter behandelt und insoweit passiv einem Gesellschafter
gleichstellt. Zur Untermauerung seiner Ansicht weist der BGH auf die aktienrechtliche
Gründerhaftung in § 39 dAktG (heute § 46) hin, die den Treugeber einschließt. Diese
Norm verfolge den Zweck, der Verwendung von Strohmännern zur Gründung von AGs
zu begegnen. Da bei der GmbH das gleiche Bedürfnis bestehe, könne der Grundgedanke
des § 39 dAktG ins GmbH-Recht übertragen werden. Daraus folge, dass der Treugeber
bei Zahlungsunfähigkeit des Treuhänders für die Einlage und auch für den Ausfall an
dieser Stammeinlage (§ 24 dGmbHG) aufzukommen habe. Darüber hinaus sei es auch
gerechtfertigt, die übrigen Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung iSd
§§ 19 Abs 2, 30 und 31 auf den Treugeber anzuwenden, sofern alle Voraussetzungen
bis auf die Gesellschaftereigenschaft erfüllt sind.
Dieses Urteil hat der BGH mit der Entscheidung vom 13.4.1992 bestätigt.1049 Die innere
Berechtigung der Senatsrechtsprechung ergebe sich nämlich aus der Notwendigkeit, im
1048
1049
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) = JZ 1960, 539 =
AG 1960, 99.
BGH 13.4.1992 - II ZR 225/91 BGHZ 118, 107 = NJW 1992, 2023 = WM 1992, 1233 = ZIP 1992,
919.
155
Interesse des Gläubigerschutzes für eine wirksame und praktikable Aufbringung und
Erhaltung des Haftungsfonds der Gesellschaft zu sorgen, die unabdingbare Voraussetzung für das Privileg der bei Kapitalgesellschaften auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung sei. Die Wahrung dieses Interesses wäre nicht in gleich effektiver
Weise gewährleistet, wenn die Gläubiger der Gesellschaft darauf verwiesen würden,
mögliche Befreiungsansprüche des Vordermannes gegen seinen Hintermann geltend zu
machen. Darüber hinaus müsse jemand, der einen Strohmann vorschickt, gleichzeitig
aber in den Genuss der mit der Mitgliedschaft verbundenen Vorteile kommt, grundsätzlich auch die mit der Gesellschafterstellung verbundene Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung der Gesellschaft auf sich nehmen. Ein über die Möglichkeit
der Strohmanngründung hinausgehendes Interesse sei dem Treugeber nicht anzuerkennen.
(ii) Kritik in der Literatur
In der Literatur wird die Rechtsprechung des BGH überwiegend abgelehnt.1050 Ballerstedt1051 greift vor allem die Übertragung des Rechtsgedankens des § 46
Abs 3 dAktG (§ 39 AktG) ins GmbH-Recht an und findet damit auch breite Zustimmung in der Literatur1052. Der BGH habe den Zweck der Vorschrift nicht richtig wiedergegeben, weil nichts darauf deute, dass die Vorschrift Strohmanngründungen hintan1050
1051
1052
Ulmer in Hachenburg, GmbHG I8 § 2 Rz 62; ders in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 62;
ders in FS Odersky 891 ff, 894; ders, ZHR 156 (1992), 381 ff; Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 2 Rz 31; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG19
§ 1 Rz 44 (anders nun Fastrich in Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG20 § 1 Rz 44); Emmerich in
Scholz, GmbHG I11 § 2 Rz 59; Michalski in Michalski, GmbHG I2 § 2 Rz 99; Ebbing in Michalski,
GmbHG I2 § 24 Rz 45; J. Mayer in MünchKomm GmbHG I § 2 Rz 142; Ballerstedt, Zur Rechtsstellung des Auftraggebers eines Strohmannes nach GmbH-Recht, JZ 1960, 513; Schönle, Anm zu
BGH II ZR 187/57, GmbHR 1960, 63; Ehlke, DB 1985, 795 ff; Armbrüster, Beteiligung 383 ff;
Tebben, Unterbeteiligung 393 ff; Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 267 ff; Henssler,
AcP 196 (1996), 82 f; Wiesner in FS Ulmer 676 f; Pleyer, Anm zu BGH II ZR 187/57,
GmbHR 1960, 43 (45); Gruber, Treuhandbeteiligung 232 ff; Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften (1964) 95 ff; ablehnend auch OLG Düsseldorf 15.8.1991 - 6 U 274/90 DB 1992,
938 = GmbHR 1992, 373.
Ballerstedt, JZ 1960, 518.
Ulmer in Hachenburg, GmbHG I8 § 2 Rz 62; ders in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 62;
ders, ZHR 156 (1992), 382 f; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG19 § 1 Rz 44;
J. Mayer in MünchKomm GmbHG I § 2 Rz 142; Schönle, GmbHR 1960, 63; Hassemer, Treuhandverhältnis zwischen Auftraggeber und Strohmann bei der GmbH, GmbHR 1962, 10 (11); Ehlke,
DB 1985, 796; Kuhn, Strohmanngründung 98 f; Pleyer, GmbHR 1960, 45; vgl Köhl, Die Ausfallhaftung von Hintermännern bzw Treugebern für nicht geleistete Stammeinlagenzahlungen,
GmbHR 1998, 119 (124); OLG Hamburg 27.4.1984 - 11 U 29/84 DB 1984, 1515 = GmbHR 1985,
84 = BB 1984, 1253; OLG Düsseldorf 15.8.1991 - 6 U 274/90 DB 1992, 938 = GmbHR 1992, 373;
Gruber, Treuhandbeteiligung 232 ff.
156
halten wolle. Vielmehr wolle sie nach der amtlichen Begründung die Umgehung der
Gründerhaftung verhindern. Es handle sich also um eine Vorschrift, die nicht ein allgemeines Prinzip ausdrücke, sondern ein speziell gründungsrechtliches Interesse verfolge.
Daher sei es zweifelhaft, ob man den Grundgedanken des § 46 Abs 3 dAktG auf das
GmbH-Recht übertragen könne, das keine Gründerhaftung kennt. Daran anschließend
argumentiert Ulmer1053 damit, dass die haftungsrechtliche Gleichstellung die Besonderheiten der mittelbaren Stellvertretung im Recht der GmbH außer Acht lasse, obwohl
weder das Interesse der Kapitalaufbringung und -erhaltung noch sonstige gesellschaftsrechtliche Grundsätze eine derart weitgehende Einbeziehung des Treugebers fordern.1054
Mit der Anerkennung einer Haftung würde man über die von den Beteiligten gewählte
Treuhandkonstruktion hinweggehen. Der II. Zivilsenat wolle wohl nicht so verstanden
werden, als würde er für seinen Bereich dem seit Jahrzehnten allgemein anerkannten
Institut der mittelbaren Stellvertretung eine Absage erteilen. Auch sonst seien die Argumente des BGH nicht überzeugend. Der Gläubigerschutz als Ziel der GmbH reiche
allein nicht aus, um eine Einlagenhaftung für den Treugeber zu begründen. Vielmehr
seien zusätzlich Sachgründe zu finden, was aber von vornherein ausgeschlossen erscheine.1055 Das Argument, die Haftung wäre für den Treugeber zumutbar, rechtfertige
ebenso wenig eine Haftungsbegründung, sondern allenfalls eine Einschränkung einer
bereits bestehenden Haftung. Nach Ehlke1056 spreche zwar für die Anwendung des
§ 24 dGmbHG auf den Treugeber, dass sich der Gewinn aus der Beteiligung letztlich in
dessen Vermögen realisiere, weil der Treuhänder zur Gewinnabführung verpflichtet sei.
Trotzdem reiche die Möglichkeit, den Freistellungsanspruch des Treuhänders zu pfänden, vollkommen aus, um dem Gläubigerschutz gerecht zu werden. Allein in der Tatsache, dass Probleme bei der Vollstreckung infolge Geheimhaltung des Treuhandverhältnisses entstehen können, liege kein sachliches Argument für eine analoge Anwendung
des § 24 dGmbHG. Dieses Argument wird auch sonst in der Literatur häufig gegen die
1053
1054
1055
1056
Ulmer in Hachenburg, GmbHG I8 § 2 Rz 62; ders in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 62;
ders, ZHR 156 (1992), 384.
Vgl dazu die Kritik von Fleck (Der Grundsatz der Kapitalerhaltung – seine Ausweitung und seine
Grenzen, in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 391 [411]) im Zusammenhang mit der Einlagenrückgewähr,
wonach die Rechtsgrundsätze der mittelbaren Stellvertretung nicht betroffen werden, weil es nicht
um Wirkungen rechtsgeschäftlicher Vertretung, sondern um die gesetzliche Haftung wegen Schmälerung gebundenen Gesellschaftsvermögens gehe.
So auch Tebben, Unterbeteiligung 398.
Ehlke, DB 1985, 798 ff.
157
Entscheidung des BGH angeführt. Daraus wird nämlich der Schluss gezogen, dass keine
Lücke vorliege, die eine analoge Anwendung rechtfertigen würde.1057
Die Ansicht des BGH hat aber, wenn auch nur im Ergebnis, Anhänger gefunden.1058
Bayer1059 begründet die Haftung vor allem mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens. Widersprüchlich verhalte sich der Treugeber, wenn er die Rechte eines Gesellschafters für sich in Anspruch nehme, Ansprüche gegen sich selbst aber unter Hinweis
auf seine fehlende Gesellschaftereigenschaft abwehre. Das werde besonders in jenen
Fällen deutlich, in denen der Treugeber intern einem Gesellschafter gleichgestellt werde. Voraussetzung sei das aber nicht, ebenso wenig, dass der Treugeber maßgeblichen
Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausübe. Vielmehr komme es darauf an, dass
der Treugeber nach dem Treuhandvertrag jederzeit auch wieder formal in die Gesellschafterstellung einrücken könne. Hassemer1060 befürwortet zwar die analoge Anwendung des § 39 Abs 5 dAktG a.F., doch nur deshalb, weil er das Treuhandverhältnis bei
Strohmanngründungen als Ermächtigungstreuhand iSd § 185 BGB qualifiziert. Köhl1061
sieht dagegen die Haftung des Treugebers nach den Grundsätzen des Vertrags mit
Schutzwirkung zugunsten Dritter begründet. Denn das Treuhandverhältnis wirke sich
auf die Gesellschaft aus, an deren Schutz der Treuhänder ein für den Treugeber erkennbares Interesse habe. Zudem hänge die Erfüllung gesellschaftsvertraglicher Pflichten
durch den Treuhänder von der Erfüllung der treuhandvertraglichen Verpflichtung des
Treugebers ab. Daraus folge, dass die GmbH in die Schutzwirkung des Treuhandvertrags eingebunden sei. Schließlich lehnt auch Gruber1062 die analoge Anwendung des
§ 39 Abs 5 AktG ab, weil das Haftungssystem für die Kapitalaufbringung bei der AG
anders strukturiert sei als bei der GmbH. Doch spricht er sich für den Vorrang von Interessen der Gläubiger gegenüber jenen des Treugebers aus. Das Risiko aus der mittelba1057
1058
1059
1060
1061
1062
Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 2 Rz 31; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG19 § 1 Rz 44; J. Mayer in MünchKomm GmbHG I § 2 Rz 142; Michalski in Michalski, GmbHG I2 § 2 Rz 99; Tebben, Unterbeteiligung 398; Henssler, AcP 196
(1996), 82.
Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 19 Rz 10; Köhl, GmbHR 1998, 122 ff; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 14 Rz 18; Hassemer, GmbHR 1962, 10; Neflin, Schutz des gutgläubigen Verkehrs vor einem schädigenden Verhalten der hinter einer Kapitalgesellschaft stehenden Kräfte, GmbHR 1963, 41 (44 f); OLG Hamburg 27.4.1984 - 11 U 29/84 DB 1984, 1515 = GmbHR 1985,
84 = BB 1984, 1253; Canaris, Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Zuwendungen an
Dritte, in FS Fischer (1979) 31 (40).
Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 14 Rz 18.
Hassemer, GmbHR 1962, 11 ff.
Köhl, GmbHR 1998, 122.
Gruber, Treuhandbeteiligung 232 ff.
158
ren Beteiligung habe nämlich der Treugeber zu tragen und nicht die Gläubiger, weil er
sich gegen die direkte Beteiligung entschieden habe, zumal er aufgrund seiner Nähe
zum Treuhänder das Risiko besser beherrschen könne. Er hat sich daher auch wie ein
direkt Beteiligter behandeln zu lassen, andernfalls er im Vergleich zu den Gesellschaftern besser gestellt wäre. Allerdings schränkt Gruber seine Ansicht dahingehend ein,
dass nur der verbandsintern an der Herrschaft beteiligte und mit Mitgliedschaftsrechten
ausgestattete Treugeber für die Kapitalaufbringung und -erhaltung einstehen müsse. Das
folge daraus, dass die Gesellschafter typischerweise dem Treugeber nicht nur Verwaltungs- und Vermögensrechte gewähren wollen, sondern auch, dass dieser die Pflichten
eines Gesellschafters trage.1063
(iii) Stellungnahme
Gegen die Richtigkeit des Urteils sprechen verschiedene Bedenken. Zum einen ging es
im Urteil hauptsächlich darum, ob die Zurückzahlung eines vom Treugeber gewährten
Darlehens gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstößt. Die Stammeinlagen dagegen waren voll einbezahlt, weshalb für die Beurteilung des Sachverhaltes allein die
§§ 30, 31 dGmbHG ausreichten.1064 Zum anderen scheint der BGH überwiegend jene
Fälle vor Augen zu haben, in denen der Treugeber einen vermögenslosen Strohmann
vorschiebt. Dass dies jedoch eher die Ausnahme ist und vielmehr andere zahlreiche,
berechtigte Motive hinter einer Treuhandbeteiligung stecken, wurde oben bereits nachgewiesen.1065 Gruber1066 weist zudem darauf hin, dass der Treugeber die Kosten aus der
Beteiligung zu bestreiten habe. Der Treuhänder habe sogar einen durchsetzbaren Freistellungsanspruch, um die Mittel vom Treugeber zu erhalten. Diesen könnte die Gesellschaft pfänden, wodurch sie davor geschützt sei, dass der Treugeber „seine“ Einlagepflicht nicht erfüllen will. Die Kapitalaufbringung in der GmbH ist daher nicht schon
durch die Vermögenslosigkeit des Treuhänders gefährdet.
Die besseren Gründe sprechen daher dafür, der überwiegenden Meinung im Schrifttum
zu folgen. Zum einen kann die Haftung des Treugebers nicht positivrechtlich begründet
werden. Die Normen der §§ 63, 70 GmbHG (§ 19, 24 dGmbHG) wollen das Stammka1063
1064
1065
1066
Dem folgt auch Schopper (in Straube [Hrsg], GmbHG § 63 Rz 12) mit der Einschränkung, dass die
Zwischenschaltung des Treuhänders offenkundig dazu diene, die Vorschriften über die Aufbringung
des Stammkapitals zu umgehen.
Ballerstedt, JZ 1960, 514; Ulmer, ZHR 156 (1992), 382; Gruber, Treuhandbeteiligung 229; Pleyer,
GmbHR 1960, 45.
So auch Ballerstedt, JZ 1960, 514; Ehlke, DB 1985, 795; Fleck in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 409.
Siehe dazu II.A.4.
Gruber, Treuhandbeteiligung 230 f.
159
pital im Interesse der Gläubiger schützen. Dieses allein steht den Gläubigern nämlich
als Haftungsfond zur Verfügung. Aus diesem Zweck kann aber nicht abgeleitet werden,
dass der Treugeber neben dem Treuhänder als Gesamtschuldner für die Erbringung der
Einlagenleistung haften soll. Denn damit würde über das Ziel der Normen hinausgeschossen, wenn man den Gläubigern von vornherein zwei Haftungssubjekte gegenüber
stellt.1067 Für die deutsche Rechtslage kommt noch hinzu, dass, wie das OLG Hamburg
zutreffend feststellt1068, mit § 9a dGmbHG einer Erstreckung des Grundsatzes in § 46
Abs 5 dAktG der Boden entzogen wurde. Denn der Gesetzgeber hat davon abgesehen,
die in § 46 Abs 4 vorgesehene Ausfallshaftung der übrigen Gesellschafter für ungedeckte Einlagen zu übernehmen.
Aus § 39 Abs 5 AktG ist ebenso wenig zu gewinnen. Denn auch im Aktienrecht ist
grundsätzlich der Treuhänder als Gesellschafter Adressat der Kapitalaufbringungsvorschriften. Nur für die Gründerhaftung wurde davon eine Ausnahme gemacht.1069 Daraus
lässt sich aber kein verallgemeinerungsfähiger Gedanke ableiten, wonach der Treugeber
wie ein Gesellschafter hafte. Dieser spezielle Haftungstatbestand will nämlich nur die
Aufbringung des Grundkapitals bei der AG sichern. Nur in diesem Fall soll die Haftung
auf den Treugeber erstreckt werden. Wenn nun nicht einmal im Aktienrecht der Treugeber einem Gesellschafter haftungsrechtlich gleichgestellt ist, so kann das umso weniger für das GmbH-Recht gelten.1070 Gruber1071 formuliert es prägnant, wonach ein Haftungstatbestand dann nicht analogiefähig sei, wenn sein System nicht einmal in eng
funktionsverwandten Tatbeständen desselben Gesetzes durchgehalten werde. Auch die
Begründung mittels Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist hier fehl am
Platz. Es ist fraglich, ob die Voraussetzungen für einen solchen Vertrag überhaupt vorliegen. Dass der Treuhänder Schutzinteressen gegenüber der Gesellschaft verfolgen soll,
ist zu bezweifeln. Vielmehr wird er in seiner Beteiligung nur eine Ausführung seiner
Pflichten aus dem Treuhandverhältnis sehen.1072
Auch aus Wertungsgesichtspunkten ist keine direkte Haftung des Treugebers zu begründen. Den Interessen der Gläubiger am Erhalt ihres Haftungsfonds stehen die Interessen des Treugebers, an seiner bloß mittelbaren Beteiligung zur Gesellschaft festzu1067
1068
1069
1070
1071
1072
Vgl Tebben, Unterbeteiligung 397.
OLG Hamburg 27.4.1984 - 11 U 29/84 DB 1984, 1515 = GmbHR 1985, 84 = BB 1984, 1253; gegen
einen Umkehrschluss Ehlke, DB 1985, 796.
Vgl Heidinger/Schneider in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 2 Rz 17.
Gruber, Treuhandbeteiligung 235 f; Pleyer, GmbHR 1960, 45; vgl auch Ballerstedt, JZ 1960, 518.
Gruber, Treuhandbeteiligung 236.
Vgl Armbrüster, Beteiligung 386; Henssler, ZHR 157 (1993), 110.
160
halten und nicht nach außen in Erscheinung zu treten, gegenüber. Wollte man den
Gläubigern uneingeschränkt Vorrang zukommen lassen, so würde dies letztlich, wie
Ulmer zutreffend feststellt, zu einer Absage für mittelbare Beteiligungen führen. Treuhandverhältnisse könnten dadurch an praktischem Wert verlieren. Denn der Treuhänder
müsste aufgrund seiner Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, das Treuhandverhältnis offenlegen1073, um den Haftungszugriff zu ermöglichen. Hier würde das Rechtsinstitut der mittelbaren Stellvertretung sowie der Treuhand insgesamt in Frage gestellt. Das
gilt auch für die von Bayer vertretene Ansicht, der Treugeber dürfe sich nicht widersprüchlich verhalten. Eine Interessenabwägung zwischen Gläubiger und Treugeber
muss letztlich zum Ergebnis führen, dass der Treugeber schützenswerter ist. Denn die
Gläubiger haben in jedem Fall die Möglichkeit, den Freistellungsanspruch des Treuhänders zu pfänden.1074 Wie so oft in der Literatur hervorgehoben, genügt dieser Anspruch
den Bedürfnissen der Gläubiger vollkommen. Die Gläubiger müssen grundsätzlich auch
keine Disposition des Freistellungsanspruchs zu ihren Lasten befürchten, weil dem aufgrund der § 879 ABGB (§ 138 BGB1075) und der Regeln über die Gläubiger- und Konkursanfechtung sowie der treuhänderische Charakter des Innenverhältnisses1076 Grenzen
gesetzt sind.1077 Das schließt auch ein Bedürfnis nach einer analogen Anwendung des
§ 63 Abs 2 GmbHG (§ 19 Abs 2 dGmbHG) aus.1078 Dass der Weg über die Pfändung
vielleicht ineffizienter verglichen mit einem direkten Anspruch ist, rechtfertigt noch
keine Haftung des Treugebers.1079 Vielmehr müssen, wie Ulmer zu Recht meint, besondere Zurechnungsgründe vorliegen, Praktikabilitätserwägungen zählen aber nicht dazu.
Gegen dieses Ergebnis spricht auch nicht, dass der BGH den Grundsätzen des Gläubigerschutzes im Kapitalgesellschaftsrecht Vorrang vor der mittelbaren Stellvertretung
1073
1074
1075
1076
1077
1078
1079
Ehlke, DB 1985, 799 f.
BGH 8.7.1999 - 8 U 53/99 NZG 2000, 378; 19.3.2001 - II ZR 249/99 NJW 2001, 2092 =
DStR 2001, 858; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 1 Rz 37; Ehlke, DB 1985, 799; Roth/Thöni in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 269; Henssler, AcP 196 (1996), 82; Armbrüster, Beteiligung 386 f.
OLG Celle 22.3.1938 - 3 U 339/37 JW 1938, 1591; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I
§ 2 Rz 66; Tebben, Unterbeteiligung 400; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG19
§ 1 Rz 44; Eden, Treuhandschaft2, 62; vgl Beuthien, ZGR 1974, 49.
Ballerstedt, JZ 1960, 514 ff; Tebben, Unterbeteiligung 400; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG I § 2 Rz 66; ders, ZHR 156 (1992), 383; ders in Hachenburg, GmbHG I8 § 2 Rz 66.
Armbrüster (Beteiligung 387 f) spricht sich für eine Einwendungssperre aus, wonach der Treugeber
keine Einwendung erheben kann, die sich nicht gegen den Bestand des Treuhandverhältnisses richtet.
Ballerstedt, JZ 1960, 514 ff; Tebben, Unterbeteiligung 400; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter,
GmbHG I § 2 Rz 66; ders, ZHR 156 (1992), 383; ders in Hachenburg, GmbHG I8 § 2 Rz 66; aA
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) = JZ 1960, 539 =
AG 1960, 99; Ehlke, DB 1985, 802; für eine Einwendungssperre Armbrüster, Beteiligung 386 f.
Vgl Ehlke, DB 1985, 801.
161
einräumt.1080 Zu guter Letzt kann auch die Position des Treugebers als wirtschaftlicher
Eigentümer keine Haftung begründen. Grundsätzlich ist zwar die Aufgabe einer formellen Betrachtungsweise zugunsten einer materiellen zu begrüßen. Doch hat Armbrüster1081 überzeugend dargestellt, dass wirtschaftlicher Vorteil und Haftung nicht korrelieren. Aus der Tatsache allein, dass der Treugeber den Nutzen aus der Beteiligung zieht,
kann nicht dessen Haftung gefolgert werden.1082
Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Treugeber nicht für die Erbringung der Einlageleistung einzustehen hat, unabhängig von der Treuhandform. Dagegen führt Ulmer1083 die
Frage der Haftung des Treugebers einer differenzierten Betrachtungsweise zu, indem er
zwischen einfacher und qualifizierter Treuhand unterscheidet. Bei letzterem sei es konsequent angesichts der Doppelzuordnung, den Treugeber neben dem Treuhänder den
Pflichten eines GmbH-Gesellschafters zu unterwerfen. Treugeber und Treuhänder haften daher entsprechend § 18 Abs 2 dGmbHG als Gesamtschuldner für den Einlagenanspruch, für etwaige Erstattungsansprüche nach § 31 Abs 1 dGmbHG sowie für die subsidiäre Ausfallshaftung gem §§ 24, 31 Abs 3 dGmbHG. Für die einfache Treuhand dagegen lehnt er eine Haftung des Treugebers nach §§ 19, 24 dGmbHG ab. Es mag zwar
konsequent sein, dass der Treugeber als quasi-Gesellschafter auch die Pflichten aus der
Beteiligung tragen sollte. Doch handelt es sich bei der qualifizierten Treuhand um ein
rechtsgeschäftliches Konstrukt. Die Haftung des Treugebers muss daher rechtsgeschäftlich begründet werden. Aus dem Gesetz kann dies nicht folgen.1084
(c) Weitere Haftungstatbestände
Die Vorbelastungshaftung betrifft den Zeitraum zwischen der Errichtung und der Entstehung der Gesellschaft.1085 In diesem kommt es üblicherweise zu Ausgaben im Rahmen der Gesellschaftsgründung.1086 Die daraus resultierende Minderung des Gesell1080
1081
1082
1083
1084
1085
1086
BGH 13.4.1992 - II ZR 225/91 BGHZ 118, 107 = NJW 1992, 2023 = WM 1992, 1233 = ZIP 1992,
919.
Armbrüster, Beteiligung 209 ff.
Im Ergebnis auch Tebben, Unterbeteiligung 397 f; Ulmer, ZHR 156 (1992), 380 f; Blaurock, Unterbeteiligung 216; aA Pleyer, GmbHR 1960, 45; Henssler, AcP 196 (1996), 82.
Ulmer, ZHR 156 (1992), 390; ders in FS Odersky 891 f, 894; diese Differenzierung befürwortend
Schmidt-Leithoff in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 2 Rz 31; ablehnend J. Mayer in
MünchKomm GmbHG I § 2 Rz 143.
Vgl Tebben, Unterbeteiligung 398 f.
Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 2 Rz 37; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/100; U. Torggler in Straube (Hrsg), GmbHG § 2 Rz 12; Dreher, Die Gründungshaftung bei der GmbH, DStR 1992, 33 (36); Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 11
Rz 98.
Vgl Dreher, DStR 1992, 34; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 11 Rz 98.
162
schaftsvermögens müssen die Gesellschafter bis zur Höhe des Stammkapitals im Entstehungszeitpunkt ausgleichen.1087 Da der Vorbelastungshaftung einlagenähnlicher Charakter1088 zugeschrieben wird, gilt auch hier das zur Einlagehaftung des Treugebers begründete Ergebnis. Demnach muss allein der Treuhänder die Differenz zwischen
Stammkapital und Gesellschaftsvermögen ausgleichen. Auf den Treugeber kann die
Gesellschaft nur dann greifen, wenn sie den Freistellungsanspruch des Treuhänders
pfändet oder mittels Zession übernimmt.1089 Für die Differenzhaftung gilt nichts anderes. Denn weder der Wortlaut des § 10a GmbHG noch dessen Zweck lassen auf eine
Haftung des Hintermannes wie den Treugeber schließen.
In diesem Zusammenhang ist auch ein Urteil1090 zu nennen, indem sich der BGH mit
der Frage, ob Gläubiger einer Vor-GmbH Treugeber zur Haftung heranziehen können,
auseinanderzusetzen hatte. Soweit der Kläger eigene Ansprüche geltend machte, versagte der BGH ihm mangels Rechtsgrundlage den Anspruch. Denn weder die Handelndenhaftung noch die Rechtsscheinhaftung würden eine Haftung des Treugebers begründen.
Die einzige Möglichkeit des Klägers doch Befriedigung zu erlangen, war es, mit dem
Treuhänder die Abtretung des Freistellungsanspruchs zu vereinbaren, der sich in einen
unmittelbaren Zahlungsanspruch gegen die Treugeber umwandeln würde. Diese Entscheidung bedeutet im Ergebnis eine Absage für eine unmittelbare Haftung des Treugebers im Rahmen der Verlustdeckungs- und zugleich der Vorbelastungshaftung. Der
BGH konnte eine solche Haftung nicht begründen und griff daher auf die grundsätzlich
zur Verfügung stehende Möglichkeit der Zession von Ansprüchen zurück. Freilich ist
hier klarzustellen, dass der BGH deshalb einen Anspruch eines Außenstehenden begründet, weil bei der Ein-Mann-GmbH ausnahmsweise eine Außenhaftung für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH bestehen soll.1091
1087
1088
1089
1090
1091
BGH 9.3.1981 - II ZR 54/80 (Grundsatzurteil) BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373 = GmbHR 1981,
114 = ZIP 1981, 394; 24.10.1988 - II ZR 176/88 BGHZ 105, 300 = NJW 1989, 710 = GmbHR 1989,
74 = DB 1989, 217 = ZIP 1989, 27; 27.1.1997 - II ZR 123/94 BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405
= ZIP 1997, 679 = NJW 1997, 1507 (Altmeppen); Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 2 Rz 37; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/100; U. Torggler in Straube (Hrsg),
GmbHG § 2 Rz 12; Dreher, DStR 1992, 36; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 11
Rz 105; K. Schmidt in Scholz, GmbH I11 § 11 Rz 139 ff.
Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 2 Rz 37; Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 11
Rz 112.
Armbrüster, Beteiligung 391.
BGH 19.3.2001 - II ZR 249/99 NJW 2001, 2092 = DStR 2001, 858; vgl die Kritik von Bayer in
Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 14 Rz 18.
So bereits BGH 27.1.1997 - II ZR 123/94 BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405 = ZIP 1997, 679 =
NJW 1997, 1507 (Altmeppen); dem folgend Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 11
163
(2) Das Verbot der Einlagenrückgewähr
(a) Grundlagen
Gesellschafter haben nach § 82 GmbHG nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss als Überschuss der Aktiven über die Passiven sich ergebenden Bilanzgewinn.
Ihre geleisteten Stammeinlagen können sie dagegen nicht zurückfordern.1092 Denn das
Stammkapital soll laut Materialien als dauernder Grundstock der Gesellschaft und als
einziges dem Zugriff der Gläubiger freigegebenes Befriedigungsobjekt gegen Schmälerung durch Leistung an die Gesellschafter abgesichert werden.1093 Verboten ist daher
jede Leistung an einen Gesellschafter, der keine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht und die wirtschaftlich das Vermögen verringert.1094 Doch ist der Anwendungsbereich des § 82 nicht auf offensichtlich verbotene Leistungen beschränkt.1095
Vielmehr soll jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter in Vertragsform oder auf andere Weise, die den Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens bevorteilt, hintan gehalten
werden.1096 Nun folgt daraus, dass jedenfalls der Treuhänder Adressat des § 82 und damit des Rückerstattungsanspruchs nach § 83 ist. Fraglich ist aber, ob auch der Treugeber bei Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zum Ersatz verpflichtet ist.
Dabei kommen zwei Fallkonstellationen in Betracht: Im ersten Fall empfängt der Treuhänder eine verbotene Leistung. Denkbar wäre hier den Treugeber neben dem Treuhänder zum Ersatz der Leistung zu verpflichten. Das kann auch davon abhängen, ob der
1092
1093
1094
1095
1096
Rz 84; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 11 Rz 44; Michalski/Funke in Michalski,
GmbHG I2 § 11 Rz 77; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 11 Rz 87; Goette, Anm zu
BGH II ZR 249/99, DStR 2001, 860; aA Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 2 Rz 26.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 3; Bauer/Zehetner in Straube (Hrsg), GmbHG § 82 Rz 3;
Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei AG, GmbH sowie GmbH & Co KG
(2004) 96 f.
ErläutRV 236 BlgHH 17. Sess 88.
OGH 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h SZ 69/149 = ecolex 1997, 437 = ÖBA 1997, 844 = HS 27.533;
1.12.2005, 6 Ob 271/05d SZ 2005/178 = JBl 2006, 388 = ÖBA 2006, 771 = RdW 2006, 279 =
GeS 2006, 164 = GesRZ 2006, 148 = ecolex 2006, 398; 4.3.2013, 8 Ob 20/13v EvBl-LS 2013/99 =
GesRZ 2013, 189 = ecolex 2013, 708 = GesRZ 2013, 286 (Milchrahm) = AnwBl 2013, 624; RISJustiz RS0105532; Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 116.
Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 118.
OGH 20.1.2000, 6 Ob 288/99t SZ 73/14 = wbl 2000, 330 = RdW 2000, 280 = ecolex 2000, 512 =
GesRZ 2000, 89; 1.12.2005, 6 Ob 271/05d SZ 2005/178 = JBl 2006, 388 = ÖBA 2006, 771 =
RdW 2006, 279 = GeS 2006, 164 = GesRZ 2006, 148 = ecolex 2006, 398; 29.9.2010, 7 Ob 35/10p
wbl 2011, 162 = GES 2010, 217 = ecolex 2011, 334 = RdW 2011, 147 = GesRZ 2011, 110 =
ÖBA 2011, 195 = NZ 2011, 179; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 15; Bauer/Zehetner in
Straube (Hrsg), GmbHG § 82 Rz 59; Reich-Rohrwig, Kapitalerhaltung 119; Müller in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 29 Rz 162.
164
Treuhänder die Leistung an den Treugeber weitergeleitet hat. Im zweiten Fall empfängt
der Treugeber direkt von der Gesellschaft Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen.
Der Treugeber ist zwar formal gesehen nicht Gesellschafter und damit grundsätzlich
nicht zum Rückersatz verpflichtet.1097 Doch mutet seine Stellung als wirtschaftlicher
Inhaber anderes an. Wann ganz allgemein ein Dritter die empfangene Leistung rückerstatten muss, ist strittig. Ein häufig genannter und beizupflichtender Aspekt ist, dass ein
Zurechnungsgrund vorliegen müsse, der die Gleichstellung des Dritten mit einem Gesellschafter rechtfertige. Dass der Dritte die Leistung empfangen hat, reiche allein nicht
aus.1098 Für den Treugeber gilt es daher herauszufinden, ob ein solcher Zurechnungsgrund vorliegt.
(b) Leistung an den Treuhänder
Empfängt der Treuhänder eine Leistung, die gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr
verstößt, so hat er nach § 83 GmbHG (§ 31 dGmbHG) das Erlangte zurückzuerstatten.1099 Ob auch der Treugeber zum Ersatz verpflichtet ist, wird unterschiedlich beurteilt.1100 Ulmer1101 hält es zwar im Falle der qualifizierten Treuhand für unproblematisch, aufgrund der Doppelzuordnung den Treugeber für Erstattungsansprüche haften zu
lassen. Doch bezweifelt er für die verdeckte (einfache) Treuhand das Vorliegen einer
Regelungslücke, die eine analoge Anwendung des § 31 dGmbHG rechtfertigen würde.
Jedenfalls dann, wenn der Treuhänder die Leistung einbehalte und nicht an den Treugeber weiterleite, sei für eine Analogie kein Raum.1102 Doch selbst wenn der Treugeber
die Leistung erhalten habe, bestehe kein Bedürfnis nach einem unmittelbaren Anspruch,
1097
1098
1099
1100
1101
1102
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 83 Rz 7; Verse in Scholz, GmbHG I11 § 30 Rz 35; Habersack in
Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 31 Rz 19; Bauer/Zehetner in Straube (Hrsg),
GmbHG § 83 Rz 19.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 83 Rz 7; Gruber, Treuhandbeteiligung 249; Fleck in FS 100
Jahre GmbH-Gesetz 408.
Verse in Scholz, GmbHG I11 § 30 Rz 40; Gruber, Treuhandbeteiligung 250; Fleck in FS 100 Jahre
GmbH-Gesetz 409; Ballerstedt, JZ 1960, 513 ff; Armbrüster, Beteiligung 393; Roth/Thöni in FS 100
Jahre GmbH-Gesetz 267; Altmeppen, „Dritte“ als Adressaten der Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln in der GmbH, in FS Kropff (1997) 641 (644).
Dafür Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 31 Rz 12; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG7
§ 30 Rz 33; Tebben, Unterbeteiligung 404; dagegen Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I
§ 2 Rz 65a; ders in Hachenburg, GmbHG I8 § 2 Rz 65; Haftung allenfalls unter Umgehungsgesichtspunkten Ulmer, ZHR 156 (1992), 385; Heidinger in Roth/Altmeppen, GmbHG2 § 31 Rz 23;
Armbrüster, Beteiligung 393 ff; Ballerstedt, JZ 1960, 517; Ehlke, DB 1985, 803; differenzierend
Verse in Scholz, GmbHG I11 § 30 Rz 39.
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 65a; ders in Hachenburg, GmbHG I8 § 2
Rz 65; ders, ZHR 156 (1992), 385.
Dem zustimmend Fleck in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 411.
165
weil die Gesellschaft den Erstattungsanspruch des Treuhänders gegen den Treugeber
pfänden oder mittels Abtretung erwerben könne. Auf diesen Rechtsweg verweisen auch
Ballerstedt1103 und Ehlke1104 die Gesellschaft. Ballerstedt schlägt allerdings eine analoge Anwendung des § 101 dAktG (§ 100 AktG) vor und zwar dann, wenn der Treugeber
kraft seiner Weisungsgewalt den Treuhänder und durch diesen den Geschäftsführer veranlasst, die verbotene Leistung zu bewirken. Diese Lösung habe den Vorteil, dass die
Haftung nach § 101 dAktG sich an das Verhalten des Treugebers gegenüber der Gesellschaft stütze und nicht auf das Innenverhältnis zum Treuhänder.1105
Demgegenüber will Tebben1106 den Treugeber unter Umgehungsgesichtspunkten unmittelbar haften lassen, ganz unabhängig davon, ob er die Leistung vom Treuhänder erhalten hat. Denn zum einen sei der Treugeber „gesellschafterähnlich“ und zum anderen sei
der Treuhänder eine ihm nahestehende Person. Zwar liege hier kein typisches, vom
BGH für Umgehungsfälle verlangtes Naheverhältnis vor. Doch ersetze das rechtliche
Verhältnis zwischen beiden, das die Weiterleitung des Erlangten sicherstelle, die persönliche Verbundenheit. Die subsidiäre Ausfallshaftung nach § 31 Abs 3 dGmbHG
lehnt er aber mangels besonderen Zurechnungsgrundes ab. Nach Westermann1107
kommt ein unmittelbarer Anspruch dann in Betracht, wenn der Treugeber die eigentlich
treibende Kraft hinter der Leistung ist und er sich bei wertender Betrachtung das Kapitalerhaltungsgebot entgegenhalten lassen müsse. Es ist durchaus denkbar, dass der
Treugeber die Gesellschaft dazu veranlasst, die Leistung zu bewirken. Doch führen hier
andere Tatbestände zur Haftung des Treugebers, wie § 100 AktG1108, § 1295
Abs 2 ABGB (§ 826 BGB) oder die Verletzung der Treuepflicht.1109 Gruber1110 wiederum sieht in der Mitberechtigung des Treugebers ein Zurechnungsmoment, das dessen
Erstattungspflicht begründe. Die von Ulmer vertretene solidarische Haftung des Treuhänders und des Treugebers iSd § 80 Abs 1 GmbHG (§ 18 Abs 2 dGmbHG) gelte auch
für den Anspruch nach § 83 GmbHG (§ 31 dGmbHG). Der gegenteiligen Meinung im
Schrifttum hält er entgegen, dass die Solidarhaftung ausdrücklich angeordnet sei und
dass der Zweck des § 83 GmbHG (§ 31 dGmbHG) erheblich beeinträchtigt wäre, wollte
man ihn in Krisensituationen wie bei der Einlagenrückgewähr nicht anwenden. Außer1103
1104
1105
1106
1107
1108
1109
1110
Ballerstedt, JZ 1960, 517.
Ehlke, DB 1985, 803.
Dem zustimmend Kuhn, Strohmanngründung 101 f; im Ergebnis Armbrüster, Beteiligung 395.
Tebben, Unterbeteiligung 404.
Westermann in Scholz, GmbHG I10 § 31 Rz 12, 14.
Ballerstedt, JZ 1960, 517.
Für die letzten beiden Tatbestände Armbrüster, Beteiligung 395.
Gruber, Treuhandbeteiligung 250 ff.
166
dem wäre es widersprüchlich, die Solidarhaftung für Einlageschulden zu bejahen, nicht
aber für die Erstattungspflicht. Vielmehr sei gerade dann die Solidarhaftung gefragt,
weil das Risiko bei der Erstattungspflicht ebenso unkontrollierbar sei wie bei Auszahlungen durch Geschäftsführer, während Einzahlungen einen Gesellschafterbeschluss
voraussetzten. Dem größeren Risiko entspreche die Ausdehnung der haftpflichtigen
bzw erstattungspflichtigen Personen. Selbst wenn man aber die Solidarhaftung iSd § 83
(§ 31 dGmbHG) ablehnen sollte, sei trotzdem im Zweifel eine Solidarhaftung aufgrund
des engen Naheverhältnisses von Treuhänder und Treugeber anzunehmen. Canaris1111
lässt den Treugeber zum einen ähnlich wie Tebben unter Umgehungsgesichtspunkten
haften. Denn der Zweck des § 46 Abs 5 dAktG werde erst dann verwirklicht, wenn der
Treugeber das Insolvenzrisiko für den Fall trage, dass der Treuhänder die Leistung nicht
rückerstatten kann. Daher gelte die Erstattungspflicht unabhängig davon, ob der Treuhänder die Leistung weitergeleitet hat. Zum anderen rechtfertigt er dieses Ergebnis mit
einer Interessenabwägung. Der Treugeber entscheide nämlich darüber, ob und wie lange
er dem Aktionär, der ja für seine Rechnung handle, die Zuwendung belässt bzw wie er
seine vertraglichen Herausgabeansprüche gegen diesen gestalte. Auch nach Altmeppen1112 hat der Treugeber das Insolvenzrisiko zu tragen. Dies ganz unabhängig davon,
ob der Treuhänder das Erlangte abgeführt hat oder der Treugeber überhaupt Kenntnis
darüber hatte. Der Treuhänder sei nämlich als „Empfangsstation“ des Treugebers zu
betrachten. Die Gesellschaft und ihre Gläubiger dürfen nicht aus der Tatsache, dass sie
es aufgrund der Doppelrolle des Treuhänders letztlich mit zwei Gesellschaftern zu tun
haben, einen Nachteil erleiden. Der Treugeber müsse die Konsequenzen seiner Entscheidung tragen, sich in seiner Gesellschafterrolle nach außen von einem „Untreuen“
vertreten zu lassen. Canaris und Altmeppen scheinen wie der BGH1113 überwiegend den
vermögenslosen Treuhänder vor Augen zu halten. Dass dies nicht zwangsläufig der Fall
ist, wurde bereits festgestellt.
Zunächst ist festzuhalten, dass es sinnvoll ist, daran anzuknüpfen, ob der Treugeber
überhaupt die Leistung empfangen hat. Denn wenn der Treugeber nicht einmal die Leistung empfangen hat, erfüllt er gleich zwei Tatbestandsmerkmale nicht. Es mangelt ihm
dann nicht nur an der Gesellschaftereigenschaft, sondern auch an der Zuwendung aus
1111
1112
1113
Canaris in FS Fischer 41, 56.
Altmeppen in FS Kropff 644.
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) = JZ 1960, 539 =
AG 1960, 99. Siehe oben III.B.2.b)(1)(b)(i).
167
der Gesellschaft.1114 Dass dies zu weit vom Gesetz entfernt ist, hat bereits Armbrüster1115 erkannt. Aber selbst wenn der Treuhänder die Leistung weitergeleitet hat, ist kein
Grund ersichtlich, die Haftung des Treugebers bei Einlagenrückgewähr anders zu beurteilen als die Haftung für die Kapitalaufbringung nach den §§ 63, 70 GmbHG (§§ 19,
24 dGmbHG). In beiden Fällen sind die Gläubiger dadurch ausreichend geschützt, dass
sie den Freistellungsanspruch des Treuhänders gegenüber dem Treugeber pfänden können. Dies lässt das Bedürfnis nach einer Analogie entfallen.1116 Auch hier vermögen
daher Wertungsgesichtspunkte keine Haftung des Treugebers zu begründen. Zumal der
Begründungsversuch Tebbens mit der Gesellschafterähnlichkeit und dem Naheverhältnis zum Treuhänder etwas erzwungen erscheint. Schließlich wird dadurch, wie von
Canaris und Altmeppen gefordert, erreicht, dass der Treugeber letztlich das Insolvenzrisiko trägt. Freilich gilt auch hier, dass im Zweifel bei der qualifizierten Treuhand der
Treugeber die Haftung nach den §§ 82, 83 GmbHG (§§ 30, 31 dGmbHG) übernommen
hat.
(c) Leistung an den Treugeber
Bei Leistungen an den Treugeber gilt es zwischen der Erfüllung des Tatbestands der
Einlagenrückgewähr und der Rückerstattungspflicht zu differenzieren.1117 Im ersten
Schritt ist festzustellen, ob ein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vorliegt. Danach ist im zweiten Schritt zu prüfen, wer zur Rückerstattung verpflichtet ist.
Dabei kommen sowohl der Treugeber als Empfänger der Leistung als auch der Treuhänder in Betracht.
Die hM1118 tendiert in Richtung analoger Anwendung der §§ 82, 83 GmbHG (§§ 30,
31 dGmbHG) auf den Treugeber. Seit dem BGH-Urteil vom 14.12.19591119, wonach auf
den Treugeber die Regeln über das Verbot der Einlagenrückgewähr anzuwenden sind,
1114
1115
1116
1117
1118
1119
Vgl Armbrüster, Beteiligung 394; Tebben, Unterbeteiligung 404.
Armbrüster, Beteiligung 394.
So auch Armbrüster, Beteiligung 394 f.
So auch Gruber, Treuhandbeteiligung 254 f.
OGH 25.10.1978, 1 Ob 719/78 SZ 51/148 = EvBl 1979/55 = GesRZ 1979, 79; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 83 Rz 7; Bauer/Zehetner in Straube (Hrsg), GmbHG § 83 Rz 15; ReichRohrwig, Grundsatzfragen 166 f; vgl zur AG Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 56 Rz 10.
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) = JZ 1960, 539 =
AG 1960, 99. Siehe auch BGH 26.11.1979 - II ZR 104/77 BGHZ 75, 334 = NJW 1980, 592 =
GmbHR 1980, 28 = DB 1980, 297 = ZIP 1980, 115; 8.7.1985 - II ZR 269/84 BGHZ 95, 188 = NJW
1985, 2947 = JZ 1986, 855; 20.2.1989 - II ZR 167/88 BGHZ 107, 7 = NJW 1989, 1800 =
GmbHR 1989, 196 = DB 1989, 816 = ZIP 1989, 440; 14.11.1988 - II ZR 115/88 NJW 1989, 1219 =
GmbHR 1989, 154 = BB 1989, 242 = DB 1989, 271 = ZIP 1989, 93; 13.4.1992 - II ZR 225/91
BGHZ 118, 107 = NJW 1992, 2023 = WM 1992, 1233 = ZIP 1992, 919.
168
sofern alle Voraussetzungen bis auf die Gesellschaftereigenschaft erfüllt sind, entscheidet auch die deutsche Literatur1120 in diesem Sinne. Auch Canaris1121 hält Leistungen an
den Treugeber als Hintermann für verbotswidrig und ist im Ergebnis für dessen Rückerstattungspflicht. Allerdings ist nicht ganz eindeutig, auf welche Rechtsgrundlage er den
Rückerstattungsanspruch stützt. Zunächst bezweifelt er, ob die Anspruchsgrundlage
nach § 31 dGmbHG auf den Treugeber passt, da es sich dabei, mit den Worten des
BGH, um einen selbständigen Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis handle, der
Treugeber aber gesellschaftsfremd sei. Doch kommt er schließlich zum Ergebnis, dass
der Zweck des § 46 Abs 5 dAktG (§ 39 Abs 5 AktG), der die Haftung der Hintermänner
der Gründungsgesellschafter regelt, die analoge Anwendung rechtfertige. Denn auch
und gerade bezüglich der spezifisch gesellschaftsrechtlichen Einstandspflichten, die mit
der Haftungsbeschränkung korrespondieren, gelte es, dem Missstand zu wehren, dass
jemand einen, möglicherweise zahlungsunfähigen, Strohmann vorschiebt und über diesen zwar Einfluss wie ein Gesellschafter ausübe, sich aber den haftungsrechtlichen
Konsequenzen zu entziehen versuche. Das betreffe den Treugeber nicht nur dann, wenn
er sich an der Gründung mittelbar beteiligt, sondern auch bei späterem Anteilserwerb.
Doch stützt Canaris an anderer Stelle die Erstattungspflicht auf den sachenrechtlichen
Herausgabeanspruch nach den §§ 985 ff BGB (§ 366 ABGB) bzw auf den bereicherungsrechtlichen Herausgabeanspruch nach den §§ 812 ff BGB.1122 Ulmer1123 wiederum
sieht nur bei der qualifizierten Treuhand den Treugeber aufgrund seiner wirtschaftlichen
Gesellschafterstellung als Adressat des Verbots der Einlagenrückgewähr und damit als
rückerstattungspflichtig an. Erfasst werden nicht nur Leistungen an den Treugeber, welche die GmbH aufgrund seiner unmittelbaren Einflussnahme auf die Geschäftsführung
erbrachte habe, sondern auch solche, die auf Veranlassung des Treuhänders unter Offenlegung der Treugeberstellung des Empfängers an diesen erfolgen. Bei der einfachen
Treuhand dagegen soll nur dann und insoweit eine Erstattungspflicht in Betracht kommen, als die GmbH die Leistung im Hinblick auf die Nähe des Treugebers zu ihr erbracht hat. Nur in diesem Fall scheint also Ulmer den Tatbestand der Einlagenrückge1120
1121
1122
1123
Verse in Scholz, GmbHG I11 § 30 Rz 39; nur bei qualifizierter Treuhand Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 65; ders, ZHR 156 (1992), 390; Altmeppen in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 30 Rz 33; ders in FS Kropff 643 f; Fastrich in Baumbach/Hueck,
GmbHG20 § 31 Rz 12; Canaris in FS Fischer 40; Ballerstedt, JZ 1960, 517; Tebben, Unterbeteiligung 402 f; Fleck in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 411; aA Ehlke, DB 1985, 795 ff; Armbrüster, Beteiligung 400.
Canaris in FS Fischer 40 f.
Canaris in FS Fischer 56.
Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 65; ders in FS Odersky 891 f, 894.
169
währ als erfüllt anzusehen. Befreit von jeglicher Pflicht sei der Treugeber jedenfalls
dann, wenn die GmbH auf Anweisung des Treuhänders und ohne Kenntnis von der
Treugeberstellung gehandelt hat.
Der OGH dagegen hat bisher zu dieser Frage nicht ausdrücklich Stellung genommen.
Doch scheint es, als wolle er den Treugeber einem Gesellschafter gleichstellen, wenn er
in der Entscheidung vom 25.10.19781124 die Auszahlung eines garantierten Gewinns an
den Treugeber aufgrund von § 82 GmbHG versagt. Zudem wirkt es, als würde er eine
Rückzahlungspflicht des Treugebers bejahen, ohne dies aber ausdrücklich auszusprechen.1125 Während also eine klare Antwort zu dieser Frage seitens des OGH noch fehlt,
hat sich die Literatur positiv hinsichtlich einer analogen Anwendung der §§ 82,
83 GmbHG geäußert. Koppensteiner/Rüffler1126 verlangen zwar zumindest eine Zurechnungsbeziehung, die es gestatte, den Dritten als Gesellschafter zu behandeln. Eine
Rückerstattungspflicht des Treugebers erscheint ihnen allerdings kaum zweifelhaft.
Reich-Rohrwig1127 knüpft dagegen in Anlehnung an das BGH-Urteil an den Rechtsgedanken des § 39 Abs 5 AktG an und hält Leistungen an den Treugeber für verbotswidrig, wobei Treuhänder und Treugeber solidarisch haften sollen. Hervorzuheben ist allerdings der Ansatz Grubers1128, der präzise zwischen der Tatbestandsmäßigkeit der Leistung für das Rückgewährverbot und der Erstattungspflicht unterscheidet. Die Tatbestandsmäßigkeit könne in zwei Fällen vorliegen. Zum einen dann, wenn die Leistung an
den Treugeber dem Treuhänder zugerechnet werden könne. Die dafür vorausgesetzte
Veranlassung seitens des Treuhänders oder die Nahebeziehung zwischen beiden, sei im
Regelfall bei Treuhandverhältnissen aufzufinden. Zum anderen könne man direkt an
den Treugeber anknüpfen und die Leistung ihm aufgrund seiner Stellung als wirtschaftlicher Inhaber zurechnen.1129 Taugliche Zurechnungsmomente wären, dass der Treugeber die Leistung veranlasst oder eine gesellschafterähnliche Rechtsposition innehat.
Letzteres würde beim Mitgliedschaftsmodell nach Ulmer vorliegen. Die Möglichkeit,
Mitverwaltungsrechte wahrzunehmen, rechtfertige eine Gleichstellung des Treugebers
mit dem Gesellschafter auf Pflichtenebene. Daher stelle sich die Leistung an den Treugeber als verbotswidrige Rückgewähr dar, die dem Treugeber zugerechnet werde. Als
1124
1125
1126
1127
1128
1129
OGH 25.10.1978, 1 Ob 719/78 SZ 51/148 = EvBl 1979/55 = GesRZ 1979, 79.
Vgl auch Gruber, Treuhandbeteiligung 255.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 83 Rz 7; siehe auch Rüffler, Konzernfinanzierung im Lichte des
EKEG, in Kalss/Rüffler, Eigenkapitalersatz im österreichischen, italienischen und slowenischen
Recht (2004) 111 (128).
Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen 166 f.
Gruber, Treuhandbeteiligung 256.
So auch für die qualifizierte Treuhand Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 2 Rz 65.
170
Empfänger der Leistung sei der Treugeber jedenfalls tauglicher Erstattungsschuldner.
Beim Mitgliedschaftsmodell nach Ulmer hafte darüber hinaus der Treuhänder mit diesem solidarisch. Doch auch in allen anderen Fällen sei eine Solidarhaftung anzunehmen,
weil die Leistung wohl praktisch immer vom Treuhänder veranlasst sei.
Armbrüster1130 geht noch einen Schritt weiter, wenn er jede Leistung an den Treugeber,
die im Hinblick auf das Treuhandverhältnis gewährt wurde, dem Treuhänder zurechnet.
Dies rechtfertigt er mit der spezifischen Verbindung zwischen Treuhänder und Treugeber sowie dem Umstand, dass dem Treugeber alles dem Treuhänder Geleistete gebühre.
Bei der unmittelbaren Leistung handle es sich lediglich um eine Vereinfachung der
technischen Abwicklung der beabsichtigten Zuwendung. Da somit der Treuhänder regelmäßig zur Erstattung verpflichtet sei, verneint er das Bedürfnis nach einer analogen
Anwendung der §§ 30, 31 dGmbHG auf den Treugeber. Denn auch in diesem Fall seien
die Gläubiger ausreichend geschützt, indem sie den Freistellungsanspruch des Treuhänders pfänden.
Im Ergebnis ist der hM zuzustimmen, wenn sie die §§ 82, 83 GmbHG (§§ 30,
31 dGmbHG) auf den Treugeber analog anwendet. Denn das einzige Tatbestandsmerkmal, das dem Treugeber fehlt, ist die Gesellschaftereigenschaft. Diese hat er zwar nicht
in formeller, dafür aber in materieller Hinsicht inne. Der Umstand, dass die Gesellschaft
nicht nur Kenntnis vom Treuhandverhältnis hatte, sondern gerade diese sie zur Leistung
bewegt hat, ist Zurechnungsgrund genug, um den Tatbestand des § 82 zu erfüllen. Jede
Leistung an den Treugeber im Hinblick auf seine Stellung ist daher eine Einlagenrückgewähr. Um im Zweifelsfall festzustellen, ob die Treugeberstellung Motiv für die Leistung war, ist wie bei verdeckter Einlagenrückgewähr an Gesellschafter ein Fremdvergleich durchzuführen. Es ist daher zu prüfen, ob die Gesellschaft das fragliche Rechtsgeschäft unter denselben wirtschaftlichen Bedingungen mit einem Fremden abgeschlossen hätte.1131 Damit soll ein objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung festgestellt werden, das die Vermutung einer Einlagenrückgewähr in sich trägt.
Die Beweislast dafür trägt die Gesellschaft, während der Treugeber sich von der Haftung dadurch frei beweisen kann, indem er die betriebliche Rechtfertigung des Geschäfts darlegt.1132
1130
1131
1132
Armbrüster, Beteiligung 400 f.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 15; Bauer/Zehetner in Straube (Hrsg),
GmbHG § 82 Rz 61.
Vgl OGH 20.1.2000, 6 Ob 288/99t SZ 73/14 = wbl 2000, 330 = RdW 2000, 280 = ecolex 2000, 512
= GesRZ 2000, 89; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 82 Rz 16; Bauer/Zehetner in Straube (Hrsg),
GmbHG § 82 Rz 61.
171
Wenn nun der Treugeber im Hinblick auf die Einlagenrückgewähr im Einzelfall wie ein
Gesellschafter behandelt wird, so fragt sich, ob der Tatbestand nicht auch dann erfüllt
ist, wenn die Leistung an den Treuhänder erfolgt. Diese wäre dann eine „verdeckte Einlagenrückgewähr“ an den Treugeber. Altmeppen1133 bejaht diese Frage, wonach es keine
Rolle spiele, ob die Leistung unmittelbar an den Treugeber oder mittelbar über den
Treuhänder erbracht wurde.1134 Es sei nicht einmal relevant, ob der Treugeber die Leistung an den Treuhänder veranlasst oder zumindest davon gewusst hat oder wissen
musste. Dafür spreche, dass die §§ 30, 31 dGmbHG keine Verhaltenshaftung (arg § 31
Abs 2 dGmbHG) begründen und dass der Treugeber als „Hintermann“ sich Leistungen
an den Treuhänder zurechnen lassen muss, unabhängig davon, ob er sie empfangen hat.
Dafür spricht zwar, wenn man sich vor Augen hält, dass schließlich der Treugeber die
Einlage aus seinem Vermögen leistet. Daher kann man es durchaus als widersprüchlich
empfinden, eine Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen, die ihm zugutekommt, nicht
als Einlagenrückgewähr zu betrachten. Der Unterschied zur oben behandelten Frage, ob
der Treugeber haften soll, wenn der Treuhänder die Leistung erhalten hat, besteht darin,
dass hier die Leistung dem Treugeber aufgrund seiner Stellung zugutekommen soll und
nicht dem Treuhänder. Die überwiegende Meinung scheint aber hier hinsichtlich der
Lösung keinen Unterschied zu sehen und entscheidet im oben beschriebenen Sinne,
indem sie die Gesellschaft auf den Freistellungsanspruch verweist. Dem ist zuzustimmen, denn auch wenn es sachgerecht wäre, diesen Fall als verdeckte Einlagenrückgewähr zu behandeln, so entfernt er sich doch zu weit vom Gesetz.
Erfüllt eine Leistung an den Treugeber den Tatbestand der Einlagenrückgewähr, so ist
dieser als Empfänger der Leistung jedenfalls zum Rückersatz verpflichtet. Der Treuhänder haftet dagegen nur dann solidarisch, wenn er die Leistung veranlasst hat oder mit
ihr einverstanden war.1135 Im Zweifel ist sogar eine Veranlassung anzunehmen.1136 Hält
die Leistung an den Treugeber dagegen dem Fremdvergleich stand, so liegt keine Einlagenrückgewähr vor und die Erstattungspflicht des Treugebers scheidet aus. Übrig bleibt
1133
1134
1135
1136
Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 30 Rz 33; so auch Fastrich in Baumbach/Hueck,
GmbHG20 § 31 Rz 12; aA die überwiegende Meinung Ulmer in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I
§ 2 Rz 65; Ballerstedt, JZ 1960, 517.
So auch Fleck in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 411.
Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 30 Rz 66; Altmeppen in Roth/Altmeppen,
GmbHG7 § 30 Rz 35; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 31 Rz 12; Fleck in FS 100 Jahre
GmbH-Gesetz 410; weitergehend Canaris in FS Fischer 41; vgl auch Verse in Scholz, GmbHG I11
§ 30 Rz 40.
Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 30 Rz 35; zustimmend Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG II § 30 FN 188.
172
allein die Prüfung, ob der Treuhänder zu belangen ist. Sollte dies möglich sein, hätte der
Treuhänder den Freistellungsanspruch gegenüber dem Treugeber, den die Gesellschaft
wiederum pfänden kann.
(3) Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistungen
(a) Grundlagen
Eine Gesellschaft in der Krise hat grundsätzlich zwei Möglichkeiten zur Sanierung:
entweder die Gesellschafter schießen weiteres Kapital nach oder sie nimmt einen Kredit
auf. Als Kreditgeber kann aber nicht nur eine Bank oder sonstiger Dritter auftreten.
Vielmehr kommen auch die Gesellschafter in Betracht, vor allem dann, wenn die Gesellschaft aufgrund ihrer finanziellen Lage sonst keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen erhalten würde. Das Problem hierbei ist allerdings, dass es zum Nachteil der
Gläubiger gereichen kann, wenn der kreditgebende Gesellschafter die Rückzahlung fordert, noch bevor die Gesellschaft nachhaltig saniert wurde.1137 Genau aus diesem Grund
hat der OGH1138 in Anlehnung an die deutschen Grundsätze über Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen und in Analogie zu § 74 GmbHG entschieden, dass solche
Gesellschafterdarlehen wie Eigenkapital zu behandeln seien. Folge war, dass das Darlehen bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder unmittelbar noch mittelbar
zurückgezahlt werden durfte. Zudem trat in der Insolvenz und in der Liquidation die
Darlehensforderung hinter Gläubigerforderungen, sodass der Gesellschafter erst dann
mit einer Rückzahlung rechnen konnte, wenn alle Gläubiger befriedigt waren. Mit dieser Rechtsprechung als Vorbild hat der Gesetzgeber das EKEG geschaffen. Ziel dieses
Gesetzes ist es laut Materialien, einen angemessenen Interessenausgleich zwischen dem
Kredit gebenden Gesellschafter und den Gläubigern zu schaffen. Zudem soll durch eine
klare Umschreibung der Tatbestände Rechtssicherheit geschaffen werden, welche die
Judikatur allein nicht bieten könne.1139 Das EKEG entspricht daher nur zum Teil der
Rechtsprechung des OGH.1140
1137
1138
1139
1140
Vgl OGH 8.5.1991, 8 Ob 9/91 SZ 64/53 = EvBl 1991/179 = GesRZ 1991, 162 = RdW 1991, 290 =
ecolex 1991, 697 = wbl 1991, 399 (Ostheim); ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 9.
OGH 8.5.1991, 8 Ob 9/91 SZ 64/53 = EvBl 1991/179 = GesRZ 1991, 162 = RdW 1991, 290 =
ecolex 1991, 697 = wbl 1991, 399 (Ostheim); RIS-Justiz RS0060076.
ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 9 f.
Vgl Dellinger/Mohr, EKEG (2004) § 1 Rz 5; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 74 Rz 2.
173
In Deutschland vertritt der BGH bereits seit seiner oben behandelten Entscheidung vom
14.12.19591141 in ständiger Rechtsprechung, dass Darlehen, die von Gesellschaftern
gewährt werden, analog zu § 30 dGmbHG Einlagen gleichgesetzt sind. Diese Rechtsprechung mündete zwar in die gesetzlichen Regeln der §§ 32a, 32b dGmbHG. Doch
galten sie als missglückt, weil sie hinter dem blieben, was die Rechtsprechung und Lehre entwickelt hatte. Deshalb hielt der BGH im Sinne des Gläubigerschutzes weiterhin an
seiner Rechtsprechung fest.1142 Mittlerweile hat der deutsche Gesetzgeber mit Wirkung
zum 1.11.2008 die §§ 32a, 32b dGmbHG aufgehoben und das Eigenkapitalersatzrecht
in der InsO sowie im AnfG geregelt.1143
(b) Eigenkapitalersatz und Treuhandbeteiligung
Aus Umgehungsgesichtspunkten und im Sinne der Rechtssicherheit sah der Gesetzgeber
ein Bedürfnis darin, spezielle Fragen im Zusammenhang mit Treuhandbeteiligungen zu
regeln. Es entspreche nämlich allgemeinen Grundsätzen, dass der Treugeber als Gesellschafter angesehen werde. Die Treuhand sei für Dritte jedoch schwer beweisbar und
führe zu Unsicherheiten im Rechtsverkehr. Für Außenstehende sei somit der eigenkapitalersetzende Charakter eines vom Treugeber gewährten Kredits nicht ersichtlich.1144
Daher wurde § 7 ins EKEG aufgenommen, der verschiedene Tatbestände enthält. § 7
Abs 1 S 1 bezieht sich auf den treuhändig gehaltenen Geschäftsanteil und erweitert den
Adressatenkreis um die Person des Treugebers.1145 Demnach ist bei Treuhandbeteiligungen der Treugeber Gesellschafter iSd § 1, der Treuhänder dagegen nur dann, wenn
das Treuhandverhältnis nicht schriftlich im Kreditvertrag der Gesellschaft gegenüber
offengelegt wurde. Der Gesetzgeber gibt also der materiellen Betrachtungsweise gegenüber der formellen den Vorzug und knüpft an den wirtschaftlichen Inhaber an1146, ge1141
1142
1143
1144
1145
1146
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) = JZ 1960, 539 =
AG 1960, 99.
BGH 26.3.1984 - II ZR 14/84 BGHZ 90, 370 = NJW 1984, 1891 = GmbHR 1984, 313 = JZ 1984,
1028 = ZIP 1984, 698; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG7 Vor §§ 32a, b aF, Rz 6 ff.
Habersack in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG Erg-Band § 30 Rz 29; Altmeppen in
Roth/Altmeppen, GmbHG7 § 32a aF, Rz 1.
ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 16.
Vgl Karollus in Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht (2009) § 7 Rz 1; Bauer/Zehetner in
Straube (Hrsg), GmbHG § 82 Rz 181.
Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 5; vgl die ständige Rechtsprechung des
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) = JZ 1960, 539 =
AG 1960, 99; 26. 11. 1979 - II ZR 104/77 BGHZ 75, 334 = NJW 1980, 592 = GmbHR 1980, 28 =
DB 1980, 297 = ZIP 1980, 115; 8.7.1985 - II ZR 269/84 BGHZ 95, 188 = NJW 1985, 2947 =
JZ 1986, 855; 14.11.1988 - II ZR 115/88 NJW 1989, 1219 = GmbHR 1989, 154 = BB 1989, 242 =
174
nauso wie zuvor der OGH1147 in ständiger Rechtsprechung. Der Verweis auf § 1 befindet die Literatur allerdings als missverständlich1148 und überschießend1149.1150 Gemeint
sei vielmehr, dass die Gesellschafterstellung des Treuhänders dem Treugeber zugerechnet werde.1151 Der Treugeber ist daher nicht in jedem Fall Gesellschafter iSd § 1, sondern dann, wenn der Treuhänder Gesellschafter iSd § 5 ist.1152 Möglich ist aber auch,
dass, sofern der Treugeber selbst Gesellschafter ist, dessen Anteile und jene des Treuhänders zusammengerechnet werden. Übersteigen die gemeinsamen Anteile den
Schwellenwert von 25% (§ 5 Abs 1 Z 1), so ist § 7 Abs 1 S 1 anzuwenden. Diese Vorgehensweise ist zwar nicht vom Wortlaut gedeckt (arg „Dritte“), entspricht aber dessen
Zweck, Umgehungen zu verhindern.1153 Allerdings fragt Schopper1154, ob nicht eine
Absprache iSd § 6 EKEG Voraussetzung für die Zusammenrechnung sei. Er verneint
dies dann mit der Begründung, es würde zu einem zweckwidrigen Ergebnis führen,
wollte man den Beweis einer Absprache fordern. Fraglich ist, ob § 6 überhaupt einschlägig ist, weil diese Norm die Anteile von voneinander unabhängigen Gesellschaftern zusammenrechnen will. Der Treugeber dagegen ist Inhaber sowohl seiner eigenen
als auch der Anteile des Treuhänders.
Während somit der kreditgebende Treugeber vom EKEG erfasst wird, gilt dies für den
kreditgebenden Treuhänder nur dann, wenn die Treuhandschaft nicht schriftlich im
1147
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1153
1154
DB 1989, 271 = ZIP 1989, 93; 20.2.1989 - II ZR 167/88 BGHZ 107, 7 = NJW 1989, 1800 =
GmbHR 1989, 196 = DB 1989, 816 = ZIP 1989, 440; 13.4.1992 - II ZR 225/91 BGHZ 118, 107 =
NJW 1992, 2023 = WM 1992, 1233 = ZIP 1992, 919 und zur neuen Rechtslage nach dem MoMiG
Bäuerle in Braun, Insolvenzordnung5 (2012) § 39 Rz 15; T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht (2011) § 39 InsO, Rz 15; Ehricke in Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung I2
(2007) § 39 Rz 36.
OGH 28.9.1995, 8 Ob 4/95 SZ 68/176 = RdW 1996, 113 = ecolex 1996, 459 = ZIK 1996, 71;
23.11.2000, 8 Ob 165/99v SZ 73/183 = wbl 2001, 492 = ecolex 2001, 285 = RdW 2001, 152;
28.8.2003, 8 Ob 259/02z GesRZ 2003, 348 = GeS 2003, 488 = RdW 2004, 28 = ecolex 2004, 112 =
ZIK 2004, 62; vgl dazu die Kritik an der undifferenzierten Sichtweise Gruber, Treuhandbeteiligung 272 ff.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 74 Rz 15.
Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 2.
Der Wortlaut des § 7 Abs 1 erscheint insgesamt verbesserungswürdig; vgl dazu die Kritik von Harrer, Das neue Eigenkapitalersatzrecht, wbl 2004, 201 (208).
Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 2; Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 8 (Der Treugeber
soll darüber hinaus hinsichtlich all jener Bestimmungen einem Gesellschafter gleichgestellt sein, in
denen die Eigenschaften eines vom EKEG erfassten Gesellschafters definiert werden wie im Falle
der §§ 8, 9 und 10 Abs 2.); Schopper in Schopper/Vogt, Eigenkapitalersatzgesetz (2003) § 7 Rz 12.
Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 2; Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 9; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 74 Rz 15; Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 12.
Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 13.
Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 14.
175
Kreditvertrag gegenüber der Gesellschaft offengelegt wurde (§ 7 Abs 1 S 2).1155
Dadurch soll verhindert werden, dass der kreditgebende Gesellschafter im Nachhinein
ein Treuhandverhältnis mit dem Ziel begründet, dass der Kredit dem Dritten als Treugeber zugerechnet wird und das EKEG nicht zur Anwendung kommt.1156 Beim Treuhänder ist daher zwischen dessen Gesellschaftereigenschaft iSd Gesellschaftsrechts von
jener iSd EKEG zu unterscheiden.1157 Wesentlich ist, dass die Offenlegung zum Zeitpunkt des Kreditvertragsabschlusses stattfindet. Dazu kommt, dass der Treuhänder die
Gesellschaft nicht nur über die Existenz der Treuhandschaft informieren muss, sondern
auch über die Person des Treugebers. Nur dadurch können Manipulationen wirksam
hintan gehalten werden.1158 Allerdings herrscht Uneinigkeit hinsichtlich der Form der
Offenlegung. Das Gesetz verlangt zwar ausdrücklich die Offenlegung schriftlich im
Kreditvertrag. Dennoch wird in der Literatur nach Alternativen gefragt, zumal die
schriftliche Offenlegung im Kreditvertrag darauf hinausläuft, dass der grundsätzlich
formlose Kreditvertrag formpflichtig wird.1159 Dellinger1160 schlägt daher vor, dass es
ausreichen solle, wenn in der Kreditvertragsurkunde auf ein Begleitdokument, das die
Offenlegung enthält, „als integrierender Bestandteil“ verwiesen wird. Das ist allerdings
mit Karollus1161 insoweit einzuschränken, als dass das Begleitdokument dem Kreditvertrag beigefügt sein muss. Nur dann wird die Voraussetzung der schriftlichen Offenlegung im Kreditvertrag tatsächlich erfüllt. Denn wollte man den bloßen Verweis auf ein
anderes, nicht beigelegtes Dokument akzeptieren, so würde man dem Zweck, Umgehungen hintanzuhalten, zuwiderhandeln. Erfüllt der Treuhänder alle Voraussetzungen,
so hat er die Möglichkeit, der Gesellschaft einen Kredit wie ein Nichtgesellschafter zu
gewähren.1162
Fraglich ist, ob auch dann ein aus dem Anwendungsbereich des EKEG fallender Treuhänderkredit vorliegt, wenn der Kredit zwar vom Treuhänder ausbezahlt wird, aber
1155
1156
1157
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1159
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1162
Vgl dagegen zur früheren Rechtslage Karollus, Zum Eigenkapitalersatzrisiko bei Inpfandnahme von
Geschäftsanteilen, ÖBA 1996, 581 (582), wonach der Treuhänder aufgrund seiner Gesellschafterstellung stets dem EKEG unterliege; aA Nowotny, Probleme des eigenkapitalersetzenden Darlehens,
ÖBA 1994, 669 (675).
ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 16.
Harrer, wbl 2004, 208.
Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 5; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 74 Rz 15; Zehetner/Bauer,
Eigenkapitalersatzrecht (2004) 73.
Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 12.
Dellinger in Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 4.
Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 11 f.
Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 3.
176
wirtschaftlich dem Treugeber zuzurechnen ist. Dellinger1163 zufolge werde dieser Fall
vom EKEG nicht eigens geregelt, obwohl die Vermutung nahe liege, dass der Kredit
aus dem Vermögen des Treugebers stammt, weil der Treuhänder idR keinen Kredit aus
eigenem Vermögen gewähren werde. Er stellt aber zutreffend fest, dass sich der Treuhänder nicht auf die Treuhandschaft am Geschäftsanteil berufen könne. Vielmehr liege
ein Eigenkapital ersetzender Kredit vor. Das folgert er aus dem Zweck des § 7 Abs 1
und Abs 3 und aus der Tatsache, dass der Kredit ohnehin vom „wahren“ Gesellschafter
stamme. Für diese Ansicht spricht auch, dass eine abweichende Lösung zu dem führen
würde, was das EKEG verhindern will, zu Umgehungen. Denn der Treuhandgesellschafter könnte stets unter Offenlegung des Treuhandverhältnisses behaupten, er gewähre den Kredit aus seinem Privatvermögen. Sinn des § 7 Abs 1 S 2 ist es aber nicht, den
Treuhänder immer dann vom Anwendungsbereich auszunehmen, wenn er der Kreditgeber ist und das Treuhandverhältnis offenlegt. Vielmehr wird man hier, ähnlich wie in
§ 7 Abs 1 S 2 und Abs 3, auf den wirtschaftlichen Kreditgeber abstellen müssen. Ist
dieser gleichzeitig der Treugeber des Geschäftsanteils, so ist der Kredit Eigenkapital
ersetzend. Dies steht auch im Einklang mit § 7 Abs 1 S 1, der an den wirtschaftlichen
Inhaber des Geschäftsanteils anknüpft. Es ist daher konsequent, keinen Unterschied
darin zu sehen, ob der Kredit vom Treuhänder oder vom Treugeber ausbezahlt wird,
sofern sowohl der Kredit als auch der Geschäftsanteil dem Treugeber zuzurechnen sind.
Auffallend ist, dass man an keiner Stelle des Gesetzes eine Definition der Treuhandschaft oder des Treugebers findet. Offensichtlich soll die Treuhandschaft in ihrer allgemein anerkannten Form gelten.1164 Hier kann die Rechtsprechung des OGH weiterhelfen.1165 Zum einen entschied er, dass es im Zusammenhang mit Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen auf die Formwirksamkeit der Treuhandbeteiligung nicht
ankomme. Es reiche vielmehr aus, dass die Treuhand tatsächlich gelebt werde.1166 Ein
ähnliches Problem kann sich ergeben, wenn trotz Vinkulierungsklausel die Zustimmung
1163
1164
1165
1166
Dellinger in Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 6.
Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 3; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 52
Rz 58; vgl Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 2.
Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 7, 32; Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 2; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 74 Rz 15.
OGH 28.8.2003, 8 Ob 259/02z GesRZ 2003, 348 = GeS 2003, 488 = RdW 2004, 28 = ecolex 2004,
112 = ZIK 2004, 62; 26.8.2004, 8 Ob 8/04s GesRZ 2004, 391 = RdW 2005, 21 = ecolex 2005, 219 =
AnwBl 2006, 182; dem folgend Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 74 Rz 15; Karollus in
Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 7; Zehetner/Bauer, EKEG 73.
177
nicht eingeholt wurde. In diesem Fall kann nichts anderes gelten.1167 Zum anderen stellt
der OGH keine hohen Anforderungen daran, wie der Beweis, dass der Kreditgeber
Treugeber ist, zu erbringen ist. Es reiche aus, wenn die Gesellschaft bzw der Masseverwalter, welche die Beweislast tragen, den Anscheinsbeweis erbringen. Voraussetzung
dafür sei, dass der Treugeber Verhaltensweisen nach außen setzt, aus denen typischerweise auf seine Treugeberschaft geschlossen werden könne. Dies sei jedenfalls dann
erfüllt, wenn der Treugeber der Gesellschaft bzw den Gesellschaftern nahe stehe, sich
selbst als Gesellschafter bezeichne und ein „Gesellschafterdarlehen“ gewähre.1168
Ebenso wenig unterscheidet das Gesetz danach, ob dem Treugeber Mitverwaltungsrechte innerhalb der Gesellschaft1169 oder Weisungsbefugnisse in Bezug auf die Verwaltung
des Anteils1170 zukommen. Andere Tatbestände dagegen setzen eine gewisse Einflussmöglichkeit voraus wie im Falle des atypisch stillen Gesellschafters in § 10 Abs 2 oder
des atypischen Pfandgläubigers in § 5 Abs 1 Z 1. Daraus leitet ein Teil der Literatur den
Grundsatz ab, dass (sonstigen) Dritten eine Einflussmöglichkeit zukommen muss, und
erwägt dessen analoge Anwendung auf den Treugeber.1171 Denn in der undifferenzierten
Gleichstellung des Treugebers mit einem Gesellschafter liege ein gewisser Bruch zu den
anderen Tatbeständen. Laut Materialien sei bei letzteren der Einfluss auf Finanzierungsentscheidungen maßgeblich dafür, sie auch in die Finanzierungsverantwortung miteinzubeziehen. Nur wer Einfluss auf ein Ereignis ausüben könne, solle auch die Verantwortung dafür tragen.1172 Aus der Parallele zum atypisch stillen Gesellschafter und zum
atypischen Pfandgläubiger folgert auch Gruber1173 zur alten Rechtslage, dass der Treugeber hinsichtlich Mitherrschaft und Mitbeteiligung eine dem Gesellschafter vergleichbare Stellung haben müsse. Nur dann könne ihn auch die Finanzierungsverantwortung
gleich einem Gesellschafter treffen. Trotz dieser durchaus überzeugenden Argumente
lehnt ein anderer Teil der Literatur mangels planwidriger Lücke eine analoge Anwendung ab.1174 Der Gesetzgeber habe bewusst von einer Differenzierung Abstand genom-
1167
1168
1169
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1172
1173
1174
Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 7; Artmann in Jabornegg/Strasser, AktG I5 § 52
Rz 58.
OGH 28.8.2003, 8 Ob 259/02z GesRZ 2003, 348 = GeS 2003, 488 = RdW 2004, 28 = ecolex 2004,
112 = ZIK 2004, 62; dem folgend Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 Anh § 74 Rz 15; Karollus in
Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 6, 32; Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 2.
Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 2.
Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 3.
Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 15 ff; Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 3.
ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 15; Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 16.
Gruber, Treuhandbeteiligung 272 ff.
Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 17; Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 3.
178
men.1175 Dies sei auch im Sinne der Rechtssicherheit erforderlich, weil sonst erst recht
Manipulationen Tür und Tor geöffnet wären.1176 Diese Ansicht ist zutreffend, denn hätte
der Gesetzgeber auch für den Treugeber eine Einwirkungsmacht gewollt, so hätte er
dies auch im Gesetz klargestellt. Doch weder aus dem Wortlaut noch aus den Materialien ergibt sich ein solcher Wille. Vielmehr ist gerade ein gegenläufiger Wille anzunehmen. Dafür spricht die mehrfach in den Materialien hervorkommende Zielsetzung
des EKEG, Rechtssicherheit zu schaffen und Umgehungen zu verhindern. Beides wäre
aber mit einer Differenzierung gefährdet.
Im Gegensatz zu § 7 Abs 1 knüpfen Abs 2 und Abs 3 an die Treuhandschaft am Kredit
an. Der Tatbestand des Abs 2 gibt im Wesentlichen etwas Klares wieder, nämlich dass
der Gesellschafter, der grundsätzlich die Voraussetzungen für die Anwendung des
EKEG erfüllt, sich nicht eines Treuhänders für die Kreditgewährung bedienen darf, um
der Anwendung zu entgehen.1177 Daher wird die Gesellschafterstellung des Treugebers
und dessen Kenntnis von der Krise dem Treuhänder zugerechnet. Der Kredit des Dritten
wird dadurch zu einem Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen, so als hätte ihn
der Treugeber selbst vergeben.1178 Demgegenüber erfüllt der Gesellschafter nach Abs 3
alle Voraussetzungen für die Anwendung des EKEG, doch ist der Kredit wirtschaftlich
einem Dritten zuzuordnen. Hier sah es der Gesetzgeber als gerechtfertigt an, die Leistung nicht als Eigenkapital ersetzend zu behandeln. Voraussetzung dafür ist aber wie in
Abs 1, dass die Treuhandschaft und die Person des Treugebers1179 schriftlich im Kreditvertrag gegenüber der Gesellschaft offengelegt wurden.
(4) Treuepflicht
(a) Grundlagen
Die Treuepflicht wird allgemein in dem Sinne umschrieben, dass sie die Gesellschafter
dazu verpflichte, den Zweck der Gesellschaft zu fördern, sich ihr gegenüber loyal zu
verhalten und Schäden von ihr abzuwehren.1180 Gleichzeitig halte sie die Gesellschafter
1175
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Schopper in Schopper/Vogt, EKEG § 7 Rz 17.
Karollus in Buchberger, Insolvenzrecht § 7 Rz 3.
Dellinger/Mohr, EKEG § 7 Rz 7.
ErläutRV 124 BlgNR 22. GP 17.
Zehetner/Bauer, EKEG 74.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 10; Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG § 61 Rz 29;
Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/353; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 14 Rz 68; Lutter, Treuepflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164 (166); ders, AcP 180 (1980), 102 ff; Fastrich in Baumbach/Hueck,
179
dazu an, auf die Interessen ihrer Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen.1181 Die Existenz der Treuepflicht war bei Personengesellschaften lange vor jener bei Kapitelgesellschaften anerkannt.1182 Grund dafür war die Ansicht, Treuepflicht setze ein persönliches
Zusammenwirken voraus.1183 Dies wurde allerdings bald zugunsten einer rechtsformübergreifenden Sichtweise verworfen.1184 Nunmehr gilt die Treuepflicht auch im Verhältnis zwischen GmbH-Gesellschaftern und der Gesellschaft sowie unter den Gesellschaftern. An der Existenz einer Treuepflicht in der GmbH zweifelt heute also keiner
mehr.1185 Die Gesellschaftsform spielt nur mehr für die Intensität der Treuepflicht eine
Rolle.1186
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1186
GmbHG20 § 13 Rz 21; Michalski/Funke in Michalski, GmbHG10 § 13 Rz 136; Merkt in MünchKomm GmbHG I § 13 Rz 88; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht II4, Personengesellschaften 155;
Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht (1947) 15, 18 f; Dreher, Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bei der GmbH, DStR 1993, 1632 (1633); Michalski, Treuepflichten persönlich
haftender Gesellschafter (OHG, KG), NZG 1998, 460; Becker, Treupflichten im Körperschaftsrecht,
ÖJZ 1999, 794.
OGH 18.12.1987, 6 Ob 695/87 SZ 60/285 = EvBl 1988/129 = wbl 1988, 125 = RdW 1988, 131 =
NZ 1989, 220; 22.11.1988, 5 Ob 626/88 JBl 1989, 253 = NZ 1990, 35 = wbl 1989, 95; 19.5.1998,
7 Ob 38/98h ecolex 1998, 711 = RdW 1998, 613; 1.10.2008, 6 Ob 190/08x GesRZ 2009, 101 =
RdW 2009, 275 = ecolex 2009, 145 = AnwBl 2009, 255; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61
Rz 20;
Aicher/Kraus in
Straube
(Hrsg),
GmbHG
§ 61
Rz 40; Nowotny
in
Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht Rz 4/353; U. Torggler, Treuepflichten 129; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 14 Rz 68; Lutter, ZHR 162 (1998), 167; ders, AcP 180
(1980), 120 ff; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 13 Rz 21; Merkt in MünchKomm
GmbHG I § 13 Rz 88; Hueck, Treuegedanke 15, 18 f; Becker, ÖJZ 1999, 795.
RG 17.1.1940 - II 126/39 RGZ 162, 388; BGH 28.4.1975 - II ZR 16/73 BGHZ 64, 253 = NJW 1975,
1410 = JZ 1976, 95 = BB 1975, 896 = DB 1975, 1408 = WM 1975, 774; Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG § 61 Rz 26; Becker, ÖJZ 1999, 794; vgl Hueck, Treuegedanke 9.
Hueck, Treuegedanke 12; ders, Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft, in
FS Hübner (1935) 72 (75).
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 592; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 14 Rz 68
(allgemeines Prinzip des Gesellschaftsrechts); Ulmer in FS Werner 925; Henze, Treupflichten der
Gesellschafter im Kapitalgesellschaftsrecht, ZHR 162 (1998), 186; Lutter, ZHR 162 (1998), 164 ff;
vgl Lutter, Die Treupflicht des Aktionärs, ZHR 153 (1989), 446 (452 ff).
OGH 16.12.1980, 5 Ob 649/80 SZ 53/172 = JBl 1981, 545 = EvBl 1981/72 = GesRZ 1981, 44;
18.12.1987, 6 Ob 695/87 SZ 60/285 = EvBl 1988/129 = wbl 1988, 125 = RdW 1988, 131 =
NZ 1989, 220; 22.11.1988, 5 Ob 626/88 JBl 1989, 253 = NZ 1990, 35 = wbl 1989, 95; RIS-Justiz
RS0026106; RS0059651; RG 31.3.1931 - 222/30 II RGZ 132, 149 = JW 1931, 2951 (Hachenburg);
BGH 5.6.1975 - II ZR 23/74 - ITT- BGHZ 65, 15 = GmbHR 1975, 269 = NJW 1976, 191 (Ulmer) =
JZ 1976, 408; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 9; Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG
§ 61 Rz 29; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 358 ff; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I
§ 14 Rn 72 ff; Michalski/Funke in Michalski, GmbHG10 § 13 Rz 136 ff; Pentz in Rowedder/SchmidtLeithoff, GmbHG5 § 13 Rz 35; Seibt in Scholz, GmbHG I11 § 14 Rn 50; Lutter, ZHR 162 (1998),
165 f; Ulmer in FS Werner 925; Flume, Juristische Person 268 ff.
OGH 22.11.1988, 5 Ob 626/88 JBl 1989, 253 = NZ 1990, 35 = wbl 1989, 95; Koppensteiner/Rüffler,
GmbHG3 § 61 Rz 9; Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG § 61 Rz 28; Reich-Rohrwig, GmbHRecht 360; Schönherr, Die Gesellschaftererfindung, in FS Kastner (1970) 401 (413); Fastrich in
Baumbach/Hueck, GmbHG20 § 13 Rz 22; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 13 Rz 40;
180
Uneinigkeit herrscht hingegen hinsichtlich der dogmatischen Grundlage der Treuepflicht. Dabei wird in der deutschen Literatur zum Teil1187 zwischen der gesetzlichen
Grundlage und dem Geltungsgrund unterschieden.1188 Die Rechtsgrundlage betreffe die
Frage, inwieweit dem kodifizierten Recht Anhaltspunkte für das Bestehen und die
Reichweite gesellschaftsrechtlicher Treubindungen entnommen werden können. Demgegenüber soll der Geltungsgrund die Existenz der Treuepflicht rechtfertigen.1189 In der
österreichischen Literatur wird der Geltungsgrund dagegen kaum diskutiert.1190 Vielmehr beschränkt man sich auf die Suche nach der Rechtsgrundlage. Diese wird in der
Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt.1191 Nach dem OGH sei die
Treuepflicht an den Grundsätzen von Treu und Glauben sowie des redlichen Verkehrs
und am Gebot der guten Sitten zu orientieren.1192 Die Literatur dagegen differenziert
zwischen der Treuepflicht im Verhältnis Gesellschaft und Gesellschafter und der Treuepflicht im Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Für Ersteres hat sich der in
Deutschland etablierte „organisationsrechtliche Ansatz“1193 durchgesetzt, der auf den in
der Satzung begründeten Verbandszweck abstellt.1194 Federführend waren hier vor allem Zöllner, Lutter und Winter. Nach Zöllner1195 sind die Gesellschafter aufgrund des
Wesens der Verbände an deren Zweck gebunden. Verbände seien nämlich Gemeinschaften mit dem Ziel, einen bestimmten gemeinsamen Zweck zu erreichen. Den Zweck
1187
1188
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1195
Wiedemann, Zu den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht, in FS Heinsius (1991) 949 (953); Dreher,
DStR 1993, 1632; Becker, ÖJZ 1999, 795.
Vgl Dembski, Gesellschaftsrechtliche Treubindungen von Nichtmitgliedern, insbesondere nachmitgliedschaftliche Treupflichten (2009) 23 ff; 64 ff; Bayer in Lutter/Hommelhoff, GmbHG18 § 14
Rz 20.
Siehe dazu die Kritik von Zöllner (Rezension über Niehls, Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht
im Aktienrecht, AG 1993, 574 [575]), wonach die Unterscheidung nicht ganz glücklich sei; Armbrüster, Beteiligung 333 („Durch die Trennung werden zwei Fragen auseinandergerissen, die sinnvoll nur im Zusammenhang miteinander beantwortet werden können.“).
Vgl Dembski, Treubindungen 52 f; 64 f.
Vgl Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 359.
Siehe einen Überblick über die verschiedenen Lösungsansätze bei U. Torggler, Treuepflichten 31 ff;
Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988) 45 ff.
OGH 18.12.1987, 6 Ob 695/87 SZ 60/285 = EvBl 1988/129 = wbl 1988, 125 = RdW 1988, 131 =
NZ 1989, 220; 22.11.1988, 5 Ob 626/88 JBl 1989, 253 = NZ 1990, 35 = wbl 1989, 95; RIS-Justiz
RS0061585; RS0026106.
Zum Begriff Winter, Treuebindungen 63 ff; U. Torggler, Treuepflichten 55.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 9; Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG § 61 Rz 28;
Thöni, Rechtsfolgen 63; Schönherr in FS Kastner 415; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht II4, 155;
U. Torggler, Treuepflichten 62 ff; für D: Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963) 318 ff; Lutter, AcP 180 (1980), 102 ff;
Winter, Treuebindungen 63 ff; Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 14 Rz 67;
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 588; Dembski, Treubindungen 24 f; Becker, ÖJZ 1999, 794.
Zöllner, Schranken 318 ff, 342 ff.
181
als einen gemeinsamen zu statuieren, ohne die Mitglieder an seine Verfolgung gebunden zu erklären, wäre ein Widerspruch in sich. Allerdings bedeute diese Bindung nicht
die Pflicht, den Zweck uneingeschränkt zu fördern bzw zu berücksichtigen. Vielmehr
bilden der Vertrag und das Wesen der betreffenden Verbandsform den Rahmen dafür.
Die Intensität der Treuepflicht hänge vom Maß der Einwirkungsmacht ab, wobei zwischen den Gesellschafter- und Gesellschaftsinteressen abzuwägen sei. Lutter1196 dagegen bevorzugt den Begriff der Förderpflicht iSd § 705 BGB gegenüber jenem der Treuepflicht, weil dadurch eine Verwechselung mit den Pflichten aus Treu und Glauben
nach § 242 BGB verhindert werde. Die Förderpflicht gehe nämlich weiter und gründe
als Hauptpflicht1197 in jeder Mitgliedschaft. Welchen Inhalt und Umfang diese habe,
richte sich nach der Rechtsform, der Art und dem Inhalt des gemeinsamen Zieles sowie
der Realstruktur des betreffenden Verbandes. Davon ausgehend sieht Winter1198 die
Rechtsgrundlage der Treuepflicht im Gesellschaftsvertrag begründet. Dieser regle nicht
nur die Organisation der Gesellschaft, sondern schaffe auch Rechtsbeziehungen zwischen GmbH und Gesellschafter. Daher stehe die Rechtsnatur der Satzung als Organisationsvertrag1199 der Entwicklung ungeschriebener Treubindungen jedenfalls gegenüber
der GmbH nicht entgegen.1200 Inhaltlich konkretisiert er die Treuepflicht dahingehend,
dass die Gesellschafter bei der Ausübung uneigennütziger Rechte an den Gesellschaftszweck gebunden seien, auch wenn dieser nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag
festgelegt wurde. Die für Personengesellschaften geltende Förderungspflicht gelte entsprechend auch für die GmbH.
Auch in der jüngeren Literatur wurde dieser Ansatz aufgegriffen.1201 Raiser1202 bezeichnet die Treuepflicht als wichtigstes Regulativ für das erfolgreiche Zusammenwirken der
Gesellschafter. Er stützt sich dabei wie Lutter auf § 705 BGB und zudem auf
§ 242 BGB.1203 Darüber hinaus sieht er in der Treuepflicht ein seit langem anerkanntes
und im Kern nicht mehr in Frage gestelltes Gewohnheitsrecht, welches dem Gesetzes1196
1197
1198
1199
1200
1201
1202
1203
Lutter, AcP 180 (1980), 102 ff; ders, ZHR 153 (1989), 452.
Vgl Grundmann (Treuhandvertrag 154 ff), der ebenfalls die Treuepflicht als (Teil der) Hauptpflicht
qualifiziert, aber den Ansatz der Zweckförderpflicht kritisiert.
Winter, Treuebindungen 63 ff, 95 ff.
Siehe dazu Ulmer in Hachenburg, GmbHG I8 § 2 Rz 5; ders in FS Werner 912.
So auch Dembski, Treubindungen 25; Hüffer, Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, in FS Steindorff (1990) 59 (65 f); Ulmer in FS Werner 925.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 588; Dembski, Treubindungen 25 f.
Raiser in Ulmer/Habersack/Winter, GmbHG I § 14 Rz 67; dem folgend Merkt in MünchKomm
GmbHG I § 13 Rz 88.
So auch Emmerich in Scholz, GmbHG I11 § 13 Rz 37; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5
§ 13 Rz 36.
182
recht gleichstehe. K. Schmidt1204 ordnet die Treuepflicht rechtsdogmatisch der Mitgliedschaft zu. Damit sei die Treuepflicht aber nicht bloße schuldrechtliche Pflichtenbindung, sondern vielmehr organisationsrechtlicher Bestandteil des Mitgliedschaftsverhältnisses. Gleichwohl Dembski1205 die Satzung als vertragliche Grundlage der Treuepflicht
bejaht, so lehnt er dessen Rückführung sowohl auf § 705 BGB als auch auf § 242 BGB
ab. Vielmehr sieht er in der Treuepflicht einen Rechtssatz als Resultat richterlicher
Rechtsfortbildung. Zahlreiche Normen des Gesellschaftsrechts und des bürgerlichen
Rechts würden die Präsenz des Treuepflichtgedankens verdeutlichen und eine ausreichend breite Legitimationsbasis im gesetzlich normierten Gesellschaftsrecht aufzeigen.
In der österreichischen Literatur1206 ist insbesondere U. Torggler1207 hervorzuheben, der
versuchte, den „organisationsrechtlichen Ansatz“ auf das österreichische Recht zu übertragen. Auch er sieht die Satzung, oder genauer gesagt die Mitgliedschaft zum Verband,
als Ursprung der Treuepflicht. Als Grundlage für die Bindung der Gesellschafter an den
Verbandszweck wählt er § 26 S 1 ABGB, wonach die Rechte der Mitglieder einer erlaubten Gesellschaft unter sich durch den Vertrag oder Zweck und die besonderen für
dieselben bestehenden Vorschriften bestimmt werden. Dieser in der Kommentarliteratur1208 kaum beachtete Norm will er im Zusammenhang mit der Treuepflicht mehr Bedeutung beimessen. Die Voraussetzungen für ihre Anwendung seien jedenfalls erfüllt.
Zum einen sei die GmbH als „erlaubte Gesellschaft“ zu betrachten, zum anderen sprechen die besseren Gründe dafür, dass mit „Zweck“ der Gesellschaftszweck gemeint sei
und nicht ein konkretes Gesellschaftsrecht. Nach Prüfung möglicher Einwände auf ihre
Berechtigung, kommt er zu dem Ergebnis, der den Gesellschaftern auferlegte Verbandszweck könne aus § 26 S 1 abgeleitet werden. Ergänzend könne auch § 1175 ABGB herangezogen werden, wo der Gesellschaftszweck hervorgehoben werde. Damit stimmt
seine Ansicht mit jener Zöllners und Winters überein. Der Hauptunterschied zu Lutter,
so U. Torggler, liege aber darin, dass er die Zweckbindung gegenüber der Förderpflicht
bevorzuge. Er räumt jedoch ein, dass der Unterschied zwischen beiden Auffassungen
mehr quantitativer als qualitativer Natur ist. Auch Koppensteiner/Rüffler1209 verweisen
zwar auf die in der Satzung manifestierte Pflicht auf das gemeinsame Interesse, also das
1204
1205
1206
1207
1208
1209
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 588.
Dembski, Treubindungen 52 ff.
Vgl Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 9; Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgabe und
positive Beschlussfeststellung, GES 2012, 488 (489); Thöni, Rechtsfolgen 63; Reich-Rohrwig,
GmbH-Recht 358 ff; Schönherr in FS Kastner 415; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht II4, 155.
U. Torggler, Treuepflichten 62 ff.
Siehe lediglich Schauer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 26 Rz 16.
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 9; so auch Thöni, Rechtsfolgen 63.
183
Gesellschaftsinteresse. Doch erheben sie die Treuepflicht zu einem allgemeinen verbandsrechtlichen Grundsatz, der unabhängig von der Realstruktur der Gesellschaft gelte.1210
Die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage die Treuepflicht unter den Gesellschaftern beruht, wird unterschiedlich beantwortet. Ein Teil der Literatur hält auch hier an der Satzung als Anknüpfungspunkt fest. Nach Hüffer1211 bestimme die Satzung nämlich nicht
nur das Rechtsverhältnis zwischen Verband und Mitglied, sondern auch dasjenige der
Mitglieder untereinander. Die Eintragung der Gesellschaft ins Firmenbuch und die darauffolgende Entstehung der Gesellschaft würden daran nichts ändern. Denn sie führten
nur dazu, dass die Aktivposten aus der Treubindung von der Vor-GmbH auf die juristische Person übergehen. Damit sei aber nicht verbunden, dass die Treubindungen unter
den Gesellschaftern untergehen. Ein anderer Teil der Literatur, vornehmlich Zöllner,
Lutter und Schmidt, begründen die Treuepflicht dagegen mit der zwischen den Gesellschaftern bestehenden organisationsrechtlichen Sonderverbindung.1212,
1213
Die Mit-
gliedschaft begründe zwar unmittelbar ein Rechtsverhältnis zur Gesellschaft und nicht
zwischen den Gesellschaftern. Das schließe aber keineswegs rechtliche Beziehungen
unter den Gesellschaftern aus.1214 Im Gegenteil, der Zusammenschluss zur Verfolgung
eines gemeinsamen Zwecks, schaffe gerade eine Beziehung zwischen den Beteiligten.1215
1210
1211
1212
1213
1214
1215
Vgl K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 588 („Die Treuepflichten machen einen wesentlichen Teil der
„ungeschriebenen Legalordnung“ im Gesellschaftsrecht aus.“).
Hüffer in FS Steindorff 67; zustimmend Weber, Treubindungen 121 ff; Dembski, Treubindungen
42 ff.
Zöllner, Schranken 350; Lutter, AcP 180 (1980), 120 ff; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 552, 589;
Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 18; Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG § 61 Rz 39;
Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 359; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Gesellschaftsrecht
Rz 4/356; U. Torggler, Treuepflichten 78 ff; Thöni, Rechtsfolgen 63 FN 74; Winter, Treuebindungen
67 ff; Emmerich in Scholz, GmbHG I11 § 13 Rz 37.
Vgl auch OGH 18.12.1987, 6 Ob 695/87 SZ 60/285 = EvBl 1988/129 = wbl 1988, 125 = RdW 1988,
131 = NZ 1989, 220; 1.10.2008, 6 Ob 190/08x GesRZ 2009, 101 = RdW 2009, 275 = ecolex 2009,
145 = AnwBl 2009, 255; RIS-Justiz RS0061585; BGH 5.6.1975 - II ZR 23/74 - ITT- BGHZ 65, 15
= GmbHR 1975, 269 = NJW 1976, 191 (Ulmer) = JZ 1976, 408.
Lutter, AcP 180 (1980), 126; Koppensteiner/Rüffler, GmbHG3 § 61 Rz 18; U. Torggler, Treuepflichten 77; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 353; Raiser in Hachenburg, GmbHG I8 § 13 Rz 7; Zöllner,
Schranken 350.
Lutter, AcP 180 (1980), 126.
184
Der Geltungsgrund der Treuepflicht ist nach hM1216 die Einwirkungsmacht der Gesellschafter. Dem Maß der Einwirkungsmöglichkeit entspreche eine Pflicht, die Verbandsund Gesellschafterinteressen zu wahren.1217 K. Schmidt1218 dagegen führt das mitgliedschaftliche Gemeinschaftsverhältnis, die mitgliedschaftliche Zweckförderungspflicht
und die Korrelation zwischen Rechtsmacht und Verantwortung als mögliche rechtsfunktionelle Anknüpfungspunkte an. Ähnlich stellt auch Armbrüster1219 die Treuepflicht auf
eine dreifache Grundlage. In erster Linie sei die Einwirkungsmacht maßgeblich, daneben aber auch die Zweckförderungspflicht und der Vertrauensschutz. Alle drei Aspekte
seien miteinander verwoben. Die mit der Mitgliedschaft übernommene Zweckförderungspflicht begründe ein (abstraktes) Vertrauen, welches sich in der Eröffnung von
Einwirkungsmöglichkeiten manifestiere. Als deren gemeinsame Wurzel zeichne sich
die Mitgliedschaft ab. Dembski1220 sieht in Armbrüsters Ansicht zwar den Vorteil, dass
ein dreifaches Fundament ein Mehr an Sicherheit und Flexibilität schaffe, um die aus
der Treuepflicht fließenden Pflichten zu konkretisieren. Indes misst er der Einwirkungsmacht mehr Bedeutung zu, als es darum gehe, ihr ein rechtliches Gegengewicht in
Form der Treuepflicht entgegenzusetzen. Freilich seien die Förderpflicht und das abstrakte Vertrauensverhältnis Teil eines materiell-rechtlichen Begründungsgefüges, insoweit sie das Bestehen gesellschaftsrechtlicher Einwirkungsmöglichkeiten auslösen. Dagegen soll ein konkretes Vertrauensverhältnis sehr wohl als selbständiger Geltungsgrund bestimmter Ausprägungen der Treupflicht dienen. Er stellt damit die Mitgliedschaft insoweit in den Mittelpunkt, als dass sie die wesentliche Quelle der Einwirkungsmöglichkeiten des Treuepflichtigen darstelle. Eben dies sei der Grund dafür, dass
die Entwicklung gesellschaftsrechtlicher Treubindungen ihren Ausgang im mitgliedschaftlichen Bereich genommen habe.
Zusammenfassend kann daher gesagt werden, die Treuepflicht zwischen Gesellschaft
und Gesellschafter findet ihre Grundlage in dem durch die Satzung statuierten Verbandszweck.1221 Dies erscheint mir überzeugend. Denn die Gesellschafter schließen sich
1216
1217
1218
1219
1220
1221
Zöllner, Schranken 342 ff; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht 359; Bayer in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG18 § 14 Rz 20; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG5 § 13 Rz 36; Weber, Treubindungen 146 ff; Dreher, DStR 1993, 1633; Winter, Treubindungen 77 ff; Gruber, Treuhandbeteiligung 190 ff.
Zöllner, Schranken 343.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht4, 588.
Armbrüster, Beteiligung 335 ff.
Dembski, Treubindungen 78 ff.
Aicher/Kraus in Straube (Hrsg), GmbHG § 61 Rz 28.
185
zusammen, um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, der sich in der Satzung niederschlägt.1222 Das ist auch das charakteristische an einem Verband, nämlich der Interessengleichklang unter den Gesellschaftern. An diesen Verbandszweck sind die Gesellschafter, wie U. Torggler überzeugend herausgearbeitet hat, nach § 26 Abs 1 ABGB
gebunden. Die Mitgliedschaft zur Gesellschaft schafft gleichzeitig eine Sonderverbindung zwischen den Gesellschaftern, die wechselseitige Rechte und Pflichten nach sich
zieht. Ein Vertragsverhältnis zwischen den Gesellschaftern, das die Treuepflicht begründen würde, ist dagegen abzulehnen. Der Geltungsgrund der Treuepflicht ist in der
Einwirkungsmacht der Gesellschafter manifestiert. Je mehr Einfluss sie auf die Gesellschaft ausüben können, desto mehr müssen sie die Gesellschafts- und Gesellschafterinteressen berücksichtigen.1223 Treuepflicht und Einwirkungsmacht korrelieren damit miteinander.1224 Dem Geltungsgrund kommt jedoch keine eigenständige Bedeutung zu. Er
ist vielmehr eine Argumentationshilfe und vermag daher nicht alleine die Existenz der
Treuepflicht zu begründen.1225
(b) Treuepflicht des Treugebers gegenüber
der Gesellschaft
In der Literatur wird die Treuepflicht des Treugebers unterschiedlich begründet. Dabei
wird teils zwischen offener und verdeckter Treuhand, teils nach dem Inhalt der Treuepflicht differenziert. Bis auf einzelne Stimmen herrscht aber Einigkeit dahingehend,
dass der Treugeber der Treuepflicht unterliegt.
Blaurock1226 begründet die Treuepflicht des Treugebers mit dessen gesteigerter Einsichts- und Einflussmöglichkeit auf die Gesellschaft. Diese lasse sich bei der offengelegten und gebilligten Treuhand aus den durch die Billigung geschaffenen direkten Beziehungen ableiten. Bei der verborgenen Treuhand dagegen sollen die Grundsätze über
den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter greifen. Daran kritisierte Armbrüster1227, dass gar keine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht des Treugebers gegenüber
dem Treuhänder bestehe, die auf die Gesellschaft ausgedehnt werden könne. Stattdessen
greift er Blaurocks Argument gesteigerter Einsichts- und Einflussmöglichkeit des Treu-
1222
1223
1224
1225
1226
1227
Vgl K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 61 f.
Vgl Zöllner, Schranken 343; Weber, Treubindungen 129.
Vgl Dembski, Treubindungen 74 ff.
Vgl Dembski, Treubindungen 64 f.
Blaurock, Unterbeteiligung 202; zustimmend Gruber, Treuhandbeteiligung 190; siehe auch
Roth/Thöni in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz 280 ff; Eden Treuhandschaft2 87 f.
Armbrüster, Beteiligung 354 f.
186
gebers auf. Er differenziert dabei aber nicht zwischen offener und verdeckter Treuhand.
Im Gegenteil, er will beide Formen einer einheitlichen Lösung zuführen. Er unterscheidet vielmehr zwischen selbständigen und unselbständigen Ausprägungen der Treuepflicht.1228 Unselbständige Pflichten seien solche, die den Umfang eines dem Gesellschafter zugewiesenen Rechts begrenzen, während selbständige Pflichten erst aufgrund
der Treuepflicht geschaffen werden.1229 Dass die unselbständigen Pflichten auch den
Treugeber treffen, leitet Armbrüster aus dem Zessionsrecht ab. Nach den §§ 404,
406 ff BGB (§ 1394 ABGB) darf sich nämlich die Position des Schuldners bei einer
Zession nicht verschlechtern, weil ansonsten ein Vertrag zulasten Dritter vorliegen würde. Tritt der Treuhänder daher Mitverwaltungsrechte an den Treugeber ab, so habe dieser auch die aus der Treuepflicht des Treuhänders resultierenden Einschränkungen zu
beachten, um die Gesellschaft nicht schlechter zu stellen. Freilich gelte das nicht für
jene Fälle, in denen die Gesellschaft dem Treugeber unmittelbare Rechte eingeräumt
hat. Hier könne man aber die Vereinbarung über die Zuweisung von Rechten zwischen
der Gesellschaft und dem Treugeber heranziehen. Denn die Gesellschaft werde ihm für
gewöhnlich keine weiterreichende Rechtsstellung einräumen wollen, als sie einem Gesellschafter zukommt. Bei unselbständigen Ausprägungen der Treuepflicht komme es
dagegen auf die durch den Gesellschaftsvertrag begründete Sonderverbindung an. Zwar
könne man eine solche annehmen, wenn der Treugeber selbst zugleich Gesellschafter ist
oder vor seiner Treugeberstellung Gesellschafter war. Im letzteren Falle spreche man
von einer Nachwirkung der Treuepflichten, die jedoch eng begrenzt sei. Viel überzeugender erscheint für Armbrüster aber, die Treuepflicht des Treugebers allgemein, also
unabhängig von einer derzeitigen oder früheren Mitgliedschaft, zu begründen. Dabei
knüpft er an die qualifizierte Einwirkungsmacht des Treugebers an. Diese sei deshalb
qualifiziert, weil sie einen spezifisch gesellschaftsrechtlichen Bezug aufweise. Der Einfluss des Treugebers durch das Treuhandverhältnis reiche weit über einen unspezifischen sozialen Kontakt oder eine vertragliche Drittbeziehung ohne gesellschaftsrechtlichen Bezug hinaus. Für die Verwaltungstreuhand sei gerade charakteristisch, dass der
Treugeber die gesamte Position eines Gesellschafters innehabe, nur eben außerhalb des
Verbands. Dagegen spreche auch nicht, dass, wie überwiegend gefordert, die Einwirkungsmacht durch die Mitgliedschaft vermittelt sein müsse. Denn die Mitgliedschaft sei
1228
1229
Armbrüster, Beteiligung 338 ff.
Vgl Weber, Treubindungen 69 f; Winter, Treuebindungen 95 ff, 121 ff; Michalski/Funke in Michalski, GmbHG I2 § 13 Rz 149, 165; Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG19 § 13 Rz 24; Michalski, NZG 1998, 460.
187
kein geeignetes Kriterium, um den von der Treuepflicht erfassten Personenkreis, von
dem der Gesellschaft gesteigerte Gefahren drohen, abzugrenzen. Dieses Ergebnis habe
zudem den Vorteil, dass die Gesellschaft auch in jenen Fällen geschützt sei, in denen sie
von der Treuhand keine Kenntnis hatte oder ihr nicht zugestimmt habe. Er begründet
dies zutreffender Weise damit, dass die Existenz der Treuepflicht nicht von der Zustimmung der Gesellschaft abhängen dürfe. Schließlich sei die Gefahr in beiden Fällen
gleichermaßen groß, wenn nicht bei der verdeckten Treuhand größer. Dabei kritisiert er
vor allem die von Ulmer1230 vertretene Ansicht, wonach der Treugeber nur im Falle der
qualifizierten Treuhand der Treuepflicht unterworfen sei. Die Unterscheidung zwischen
verdeckter und offener Treuhand spiele nur für die Intensität der Einwirkungsmacht und
damit für den Umfang der Treuepflicht eine Rolle.
Dembski und Tebben versuchen demgegenüber die Treuepflicht allgemein auf den
Treugeber zu erstrecken. Im Wesentlichen führt Dembski1231 die gleichen Argumente
wie Armbrüster an. Die Einwirkungsmacht des Treugebers auf die Gesellschafts- und
Gesellschafterinteressen rechtfertige die Existenz einer Treuepflicht. Dies sei nicht rein
faktischer Natur, sondern vielmehr spezifisch gesellschaftsrechtlich fundiert, weil der
Treugeber mittels Weisung gegenüber dem Treuhänder in allen Gesellschaftsangelegenheiten die Rechte eines Gesellschafters wahrnehmen könne. Diese wiederum lassen
sich auf den Gesellschaftsvertrag zurückführen. Zudem soll der Treugeber nicht allein
den Nutzen aus der mittelbaren Beteiligung ziehen, sondern auch den gewöhnlichen
Pflichten eines Gesellschafters unterworfen sein. Ob dabei eine verdeckte oder qualifizierte Treuhand vorliegt, spiele keine Rolle, weil die Einwirkungsmacht in beiden Fällen gleichermaßen ausgeprägt sei. Tebben1232 befürwortet nur bei der qualifizierten
Treuhand eine Treuepflicht des Treugebers. Entscheidendes Charakteristikum dieser
Treuhandform liege gerade in der gegenseitigen gesellschaftsrechtlichen Interessenwahrungspflicht. Dieser würden sich die Gesellschaft und der Treugeber in der zwischen
beiden getroffenen Vereinbarung unterwerfen. Eine Treuepflicht bei der verdeckten
Treuhand vermag er dagegen nicht zu begründen. In Betracht komme zwar, den Treuhandvertrag als Vertrag zugunsten der Gesellschaft zu qualifizieren und daraus eine
Treuepflicht abzuleiten. Jedoch scheitere dies daran, dass entweder eine Treuepflicht-
1230
1231
1232
Ulmer in FS Odersky 890 (Die Einbeziehung des Treugebers in den Verband habe notwendig die
Erstreckung der entsprechenden, den Treuhänder treffenden Mitgliedschaftspflichten auf den Treugeber zur Folge.).
Dembski, Treubindungen 99 ff.
Tebben, Unterbeteiligung 415 ff.
188
verletzung auf Seiten des Treuhänders vorliege oder das Verhalten des Treugebers dem
Treuhänder zugerechnet werde. In beiden Fällen liege kein Schutzbedürfnis der Gesellschaft vor und deshalb auch keine Treuepflicht des Treugebers.
Gruber1233 dagegen beurteilt die Treuepflicht des Treugebers nur im Zusammenhang
mit der qualifizierten Treuhand. Dabei knüpft er an den zwischen dem Treugeber und
der Gesellschaft geschlossenen Vertrag an. Denkbar sei, dass dieser bereits die Treuepflicht des Treugebers vorsehe. Selbst ohne ausdrückliche Regelung, würde eine ergänzende Vertragsauslegung zum Ergebnis führen, dass die Gesellschafter dem Treugeber
nicht nur Rechte gewähren, sondern auch Pflichten auferlegen wollten. Dies entspreche
dem typischen Parteiwillen sowohl des Treugebers als auch der Gesellschafter. Genauso
wie der Treugeber gegenüber den Gesellschaftern zur Treue verpflichtet sei, seien es
auch die Gesellschafter gegenüber dem Treugeber. Daraus folge, dass die Gesellschafter
die Satzung nur mit Zustimmung des Treugebers zu dessen Nachteil ändern dürfen.
Die in der Literatur vertretenen Ansichten erscheinen mir zu unübersichtlich. Anstatt
zwischen offener und verdeckter Treuhand sowie nach den Ausprägungen der Treuepflicht zu differenzieren, sollte vielmehr versucht werden, ein einheitliches Bild für alle
Treuhandformen zu malen. Es erscheint daher nicht sachgerecht, die Gesellschaft nur
im Falle der qualifizierten Treuhand zu schützen, wenn ihr doch die gleichen Gefahren
bei der verdeckten Treuhand drohen. Deshalb sind die Ansichten Ulmers und Tebbens
abzulehnen, wenn sie die Treuepflicht bei der verdeckten Treuhand verneinen, für die
qualifizierte Treuhand dagegen bejahen. Freilich ist die Treuepflicht im letzteren Falle
einfacher zu begründen. Schließlich übt der Treugeber die ihm gewährten Rechte wie
ein Gesellschafter aus. Die Gesellschaft wird ihn daher dazu verpflichten, diese Rechte
der Treuepflicht entsprechend auszuüben. Tritt der Treugeber als quasi-Gesellschafter
nach Ulmers Modell in den Gesellschaftsverband ein, unterwirft er sich ohnehin dem
Verbandszweck, woraus folgt, dass alle Pflichten inklusive der Treuepflicht, auch den
Treugeber treffen. Die Bindung an die Treuepflicht ist aber rein vertragsrechtlicher Natur und folgt nicht wie bei den Gesellschaftern aus der Mitgliedschaft.1234 Auch der
Verweis Armbrüsters auf das Verschlechterungsverbot im Zessionsrecht bei unselbständigen Pflichten ist, obwohl durchaus überzeugend, nicht befriedigend, weil damit
nur Fälle erfasst werden, in denen dem Treugeber Rechte abgetreten werden. Außerhalb
dessen scheint der Treugeber frei von der Treuepflicht zu sein.1235
1233
1234
1235
Gruber, Treuhandbeteiligung 190 ff.
Vgl Armbrüster, Beteiligung 343 f.
Vgl auch Dembski, Treubindungen 102.
189
Ansatzpunkt sollte daher weder die Offenkundigkeit der Treuhand noch der Inhalt der
Treuepflicht sein. Vielmehr ist auf die gesellschafterähnliche Stellung des Treugebers
zu rekurrieren. Denn die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft ist Ausfluss des Verbandszwecks, dem sich die Gesellschafter mit Erwerb der Mitgliedschaft unterwerfen.
Nun ist der Treugeber zwar kein Gesellschafter, aber das hat auch bisher nicht geschadet, Rechte und Pflichten auf diesen zu erstrecken. Es ist daher zu prüfen, ob der Treugeber an den Verbandszweck trotz mangelnder Mitgliedschaft gebunden ist. Dass er die
gleichen Interessen verfolgt wie die Gesellschaft, wurde bereits mehrfach erwähnt. Ein
Interessengleichklang bedeutet zwar noch keine Interessenwahrungspflicht. Doch verfolgt der Treugeber nicht bloß die gleichen Interessen, er nimmt diese in der Gesellschaft auch wahr. Zwar nicht unmittelbar, aber durch den Treuhänder. Seine Einwirkungsmacht auf die Gesellschaft entspricht daher jener eines Gesellschafters. Zutreffend
spricht daher Armbrüster im Zusammenhang mit selbständigen Ausprägungen der
Treuepflicht von der qualifizierten Einwirkungsmacht des Treugebers im Vergleich zu
sonstigen Dritten. Dieses Argument greift aber nicht nur bei selbständigen Pflichten,
sondern vielmehr ganz allgemein. Wenn also ein Gesellschafter der Treuepflicht unterliegt, so kann nichts anderes für den Treugeber aufgrund dessen Gleichstellung gelten.
Das betrifft auch die Treuepflicht des Treugebers gegenüber den Gesellschaftern. Aufgrund seiner Einflussmöglichkeiten auf ihre Interessen wird eine Sonderverbindung
zwischen dem Treugeber und den Gesellschaftern geschaffen, die den Treugeber zur
Interessenwahrung verpflichtet. Auch in diesem Fall schadet die mangelnde Mitgliedschaft nicht. Ein anderes Ergebnis würde nur zu Lasten der Gesellschaft und der Gesellschafter gereichen, die aber jedenfalls schutzwürdig sind. Im Falle von mittelbaren Beteiligungen sind sie sogar schutzwürdiger, vor allem bei verdeckter Treuhand.1236 Ausnahmsweise ist der Treugeber daher nicht aufgrund unmittelbarer, sondern mittelbarer
Mitgliedschaft an die Treuepflicht gebunden. Dies ganz unabhängig von dessen Stellung im Gesellschaftsverband. Seine Stellung hat allenfalls Einfluss auf die Intensität
der Treuepflicht. Ein qualifizierter Treugeber ist stärker in die Gesellschaft eingebunden, weshalb von einer umfassenderen Treuepflicht auszugehen ist, als beim verdeckten
Treugeber. Umgekehrt sind auch die Gesellschaft und die Gesellschafter gegenüber dem
Treugeber treuepflichtig.1237 Als Beispiel für eine gegenüber dem Treugeber bestehende
Treuepflicht nennt Weber1238 die außerordentliche Kündigung einer Verwaltungstreu1236
1237
1238
So auch bereits Armbrüster, Beteiligung 353; Dembski, Treubindungen 101.
Weber, Treubindungen 105, 192 ff; Armbrüster, Beteiligung 366 f.
Weber, Treubindungen 105.
190
hand infolge Treuhandmissbrauchs durch den Treuhänder. Sei die Zustimmung der Gesellschaft für den schuldrechtlichen Anspruch auf Anteilsrückübertragung erforderlich,
so dürfe sie diese aufgrund mittelbarer Treubindungen nicht grundlos verweigern.
C. Zusammenfassung
Die Pflichtenstruktur des Treuhandverhältnisses richtet sich nach dem Treuhandvertrag,
subsidiär nach den §§ 1002 ff ABGB. Zu den wesentlichen Pflichten des Treuhänders
zählt die Geschäftsbesorgungs- und die Treuepflicht. Aus letzterem folgt zudem die
Weisungsgebundenheit des Treuhänders gegenüber dem Treugeber. Diese wird aber oft
auch ausdrücklich in Form von Stimmbindungen vereinbart. Allerdings entfalten
Stimmbindungen nur Wirkung zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder. Daher ist
eine weisungswidrig abgegebene Stimme gegenüber der Gesellschaft wirksam. Der Gesellschafterbeschluss ist grundsätzlich weder nichtig noch anfechtbar. Anderes gilt nur
dann, wenn die Treuwidrigkeit den Gesellschaftern bekannt oder für sie offenkundig
war sowie in Fällen der Kollusion. Darüber hinaus sind Weisungen, die den Treuhänder
dazu veranlassen würden, seine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern zu verletzen, nicht bindend. Die gesellschaftsvertragliche Treuepflicht genießt insoweit Vorrang gegenüber der treuhandvertraglichen Gehorsamspflicht. Schließlich ist der Treuhänder dazu verpflichtet, den Treugeber über den Verlauf der Treuhandbeteiligung zu informieren und Rechnung zu legen. Im Kollisionsfall zwischen
Informationspflicht gegenüber dem Treugeber und Verschwiegenheitspflicht gegenüber
der Gesellschaft entscheidet eine Interessenabwägung über den Vorrang. Im Vergleich
dazu ist der Treugeber gegenüber dem Treuhänder im Wesentlichen dazu verpflichtet,
dem Treuhänder Aufwandersatz sowie ein etwaiges Entgelt zu leisten. Der Treuhänder
kann zur Sicherung dieser Ansprüche das Treugut zurückbehalten oder er kann mit eigenen Ansprüchen aufrechnen. Eine Rückgabeerwartung des Treugebers ist nämlich
nicht anzunehmen, weshalb nach dem Zweck des § 1440 S 2 ABGB das darin geregelte
Zurückbehaltungs- und Aufrechnungsverbot nicht greift.
Entgegen der hM, die am Trennungsgrundsatz festhält, ist es zulässig, den Treugeber in
das Gesellschaftsverhältnis miteinzubeziehen. Das kann zum einen in der Form geschehen, dass der Treugeber umfassend, mit allen Rechten und Pflichten eines Gesellschafters ausgestattet wird. Zum anderen können dem Treugeber auch nur einzelne Rechte
zugewiesen werden, indem diese von der Mitgliedschaft des Treuhänders abgespaltet
oder originär begründet werden. Darin liegt kein Widerspruch zum Abspaltungsverbot,
191
weil dieses bei Treuhandverhältnissen nicht greift. Zur Begründung der Rechtsbeziehung zwischen dem Treugeber und der Gesellschaft bedarf es der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter und des Abschlusses eines schriftlichen Vertrags. Soll die Rechtsposition des Treugebers statutarisch verfestigt werden, ist der Gesellschaftsvertrag entsprechend abzuändern. Dabei ist es den Gesellschaftern überlassen, ob sie die Vereinbarung als formellen oder materiellen Satzungsbestandteil aufnehmen.
Die Ergebnisse der Untersuchung des Beteiligungsverhältnisses sind wie folgt zusammenzufassen:
1. Die Abspaltung oder die originäre Einräumung von Mitverwaltungsrechten kommt
vor allem beim Stimmrecht, beim Teilnahmerecht an der Generalversammlung, beim
Informationsrecht und beim Recht auf Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen in Betracht. Das Recht auf Gewinnausschüttung kann der Treuhänder an den Treugeber ganz unabhängig von dessen Rechtsstellung abtreten, weil dieses nicht mit der
Mitgliedschaft untrennbar verbunden ist.
2. Dem Treugeber kann gleich einem Dritten Vollmacht zur Ausübung gewisser Mitverwaltungsrechte eingeräumt werden. Das betrifft vor allem das Stimmrecht und das
Informationsrecht. Die Stimmrechtsvollmacht kann dergestalt sein, dass der Treuhänder
auf die Ausübung des Stimmrechts und auf sein Widerrufsrecht verzichtet. In beiden
Fällen wirkt der Verzicht allerdings nur schuldrechtlich. Bei der Vollmacht zur Ausübung des Informationsrechts ist zu beachten, dass die Interessen der Gesellschaft nicht
gefährdet werden.
3. Hält der Treuhänder einen Geschäftsanteil teils für sich und teils für den Treugeber,
so muss er grundsätzlich einheitlich abstimmen. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn
der Gesellschaftsvertrag die Teilbarkeit des Geschäftsanteils vorsieht. In diesem Fall
kann er teils für und teils gegen den Beschluss stimmen. Stehen dem Treuhänder dagegen mehrere Geschäftsanteile aus mehreren Treuhandverhältnissen zu, so kann er nur
nach dem deutschen GmbH-Recht für jeden Geschäftsanteil unterschiedlich abstimmen.
Das Gebot einheitlicher Stimmrechtsausübung gilt dort nur im Hinblick auf jeden einzelnen Geschäftsanteil.
4. Der Treuhänder ist stets dann vom Stimmrecht ausgeschlossen, wenn ein Stimmverbot in seiner Person oder in der Person des Treugebers begründet ist. Dadurch soll jegli-
192
cher Einfluss eines Befangenen auf den Beschluss unterbunden werden. Das gilt allerdings nicht im umgekehrten Fall, dass dem Treugeber ein zusätzliches Stimmrecht eingeräumt wurde. Stimmverbote in der Person des Treuhänders berühren nicht dessen
Stimmrecht.
5. Der Treugeber hat in zwei Fällen die Einlage an die Gesellschaft zu leisten. Einerseits
dann, wenn er sich ihr gegenüber vertraglich dazu verpflichtet hat. Andererseits, wenn
der Treuhänder seinen Freistellungsanspruch gegenüber dem Treugeber auf die Gesellschaft übertragen hat. Ansonsten findet sich keine positivrechtliche Grundlage für die
Einlagepflicht des Treugebers.
6. Im Falle der Einlagenrückgewähr an den Treuhänder haftet der Treugeber nur dann,
wenn die Gesellschaft den übernommen Freistellungsanspruch geltend macht. Wurde
dagegen die Leistung an den Treugeber erbracht, haftet dieser analog der §§ 82,
83 GmbHG, wenn das Treuhandverhältnis Grund für die Leistung war. Der Treuhänder
haftet solidarisch, sofern er die Leistung veranlasst hat oder mit ihr einverstanden war.
7. Der Treugeber ist aufgrund seiner gesellschafterähnlichen Stellung gegenüber der
Gesellschaft treuepflichtig. Dies gilt ganz unabhängig von dessen Stellung im Gesellschaftsverband. Seine Stellung hat allenfalls Einfluss auf die Intensität der Treuepflicht.
193
IV. Ergebnis
Die Ansicht, das Treuhand- und das Gesellschaftsverhältnis seien strikt voneinander zu
trennen, ist überholt. Nicht nur kann in Fällen wie dem Stimmverbot oder dem Ausschluss des Treuhänders aus der Gesellschaft das Treuhandverhältnis auf das Gesellschaftsverhältnis durchschlagen. Vielmehr kann mittels privatautonomer Vereinbarung
der Treugeber in das Gesellschaftsverhältnis miteinbezogen werden. Die vorliegende
Untersuchung hat nämlich gezeigt, dass weder die Verbandsautonomie noch das Abspaltungsverbot einer solchen Gestaltung im Wege stehen. Das folgt vor allem aus der
gesellschafterähnlichen Stellung des Treugebers. Aufgrund des Interessengleichklangs
zwischen ihm und den Gesellschaftern, stellt er anders als sonstige Dritte keine Gefahr
für die Gesellschaft oder die Gesellschafter dar. Im Gegenteil, ein Nachteil für die Gesellschaft bedeutet ein Nachteil auch für ihn, weil er wie ein Gesellschafter von den
Folgen betroffen ist. Daher sollte beim Treugeber nicht so sehr seine formale Stellung
als Außenstehender im Vordergrund stehen, als vielmehr seine materielle als wirtschaftlicher Inhaber des Geschäftsanteils. Die Stellung des Treugebers im Verband ist aber
stets schuldrechtlicher Natur. Eine echte Gesellschafterstellung wird damit nicht begründet.
Welche Rechte und Pflichten den Treugeber in der Gesellschaft treffen, ist von verschiedenen Faktoren abhängig. Zum einen ist Anknüpfungspunkt der zwischen dem
Treugeber und den Gesellschaftern geschlossene Vertrag über dessen Rolle im Gesellschaftsverband. In diesem kann zB ein Stimmrecht zugunsten des Treugebers ebenso
festgelegt sein wie die Pflicht zur Leistung der Einlage. Zum anderen können, vor allem
was Mitgliedschaftspflichten betrifft, gesetzliche Normen analog auf den Treugeber
angewendet werden. Das gilt für die §§ 82, 83 GmbHG im Falle der Einlagenrückgewähr bei Leistungen an den Treugeber. Hinsichtlich der Treuepflicht des Treugebers
gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern ist allerdings dessen Einwirkungsmacht auf das Gesellschaftsverhältnis entscheidend. Der Treugeber verfolgt nämlich
nicht nur die gleichen Interessen wie ein Gesellschafter, er handelt auch wie einer. Jemand der, zwar mittelbar aber doch, den gleichen Einfluss wie ein Gesellschafter auszuüben vermag, sollte ebenso wie ein solcher an die Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern gebunden sein. Je mehr Einwirkungsmacht ihm zukommt, desto intensiver ist er an die Treuepflicht gebunden.
195
Literaturverzeichnis
Altmeppen, „Dritte“ als Adressaten der Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln in
der GmbH, in FS Kropff (1997) 641
Apathy (Hrsg), Die Treuhandschaft (1995)
Apathy, Art. 401 OR und die Treuhand im österreichischen Recht, in FS Honsell (2002)
467
Apathy, Probleme der Treuhand, ÖJZ 2006, 221
Apathy, Drittschadensliquidation, JBl 2009, 69
Armbrüster, Zur Beurkundungsbedürftigkeit von Treuhandabreden über GmbH-Anteile,
DNotZ 1997, 762
Armbrüster, Zur uneinheitlichen Stimmrechtsausübung im Gesellschaftsrecht, in
FS Bezzenberger (2000) 3
Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften (2001)
Armbrüster, Treuhänderische GmbH-Beteiligungen (I), GmbHR 2001, 941
Armbrüster, Treuhänderische GmbH-Beteiligungen (II), GmbHR 2001, 1021
Asmus, Dogmengeschichtliche Grundlagen der Treuhand (1977)
Assfalg, Die Behandlung von Treugut im Konkurse des Treuhänders (1960)
Auer, Zum Formgebot bei (treuhändiger) Übertragung eines GmbH-Anteils, JBl 2002,
441
Auer, Zur Formpflicht gem § 76 Abs 2 GmbHG, JBl 2011, 361
Baier, Inhalt der GmbH-Satzung (1992)
Ballerstedt, Zur Rechtsstellung des Auftraggebers eines Strohmannes nach GmbHRecht, JZ 1960, 513
Bälz, Treuhandkommanditist, Treuhänder der Kommanditisten und Anlegerschutz,
ZGR 1980, 1
196
Baumann/Reiß, Satzungsergänzende Vereinbarungen – Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, ZGR 1989, 157
Baumbach/Hueck, GmbHG20 (2013)
Becker, Treupflichten im Körperschaftsrecht, ÖJZ 1999, 794
Behrens, Stimmrecht und Stimmrechtsbindung, in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992)
539
Beuthien, Treuhand an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1974, 26
Beuthien, Zur Mitgliedschaft als Grundbegriff des Gesellschaftsrechts, in FS Wiedemann (2002) 755
Beuthien/Gätsch, Vereinsautonomie und Satzungsrechte Dritter, ZHR 156 (1992), 459
Binz/Mayer, Anteilsvinkulierung bei Familienunternehmen, NZG 2012, 201
Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (1981)
Blaurock, Handbuch Stille Gesellschaft7 (2010)
Blaurock/Berninger, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil in zivilrechtlicher und
steuerrechtlicher Sicht (I), GmbHR 1990, 11
Bollenberger, Drittschaden bei obligatorischer Gefahrverlagerung, JBl 1997, 284
Böttcher/Zartmann/Faut, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung3 (1978)
Braun, Insolvenzordnung5 (2012)
Breuer, Treuhandverhältnisse im Gesellschaftsrecht, MittRhNotK 1988, 79
Bruckbauer, Notariatsaktspflicht bei Anteilsübertragungen, ecolex 2002, 589
Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht (2009)
Bürkle, Rechte Dritter in der Satzung der GmbH (1990)
Butschek, Die Rechtsstellung des Treugebers bei der uneigennützigen Treuhand,
Diss Wien (1989)
197
Butschek, Die Rechtsstellung des Treugebers bei der uneigennützigen Treuhand,
JBl 1991, 364
Butschek, Die Gläubiger des Treuhänders und ihr unverdientes Glück, ÖBA 2011, 96
Bydlinski D., Anteilsübertragung und Notariatsaktspflicht, ecolex 2010, 1069
Bydlinski F., Der Inhalt des guten Glaubens beim Erwerb vom Vertrauensmann des Eigentümers, JBl 1967, 355
Bydlinski F., System und Prinzipien des Privatrechts (1996)
Bydlinski P., Zur Formpflicht bei der Übertragung von GmbH-Anteilen, NZ 1986, 241
Bydlinski P., Die Notariatsaktspflicht 1850 und heute, NZ 1990, 289
Bydlinski P., Veräußerung und Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen (1991)
Bydlinski P., Der Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, ÖJZ 1992, 85
Bydlinski P., Aktuelle Judikatur zur Formpflicht beim Anteilserwerb (§ 76
Abs 2 GmbHG), RdW 1993, 98
Bydlinski P./Bydlinski F., Gesetzliche Formgebote für Rechtsgeschäfte auf dem Prüfstand (2001)
Canaris, Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, in FS Flume I (1978) 371
Canaris, Die Rückgewähr von Gesellschaftereinlagen durch Zuwendungen an Dritte, in
FS Fischer (1979) 31
Coing, Die Treuhand kraft privaten Rechtsgeschäfts (1973)
Coing, Publizität und Außenwirkung bei der Treuhand, in FS Bärmann (1975) 203
Coing, Das Privatrecht und die Probleme der Ordnung des Verbandswesens, in FS Flume I (1978) 429
Däubler, Die treuhänderische Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils, GmbHR 1966,
243
Dehn, Formnichtige Rechtsgeschäfte und ihre Erfüllung (1998)
Dellinger/Mohr, EKEG (2004)
198
Dembski, Gesellschaftsrechtliche Treubindungen von Nichtmitgliedern, insbesondere
nachmitgliedschaftliche Treupflichten (2009)
Dreher, Die Gründungshaftung bei der GmbH, DStR 1992, 33
Dreher, Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bei der GmbH, DStR 1993, 1632
Duursma/Duursma-Kepplinger/Roth, Handbuch zum Gesellschaftsrecht (2007)
Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen2 (1989)
Egglmeier, Überlegungen zu einer grundbücherlichen Anmerkung der fiduziarischen
Treuhand, wbl 1994, 188
Egglmeier, Zur Zulässigkeit auflösend bedingter Übereignung im österreichischen
Recht, NZ 1997, 33
Ehlke, Zur Behandlung von Treugeber und Treuhänder an einem GmbH-Anteil,
DB 1985, 795
Enzinger, Von überschießenden Formpflichten, AnwBl 2001, 510
Esch, Die Unterbeteiligung an Handelsgesellschaftsanteilen, NJW 1964, 902
Ettmayer, Form- und Mehrheitserfordernisse bei Begründung von Aufgriffsrechten,
ecolex 2011, 715
Fantur, Die GmbH – Gestaltungsfragen aus der anwaltlichen Praxis, GeS 2006, 335
Fantur/Zehetner, Vinkulierte Geschäftsanteile (I), ecolex 2000, 428
Fasching/Konecny, Kommentar zu den Zivilprozessgesetzen III2 §§ 226-460 ZPO
(2004)
Fellner, Verfügungsverbote in GmbH-Gesellschaftsverträgen auf dem Prüfstand der
Firmenbuchgerichte - aktuelle Entwicklungen, NZ 2010, 232
Fenyves, Die Haftung des Immobilienverwalters, wobl 1992, 213
Finger, Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil einer Personengesellschaft,
DB 1977, 1033
Fischbach, Treuhänder und Treuhandgeschäfte (1912)
199
Fitz/Roth, Der Notar im Kapitalgesellschaftsrecht, JBl 2004, 205
Fleck, Stimmrechtsabspaltung in der GmbH, in FS Fischer (1979) 107
Fleck, Schuldrechtliche Verpflichtungen einer GmbH im Entscheidungsbereich der Gesellschafter, ZGR 1988, 104
Fleck, Der Grundsatz der Kapitalerhaltung – seine Ausweitung und seine Grenzen, in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992) 391
Flore, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, BB 1994, 1191
Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/1, Die Personengesellschaft (1977)
Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts I/2, Die juristische Person (1983)
Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts II4, Das Rechtsgeschäft (1992)
Fragner, Ausgewählte Fragen des Aufgriffsrechts, GesRZ 2009, 155
Fricke, Nießbrauch an einem GmbH-Geschäftsanteil – Zivil- und Steuerrecht,
GmbHR 2008, 739
Frizberg/Frizberg, Die Formpflicht für die Regelung von Aufgriffsrechten für GmbHAnteile durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss, ecolex 1996, 753
Frotz, Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, SWK 1986, B II 11
Frotz, Der Fruchtgenuss an Personengesellschaftsanteilen – ein Überblick,
GesRZ 1990, 34
Gaggl/Sigari-Majd, Abänderung von Stimmverboten durch den Gesellschaftsvertrag,
ecolex 2003, 338
Gall, Die Stimmrechtsvertretung in Hauptversammlungen nach dem AktRÄG 2009,
ecolex 2009, 1062
Geist, Allgemeines Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, ÖJZ 1993, 641
Geist, Zur Wirkung von Veräußerungsbeschränkungen bei GmbH-Geschäftsanteilen,
ÖJZ 1996, 414
Gellis/Feil, Kommentar zum GmbH-Gesetz7 (2009)
200
Gernhuber, Die fiduziarische Treuhand, JuS 1988, 358
Gernhuber, Die verdrängende Vollmacht, JZ 1995, 381
Goette, Anm zu BGH II ZR 249/99, DStR 2001, 860
Grage, Ausgewählte Aspekte der Verwaltungstreuhand an Geschäftsanteilen,
RNotZ 2005, 251
Grassner, Immobilisierungsmaßnahmen bei GmbH-Geschäftsanteilen (2010)
Greitemann, Die Formbedürftigkeit der Erwerbstreuhand an GmbH-Anteilen,
GmbHR 2005, 577
Groß, Stimmrecht und Stimmrechtsauschluss bei der Testamentsvollstreckung am
GmbH-Anteil, GmbHR 1994, 596
Gruber, Die Treuhand in der Zwangsvollstreckung, JBl 2001, 207
Gruber, Treuhandbeteiligung an Gesellschaften (2001)
Gruber, Zur Surrogation bei der Treuhand, NZ 2001, 297
Gruber, Der Treuhandmissbrauch, AcP (202) 2002, 435
Grundmann, Der Treuhandvertrag (1997)
Grünwald, Grenzen des allgemeinen Informationsrechts des GmbH-Gesellschafters,
ecolex 1991, 245
Gschnitzer, Schuldrecht Besonderer Teil und Schadenersatz2 (1988)
Gschnitzer, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts2 (1992)
Gurmann/Sakowitsch, Vinkulierung von Geschäftsanteilen und Rechtsfolgen der Umgehung, GeS 2008, 136
Hachenburg, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Großkommentar I7 Allgemeine Einleitung, §§ 1-12 (1975), I8 Allgemeine Einleitung,
§§ 1-34 (1992)
Haemmerle, Empfiehlt sich eine gesetzliche Regelung des Treuhänderverhältnisses?
Gutachten zum 36. Deutschen Juristentag 1931, 632
201
Hager-Rosenkranz, Beschränkungen der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen in
Exekution und Insolvenz, wbl 2006, 253
Hammen, Zur Begründung von (organschaftlichen) Rechten Dritter im Gesellschaftervertrag einer GmbH, WM 1994, 765
Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht II4, Personengesellschaften
Hannak, GmbH – Gesetz und Wirklichkeit am Beispiel der Ausschließung eines Gesellschafters, in FS Hämmerle (1972) 127
Harrer, Das neue Eigenkapitalersatzrecht, wbl 2004, 201
Haslinger, Zuwendungsfruchtgenuss an Unternehmensanteilen, ecolex 1996, 622
Hassemer, Treuhandverhältnis zwischen Auftraggeber und Strohmann bei der GmbH,
GmbHR 1962, 10
Heck, Grundriss des Schuldrechts (1929)
Hegmanns, Die Sicherung des Treugebers bei Treuhandverträgen für Geschäftsanteile,
ZIP 1989, 900
Henssler, Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtige, ZHR 157 (1993), 91
Henssler, Treuhandgeschäft – Dogmatik und Wirklichkeit, AcP 196 (1996), 37
Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht (2011)
Henze, Treupflichten der Gesellschafter im Kapitalgesellschaftsrecht,
ZHR 162 (1998), 186
Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH (1994)
Hermanns, Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Dritte – Gestaltungsmöglichkeiten und -grenzen, ZIP 2005, 2284
Herriger, Stimmrechtsbindung im GmbH-Recht, MittRhNotK 1993, 269
Hoffmann, Abtretung der Hauptforderung und Verzugsschaden, WM 1994, 1464
Hommelhoff, Gestaltungsfreiheit im GmbH-Recht, ZGR (Sonderheft 13) 1998, 36
202
Huber, Uneinheitliche Ausübung des Stimmrechts in der GmbH (I), ecolex 1994, 620
Huber, Uneinheitliche Ausübung des Stimmrechts in der GmbH (II), ecolex 1994, 679
Hueck, Der Treuegedanke im Recht der offenen Handelsgesellschaft, in FS Hübner
(1935) 72
Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht (1947)
Hueck, Anm zu BGH VII ZR 83/59, JZ 1960, 491
Hüffer, Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht als richterrechtlicher Generalklausel, in
FS Steindorff (1990) 59
Jabornegg, Zurückbehaltungsrecht und Einrede des nicht erfüllten Vertrages (1982)
Jabornegg/Strasser, Kommentar zum AktG I5 §§ 1–69 AktG (2011)
Jansen, Stimmrechtsausschluss bei der GmbH (2011)
Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch14 (2011)
Jud, Das Kreditkonsortium im Spannungsfeld zwischen Gelegenheits-Gesellschaft und
Treuhandschaft, GesRZ 1981, 129
Kalss (Hrsg), Die Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen (2003)
Kalss/Eckert, Zivilprozessrechtliche und schiedsrechtliche Fragen um die Übertragung
von GmbH-Anteilen, RdW 2007, 133
Kalss/Rüffler, Eigenkapitalersatz im österreichischen, italienischen und slowenischen
Recht (2004)
Kalss/Rüffler, Satzungsgestaltung in der GmbH – Möglichkeiten und Grenzen (2005)
Kalss/Nowotny/Schauer (Hrsg), Österreichisches Gesellschaftsrecht (2008)
Karl, Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des GmbH-Gesellschafters nach
§ 51a GmbHG, DStR 1995, 940
Karollus, Zum Eigenkapitalersatzrisiko bei Inpfandnahme von Geschäftsanteilen,
ÖBA 1996, 581
203
Karollus/Artmann, Zur Auslegung einer Vinkulierungsklausel – individuelles Zustimmungsrecht, Ersetzung der Zustimmung durch das Gericht und mittelbare Anteilsverschiebung, GesRZ 2001, 64
Karollus/Geist, Aufgriffs- oder Andienungsrecht? Zur Auslegung einer mehrdeutigen
Regelung in einem GmbH-Vertrag, NZ 1997, 1
Kastner, Ausschließung eines Gesellschafters einer Gesellschaft mbH, ÖJZ 1952, 183
Kastner, Die Treuhand im österreichischen Recht, JBl 1948, 305; JBl 1949, 90;
JBl 1949, 420; JBl 1958, 109
Kastner, Die Unterbeteiligung, JBl 1965, 72
Kastner, Treuhand im österreichischen Recht, in FS Hämmerle (1972) 163
Kastner, Syndikatsverträge in der österreichischen Praxis, ÖZW 1980, 1
Kastner, Kreditkonsortium, Gelegenheitsgesellschaft und Treuhandschaft,
GesRZ 1982, 1
Kastner, Zur Auslegung des Beteiligungsfondsgesetzes, in FS Wenger (1983) 739
Kesselmeier, Ausschließungs- und Nachfolgeregelung in der GmbH-Satzung (1989)
Kiefner/Friebel, Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung durch den Vollmachtgeber trotz fortbestehender Bevollmächtigung eines Vertreters?
NZG 2011, 887
Klang/Gschnitzer, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch IV/12
§§ 859-1044 (1968), IV/22 §§ 1045 – 1089 (1978)
Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00, 1.01
Köhl, Die Ausfallhaftung von Hintermännern bzw. Treugebern für nicht geleistete
Stammeinlagenzahlungen, GmbHR 1998, 119
Koppensteiner, Zum Anwendungsbereich von § 41 Abs 1 GmbHG, in
FS Frotz (1993) 341
Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgaben bei Kapitalgesellschaften, ZIP 1994, 1325
204
Koppensteiner, Vinkulierungsklauseln in mittelbaren Beteiligungsverhältnissen, in
FS Druey (2002) 427
Koppensteiner, Treuwidrige Stimmabgabe und positive Beschlussfeststellung,
GES 2012, 488
Koppensteiner/Rüffler, Kommentar zum GmbHG3 (2007)
Korn, Nießbrauchsgestaltungen auf dem Prüfstand I, DStR 1999, 1461
Kothbauer, Zu den Pflichten des Immobilienverwalters bei rechtsgeschäftlicher Beendigung des Verwaltungsverhältnisses, wobl 2009, 137
Kötz, Trust und Treuhand (1963)
Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I3 (1997)
Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht II2 (1984)
Koziol, Schadenersatz für reine Vermögensschäden, JBl 2004, 273
Koziol/Bydlinski/Bollenberger, Kurzkommentar zum ABGB3 (2010)
Koziol/Welser, Grundriss des Bürgerlichen Rechts I13 (2006)
Krejci, Betriebsübergang und Arbeitsvertrag (1972)
Kruse, Nießbrauch an der Beteiligung an einer Personengesellschaft, RNotZ 2002, 69
Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften (1964)
Kümmerlein, Erscheinungsformen und Probleme der Verwaltungstreuhand bei Personenhandelsgesellschaften (1971)
Lessiak, Formgebundenheit der Übertragung von GmbH-Anteilen im Treuhandverhältnis? GesRZ 1988, 217
Liebich/Matthews, Treuhand und Treuhänder in Recht und Wirtschaft2 (1983)
Liebscher, Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklauseln, ZIP 2003, 825
Lohr, Der Stimmrechtsausschluss des GmbH-Gesellschafters, NZG 2002, 551
205
Loritz, Die Reichweite von Vinkulierungsklauseln in GmbH-Gesellschaftsverträgen,
NZG 2007, 361
Lutter, Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84
Lutter, Die Treupflicht des Aktionärs, ZHR 153 (1989), 446
Lutter, Treuepflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164
Lutter/Grünewald, Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH, AG 1989, 109
Lutter/Hommelhoff, GmbH-Gesetz Kommentar18 (2012)
Lux, Zur Regelung statutarisch verankerter Aufgriffsrechte durch Mehrheitsbeschluss
bei der GmbH, wbl 1995, 16
Macher/Buchberger/Kalss/Oppitz (Hrsg), Kommentar zum InvFG (2008)
Maulbetsch, Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft (1984)
Michalski, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung I2 Systematische Darstellungen, §§ 1-34 (2010), II2 §§ 35-85 GmbHG,
§§ 1-4 EGGmbHG (2010)
Michalski, Treuepflichten persönlich haftender Gesellschafter (OHG, KG),
NZG 1998, 460
Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts III3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung (2009)
Münchener Kommentar zu Insolvenzordnung I2 §§ 1-102 (2007)
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch I6 §§ 1-240 BGB, ProstG, AGG
(2012); IV6 §§ 611-704 BGB, EFZG, TzBfG, KSchG (2012); V6 §§ 705-853 BGB,
PartGG, ProdHaftG (2013)
Münchener Kommentar zum GmbHG I §§ 1-34 (2010); II §§ 35-52 GmbHG (2012);
III §§ 53-85 GmbHG (2011)
Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch III3 §§ 161-237 (2012)
206
Mutz, Haftungsfragen bei Treuhandabwicklungen durch den Notariatssubstituten,
NZ 1999, 357
Neflin, Schutz des gutgläubigen Verkehrs vor einem schädigenden Verhalten der hinter
einer Kapitalgesellschaft stehenden Kräfte, GmbHR 1963, 41
Noack, Gesellschaftervereinbarungen bei Kapitalgesellschaften (1994)
Noordraven, Von der „fiducia“ zur Treuhandschaft, NZ 1995, 256
Nowotny, Probleme des eigenkapitalersetzenden Darlehens, ÖBA 1994, 669
Nowotny, Zweck und Sinnhaftigkeit des Notariatsaktes bei der GmbH-Gründung,
AnwBl 2002, 255
Oberhammer, Mitverwaltung als Nutzung (2001)
Ostheim, Probleme der personalistischen GmbH, GesRZ 1974, 70
Overrath, Die Stimmrechtsbindung (1973)
Peters, Die Schadensberechnung bei der Verletzung zedierter Forderungen,
JZ 1977, 119
Peters, Zum Problem der Drittschadensliquidation, AcP 180 (1980), 329
Petzold, Nießbrauch an Kommandit- und GmbH-Geschäftsanteilen – Zivil-und Steuerrecht (I), GmbHR 1987, 381
Piehler, Die Stimmbindungsabrede bei der GmbH, DStR 1992, 1654
Pleyer, Anm zu BGH II ZR 187/57, GmbHR 1960, 43
Plöchl, „Nichtige“ Generalversammlungsbeschlüsse einer GmbH? JBl 1957, 305
Priester, Nichtkorporative Satzungsbestimmungen bei Kapitalgesellschaften,
DB 1979, 681
Priester, Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, in
FS Werner (1984) 657
Rahmatian, Zivil- und standesrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der zweiseitigen Treuhand, AnwBl 1997, 454
207
Rauter, Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, JAP 2005/2006, 35
Rechberger, Formpflicht und Gestaltungsfreiheit (2002)
Reichert, Zulässigkeit der nachträglichen Einführung oder Aufhebung von Vinkulierungsklauseln in der Satzung der GmbH, BB 1985, 1496
Reichert, Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen – Möglichkeiten der Vertragsgestaltung, GmbHR 2012, 713
Reichert/Winter, Vinkulierungsklauseln und gesellschafterliche Treuepflicht, in
FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992) 209
Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht in systematischer Darstellung (1983)
Reich-Rohrwig, Anm zu OGH 8 Ob 663/86, wbl 1987, 161
Reich-Rohrwig, Spezielle Fragen der Bucheinsicht und der Sonderprüfung bei der
GmbH, JBl 1987, 364
Reich-Rohrwig, Zur Heilung formunwirksamer Abtretungen von GmbHGeschäftsanteilen, ecolex 1990, 546
Reich-Rohrwig, Zum Informationsrecht des GmbH-Gesellschafters, ecolex 1992, 334
Reich-Rohrwig, Übertragung vinkulierter Anteile, ecolex 1994, 757
Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei AG, GmbH sowie
GmbH & Co KG (2004)
Reinhardt/Erlinghagen, Die rechtsgeschäftliche Treuhand – ein Problem der Rechtsfortbildung, JuS 1962, 41
Reuter, Stimmrechtsvereinbarungen bei treuhänderischer Abtretung eines GmbHAnteils, ZGR 1978, 633
Roth, Anm zu BGH II ZR 259/92, LM § 662 Nr 45
Roth/Altmeppen, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung7 (2012)
Roth/Thöni, Treuhand und Unterbeteiligung, in FS 100 Jahre GmbH-Gesetz (1992) 245
Rowedder, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung3 (1997)
208
Rowedder/Schmidt-Leithoff, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung5 (2013)
Rüffler, Zweifelsfragen zu gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrechten für den Fall des
Konkurses eines GmbH-Gesellschafters, wbl 2008, 353
Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch I3 §§ 1-1174 (2000);
II/13 §§ 1175-1292 (2002); II/2a3 §§ 1293-1312 (2007); II/33 §§ 1342-1502 (2002)
Schaub, Treuhand an GmbH-Anteilen, DStR 1995, 1634
Schaub, Treuhand an GmbH-Anteilen – Treuhandgefahren für den Treugeber,
DStR 1996, 65
Schauer, Worauf bezieht sich das Formgebot bei der Abtretung von GmbH-Anteilen?
RdW 1986, 358
Schauer, Verwalterbestellung und konkurrierendes Verwaltungshandeln von Miteigentümern, wobl 1999, 384
Schey, Die Obligationsverhältnisse des österreichischen allgemeinen Privatrechts I
(1907)
Schiemann, Haftungsprobleme bei der Treuhand an Gesellschaftsanteilen, in
FS Zöllner I (1998) 503
Schlegelberger, Kommentar zum Handelsgesetzbuch III/25 §§ 161-177a, §§ 335-342
(1986)
Schless, Mittelbare Stellvertretung und Treuhand (1931)
Schmidt H.M., Bevollmächtigte in der Gesellschafterversammlung der GmbH,
GmbHR 1963, 145
Schmidt K., Stimmrecht beim Anteilsnießbrauch, ZGR 1999, 601
Schmidt K., Gesellschaftsrecht4 (2002)
Schmidt K., Anteilssteuerung durch Vinkulierungsklauseln, GmbHR 2011, 1289
Schmidt S., Stimmverbote in der GmbH (2003)
Schmitz, Vinkulierungs- und Ausschließungsklauseln, in FS Wiedemann (2002) 1223
209
Scholz, Kommentar zum GmbH-Gesetz I11 §§ 1-34 (2012); II11 §§ 35-52 (2014);
III10 §§ 53-85 (2010)
Schön, Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil, ZHR 158 (1994), 229
Schönherr, Die Gesellschaftererfindung, in FS Kastner (1970) 401
Schönle, Anm zu BGH II ZR 187/57, GmbHR 1960, 63
Schopper/Vogt, Eigenkapitalersatzgesetz (2003)
Schultze, Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testamentsvollstreckung (1895)
Schultze, Treuhänder im geltenden bürgerlichen Recht, in Jherings Jahrbücher für die
Dogmatik des bürgerlichen Rechts VIIL (1901) 1
Schulz, Zur Formbedürftigkeit von Vereinbarungs- und Erwerbstreuhand an GmbHGeschäftsanteilen, GmbHR 2001, 282
Schulze zur Wiesche, Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil, GmbHR 1986, 236
Schulze, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch7 (2012)
Schummer, Zum Formgebot bei Übertragung eines GmbH-Anteils, ecolex 1991, 319
Schwarz, Miete vom Ermächtigungstreuhänder, JBl 2001, 166
Schwenzer, Zession und sekundäre Gläubigerrechte, AcP 182 (1982), 214
Schwimann, Praxiskommentar zum ABGB IV3 §§ 859-1089 ABGB, WucherG, UNKaufrecht (2005); VI3 §§ 1293-1502 (2006)
Schwimann/Kodek, Praxiskommentar zum ABGB II4 §§ 285-530 ABGB, NWG,
EPG (2012)
Seeling/Zwickel, Typische Fehlerquellen bei der Vorbereitung und Durchführung der
Gesellschafterversammlung der GmbH, DStR 2009, 1097
Seetzen, Sekundäre Gläubigerrechte nach Abtretung des Hauptanspruchs aus einem gegenseitigen Vertrag, AcP 169 (1969), 352
Siebert, Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis (1933)
210
Sindelar, Keine Notariatsaktspflicht auch bei Aufgriffsrechten, bei denen es sich um
formelle Satzungsbestandteile handelt, ecolex 2012, 48
Staub, Großkommentar zum Handelsgesetzbuch II4 §§ 105-237 (2004); III5 §§ 105-160
(2009)
Staudinger, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen I §§ 134-138, ProstG (2011); II §§ 249-254 (2005); §§ 657-704 (2006);
Vorb §§ 705-740 (2003); III §§ 925-984 (2011)
Straube (Hrsg), Wiener Kommentar zum GmbHG
Sudhoff, GmbH & Co KG6 (2005)
Tebben, Die Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen (2000)
Tebben, Die qualifizierte Treuhand im Personengesellschaftsrecht, ZGR 2001, 586
Tebben, Gesellschaftsvertraglicher Schutz gegen Treuhand- und Unterbeteiligungen an
Geschäftsanteilen, GmbHR 2007, 63
Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen (1970)
Teichmann, Der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1972, 1
Teubner, Der Beirat zwischen Verbandssouveränität und Mitbestimmung – Zu den
Schranken der Beiratsverfassung in der GmbH, ZGR 1986, 565
Than, Verhaltenspflichten bei der Ausübung von Aktienstimmrechten durch Bevollmächtige, ZHR 157 (1993), 125
Thiery, Anm zu OGH 6 Ob 17/90, ecolex 1991, 25
Thiery, Anm zu OGH 6 Ob 640/91, ecolex 1992, 634
Thiery, Anm zu OGH 8 Ob 631/90 ecolex 1992, 481
Thomas, Die rechtsgeschäftliche Begründung von Treuhandverhältnissen,
NJW 1968, 1705
Thöni, Vertrags- und Gesetzesumgehung durch Treuhand an Gesellschaftsanteilen,
ecolex 1992, 236
211
Thöni, Rechtsfolgen fehlerhafter GmbH Gesellschafterbeschlüsse (1998)
Thurnher, Grundfragen des Treuhandwesens (1994)
Tichy, Einführung und Aufhebung von Vinkulierungsklauseln und statutarischen Aufgriffsrechten mittels Mehrheitsbeschlusses? RdW 1998, 55
Tichy, Syndikatsverträge bei Kapitalgesellschaften (2000)
Torggler H., Zur Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen II, GesRZ 1977, 112
Torggler H., Atypische Beteiligungsverhältnisse im Handels- und im Steuerrecht,
ÖJZ 1980, 505
Torggler H., Vertragliche Gestaltungen zur Wahrung des Gesellschaftereinflusses,
GesRZ 1990, 186
Torggler U., Zum deliktischen Schutz der Mitgliedschaft(-srechte), JBl 2003, 747
Torggler U., Treuepflichten im faktischen GmbH-Konzern (2007)
Trenker, GmbH-Geschäftsanteile in Exekution und Insolvenz, JBl 2012, 281
Ulmer, Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH? in
FS Werner (1984) 911
Ulmer, Verletzung schuldrechtlicher Nebenabreden als Anfechtungsgrund im GmbHRecht, NJW 1987, 1849
Ulmer, Zur Treuhand an GmbH-Anteilen: Haftung des Treugebers für Einlageeinsprüche der GmbH, ZHR 156 (1992), 377
Ulmer, Zur Treuhand an GmbH-Anteilen, in FS Odersky (1996) 873
Ulmer, Nochmals: Begründung von Rechten für Dritte in der Satzung einer GmbH? in
FS Wiedemann (2002) 1297
Ulmer/Habersack/Winter, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Großkommentar I §§ Einleitung, §§ 1-28 (2005); II §§ 29-52 (2006);
III §§ 53-87 (2008); Erg-Band MoMiG (2010)
212
Umfahrer, Aufgriffsrechte, Abfindungsregelungen und Vinkulierungsbestimmungen als
Gestaltungsinstrumente im GmbH-Gesellschaftsvertrag, in GesRZ Spezial 100 Jahre GmbH (2006) 28
Umfahrer, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung6 (2008)
Umfahrer, Übertragung und Abfindung von GmbH-Anteilen, GesRZ 2010, 320
Umlauft, Das Formgebot für die Begründung eines Aufgriffsrechts nach dem GmbHG,
GesRZ 1996, 170
Varro/Ebner, Fruchtgenuss an Gesellschaftsanteilen ohne Stimmrechtsübertragung?
RdW 2011, 762
Vergeiner, Unterbeteiligung (1983)
von Caemmerer, Das Problem des Drittschadensersatzes, ZHR 127 (1965), 241
Warto, Zum Modus bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen, ÖJZ 2012, 437
Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen (1999)
Weismann, Übertragungsbeschränkungen bei GmbH-Geschäftsanteilen (2008)
Werner, Präsenz anwaltlicher Berater in der Gesellschafterversammlung der GmbH,
GmbHR 2006, 871
Werner, Treuhandverhältnisse an GmbH-Anteilen, GmbHR 2006, 1248
Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften (1970)
Westermann, Streitfragen zum Vorkaufsrecht im Gesellschaftsrecht – die hohe Schule
von Umgehung und Erschleichung von Rechtspositionen? in
FS Wiedemann (2002) 1349
Westermann/Klingberg, Vorkaufsrechte im Gesellschaftsrecht, in FS Quack (1991) 545
Wicke, Echte und unechte Bestandteile im Gesellschaftsvertrag der GmbH,
DNotZ 2006, 419
Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften (1965)
213
Wiedemann, Zu den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht, in FS Heinsius (1991) 949
Wiesner, Zur Haftung des Treugeber-Kommanditisten bei der qualifizierten Treuhand,
in FS Ulmer (2003) 673
Wilburg, Gläubigerordnung und Wertverfolgung, JBl 1949, 29
Wilhelm, Zur Formalität verdeckter Schenkungen von GmbH-Anteilen, NZ 1994, 250
Winter, Die Zulässigkeit der uneinheitlichen Stimmabgabe durch den Gesellschafter
einer GmbH, GmbHR 1965, 23
Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht (1988)
Wünsch, Kommentar zum GmbHG 3. Lfg § 15-28 (1996)
Zehetner/Bauer, Eigenkapitalersatzrecht (2004)
Zeiller, Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch für die gesammten
Deutschen Erbländer der Österreichischen Monarchie III/1 (1812)
Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden (1963)
Zöllner, Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der
GmbH, ZHR 155 (1991), 168
Zöllner, Rezension über Niehls, Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Aktienrecht, AG 1993, 574
214
Judikaturverzeichnis
Österreichische Rechtsprechung
OGH 28.1.1925, Ob I 22/25 SZ 7/29
OGH 26.5.1925, 3 Ob 361/25 SZ 7/190
OGH 22.6.1926, 1 Ob 462/26 SZ 8/199
OGH 23.6.1926, Ob III 433/26 SZ 8/204
OGH 4.10.1927, Ob II 831/27 SZ 9/242
OGH 26.11.1929, 1 Ob 1062/29 SZ 11/239
OGH 25.11.1930, 1 Ob 889/30 SZ 12/295
OGH 19.12.1933, 4 Ob 536/33 SZ 15/252
OGH 8.6.1949, 1 Ob 85/49 SZ 22/86
OGH 30.11.1950, 1 Ob 263/50 JBl 1951, 460
OGH 23.4.1952, 1 Ob 307/52 SZ 25/99
OGH 25.9.1952, 3 Ob 465/52 SZ 25/249
OGH 4.3.1953, 1 Ob 112/53 SZ 26/58
OGH 3.6.1953, 2 Ob 158/53 SZ 26/143 = EvBl 1953, 462 = JBl 1954, 43
OGH 17.6.1953, 1 Ob 405/53 SZ 26/156
OGH 25.11.1953, 1 Ob 600/53 SZ 26/285
OGH 2.12.1953, 2 Ob 884/53 SZ 26/292
OGH 25.8.1954, 2 Ob 615/54 JBl 1954, 619
OGH 3.11.1954, 1 Ob 705/54 SZ 27/276 = EvBl 1954, 653
OGH 9.3.1955, 3 Ob 134/55 SZ 28/71 = ÖBA 1955, 414
OGH 16.3.1955, 3 Ob 104/55 EvBl 1955, 679
215
OGH 13.11.1957, 2 Ob 406/57 JBl 1958, 122
OGH 22.12.1958, 3 Ob 402/58 ÖBA 1960, 58
OGH 18.6.1959, 6 Ob 184/59 EvBl 1959, 463
OGH 30.3.1960, 6 Ob 83/60 RZ 1960, 140
OGH 20.10.1961, 2 Ob 376/61 SZ 34/153
OGH 7.2.1962, 7 Ob 52/62 JBl 1962, 503
OGH 23.1.1963, 3 Ob 183/62 EvBl 1963, 185 = JBl 1963, 429 (Kastner)
OGH 26.3.1963, 8 Ob 56, 57/63 SZ 36/46
OGH 8.5.1963, 1 Ob 68/63 SZ 36/74 = EvBl 1963, 573 = ImmZ 1963, 368
OGH 4.12.1963, 6 Ob 270/63 SZ 36/151 = EvBl 1964, 431 = MietSlg 15129
OGH 22.12.1964, 4 Ob 579/64 SZ 37/186
OGH 3.2.1965, 1 Ob 205/64 SZ 38/17 = JBl 1965, 366 = EvBl 1965, 439
OGH 22.12.1965, 6 Ob 133/65 JBl 1966, 364
OGH 20.2.1969, 1 Ob 33/69 HS 7504
OGH 22.12.1970, 8 Ob 281/70 SZ 43/236
OGH 11.2.1971, 1 Ob 29/71 SZ 44/13 = JBl 1971, 519
OGH 25.2.1971, 1 Ob 26/71 EvBl 1972, 40 = HS 9355
OGH 7.9.1971, 4 Ob 588/71 SZ 44/125 = EvBl 1972/62
OGH 28.10.1971, 1 Ob 282/71 SZ 44/166 = EvBl 1972, 233 = JBl 1972, 322 =
NZ 1973, 29
OGH 7.3.1973, 1 Ob 30/73 SZ 46/31 = HS 8090 = EvBl 1973, 391 = JBl 1973, 418
OGH 30.5.1974, 6 Ob 8/74 SZ 47/70 = EvBl 1974/298 = JBl 1975, 42 = NZ 1975, 123
= GesRZ 1975, 61
OGH 4.12.1974, 5 Ob 288/74 SZ 47/143 = EvBl 1975, 436 = NZ 1976, 62
216
OGH 18.2.1976, 1 Ob 530, 531/76 SZ 49/23
OGH 1.4.1976, 7 Ob 519/76 SZ 49/49 = JBl 1976, 588 = NZ 1978, 10
OGH 16.11.1976, 4 Ob 581/76 EvBl 1977/151
OGH 22.12.1976, 1 Ob 797, 802/76 SZ 49/163 = EvBl 1977, 356
OGH 19.1.1977, 8 Ob 198/76 EvBl 1977/205 = JBl 1978, 479
OGH 2.3.1977, 1 Ob 761/76 SZ 50/34 = HS 10.998
OGH 25.10.1978, 1 Ob 719/78 SZ 51/148 = EvBl 1979/55 = GesRZ 1979, 79
OGH 28.11.1978, 5 Ob 707/78 SZ 51/169 = JBl 1979, 483
OGH 6.11.1979, 5 Ob 764/78 SZ 52/158 = NZ 1980, 147
OGH 22.1.1980, 2 Ob 596/79 GesRZ 1980, 90
OGH 15.4.1980, 4 Ob 517/80 SZ 53/60 = EvBl 1980/176 = SWK 1981, B II 9
OGH 11.12.1980, 7 Ob 730/80 SZ 53/169 = JBl 1982, 264 = EvBl 1981/200
OGH 16.12.1980, 5 Ob 649/80 SZ 53/172 = JBl 1981, 545 = EvBl 1981/72 =
GesRZ 1981, 44
OGH 28.1.1981, 1 Ob 775/80 SZ 54/13 = EvBl 1981, 464 = JBl 1982, 14
OGH 29.4.1981, 1 Ob 714/80 SZ 54/65 = JBl 1982, 601
OGH 16.9.1982, 8 Ob 545/82 RZ 1983, 65 = HS 12.688
OGH 12.10.1982, 4 Ob 16/82 SZ 55/147 = EvBl 1983, 125 = ZAS 1983, 223 =
Arb 10187
OGH 23.2.1983, 3 Ob 160/82 SZ 56/31
OGH 23.6.1983, 6 Ob 610/83 RdW 1983, 106
OGH 6.7.1983, 3 Ob 149/82 RdW 1984, 10
OGH 20.12.1983, 5 Ob 708/83 GesRZ 1984, 105
217
OGH 15.2.1984, 3 Ob 151/83 SZ 57/30 = EvBl 1984, 301 = GesRZ 1984, 167 =
NZ 1985, 70
OGH 14.2.1985, 8 Ob 624, 625/84 NZ 1986, 37
OGH 10.12.1985, 4 Ob 525/85 EvBl 1986/126 = ZVR 1987, 21
OGH 19.6.1986, 7 Ob 520/86 JBl 1986, 647 = RdW 1986, 366 = ÖBA 1987, 643
(Apathy)
OGH 19.6.1986, 7 Ob 538/86 RdW 1986, 366 = NZ 1987, 158 = EvBl 1987/81
OGH 24.6.1986, 5 Ob 516/86 RdW 1986, 336 = ÖBA 1987, 55 (Apathy)
OGH 3.12.1986, 3 Ob 519/86 ÖBA 1993, 1000 = HS 16.524
OGH 12.3.1987, 8 Ob 663/86 RdW 1987, 229 = wbl 1987, 160 = NZ 1988, 20
OGH 28.4.1987, 5 Ob 553/87 wbl 1987, 190 = RdW 1987, 370 (Iro)
OGH 9.12.1987, 1 Ob 667/87 JBl 1988, 378
OGH 18.12.1987, 6 Ob 695/87 SZ 60/285 = EvBl 1988/129 = wbl 1988, 125 =
RdW 1988, 131 = NZ 1989, 220
OGH 23.6.1988, 8 Ob 565/87 SZ 61/153 = RdW 1988, 384 = GesRZ 1988, 229
OGH 30.8.1988, 2 Ob 42/87 SZ 61/178 = RdW 1989, 25 = ZVR 1989, 278
OGH 22.11.1988, 5 Ob 626/88 JBl 1989, 253 = NZ 1990, 35 = wbl 1989, 95
OGH 23.2.1989, 6 Ob 525/89 RdW 1989, 191 = ZfRV 1989, 223
OGH 26.4.1989, 1 Ob 529/89 GesRZ 1989, 223 = wbl 1989, 280 = RdW 1989, 328
OGH 9.11.1989, 7 Ob 672/89 SZ 62/173 = JBl 1990, 376
OGH 1.1.1990, 2 Ob 613/89 ecolex 1990, 348 = ÖBA 1990, 726
OGH 22.2.1990, 7 Ob 715/89 RdW 1990, 409
OGH 26.4.1990, 6 Ob 542/90 ecolex 1990, 551 = wbl 1991, 36 = NZ 1990, 279
OGH 21.5.1990, 1 Ob 533/90 JBl 1991, 43 = GesRZ 1991, 101 = RdW 1990, 378 =
ecolex 1991, 25
218
OGH 31.5.1990, 8 Ob 721/89 SZ 63/92 = RdW 1991, 45
OGH 6.9.1990, 6 Ob 17/90 SZ 63/150 = EvBl 1990, 811 = RdW 1991, 14 =
GesRZ 1990, 222 = ecolex 1991, 25 (Thiery)
OGH 14.2.1991, 7 Ob 514/91 SZ 64/15 = ecolex 1991, 382 = RdW 1991, 203 =
JBl 1991, 522
OGH 2.5.1991, 7 Ob 523/91 ecolex 1991, 682 = AnwBl 1992, 247 = HS 22.444
OGH 8.5.1991, 8 Ob 9/91 SZ 64/53 = EvBl 1991/179 = GesRZ 1991, 162 = RdW 1991,
290 = ecolex 1991, 697 = wbl 1991, 399 (Ostheim)
OGH 12.9.1991, 8 Ob 19/91 RdW 1992, 11 = GesRZ 1992, 130 = ecolex 1992, 27
OGH 18.9.1991, 1 Ob 598/91 AnwBl 1992, 678
OGH 9.4.1992, 8 Ob 631/90 ecolex 1992, 481 = wbl 1992, 263 = RdW 1992, 339
OGH 27.5.1992, 6 Ob 545/92 SZ 65/82 = RdW 1992, 341 = ecolex 1992, 853
OGH 11.11.1992, 1 Ob 524/92 wbl 1993, 194 = ZfRV 1993, 151
OGH 26.11.1992, 1 Ob 601/92 EvBl 1993/119
OGH 21.12.1992, 7 Ob 629/92 EvBl 1993/91
OGH 26.2.1993, 6 Ob 1013/92 ecolex 1993, 458 = wbl 1993, 263
OGH 28.4.1993, 6 Ob 9/93 SZ 66/56 = EvBl 1993, 848 = RdW 1993, 242 =
ecolex 1993, 605
OGH 17.6.1993, 8 Ob 625/92 SZ 66/76 = EvBl 1993, 770 = JBl 1994, 118 =
ecolex 1993, 732 = NZ 1994, 204
OGH 8.7.1993, 8 Ob 587/93 EvBl 1994/57 = RdW 1993, 330 = ecolex 1993, 737 =
wbl 1993, 329 = ÖBA 1993, 1000
OGH 2.2.1994, 6 Ob 502/94 ecolex 1994, 473 = wbl 1994, 313 = ZfRV 1994, 166
OGH 27.1.1995, 7 Ob 503/94 SZ 68/23 = RdW 1995, 340 = HS 26.562
OGH 9.2.1995, 8 Ob 16/94 SZ 68/28 = RdW 1995, 217 = ecolex 1995, 415 =
ZIK 1995, 200
219
OGH 28.9.1995, 8 Ob 4/95 SZ 68/176 = RdW 1996, 113 = ecolex 1996, 459 =
ZIK 1996, 71
OGH 11.10.1995, 3 Ob 108/95 ecolex 1996, 273
OGH 17.10.1995, 1 Ob 510/95 ecolex 1996, 172 = RdW 1996, 207 = NZ 1997, 90
OGH 5.12.1995, 4 Ob 588/95 RdW 1996, 165 = wbl 1996, 125 = ecolex 1996, 271 =
NZ 1997, 294
OGH 21.2.1996, 3 Ob 2021/96v SZ 69/35
OGH 22.2.1996, 6 Ob 657/95 SZ 69/37 = wbl 1996, 288 = RdW 1996, 527 =
ecolex 1996, 757
OGH 26.2.1996, 16 Ok 2/95 ÖBl 1997, 243
OGH 25.6.1996, 4 Ob 2078/96h SZ 69/149 = ecolex 1997, 437 = ÖBA 1997, 844 =
HS 27.533
OGH 25.6.1996, 10 Ob 2082/96s SZ 69/150 = NZ 1997, 184 = ÖBA 1997, 311
OGH 16.12.1996, 1 Ob 2317/96h EvBl 1997, 563 = JBl 1997, 315 = ecolex 1997, 425
(Rabl)
OGH 18.3.1997, 1 Ob 43/97y ecolex 1997, 746 = RdW 1997, 446 = JBl 1997, 519 =
EvBl 1997/145
OGH 10.4.1997, 6 Ob 2352/96t SZ 70/63 = ecolex 1998, 18 = EvBl 1997/171 =
NZ 1998, 300 = ZIK 1998, 98
OGH 20.11.1997, 2 Ob 335/97x JBl 1998, 655 = ecolex 1998, 399 = ZVR 1998, 404 =
immolex 1998, 207
OGH 17.12.1997, 6 Ob 342/97f SZ 70/268 = RdW 1998, 275 = ecolex 1998, 488 =
JBl 1998, 387
OGH 19.5.1998, 7 Ob 38/98h ecolex 1998, 711 = RdW 1998, 613
OGH 9.6.1998, 5 Ob 152/98h immolex 1999, 25 = ÖWR 1999, E 21
OGH 24.11.1998, 4 Ob 300/98s RdW 1999, 347 = JBl 1999, 659
220
OGH 25.5.1999, 1 Ob 330/98f SZ 72/89 = EvBl 1999/188 = JBl 2000, 34
OGH 25.5.1999, 1 Ob 333/98x RdW 1999, 652 = EvBl 1999, 841 = bbl 1999, 205 =
ÖBA 2000, 157
OGH 15.8.1999, 1 Ob 43/99a RdW 2000, 16 = ÖBA 2000, 343
OGH 26.8.1999, 8 Ob 86/99a MietSlg 51.101
OGH 19.10.1999, 4 Ob 265/99w ecolex 2000, 107 = RdW 2000, 208 = JBl 2000, 441
OGH 19.10.1999, 4 Ob 255/99z SZ 72/149 = JBl 2000, 385 = GesRZ 2000, 33 = ecolex 2000, 209 = EvBl 2000/59
OGH 11.11.1999, 6 Ob 210/99x RdW 2000, 155 = HS 30.133 = ARD 5233/36/2001
OGH 25.11.1999, 6 Ob 262/99v
OGH 20.1.2000, 6 Ob 288/99t SZ 73/14 = wbl 2000, 330 = RdW 2000, 280 =
ecolex 2000, 512 = GesRZ 2000, 89
OGH 20.1.2000, 6 Ob 241/99f ecolex 2000, 514
OGH 22.2.2000, 1 Ob 8/00h GesRZ 2000, 170 = wbl 2000, 575 = ecolex 2000, 585 =
RdW 2000, 419 = EvBl 2000/148
OGH 22.2.2000, 1 Ob 320/99m ZIK 2000, 216
OGH 16.3.2000, 2 Ob 52/00m EvBl 2000/157 = ZfRV 2000, 153 = ÖBA 2000, 1010 =
RdW 2000, 605
OGH 21.6.2000, 1 Ob 278/99k ecolex 2001, 45
OGH 23.11.2000, 8 Ob 165/99v SZ 73/183 = wbl 2001, 492 = ecolex 2001, 285 =
RdW 2001, 152
OGH 24.1.2001, 9 Ob 13/01d RdW 2001, 410 = ecolex 2001, 455
OGH 17.8.2001, 1 Ob 83/01i SZ 74/137 = EvBl 2002/14 = wbl 2002, 89 =
ecolex 2002, 18
OGH 13.9.2001, 8 Ob 167/00t ecolex 2002, 86 = RdW 2002, 82 = ZIK 2002, 108
OGH 29.10.2001, 7 Ob 186/01f SZ 74/182 = ecolex 2002, 247 = ÖBA 2002, 658
221
OGH 7.12.2001, 7 Ob 272/01b ecolex 2002, 245
OGH 9.4.2002, 4 Ob 83/02p SZ 2002/46 = RdW 2002, 528 = EvBl 2002/144
OGH 27.2.2002, 3 Ob 249/00i ecolex 2002, 437 = RdW 2002, 466
OGH 18.12.2002, 3 Ob 238/02z wbl 2003, 344 = RdW 2003, 386 = ZIK 2003, 169
OGH 28.8.2003, 8 Ob 259/02z GesRZ 2003, 348 = GeS 2003, 488 = RdW 2004, 28 =
ecolex 2004, 112 = ZIK 2004, 62
OGH 18.11.2003, 1 Ob 37/03b SZ 2003/146 = JBl 2004, 512 = EvBl 2004/81 =
ecolex 2004, 443 = RdW 2004, 208
OGH 11.12.2003, 6 Ob 248/03v RdW 2004, 271 = ÖBA 2004, 964 (Rabl) =
bbl 2004, 120
OGH 20.1.2004, 4 Ob 256/03f SZ 2004/8 = GeS 2004, 214 = RdW 2004, 342 =
wbl 2004, 345 = ecolex 2004, 623
OGH 25.2.2004, 7 Ob 287/03m RdW 2004, 414 = ecolex 2004, 796 = JBl 2004, 583
OGH 26.8.2004, 8 Ob 8/04s GesRZ 2004, 391 = RdW 2005, 21 = ecolex 2005, 219 =
AnwBl 2006, 182
OGH 14.7.2005, 6 Ob 72/05i ecolex 2006, 398
OGH 20.10.2005, 3 Ob 67/05g JBl 2006, 178 = Zak 2006, 38
OGH 1.12.2005, 6 Ob 271/05d SZ 2005/178 = JBl 2006, 388 = ÖBA 2006, 771 =
RdW 2006, 279 = GeS 2006, 164 = GesRZ 2006, 148 = ecolex 2006, 398
OGH 13.12.2005, 1 Ob 232/05g SZ 2005/179 = EvBl 2006/53 = Zak 2006, 78
OGH 17.10.2006, 1 Ob 135/06v RdW 2007, 282 = ecolex 2007, 263 (Reich-Rohrwig) =
NZ 2007, G 47
OGH 21.11.2006, 4 Ob 163/06h ÖBA 2007, 580 = ecolex 2007, 101 = ZIK 2007, 93
OGH 20. 12. 2006, 7 Ob 203/06p wbl 2007, 244 = ecolex 2007, 444 = GesRZ 2007,
131 = RdW 2007, 280 = NZ 2007, 241
222
OGH 9.5.2007, 9 Ob 138/06v SZ 2007/70 = GeS 2007, 291 = RdW 2007, 730 =
ecolex 2007, 776 = EvBl 2007, 734 = GesRZ 2007, 328
OGH 11.9.2007, 1 Ob 153/07t JBl 2008, 320 = ecolex 2007, 927 = RdW 2008, 260 =
wobl 2008, 144
OGH 22.11.2007, 8 Ob 104/07p ÖBA 2008, 745 = Zak 2008, 56
OGH 10.4.2008, 6 Ob 37/08x GesRZ 2008, 238 (Thöni) = ecolex 2008, 747 =
RdW 2008, 520 = NZ 2008, 281 = AnwBl 2009, 51 = HS 39.067 = HS 39.075
OGH 8.5.2008, 3 Ob 83/08i GesRZ 2008, 301 = wbl 2008, 549 = RdW 2008, 719 =
ecolex 2008, 1028
OGH 8.5.2008, 6 Ob 28/08y GesRZ 2008, 304 (Schmidt) = wbl 2008, 359 =
RdW 2008, 649
OGH 20.5.2008, 4 Ob 229/07s SZ 2008/65 = wbl 2008, 495= ecolex 2008, 831 =
RdW 2008, 651
OGH 14.8.2008, 2 Ob 105/08t RdW 2009, 16
OGH 11.9.2008, 7 Ob 111/08m ÖBA 2009, 546
OGH 1.10.2008, 6 Ob 190/08x GesRZ 2009, 101 = RdW 2009, 275 = ecolex 2009, 145
= AnwBl 2009, 255
OGH 25.6.2009, 2 Ob 51/09b bbl 2009, 235
OGH 30.6.2009, 1 Ob 220/08x RdW 2010, 21 = AnwBl 2010, 62 = Zak 2009, 416 =
ZIK 2010, 106
OGH 8.9.2009, 6 Ob 178/09h ecolex 2010, 362 = RdW 2010, 25 = AnwBl 2010, 294 =
NZ 2010, 75
OGH 18.9.2009, 6 Ob 49/09p GesRZ 2010, 57 (Pachinger) = wbl 2010, 91 =
ecolex 2010, 163 = RdW 2010, 25
OGH 28.1.2010, 2 Ob 128/09a ecolex 2010, 551 = JBl 2010, 445 = EvBl 2010/87
OGH 18.2.2010, 6 Ob 1/10f GeS 2010, 19 = GesRZ 2010, 226 (Schopper) =
ecolex 2010, 775 = RdW 2010, 341
223
OGH 8.7.2010, 2 Ob 15/10k ecolex 2011, 33 = ZIK 2011, 238 = Zak 2010, 416
OGH 14.7.2010, 7 Ob 58/10w ÖBA 2011, 62 = immolex 2011, 122 (Cerha) =
bbl 2011, 33 = ZIK 2011, 158
OGH 29.9.2010, 7 Ob 35/10p wbl 2011, 162 = GES 2010, 217 = ecolex 2011, 334 =
RdW 2011, 147 = GesRZ 2011, 110 = ÖBA 2011, 195 = NZ 2011, 179
OGH 17.12.2010, 6 Ob 63/10y GesRZ 2011, 121 = ecolex 2011, 335 (Verweijen) =
RdW 2011, 146 = wbl 2011, 327 = NZ 2011, 221 = GES 2011, 65 = EvBl 2011/72
OGH 28.1.2011, 6 Ob 189/10b JBl 2011, 384 = ÖBA 2011, 416 = RdW 2011, 397 =
ecolex 2011, 512
OGH 28.2.2011, 9 Ob 75/10k EvBl 2011, 603 = Zak 2011, 176
OGH 14.9.2011, 6 Ob 81/11x wbl 2012, 169 = RdW 2012, 25 = ecolex 2012, 53 =
GesRZ 2012, 180 = NZ 2012, 155
OGH 14.9.2011, 6 Ob 80/11z ecolex 2012, 145 = GES 2011, 438 = wbl 2012, 289 =
RdW 2012, 85 = GesRZ 2012, 129 = NZ 2012, 90
OGH 13.10.2011, 6 Ob 202/10i GES 2011, 434 = ecolex 2012, 146 = RdW 2012, 278 =
GesRZ 2012, 259 (Thiery) = AnwBl 2012, 574
OGH 22.2.2012, 3 Ob 217/11z GES 2012, 131 = AnwBl 2012, 416 = RdW 2012, 468
OGH 28.2.2012, 4 Ob 211/11z Zak 2012, 158 = ZVR 2013, 197 (Kathrein)
OGH 31.1.2013, 6 Ob 100/12t GES 2013, 128 = NZ 2013, 149 = RdW 2013, 273 =
wbl 2013, 346 = EvBl 2013/96 (Told) = GesRZ 2013, 219 = ecolex 2013, 710
(Reich-Rohrwig) = AnwBl 2013, 624
OGH 12.2.2013, 4 Ob 163/12t JBl 2013, 393 = ÖBA 2013, 676 = ecolex 2013, 828 =
RdW 2013, 561
OGH 4.3.2013, 8 Ob 20/13v EvBl-LS 2013/99 = GesRZ 2013, 189 = ecolex 2013, 708
= GesRZ 2013, 286 (Milchrahm) = AnwBl 2013, 624
OGH 29.4.2013, 8 Ob 33/13f EvBl 2013/125 = JBl 2013, 574 = ecolex 2013, 871
OGH 7.5.2013, 2 Ob 261/12i Zak 2013, 218
224
Deutsche Rechtsprechung
Reichsgericht:
RG 19.2.1914 - VII 448/13 RGZ 84, 214
RG 10.10.1917 - V 159/17 RGZ 91, 12
RG 16.4.1920 - II 396/19 RGZ 98, 318
RG 18.11.1921 - II 226/21 RGZ 103/61
RG 10.4.1922 - II 342/22 RGZ 107, 132
RG 6.3.1930 - VI 296/29 RGZ 127, 341
RG 31.3.1931 - 222/30 II RGZ 132, 149 = JW 1931, 2951 (Hachenburg)
RG 9.6.1931 - VII 501/30 RGZ 133, 84
RG 11.10.1932 - II 482/31 RGZ 137, 305
RG 3.7.1934 - II 116/34 JW 1934, 2906
RG 19.2.1937 - V 205/36 RGZ 153, 366
RG 2.2.1938 - II 174/37 RGZ 157/52
RG 23.12.1938 - II 102/38 RGZ 159, 272
RG 27.3.1939 - IV 275/38 RGZ 160, 52
RG 17.1.1940 - II 126/39 RGZ 162, 388
RG 4.2.1943 - II 94/42 RGZ 170, 358
Bundesgerichtshof:
BGH 10.11.1951 - II ZR 111/50 BGHZ 3, 354 = NJW 1952, 178 = DB 1952, 36 =
JZ 1952, 114
BGH 13.5.1953 - II ZR 157/52 BGHZ 40, 44 = NJW 1953, 1548 = BB 1953, 690
BGH 8.10.1953 - IV ZR 248/52 LM § 105 Nr 6 = JR 1954, 59 (Weipert)
225
BGH 5.11.1953 - IV ZR 95/53 BGHZ 11, 37 = NJW 1954, 190 = DB 1953, 1032
BGH 17.11.1955 - II ZR 222/54 BGHZ 19, 69 = NJW 1956, 58
BGH 14.5.1956 - II ZR 229/54 BGHZ 20, 363 = NJW 1956, 1198
BGH 15.4.1957 - II ZR 34/56 BGHZ 24, 119 = NJW 1957, 951
BGH 7.4.1959 - VIII ZR 219/57 NJW 1959, 1223
BGH 14.12.1959 - II ZR 187/57 BGHZ 31, 258 = GmbHR 1960, 43 (Pleyer) =
JZ 1960, 539 = AG 1960, 99
BGH 25.1.1960 - II ZR 22/59 BGHZ 32, 17 = NJW 1960, 866 = GmbHR 1960, 85 =
DB 1960, 320
BGH 11.2.1960 - VII ZR 206/58 BGHZ 32, 67 = NJW 1960, 958
BGH 22.2.1960 - VII ZR 83/59 JZ 1960, 490 (Hueck)
BGH 1.3.1962 - II ZR 252/59 WM 1962, 419
BGH 11.12.1963 - VIII ZR 129/62 WM 1964, 179
BGH 17.9.1964 - II ZR 136/62 GmbHR 1965, 32 = BB 1964, 1272 = DB 1964, 1620 =
WM 1964, 1188
BGH 25.2.1965 - II ZR 287/63 BGHZ 43, 261 = NJW 1965, 1378 = GmbHR 1965, 111
BGH 8.4.1965 - II ZR 77/63 GmbHR 1965, 155 (Gottschling) = NJW 1965, 1376
BGH 12.7.1965 - II ZR 118/63 BGHZ 44, 158 = NJW 1965, 2147
BGH 25.4.1966 - II ZR 80/65 GmbHR 1966, 189 = NJW 1966, 1458 = DB 1966, 897
BGH 4.4.1968 - II ZR 26/67 NJW 1968, 1471 (Kötz)
BGH 4.11.1968 - II ZR 63/67 NJW 1969, 131 = AG 1969, 46 = DB 1968, 2166
BGH 14.12.1970 - II ZR 161/69 WM 1971, 306
BGH 29.3.1971 - III ZR 255/68 BGHZ 56, 47 = NJW 1971, 1265 = GmbHR 1971, 254
= AG 1971, 266
BGH 20.4.1972 - II ZR 143/69 BGHZ 58, 316 = NJW 1972, 1755
226
BGH 28.4.1975 - II ZR 16/73 BGHZ 64, 253 = NJW 1975, 1410 = JZ 1976, 95 =
BB 1975, 896 = DB 1975, 1408 = WM 1975, 774
BGH 5.6.1975 - II ZR 23/74 - ITT- BGHZ 65, 15 = GmbHR 1975, 269 = NJW 1976,
191 (Ulmer) = JZ 1976, 408
BGH 19.1.1976 - II ZR 119/74 WM 1976, 736
BGH 29.1.1976 - II ZR 19/75 NJW 1976, 713
BGH 11.10.1976 - II ZR 119/75 BB 1977, 10 = DB 1976, 2295 = WM 1976, 1247
BGH 26.11.1979 - II ZR 104/77 BGHZ 75, 334 = NJW 1980, 592 = GmbHR 1980, 28
= DB 1980, 297 = ZIP 1980, 115
BGH 9.3.1981 - II ZR 54/80 BGHZ 80, 129 = NJW 1981, 1373 = GmbHR 1981, 114 =
ZIP 1981, 394
BGH 26.3.1984 - II ZR 14/84 BGHZ 90, 370 = NJW 1984, 1891 = GmbHR 1984, 313
= JZ 1984, 1028 = ZIP 1984, 698
BGH 8.7.1985 -II ZR 269/84 BGHZ 95, 188 = NJW 1985, 2947 = JZ 1986, 855
BGH 21.3.1988 - II ZR 308/87 BGHZ 104, 66 = NJW 1988, 1844 = GmbHR 1988, 304
= AG 1988, 233
BGH 10.10.1988 - II ZR 3/88 NJW-RR 1989, 542
BGH 24.10.1988 - II ZR 176/88 BGHZ 105, 300 = NJW 1989, 710 = GmbHR 1989, 74
= DB 1989, 217 = ZIP 1989, 27
BGH 14.11.1988 - II ZR 115/88 NJW 1989, 1219 = GmbHR 1989, 154 = BB 1989, 242
= DB 1989, 271 = ZIP 1989, 93
BGH 20.2.1989 - II ZR 167/88 BGHZ 107, 7 = NJW 1989, 1800 = GmbHR 1989, 196
= DB 1989, 816 = ZIP 1989, 440
BGH 3.7.1989 - II ZB 1/89 BGHZ 108, 187 = NJW 1989, 3152 = DNotZ 1990, 183
(Reimann)
BGH 30.9.1991 - II ZR 208/90 NJW 1992, 368 = DStR 1992, 150
227
BGH 13.4.1992 - II ZR 225/91 BGHZ 118, 107 = NJW 1992, 2023 = WM 1992, 1233
= ZIP 1992, 919
BGH 1.7.1993 - IX ZR 251/92 NJW 1993, 2622 = DB 1993, 2378 = ZIP 1993, 1185
BGH 13.6.1994 - II ZR 259/92 NJW 1994, 2886 = DStR 1994, 1199 (Goette) =
BB 1994, 1597 = ZIP 1994, 1180
BGH 9.2.1995 - III ZR 174/93 BGHZ 128, 371 = NJW 1995, 1282 = DB 1995, 1227 =
ZIP 1995, 469
BGH 2.7.1996 - X ZR 104/94 NJW 1996, 2927 = DB 1996, 2224 = ZIP 1996, 1664
BGH 30.1.1995 - II ZR 105/94 DStR 1995, 1276 (Goette)
BGH 22.1.1996 - II ZR 191/94 DStR 1996, 713 (Goette)
BGH 27.1.1997 - II ZR 123/94 BGHZ 134, 333 = GmbHR 1997, 405 = ZIP 1997, 679
= NJW 1997, 1507 (Altmeppen)
BGH 9.11.1998 - II ZR 213/97 NJW 1999, 571 = DB 1999, 208 = NZG 1999, 150 =
ZIP 1999, 68 = DStR 1999, 246
BGH 19.4.1999 - II ZR 365/97 NZG 1999, 656 (Wagner) = NJW 1999, 2594 =
GmbHR 1999, 707 = DB 1999, 1210 = ZIP 1999, 925
BGH 8.7.1999 - 8 U 53/99 NZG 2000, 378
BGH 19.3.2001 - II ZR 249/99 NJW 2001, 2092 = DStR 2001, 858
BGH 26.6.2001 - X ZR 231/99 NJW 2001, 3115 = DB 2001, 2090 = ZIP 2002, 356
BGH 24.6.2003 - IX ZR 75/01 ZIP 2003, 1613 = DB 2003, 2328 = DNotZ 2004, 128
BGH 22.3.2004 - II ZR 50/02 GmbHR 2004, 739 = DB 2004, 973 = NZG 2004, 516 =
ZIP 2004, 804
BGH 12.12.2005 - II ZR 330/04 DStR 2006, 1378 = NZG 2006, 590 = BB 2006, 1646
BGH 9.2.2006 - I ZR 70/03 NJW 2006, 1662 = BB 2006, 799
BGH 10.2.2011 - IX ZR 49/10 NZG 2011, 755 = WM 2011, 798
228
BGH 11.10.2011 - II ZR 242/09 NZG 2011, 1432 = WM 2011, 2327 =
DStR 2011, 2363
Bayerisches Oberstes Landesgericht:
BayObLG 21.11.1985 - Breg 3 Z 146/85 GmbHR 1986, 87 = WM 1986, 226
BayObLG 9.9.1996 - 3 Z BR 36/94 AG 1996, 563 = DB 1996, 2377 = ZIP 1996, 1945
Oberlandesgerichte:
OLG Celle 22.3.1938 - 3 U 339/37 JW 1938, 1591
OLG Hamburg 27.4.1984 - 11 U 29/84 DB 1984, 1515 = GmbHR 1985, 84 =
BB 1984, 1253
OLG Hamm 9.5.1988 - 8 U 250/87 GmbHR 1989, 79 = NJW-RR 1988, 1439
OLG Hamburg 22.2.1989 - 11 W 14-16/89 GmbHR 1990, 42 = NJW 1989, 1865 =
AG 1989, 327
OLG Düsseldorf 15.8.1991 - 6 U 274/90 DB 1992, 938 = GmbHR 1992, 373
OLG Düsseldorf 14.5.1992 - 6 U 201/91 DB 1993, 527 = ZIP 1993, 265 = BB 1993,
524 = NJW-RR 1992, 1452
OLG Hamm 28.9.1992 - 8 U 9/92 GmbHR 1993, 656
OLG Hamburg 30.4.1993 - 11 W 13/93 GmbHR 1993, 507 = DStR 1993, 808 =
DB 1993, 1081 = BB 1993, 1030 = ZIP 1993, 829
OLG Köln 12.7.1996 - 19 U 257/95 DStR 1996, 1864 = DB 1996, 2123 =
BB 1996, 2058
OLG Hamm 6.5.2003 - 27 U 131/02 NZG 2003, 926 = GmbHR 2003, 1211 =
NJW-RR 2003, 1400
OLG Celle 15.11.2006 - 9 U 59/06 NZG 2007, 391
229
Anhang I: Zusammenfassung
Treuhandbeteiligungen sind eine in der Praxis häufig vorkommende Form der mittelbaren Beteiligung an einer Gesellschaft. Sie zeichnen sich dadurch aus, dass ein Gesellschafter (Treuhänder) seinen Geschäftsanteil für einen Dritten (Treugeber) mit der
Maßgabe hält, seine Rechte aus der Beteiligung nur auf die im Treuhandvertrag festgelegte Weise auszuüben. Dieses Beteiligungsverhältnis wirft eine Reihe von Fragen auf,
vor allem im Hinblick auf die Rechtsposition des Treugebers in der Gesellschaft. Die
bisherige hM vertritt dabei den Standpunkt, dass zwischen dem Treugeber und der Gesellschaft bzw den Gesellschaftern keinerlei Rechtsbeziehungen herrschen. Die einzige
Möglichkeit des Treugebers, auf das Gesellschaftsgeschehen Einfluss zu nehmen, bestehe lediglich in dessen Weisungsrecht gegenüber dem Treuhänder. Die vorliegende
Arbeit hat sich daher der Frage gewidmet, ob die von der hM vertretene strikte Trennung von Treuhandverhältnis einerseits und Beteiligungsverhältnis andererseits aufrechterhalten werden kann. Die Antwort lautet nein. Denn die hM sieht in dem Treugeber einen Verbandsfremden und stellt ihn sonstigen Dritten gleich. Dabei verkennt sie
aber, dass der Treugeber wirtschaftlicher Inhaber des Geschäftsanteils ist und damit die
gleichen Interessen verfolgt wie die Gesellschafter. Eine für die Gesellschaft nachteilige
Entscheidung, hat auch nachteilige Auswirkungen auf ihn und seine (mittelbare) Beteiligung. Die Gefahren, vor denen die hM die Gesellschaft und die Gesellschafter schützen will, nämlich Fremdeinfluss, bestehen somit bei einem Treugeber nicht. Daher
spricht nichts dagegen, ein Rechtsverhältnis zwischen ihm und den Gesellschaftern anzuerkennen. Wie dieses Rechtsverhältnis im Einzelfall ausgestaltet wird, ist freilich von
den Gesellschaftern abhängig. Es ist ihnen überlassen, inwieweit sie einen Treugeber
Teil ihres Gesellschaftsverhältnisses werden lassen wollen. Das kann von der bloßen
Zuweisung von Einzelrechten bis hin zur vollkommenen Gleichstellung mit den übrigen
Gesellschaftern reichen. Mit der Übertragung von Rechten geht idR auch die Übertragung von Pflichten einher, sodass ein Wechselverhältnis an Rechten und Pflichten entsteht. Allerdings ist zu beachten, dass auch ohne privatautonome Vereinbarung dem
Treugeber Rechtspositionen in der Gesellschaft zukommen können. Der Normzweck
einzelner GmbH-rechtlicher Vorschriften kann deren analoge Anwendung auf den
Treugeber gebieten. Das betrifft vor allem Regelungen zur Kapitalaufbringung und
-erhaltung.
230
Anhang II: Abstract
Fiduciary participations are a common method to hold shares indirectly in companies.
In such cases the trustee participates in the limited company as the legal shareholder,
whereas the trustor as the beneficial shareholder stands in the background. The relationship between both parties is based on the trust agreement which obliges the trustee to
protect the trustor’s interests and to comply with his instructions. These kinds of indirect shareholdings can raise a lot of questions in particular regarding the legal position
of the trustor in the company. The prevailing view is that there is no relationship between the trustor and the company including its shareholders. Therefore the trustor does
not hold any rights or obligations in the company. The only way for him to exercise
influence on the corporate relationship is to give instructions to the trustee. This strict
separation of the trustee relationship and the shareholding relationship motivated this
thesis, which examines the question whether the prevailing view can reasonably be
maintained. The answer is no. According to the prevailing view the trustor is a third
party standing outside the company. However this view fails to recognize that the trustor is the beneficial shareholder. He pursues the same interests as the company’s shareholders because the situation of the company affects his share as well. Therefore fiduciary shareholdings do not compromise the company’s and its shareholder’s interests. As
a result the trustor may indeed hold a legal position in the company. The shareholders
decide which rights or obligations they want to grant the trustor. They can either decide
for particular rights or obligations to be executed by the trustor or they can grant him
the same legal position as a shareholder without him holding a share directly.
This conclusion concerns only suchs relationships between shareholders and trustors
which are based on a contract. Besides that, the trustor may hold a legal position in the
company because of the analogous application of corporate law especially regulations
on raising and maintaining capital. In such cases the trustor can be subject to obligations
without being the legal shareholder or having assumed those obligations by contract.
231
Anhang III: Lebenslauf
Persönliche Daten
Name:
E-mail:
Mag. Merve Cetin
[email protected]
Berufserfahrung
Seit 11/2012
Universitätsassistentin (prae doc)
Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht
(Lehrstuhl: Univ.-Prof. Dr. Josef Aicher)
Universität Wien
10/2010 - 08/2012
Universitätsassistentin (prae doc)
Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht
(Lehrstuhl: Univ.-Prof. Dr. Friedrich Rüffler)
Universität Wien
08/2010
Praktikantin
Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien
06/2010
Praktikantin
Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, 1010 Wien
07/2009
Praktikantin
Binder Grösswang Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien
03/2009 - 06/2009
Trainee
Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH, 1010 Wien
Ausbildung
Seit 03/2010
Doktoratsstudium der Rechtswissenschaften
Universität Wien
Förderpreis der Heinrich Graf Hardegg’schen Stiftung
10/2006 - 03/2010
Diplomstudium der Rechtswissenschaften
Universität Wien
Schwerpunkt: Internationales Privatrecht
09/1998 - 06/2006
Bundesrealgymnasium, 1070 Wien
Abschluss mit Auszeichnung
Wien, 10.1.2014

referatsliste

Dortmund, den 25.5.2015 Im Rahmen seiner heutigen Sitzung hat

Auflösung und Beendigung einer GmbH – Was muss - IHK Siegen

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Als PDF öffnen - Konrad-Adenauer

Übung im Handels- und Gesellschaftsrecht FS 2015 Fall 9 – Lösung

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SCHWERPUNKT

Vorlesungsfolien - zivilrecht.jku.at

swiss orientale 2015