Lo strumento del Trust e descrizione di un caso a cura di Stefania

S.A.F.
SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
TUTELA
DEL PATRIMONIO: DISAMINA DEI DIVERSI STRUMENTI A
DISPOSIZIONE
E CRITERI DI SCELTA
Lo strumento del Trust e
descrizione di un caso
STEFANIA TOMASINI
17 Luglio 2014 - SALA
DELLE
COLONNE DELLA BANCA POPOLARE DI MILANO
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SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO
Il Trust: riconoscimento
Il Trust è un istituto non disciplinato dalla legge italiana ma è un istituto
tipico delle legislazioni di “common law”. Grazie alla legge ratifica del 16
ottobre 1989, n. 364 della Convenzione dell’Aja l’1 luglio 1985, relativa
alla legge applicabile ai “trust” ed al loro riconoscimento, il trust viene
riconosciuto anche dal nostro ordinamento. L’entrata in vigore e gli effetti
di tale riconoscimento cominceranno a prodursi immediatamente dopo il 1
gennaio 1992.
Il Trust: riconoscimento
Il “Trust” (così come istituito negli ordinamenti giuridici che ne consentono la
costituzione) ha assunto forma di “cittadinanza (riconoscimento)” anche in alcuni
ordinamenti giuridici di “civil law”, come l’Italia. Il nostro ordinamento giuridico, come
quello di numerosi altri Stati di “civil law”, non ha una propria legge sul trust. Con la
ratifica della Convenzione da parte dell’Italia, il trust regolato da una legge straniera è
riconosciuto come tale in Italia. Infatti, l’articolo 11-1’ comma della Convenzione dispone
il riconoscimento dei trust istituiti secondo la legge straniera in base al principio secondo
il quale un trust creato ai sensi della legge designata dalle norme pattizie è riconosciuto
come tale negli altri Stati contraenti con gli effetti previsti da quella legge. Nella scelta
della legge del trust l’articolo 6 statuisce l’illimitata libertà del disponente; gli Stati parte
hanno quindi l’obbligo di riconoscere i trust regolati da una legge straniera: essa
costituisce l’unico elemento di estraneità richiesto. La legge regolatrice potrà essere
quella di uno qualsiasi degli Stati che riconoscono l’istituto trust, poiché l’Italia ha
ratificato l’articolo 21 della Convenzione dell’Aja senza riserve. La legge, scelta in assoluta
libertà dal disponente, regola oltre alla validità del trust, l’interpretazione dell’atto
istitutivo, gli effetti e l’amministrazione del trust.
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Convenzione dell’Aja – 1 luglio 1985
Art. 2 Ai fini della presente Convenzione, per trust s’intendono i rapporti
giuridici istituiti da una persona, il disponente – con atto tra vivi o mortis causa
- qualora dei beni siano stati posti sotto il controllo di un trustee nell’interesse
di un beneficiario o per un fine determinato. Il trust è caratterizzato dai
seguenti elementi: i beni in trust costituiscono una massa distinta e non sono
parte del patrimonio del trustee; i beni in trust sono intestati al trustee o ad un
altro soggetto per conto del trustee.
Il trustee è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere
conto, di amministrare,
gestire o disporre dei beni in conformità alle
disposizioni del trust e secondo le norme imposte dalla legge al trustee. Il fatto
che il disponente conservi alcuni diritti e facoltà o che il trustee abbia alcuni
diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con
l’esistenza di un trust.
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Convenzione dell’Aja – 1 luglio 1985
Art. 11 Un trust istituito in conformità alla legge determinata in base al capitolo
precedente sarà riconosciuto come trust. Tale riconoscimento implica, quanto meno, che
i beni in trust rimangano distinti dal patrimonio personale del trustee, che il trustee abbia
la capacità di agire ed essere convenuto in giudizio, di comparire, in qualità di trustee,
davanti a notai o altre persone che rappresentino un’autorità pubblica. Nella misura in
cui la legge applicabile lo richieda o lo preveda, tale riconoscimento implica in
particolare:
che i creditori personali del trustee non possano rivalersi sui beni in trust;
che i beni in trust siano segregati rispetto al patrimonio del trustee in caso di insolvenza
di quest’ultimo o di suo fallimento;
che i beni in trust non rientrano nel regime matrimoniale o nella successione del trustee;
che la rivendicazione dei beni in trust sia permessa nella misura in cui il trustee, violando
le obbligazioni risultanti dal trust, abbia confuso i beni in trust con i propri o ne abbia
disposto. Tuttavia, i diritti ed obblighi di un terzo possessore dei beni sono disciplinati
dalla legge applicabile in base alle norme di conflitto del foro.
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Convenzione dell’Aja – 1 luglio 1985
Art. 15 I Paesi sottoscrittori possono rifiutarsi di riconoscere l’efficacia del Trust
se questi viola norme imperative dei rispettivi ordinamenti ed in particolare
nelle seguenti materie:
a. protezione dei minori e degli incapaci;
b. effetti personali e patrimoniali del matrimonio;
c. protezione dei terzi in buona fede.
d. trasferimento della proprietà e le garanzie reali;
e. protezione dei creditori in caso di insolvenza;
f. norme di successione necessaria.
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Il trust in sintesi
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Origine e disciplina
Nella cultura economica e patrimoniale anglosassone il Trust ha costituito uno strumento
fondamentale nella gestione di patrimoni familiari rappresentando lo strumento per tutelarne
l’integrità e garantirne la continuità tra le generazioni. Il Trust è un istituto non disciplinato dalla
legge italiana, che tuttavia si è obbligato a riconoscerlo, in presenza di certe condizioni, avendo
sottoscritto la Convenzione dell’Aja. Con la legge Finanziaria del 2007 il Parlamento Italiano ha
introdotto un’espressa disciplina in materia di trattamento tributario del Trust ai fini delle imposte
dirette.
Nozione
Il Trust è rapporto giuridico che sorge per effetto della stipula di un atto tra vivi o di un testamento,
con cui un soggetto (Settlor o Disponente) trasferisce ad un altro soggetto (Trustee) beni o diritti con
l’obbligo di amministrarli nell’interesse di individui designati o gruppi (beneficiari) oppure per il
perseguimento di uno scopo determinato, sotto l’eventuale vigilanza di un terzo (Protector o
Guardiano), secondo le regole dettate dal disponente nell’atto istitutivo di Trust (Deed of Trust) e
dalla legge regolatrice dello stesso (che deve essere necessariamente straniera).
L’atto istitutivo di regola prevede che, alla scadenza del Trust, il fondo in Trust venga trasferito al
beneficiario del Trust.
Effetti
La proprietà dei beni o diritti oggetto del Trust spetta al Trustee, il quale è però gravato dall’obbligo
di amministrarli nell’interesse altrui. I beni o diritti oggetto di Trust costituiscono un patrimonio
separato rispetto ai rapporti giuridici personali del Trustee e pertanto non possono essere aggrediti
dai creditori personali del Trustee, né fanno parte del regime matrimoniale o della successione del
Trustee.
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Le parti del contratto di trust e regole di
funzionamento
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Trust
Guardiani (Protectors)
Figure indipendenti titolari di poteri di
controllo dei beni in Trust e dell’operatività del Trustee
Trustee
Disponente (Settlor)
E’ colui che si priva della
titolarità dei beni
assegnandola al
Beneficiari
I beni sono intestati al Trust nel
nome del Trustee,
che li gestisce come patrimonio
separato, amministrando i beni
ed i redditi a vantaggio dei beneficiari
Sono individui o gruppi
designati che beneficiano
dei beni in Trust
Trustee con il vincolo del Trust
Beni in Trust
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Disponente
Il Disponente o Settlor è qualunque soggetto capace di trasferire somme di denaro, investimenti o proprietà a mezzo
donazione o conferimento affinché siano detenuti dal Trustee come parte del Fondo del Trust o patrimonio del Trust.
Beneficiari
I beneficiari sono quei soggetti persone fisiche o giuridiche o enti indicati nell’atto di trust o aggiunti per mezzo di atto
scritto successivamente alla costituzione del trust nel cui interesse è costituito l’istituto. L’atto di Trust può anche
stabilire regole che distinguano i beneficiari di reddito dai beneficiari di capitale.
Trustee
Il Trustee è definito, secondo il prevalente orientamento dottrinario, come il soggetto (persona fisica o giuridica) al quale
vengono trasferiti i beni in trust con i relativi diritti, con l’obbligo di gestirli e amministrarli a favore dei beneficiari e/o per
il precipuo scopo indicato dell’atto istitutivo e secondo le regole contenute nello stesso.
Il trustee dovrà anche tenere presenti nell’esercizio delle sue funzioni dei desideri del Disponente (espressi per iscritto o
verbalmente) prima e beneficiari dopo e delle indicazioni dei Protector o Guardiani se nominati.
Guardiani (Protectors)
La figura del Guardiano o Protector non ha una definizione codificata nelle leggi regolatrici né un’esatta individuazione
delle caratteristiche professionali e/o personali del soggetto.
Cercando di sintetizzare, il Protector è quel soggetto professionale o meno che può dare indirizzo e svolgere funzione
di controllo sull’operato del Trustee con le modalità e gli strumenti che gli vengono forniti dal contratto di trust o per
capacità professionali personali.
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Ma perche’ e’ importante tutelare e
proteggere i patrimoni?
Perche il tasso di mortalità dei patrimoni e’ altissimo
Nella realtà italiana, infatti, il 90% dei patrimoni si disperde al primo passaggio
generazionale.
Oltre il 95% delle imprese a conduzione familiare non passa la seconda
generazione. Di quelle che passano alla seconda generazione, oltre il 90% non
passa alla terza generazione.
Dalla terza generazione in poi, oltre il 60% passa alla successiva.
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Alcune cause tipiche di distruzione
Divisione: quando il patrimonio viene diviso, perde le proprie capacità di difesa (professionalità,
diversificazione di rischi, risorse intellettuali necessarie per ogni frazione).
Comunione: quando il patrimonio non viene diviso, mantiene la propria capacità decisionale (principio
dell’unanimità).
Conflittualità: i litigi familiari sono più difficili da comporre di normali litigi fra terzi. I litigi tra terzi
hanno di solito solo basi economiche; i litigi familiari trovano componenti psicologiche a volte di
importanza determinante e radicale.
Risorse intellettuali: la capacità imprenditoriale non è un bene ereditabile. E’ possibile che passi di
generazione, ma è del tutto casuale.
Rapporto con il denaro: la o le generazioni che costruiscono il patrimonio, hanno normalmente un
buon rapporto con il denaro. L’aumento anche rapido della redditività non crea variazioni
significative nel livello di spesa. La generazione che eredita il patrimonio, ha meno motivazioni di
costruzione e normalmente molto maggior propensione di spesa.
Liquidità: i patrimoni in fase di formazione sono spesso illiquidi. Il patrimonio consolidato può essere
molto più liquido e quindi molto più esposto a decisioni affrettate, impulsive e pericolose.
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Alcuni aspetti tipici del trust
•
•
Consente di conservare l’unitarietà del patrimonio, stabilendo nel
contempo regole per la gestione non necessariamente coincidenti con i
beneficiari.
Può stabilire regole fortissime di non spendibilità del capitale.
•
In presenza di patrimoni importanti, può slegare il parametro distributivo
anche dal reddito patrimoniale.
•
Trova, in caso di conflittualità, nei Protectors prima e nel Trustee poi, un
luogo professionale di componimento delle liti, che non mette a rischio il
patrimonio.
•
Evita l’intervento di tutori esterni all’ambito familiare nel caso di minori
o di portatori di handicap.
•
Garantisce la permanenza del patrimonio in capo ai discendenti del
fondatore (principio dell’accrescimento).
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Il trust
• Può contemplare nei passaggi generazionali il principio per capites, che nel
tempo può essere più equilibrato di quello per stirpes.
• la protezione del patrimonio da condizioni di insicurezza economica o
politica
• il concentrare sotto un'unica proprietà diversi interessi (per esempio per
una famiglia o per un consorzio d'affari), assicurando che le volontà di
una persona vengano attuate dopo la sua morte quale strumento di
donazione condizionata
• Rappresentare un buono strumento per garantire la riservatezza
• Strumento attraverso il quale si possono pianificare donazioni a scopo
benefico
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Caso:
Il caso che presento evidenzia come il trust riesca a dare
soddisfazione alle richieste di una cliente, ove altri strumenti
del nostro ordinamento potrebbero non riuscire appieno, pur
in presenza di una situazione familiare articolata e in
divenire.
Proprio grazie anche alla sua dinamicità nel tempo da la
possibilità di stabile oggi regole che possano valere in futuro
e anche dopo la morte del Fondatore
Soggetti:
Una persona anziana, di circa 80 anni, che chiameremo NONNA
Il figlio divorziato in procinto di sposarsi per la seconda volta dopo una
convivenza (conclusa) da cui è nata una bambina, che chiameremo
FIGLIO
Due nipoti nati dal primo matrimonio, minorenni, che chiameremo
NIPOTI
Una figlia nata da una convivenza, che chiameremo FIGLIA
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Oggetto:
Una quota minoritaria nella holding di famiglia della
NONNA che chiameremo HOLDING.
La NONNA è preoccupata, che il secondo matrimonio possa
complicare ulteriormente il quadro familiare ed essendo legata ai
suoi NIPOTI vorrebbe che le partecipazioni nella holding sia
mantenuta a loro beneficio alle seguenti condizioni (condizioni
richieste dalla NONNA anche a tutela del FIGLIO):
Richiesta della
cliente:
• Che non ne possano beneficiare prima dei 30 anni
• Che la madre dei bambini non possa mai esercitare nessun
potere su questa partecipazione;
• Che il figlio possa beneficiare dei redditi fino al compimento
dei 30 anni dei NIPOTI e poi che possano beneficiare tutti e
tre;
• Che non possano beneficiare altri legittimari del FIGLIO,
esistenti al momento della richiesta o successivi ( FIGLIA,
nuova moglie e/o eventuali figli;
• La partecipazione o l’eventuale capitale derivante dalla vendita
sia goduto alla fine dai soli due nipoti.
• In caso di morte dei nipoti senza discendenza che la
partecipazione ritorni agli altri membri della famiglia di origine
o loro eredi.
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Dopo aver analizzato alcuni strumenti tipici del nostro
ordinamento è stato deciso di costituire un trust con le
seguenti caratteristiche principali:
Soluzione TRUST
• Discrezionale e irrevocabile
• I cui beneficiari fossero il FIGLIO e NIPOTI
• Prevedendo che fintanto che la partecipazione esiste, il
trust non potrà fare distribuzioni di capitale e che queste,
comunque, non potranno essere fatte prima che i nipoti
avessero compiuto 30 anni
• L’eventuale reddito derivante dalle distribuzioni di
dividendi potrà essere distribuito al figlio e poi in parti
uguali al compimento dei 30 anni.
Il Trust così costituito e costruito, permetterà di adempiere
alle richieste originarie del Fondatore.
Precisazione:
La NONNA in vita ha già beneficiato il FIGLIO con donazioni tali che il valore della HOLDING ad oggi possa
essere considerato di pari valore ai beni già donati, quindi nella sua disponibile.
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TRUSTEE
Disponente:
NONNA
TRUST
Beneficiari:
- FIGLIO
- NIPOTI
In caso
di morte
PARTECIPAZIONE
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CUGINI
O loro eredi
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Sia che il disponente sia in vita o anche dopo la sua morte
eventuali redditi derivanti dalla partecipazione non verranno
distribuiti se non al FIGLIO fino al compimento dei 30 anni dei
nipoti.
Nel caso in cui avesse disposto prima in vita o per testamento ciò
non sarebbe potuto essere pienamente rispettato:
Conseguenze
• Se minori (seppur prova essere nominato amministratore un
soggetto diversi dai genitori) difficile sarebbe stato limitare
l’intervento della mamma dei bambini.
• Se maggiorenne, avrebbero percepito direttamente i redditi,
seppur giovani. (Anche in questo caso altri strumenti sono
difficili da immaginare affinché possano spiegare bene gli effetti
desiderati)
Essendo la partecipazione detenuta dal Trust, il trustee in caso di
redditi si atterrà alle clausole contrattuali e pertanto fino ai
trent’anni non renderà disponibili tali fondi (questa clausola può
essere mitigata prevedendo una distribuzione in caso di necessità
di salute ed educazioni a mani di un soggetto predeterminato o
direttamente nelle mani degli istituti preposti)
Nel caso in cui avesse disposto prima in vista o per testamento,
ciò non sarebbe potuto essere pienamente rispettato.
In caso di morte del figlio gli eventuali eredi legittimari non
acquisiranno nessun diritto sulla partecipazione che rimarrà
in trust a beneficio dei soli beneficiari designati dalla
disponente
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