ITA IUS ESTO VI - MMX IMPORTANCIA DE LA RAZÓN PRÁCTICA EN LA DELIMITACIÓN DEL CONTENIDO ESENCIAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Rebeca Karina Aparicio Aldana Resumen: A partir de la modernidad se ha generado una nueva forma de entender el derecho en razón de una concepción meramente especulativa olvidando su carácter de ciencia propiamente práctica lo que ha permitido generar concepciones conflictivistas. El presente trabajo tiene como finalidad exponer al lector una visión armónica producto del uso de la razón práctica como medio para el discernimiento de lo justo. Palabras clave: Razón práctica; razón especulativa; conflicto de derechos fundamentales; jerarquía de derechos fundamentales; ponderación de derechos fundamentales y delimitación de derechos fundamentales. SUMARIO: Introducción. I. Razón práctica y teórica y su método. II. La razón práctica y el bien común. III. La modernidad y el conflictivismo. IV. Formas de solucionar los conflictos de derechos desde el conflictivismo. V. Crítica desde la perspectiva de la razón práctica de las soluciones conflictivistas. VI. Aplicación práctica. VII. Conclusiones. Introducción La forma en cómo deben ejercerse y determinarse los derechos fundamentales resulta siendo un tema recurrente en los tratados de los derechos constitucionales y de teoría del derecho, sobre todo en función de la existencia de teorías conflictivistas que colocan a los derechos en oposición y lucha constante. Esta forma de entendimiento de los  Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la Universidad de Piura, Magíster en Educación con mención en Teoría y Práctica educativa por la Universidad de Piura, Abogada por la Universidad de Piura, Licenciada en Educación con mención en Filosofía, Religión y Ciencias sociales por la Universidad de Piura, Mención en Filosofía por la Facultad de Ciencias y Humanidades de la Universidad de de Piura, Admitida al Programa Doctorado en Derecho por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid – España. Coordinadora del Área de Historia y Filosofía del Derecho y catedrática de las asignaturas de Derecho Natural y Filosofía del Derecho de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo - Chiclayo. Datos de contacto: Teléfono celular: 073969001719, correo electrónico: [email protected] www.itaiusesto.com 8 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales derechos surge de postulados filosóficos modernos a raíz de un olvido de la razón práctica y por lo tanto a partir de la generación de derechos en abstracto. Estas páginas pretenden proponer un retorno al uso de la razón práctica para la adecuada delimitación de los derechos fundamentales y de esta forma lograr una armonía con respecto al ejercicio de los mismos, para esto se hará hincapié en la diferenciación entre las dos dimensiones de la inteligencia práctica y especulativa, se ahondará en el origen de los conflictos entre derechos y en las soluciones que las teorías conflictivistas proponen y frente a ellas se elaborará una crítica a partir del uso de la razón práctica. I. Razón práctica y teórica y su método. La inteligencia humana constituye una única potencia intelectiva y está conformada por dos grandes dimensiones o formas de conocer la práctica y la especulativa teniendo un fondo común de operar. Es decir realizan sus operaciones utilizando las mismas herramientas cognoscitivas conocen por intuición o evidencia, parten de unos primeros principio evidentes por sí mismos, por deducción o raciocinio. Asimismo ambas verdades aspiran a la adecuación o conformidad del intelecto con la realidad. Sin embargo, la distinción entre ambas radica en que sus funciones son distintas1. La verdad especulativa consiste en que la noción o juicio que alcanza la razón se produce en tanto que existe una correspondencia entre la adecuación del objeto cognoscente y la realidad ontológica del objeto; la verdad práctica por su parte pone en primer lugar el conocimiento del fin que se obtiene en función de bienes apetecidos naturalmente por la voluntad, por lo que todo razonar práctico es un juego continuo de razón y apetito y dónde la libre elección de los medios para alcanzar el fin juega un papel literalmente decisivo. La libre elección es el tipo de conclusión de cada silogismo práctico, que a su vez constituye la premisa siguiente del siguiente silogismo práctico. De este modo todos los silogismos prácticos unidos forman el razonar práctico que está plagado de decisiones. Por eso el punto de partida del razonamiento práctico son los fines apetecidos. Estos fines son principios en el orden del conocimiento y fines en el obrar, no son derivables de conclusiones teóricas, sino que por el contrario los juicios prácticos tienen siempre como conclusión la ―elección‖ de una acción por parte del sujeto que realiza el juicio, de tal forma que para que tenga lugar un juicio práctico es necesaria una premisa práctica y por lo tanto el silogismo práctico es una formulación de un fenómeno tendencial, la conclusión es una decisión, que a su vez constituye o al menos puede constituir, la premisa mayor de un subsiguiente silogismo práctico2. 1 Cfr. Hervada, J. Lecciones Propedéuticas de Filosofía del Derecho, Pamplona: Editorial Eunsa, 1992, 360 p. ISBN 9788431325152 2 Poole, Diego. Grisez y los Primeros Principios de la Ley natural. Persona y Derecho: Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, (52): 345, 2005. ISSN 0211-4526 www.itaiusesto.com 9 Rebeca Karina Aparicio Aldana La función de la razón práctica consiste en comparar posibilidades, que es precisamente el presupuesto de toda elección, y esto es obra de la razón aunque luego sea la potencia apetitiva la que determine la opción elegida3. Por esto el conocimiento práctico, es el de un bien, que tiene razón de fin, en vista del cual la razón ordena y dispone la acción eligiendo los medios. La razón práctica y la especulativa por lo tanto no son dos potencias diversas, en todo caso, sólo difieren en que el entendimiento especulativo no ordena lo que percibe a la acción sino a la consideración de la verdad, mientras el entendimiento práctico ordena lo aprendido a la acción. El entendimiento práctico conoce en función de la actividad y la conducta; no de captar esencias, sino de dirigir la acción humana4. La ciencia práctica, por lo tanto, lo que busca es orientar al hombre en el ejercicio de sus distintas actividades. El objeto del conocimiento especulativo es siempre un puro inteligible, es decir, algo que no puede ser producido por la ciencia del que lo conoce. Este puede considerarlo teóricamente, reproducirlo en su espíritu pero no puede intervenir para modificarlo conforme a sus propias intenciones. Lo contrario sucede en el caso del conocimiento práctico o normativo: su objeto no es un inteligible puro, sino algo sometido a nuestra intervención, dependiente del que lo conoce y de alguna manera producido por su propia ciencia5. En este sentido dado que nos encontramos frente a distintos objetos de conocimiento la metodología con que se alcance el mismo constituirá también un criterio de distinción entre las dimensiones intelectivas. Así en el caso de la razón especulativa el método propio de conocimiento será el análisis, mientras que en el caso de la filosofía práctica será la síntesis 6. El análisis procede siempre del todo a las partes, del efecto a la causa, del fin a los medios y por último de lo singular a lo universal, es decir de lo que es anterior y más conocido para nosotros a lo desconocido y anterior en la naturaleza. En la síntesis sucede todo lo contrario. Se trata de componer, de pasar de lo abstracto a lo concreto, de los medios al fin, de lo universal a lo singular porque en última instancia se trata siempre de una decisión, de la acción concreta que es preciso introducir en la existencia7. El derecho se constituye en una ciencia que influye en la toma de decisiones jurídicas y por lo tanto poseedora de un carácter eminentemente práctico, esto en razón de que el 3 De Aquino, Tomas. Suma Teológica, I, q.83, a.3, ob. 3 y ad.3. Martínez, J.M. Racionalidad práctica de la Filosofía del Derecho. Persona y Derecho: Revista de Fundamentación en las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos (19), 137, 1988. ISSN 0211-4526 5 Ibidem 137 p. 6 Ibidem, 139 p. 7 Ibidem, 140 p. 4 www.itaiusesto.com 10 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales objeto terminal de todo conocimiento jurídico es siempre una decisión a tomar en una situación concreta: una resolución judicial de un conf1icto de intereses 8, la determinación de lo justo en cada caso específico. Así por ejemplo en toda sentencia se presume racionalidad, racionalidad práctica, dado que se supone en ella una ―recta razón práctica‖, de tal forma que sea posible mostrar por una parte como la decisión judicial tiene cierta vinculación con algunas realidades que son accesibles al intelecto del resto de los hombres, es decir los aspectos que tienen que ver con el núcleo del caso y por otra como los principios de la razón práctica señalan los fines del actuar humano constituyéndose en preceptos que orientan su consecución, de tal manera que una solución adecuada será legitimable en la medida que sea posible percibir que el juez diagnosticó acertadamente el problema y aplicó a su solución ciertos criterios que realizan plenamente [los actos de justicia]9. II. La razón práctica y el bien común. El conocimiento práctico, como ya hemos señalado antes, se caracteriza por tener presente siempre el resultado final de la actuación o el fin que se pretende alcanzar con la acción que el sujeto agente realiza. En vista de este resultado la razón compone la acción o las acciones que lo producen10. La rectitud de la acción se mide por su adecuación al fin al que la acción tiende, que puede ser o la perfección humana (agere, praxis), o la perfecta realización de un producto (facere, poiesis). En otras palabras, la verdad práctica consiste, o en la virtud si se trata del agere -adecuación de la acción a la norma moral-, o en el arte o técnica en el caso del facere11. La mayoría de acciones humanas serán simultáneamente poiesis y praxis; es decir un facere y un agere porque casi siempre el hombre, haga lo que haga cuando lo hace libremente, se está haciendo o deshaciendo así mismo12. La razón humana es práctica en un doble sentido: en cuanto que conoce bienes que son apetecidos naturalmente por la voluntad y en cuanto orienta la acción hacia el fin o los fines que conoce como tales13. Es por esto que se puede afirmar que el entendimiento práctico se hace por una especie de desbordamiento o extensión del entendimiento teórico que consiste en que la noción o el juicio que alcanza la razón, corresponde a la 8 Olguiati, F. El concepto de juridicidad en Santo Tomás de Aquino, Pamplona: Editorial EUNSA, 1997, 270 p. ISBN 84-313-0470-7 9 Cfr. García, J. Razón Práctica y Derecho Natural, Valparaíso: Editorial EDEVAL, 1993, 245 p. ISBN: 956-200-051-6 10 Poole, Diego. Grisez y …Op. Cit., 341 ISSN 0211-4526 11 Cfr. Hervada, J. Lecciones … Op. Cit, 360 p. 12 Finnis, J. Aquinas, Moral, Political, and Legal Theory, Oxford: Oxford University Press, 1998, 41p. En Poole, Diego. Grisez y los …, Op. Cit. p. 341. 13 Ibidem. www.itaiusesto.com 11 Rebeca Karina Aparicio Aldana realidad ontológica del objeto14. La razón teórica conoce la verdad y la conoce como especulativa, pero la orienta inmediatamente a la acción; y en esa extensión del conocer al querer y al obrar, es como se hace práctica la razón teórica. No se trata en este sentido, como ya se refirió, de dos facultades distintas, sino de una sola y la misma facultad ejerciendo en modos típicamente diferentes una única actividad. No son dos mundos extraños sin posibilidad de comunicación o con una conexión muy problemática sino un solo universo de conocimiento que adoptando formas y ejerciendo funciones sumamente heterogéneas entre sí establecen, sin embargo, entre el conocer, el querer y el obrar una continuidad efectiva15. La razón práctica, es aquella que está esencialmente dirigida a la realización de los fines naturales de tal manera que ordena al hombre a efectuar acciones que lo lleven a concretar los mismos, para ello dispone los medios para la consecución de dichos fines. Por esto la razón práctica supone una ordenación en cuanto que el hombre dispone que una cosa se ha de hacer por medio de otra cosa16. Es por esto que en el razonamiento práctico la premisa mayor es un fin a conseguir mediante la acción, cuya consecución se puede lograr de diversas maneras. La conclusión del razonamiento práctico consiste justamente en una elección de uno entre los diversos medios posibles. El razonamiento será correcto si el medio elegido es en sí mismo legítimo y nos condice a la consecución del fin, es por esto que en el ámbito de la razón práctica, la correcta elección entre los diversos medios legítimos para lograr un fin bueno, es algo por tanto opinable, dado que la verdad práctica no es una porque no se deduce de una premisa especulativa, sino que consiste en la elección de uno entre los medios posibles y legítimos para conseguir un mismo fin17. Cabe aclarar que los fines naturales a los cuales el hombre se dirige no son determinados por él de manera arbitraria, sino muy por el contrario el hombre se dirige a la realización de esos fines en tanto es capaz de identificar bienes que apetece naturalmente y que por lo tanto él no elige. Lo que el hombre elige, en todo caso, son los medios para alcanzar dichos fines. Ahora los bienes naturales apetecidos por el hombre se constituyen en razón de medio para alcanzar un fin último único verdadero del hombre a través del cual este logra la plenitud de su ser. Mientras no se consiga este fin, el hombre permanece tendiendo hacia él, es decir su voluntad, entendida como apetito racional, no descansa hasta alcanzarlo, dado que este fin último único del hombre, no es, como se dijo antes, 14 Cfr. Hervada, J. Lecciones … Op. Cit, 360 p. Martínez, J.M. La estructura del conocimiento jurídico, Pamplona: editorial EUNSA, 1963, 15 p. D L 663-1963 16 Cfr. De Aquino, Tomas. Suma Teológica., II-II,q. 83, a.1 17 Cfr. Poole, D. Relativismo y Realismo Jurídico en línea en UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS. Apuntes de Filosofía del derecho: Unidad 2. Madrid: URJC, 2009¨, Fecha de consulta el 16 de marzo 2010, Disponible en http://www.eticayderecho.com/diego_poole/relativismo.htm 15 www.itaiusesto.com 12 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales elegido por él, sino que está impuesto en su naturaleza. La racionalidad práctica es plena cuando estructura todas las elecciones de una vida es vista de este fin último único18. El actuar humano voluntario, se estructura a través de un juego continuo de conocimientos y apetitos, así la razón práctica funciona de la siguiente manera Primer silogismo: Apetito de un bien F1, Deliberación entre los diversos medios para conseguir F1, Segundo silogismo: Apetito F2 - Deliberación entre los diversos medios para conseguir F2 – Elección de F3 para conseguir F2 y así sucesivamente. Todo razonar práctico se hace en vista del primer fin F1, ante el cual todos los demás fines son medios, y son apetecidos porque en el fondo apetecen F1. Dentro de cada uno de los silogismos prácticos, la elección consiste en una preferencia que damos a una posibilidad entre las que se nos presentan a nuestro alcance para conseguir el fin respectivo, lo cual presupone, además de un acto de conocimiento (por el que comparamos las diversas posibilidades), un acto apetitivo, por el cual nos inclinamos más sobre una de ellas19. Ahora, el fin último único del hombre no es una mera realización individual, donde la comunidad jugaría sólo un papel instrumental para la consecución de dicho fin, sino que es la misma convivencia o comunión entre los hombres y la convivencia entre ellos y su propio Creador, es por lo tanto en la comunidad donde el hombre se realiza y por la que se mantiene realizado20. Este fin último común es un fin participativo dónde todos debemos colaborar a partir de acciones que tengan en cuenta esta visión de conjunto, que nos conduce a comprender nuestras acciones en función de la existencia de los demás y por lo tanto el entendimiento que nuestro bien propio sólo se logra cuando el ejercicio de nuestras acciones responde al papel que a cada uno le corresponde dentro del conjunto, porque la perfección de una parte consiste en estar adecuadamente dispuesta hacia el todo del que forma parte21. En este orden de ideas el bien común está vinculado a la naturaleza humana y por lo tanto el ser humano se realiza plenamente en la medida en que asume su papel en su comunidad; esto es, a través de una ordenada convivencia con sus semejantes. El bien común, por lo tanto, no se puede identificar con el interés de las mayorías, ni con conceptos como bien público sino que por el contrario el bien común se encuentra en una dimensión naturalmente solidaria sin la cual la humanidad no se comprendería a sí misma, dado que la tendencia natural del hombre hacia la convivencia es una inclinación hacia su propia realización, cuya obligatoriedad 18 Poole, D. Seis desafíos para la ciencia del Derecho Natural del siglo XXI. Una vuelta a los clásicos, Revista de Derecho de la Universidad de Piura (7): 233, 2006. ISSN 1608-1714 19 Poole, D. Relación entre Razón Práctica, Justicia y Ley. Relevancia actual de la perspectiva Aristotélica- Tomista. Anuario de Filosofía del Derecho (24): 409-439, 2007. ISSN 0518-0872. 20 De Aquino, T. Compendio de Teología, Traducción de José Ignacio Saranyana y Jaime Restrepo Escobar del Compendium Theologiae ad fratrem Reginaldum socium suum carissimum, Madrid: Rialp, 1980, 298 p. en Ibidem. 21 Cfr. De Aquino, Tomas. Suma Teológica I-II: q. 92, a. 1, ad.3 www.itaiusesto.com 13 Rebeca Karina Aparicio Aldana no es sino la expresión de la necesidad del fin en cuya consecución el hombre alcanza su plenitud22. Esta idea contrasta con el actual cosmocentrismo individualista que considera la felicidad como una realización personal. En este sentido los intereses y preferencias individuales se centran en ellos mismos. Así desde esta perspectiva no habría propiamente un bien común objetivo, sino intereses mayoritarios, que por otra parte serían inducidos y manipulados en su expresión por los medios de comunicación dominantes. La opinión publicada se identifica entonces con la opinión pública, y ésta, a su vez, con el interés general, por lo que el poder de las mayorías será el que determine lo que constituye el bien común de la comunidad de manera arbitraria23afianzando el escepticismo y el relativismo dominante. La ciencia del derecho y la determinación del derecho mismo se ven afectados con esta confusión de ideas dado que sus fuentes se convertirán también en relativas y se mantendrán siempre dentro de los grupos de interés dominante. Las mayorías serían, también entonces las que determinen que es justo o injusto y por lo tanto dado las posiciones individualistas sería factible referirnos a la posibilidad de conflictos entre derechos, o colisión de derechos, en tanto que los derechos se consideran como una fuerza expansiva omnidireccional, limitada sólo por el respeto al prójimo, el contenido de los derechos y libertades dependerá entonces del arbitrio de su titular, se concibe entonces la libertad como una potencia amorfa, dónde el otro se constituye en un límite a mi libertad o a mi derecho24. Estas doctrinas filosóficas se presentaron como soporte ideológico de las sucesivas generaciones de los derechos humanos, que ponen énfasis al individuo, surgiendo el dilema de optar entre uno u otro extremo de la balanza entre dos derechos fundamentales como si la comunidad sofocara la libertad individual, o la libertad no casara bien con la idea de bien común. Incluso se puede afirmar que desde el inicio de la modernidad, la contribución al bien común se ha presentado casi siempre como una especie de renuncia necesaria a los derechos en aras de la convivencia, en una especie de mal menor que no tendríamos más remedio que aceptar si queremos vivir juntos. Presentándose en la mayoría de casos el trueque entre libertad por seguridad25. Así el bien común aparece como un límite al derecho individual que se concibe como prerrogativa tendencialmente expansiva que sólo encuentra freno en el bien del otro, es decir, que sólo tiene como límite de su acción un límite externo, el bien común se convierte en un bien alternativo al propio, como una suerte de sacrifico personal en 22 Ratzinger, J. La fiesta de la fe, Bilbao: Descleé de Brouwer, 1999, 37p. ISBN 8433013823 23 Poole, D. Bien Común y Derechos Humanos, Persona y derecho: Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos (59), 2009, 97-134. ISSN 0211-4526 24 Cfr. Ollero, Andrés. El derecho en teoría, Pamplona: Thomson-Aranzandi, 2007, 165 p. ISBN 978-84-8355-331-2 25 Poole, D. Bien Común …, Op. Cit. p. 97-134. www.itaiusesto.com 14 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales beneficio de los demás, y los derechos como un escudo del individuo frente al interés general. III. La modernidad y el conflictivismo La determinación de lo razonablemente justo tanto en abstracto como en concreto ha significado para la ciencia jurídica un tema de interés siempre presente, sobre todo en lo que se refiere a los derechos fundamentales, esto en razón de que surgen corrientes que afirman la existencia de conflictos entre los diversos bienes constitucionales y es por esto que en gran parte la resolución de casos sobre derechos fundamentales, pasa hoy por la elección de uno de los bienes en juego y la preterición y anulación del otro26. Las corrientes sobre la determinación de lo razonablemente justo en lo que se refiere a los derechos fundamentales viene determinado por el cómo deben ser limitados o delimitados este tipo de derechos en función de la existencia de límites externos o internos al derecho que parten de concepciones distintas de lo que es lo justo, en función a la posible existencia o inexistencia de conflictos entre ellos. La base de las posturas conflictivistas radica en que los derechos fundamentales son realidades jurídicas que tienden a colisionar generando oposiciones entre sí, por lo tanto, las fronteras que definen los derechos son imprecisas y los conflictos devienen en inevitables y problemáticos27. La formulación de la existencia de conflictos de derechos viene originada en función a la formulación de derechos en abstracto, que surge en un muy concreto horizonte histórico – filosófico: el de la modernidad28. El pensamiento moderno iniciado por DESCARTES, marca el inicio de una nueva época en la historia del pensamiento, caracterizada por una sobre valoración de la intelectualidad del hombre que permite la formalización del método analítico que todo lo reduce, como ya se señaló, a las partículas, diferencia lo importante de lo superfluo, descompone lo complejo de sus partes integrantes. La modernidad, reduce la racionalidad a sólo racionalidad especulativa, desaparece del horizonte conceptual, el aporte de la filosofía clásica consistente en la racionalidad 26 Cfr. Serna, P y Toller, F. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales: Una alternativa a los conflictos de derechos, Buenos Aires: Editorial La Ley, 2000, 3 p. ISBN 950-527-369-X 27 García, A. La protección penal del honor y la intimidad como límite al ejercicio del derecho de libertad de expresión en AA.VV., Libertad de expresión y derecho penal, Madrid: Editorial Edersa, 1985, 205 p. ISBN 8471304988 28 Cianciardo, J. El conflictivismo de los derechos fundamentales, Pamplona: Editorial EUNSA, 2000, 124 p. ISBN 9788431317607 www.itaiusesto.com 15 Rebeca Karina Aparicio Aldana práctica29. Surgen fuertes corrientes filosóficas a partir de las cuales se llegan a extremar los beneficios de la ciencia, así por ejemplo se afirma que los procedimientos de las ciencias experimentales son los únicos válidos para obtener un conocimiento de los hechos o se apoya en la exigencia de basar todo conocimiento válido en la experiencia sensible, o se niega la realidad de cualquier entidad no experimentable empíricamente30. Todo conocimiento queda reducido a las ciencias empíricas, y toda filosofía queda reducida al análisis lógico de los fundamentos de las ciencias31. Esto se produce por un desconocimiento de los reales resultados de la razón práctica ya que el pensamiento racionalista afirma que esta carece de cualquier tipo de certeza. Lógicamente la razón práctica carece de la certeza que producen las ciencias exactas, pero en la razón práctica sí cabe posibilidad de conocimiento experimental sobre la corrección de un razonamiento práctico: se trataría de comprobar si el medio elegido es apto para lograr realmente el fin que se propone alcanzar, fin que actúa en el silogismo práctico a modo de premisa mayor del razonamiento práctico. Lo esencial de un silogismo práctico —un razonamiento práctico puede constar de muchos silogismos prácticos— es la existencia de una premisa mayor que es un objetivo a conseguir mediante la acción, en vista del cual se eligen los medios que se estiman más aptos para conseguir dicho fin. Y así cada silogismo práctico será tanto mejor cuanto más adecuadamente disponga u ordene los medios para conseguir el fin establecido en la premisa mayor. La premisa mayor es un acto apetitivo —enjuiciado en forma proposicional— de un bien al menos aparente, y la conclusión de cada silogismo práctico es siempre una decisión por la que se elige el medio que se estima más adecuado para lograr el fin de la premisa mayor. Que luego la ejecución material del acto elegido pueda ser realizada por otra persona distinta de quien realiza el razonamiento práctico, no priva de responsabilidad a quien eligió esa medida -esta consideración es importante para la filosofía del derecho—. Lo propio del razonar prácticamente es disponer (eligiendo) que una cosa se haya de hacer (fin) por medio de otra u otras (medios elegidos)32. La premisa mayor de cada silogismo práctico es, por tanto, la formulación de un deseo de un objetivo, y la conclusión (elección) del mismo también es un deseo de un objetivo, porque éste es apetecido en virtud del apetito del fin que constituye la premisa práctica mayor (el mismo Aristóteles explica que toda elección es un apetito de un bien a nuestro alcance). Y aunque tanto la 29 Bobadilla F; Prieto F y Valle, J. Derecho y Educación, Lima: Editorial Universidad de Piura, 2004,51p. ISBN 9972-48-081-X 30 Artigas, M. El desafío de la racionalidad, Pamplona: Editorial EUNSA, 1994, 41 p. ISBN 8431313072 31 Neurath, T. Sociología en fisicalismo, en Ayer, A.J (Eds), El positivismo lógico, Vol II, Madrid: Fondo de Cultura económica, 1978, 287 p. ISBN 8437501334 32 Hasta tal punto es así en la doctrina de Sto. Tomás, que incluso el mismo imperar y el pedir o suplicar son también actos de la razón práctica, porque suponen una cierta ordenación en cuanto que el hombre dispone que una cosa se ha de hacer por medio de otra (cf. De Aquino, T. Suma Teológica, II-II, q.83,a.1) www.itaiusesto.com 16 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales premisa mayor del silogismo práctico como su conclusión (decisión) se puedan formular proposicionalmente, presuponen actos apetitivos controlados por la razón. El hombre actúa libremente cuando se ordenada a la consecución de sus fines naturales, los cuales se ordenan, como ya se dijo, en último término al logro del fin último del hombre. El fin último de una substancia es su última forma, hacia la que tiende por naturaleza, y el hombre normalmente alcanza tal fin mediante aquellas decisiones y acciones que responden a su esencia o naturaleza, porque el criterio fundamental del actuar humano se determinará en última instancia en vista del fin último33. El racionalismo por el contrario entiende a la ciencia, como meramente especulativa, resulta necesario aceptar la posibilidad de su comprobación, al estilo de las ciencias exactas, produciéndose un cambio en la concepción misma del derecho, el problema es que el centro de gravedad de la ciencia jurídica se desplaza desde el caso concreto hacia la norma: antes la ciencia jurídica se concebía como el arte de resolver conflictos, pero desde el XVII se empieza a concebir como la ciencia de las normas34. Esta concepción del derecho humano con este sustrato teórico que afirma que la consecución de lo justo y el bien común podían ser conocidos a partir de una lógica matemática, conduce inevitablemente al conflictivismo. Si los derechos son abstractos, producto de un razonamiento apodíctico, facultades ilimitadas desvinculadas de todo fundamento ontológico resulta inevitable que choquen entre sí. Lo mismo ocurrirá si se los identifica con las normas: la vida jurídica quedaría reducida a conflictos de derechos35. IV. Formas de solucionar los conflictos de derechos desde el conflictivismo Frente a la lucha entre los distintos derechos surgen en las posturas conflictivistas dos formas de solucionar la pugna entre derechos: la jerarquización de derechos y la ponderación de derechos, en ambas se tiende a preferir un derecho y a desplazar otro, es decir poner a un derecho por encima del otro. En la jerarquización existen unas libertades jerárquicamente superiores a otras y la superioridad del derecho vendrá determinada del baremo que se emplee para establecer la importancia de los derechos involucrados en un litigio concreto, baremos que en definitiva vienen marcados por cuestiones ideológicas36 impuestas por las mayorías, por 33 Poole, D. Relación entre … Op. Cit., 409-439 p. Cianciardo, J. El conflictivismo …, Op. Cit. 174 p. 35 Ibidem, 175 p. 36 Castillo, L. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales, Lima: Ara Editores, 2003, 201, p. ISBN 9972-626-36-9 34 www.itaiusesto.com 17 Rebeca Karina Aparicio Aldana lo tanto, se producirá una jerarquización abstracta que sienta la renunciabilidad o irrenunciabilidad de los derechos sobre la base de lo que establece la moral social37. Este criterio es impreciso e insuficiente, dado que la colocación automática de un derecho por encima de otro en el sistema dependerá de criterios netamente subjetivos de preferred freedoms dentro de un contexto social en razón de su importancia estructural38, esto resulta siendo insuficiente dado que la determinación de los derechos fundamentales no debe quedar al arbitrio de la estimación social, la estimación social no debe influir en el real contenido de los derechos fundamentales, ni mucho menos debe suponer la imposición de una jerarquía entre derechos, derechos que además guardan entre todos una real armonía y por tanto reclaman respeto por parte de todos los integrantes de una comunidad. Así un menor respeto a un derecho natural (entiéndase fundamental), por ser menor la estimación social no hace variar la razón de injusticia, sino que demuestra simplemente un menor sentido de justicia en la sociedad por lo que ha ese derecho concreto se refiere39. En consecuencia la jerarquización sólo produce soluciones abstractas que conducen fácilmente a soluciones disvaliosas40 ya que se pretende solucionar apriorísticamente y de modo abstracto el problema jurídico concreto41. La posibilidad de abstraer al sujeto de la realidad jurídica del caso concreto en la cual está inmerso, sólo resultaría posible desde postulados racionalistas donde los derechos se elaboran a la sola luz de la razón sin necesidad de referencia alguna con la experiencia, recordemos que para la modernidad el rasgo antropológico fundamental es la libertad, una libertad desarraigada, que busca la emancipación total, sin aceptar siquiera que debe someterse a verdades comunes, a los criterios éticos del bien y el mal42 y ―esta libertad es el único derecho innato”43. La libertad entonces es comprendida en términos absolutos, como ausencia total de condicionamientos, desvinculada del hombre y de la verdad 44 y que en todo caso a lo único que atiende es a los intereses particulares del sujeto que la ejerce sin considerar su naturaleza de ser social. Así entendidos los derechos no existe posibilidad alguna que no se produzcan conflictos dado que los hombre son obstáculos los unos de los otros y no hay un autentico bien comunitario que pueda ser perseguido y alcanzado 37 Cianciardo, J. El conflictivismo …, Op. Cit. 113 p. Serna, P. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad de información, Persona y Derecho: Revista de Fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, (4): 208, 1994. ISSN 0211-4526 y 1132-7294 39 Hervada J. Introducción crítica al derecho natural, Piura: Editorial Colección Jurídica de la Universidad de Piura, 1999, 124 p. ISBN 8431307153 40 Castillo, L. Elementos de … Op. Cit. 201 p. 41 Serna, P y Toller, F. La interpretación constitucional … Op. Cit. 26 p. 42 Massini, C y Otros. El derecho a la vida, Pamplona: EUNSA, 1998, 47 p. ISBN 9788431315740 43 Carpintero, F. Una introducción a la ciencia jurídica, Madrid: Editorial Civitas, 1988, 36 p. ISBN 84-7398-623-7 44 Massini C y Otros. El derecho a la vida en … Op. Cit, 47p. 38 www.itaiusesto.com 18 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales en sociedad, y que el criterio que decide la preminencia o legalidad de una conducta sobre otra es la mera fuerza45. De lo anteriormente expuesto dado que los derechos o mejor dicho libertades podrían ser ejercidas ilimitadamente por todos los individuos que conforman la sociedad, era necesario con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y sus posesiones46, la generación de un pacto donde los ciudadanos cedan parte de sus libertades al Estado quien tiene la función de garantizar el ejercicio de las libertades que quedan en el dominio de los individuos como los llamados ―derechos irrenunciables‖ que asimismo serán sujetos a las decisiones de las mayorías que determinarán, bajo criterios absolutamente subjetivos y en razón de sus propios intereses que derecho es jerárquicamente superior a otro, lo que supondría jerarquizar a las personas de sus titulares, pues dejaría sin protección a alguno de ellos47. Esta forma de entendimiento del derecho no hace sino reducir la ciencia jurídica a ciencia meramente especulativa que podría en todo caso elaborar en abstracto un catálogo de derechos que determinaría el carácter de superior de unos sobre los otros, olvidando que para la determinación de aquello que es justo es necesario atender a la situación específica que se ha producido y determinar el actuar correcto en razón de lo que en función de las circunstancias aparece como lo debido. El derecho es dinámico e implica la acción del hombre en razón de la generación de una serie de relaciones jurídicas, las mismas que se originan en virtud de la existencia en el hombre de una juridicidad natural que lo convierte en titular de determinados derechos que le corresponden en razón de su condición de persona, estos derechos se manifiestan en un contexto histórico y social por lo que frente a la interferencia con respecto del ejercicio de los mismos lo propio es una decisión sobre lo justo, en este sentido la dimensión del entendimiento que opera es la razón práctica que es la llamada a discernir cuál es la decisión recta y prudente y que en todo caso determinará en cada situación en concreto el contenido del derecho que se encuentra involucrado. La teoría de la jerarquización de derechos ha confundido la enunciación general y abstracta de los derechos, que en efecto puede elaborar la ciencia jurídica y que son producto de la razón especulativa, con el derecho mismo que es real y concreto y que es gozado por cada hombre en particular. Es lógico que al existir ciencia jurídica esta elabore una serie de conceptos y por lo tanto se mueva en el plano general de las abstracciones, así por ejemplo, podríamos referirnos en abstracto al derecho a la vida, o a la salud, etc. Pero eso no significa que estos derechos sean abstractos, por el contrario son reales se dan situaciones concretas en donde se ejercen, los enunciados abstractos son simplemente formas propias que la ciencia jurídica tiene para conceptuar, los 45 Cfr. Cianciardo, J. El conflictivismo … Op. Cit, 143 p. Locke, J. Segundo tratado sobre el Gobierno Civil. Un ensayo acerca del verdadero origen, alcance y fin del Gobierno Civil, traducción, prólogo y notas de C. Mellizo, Madrid: Alianza Editorial, 1996, 131 134 p. ISBN 950-40-108-4 47 Serna, P y Toller, F. La interpretación constitucional … Op. Cit. p. 26 46 www.itaiusesto.com 19 Rebeca Karina Aparicio Aldana derechos son reales y son gozados por el sujeto en su contexto. Estos derechos concretos, son los que el arte del derecho, a través del uso de la razón práctica, debe determinar, en su específica función en el terreno de lo jurídico, dando solución a los casos concretos48. La ponderación por su parte consiste en sopesar los derechos y bienes jurídicos en conflicto con las especiales circunstancias concretas que definen el caso que se intenta resolver a fin de determinar cual derecho ―pesa‖ más en ese caso concreto y cual debe ser desplazado. No se trata de una jerarquización general y abstracta sino más bien en concreto. Al final el derecho desplaza al otro dependiendo de las concretas circunstancias del caso49. PRIETO SANCHÍS afirma que la “virtualidad de la ponderación reside principalmente en estimular una interpretación donde la interpretación entre las normas constitucionales no es una relación de dependencia o jerarquía sino de continuidad y de efectos recíprocos de manera que hablando de derechos el perfil y la delimitación de los mismos no viene dado por los conceptos de orden público ni derecho ajeno sino que se decanta en concreto a la luz de la necesidad y justificación de otros derechos igualmente en pugna”50. La ponderación en efecto se busca eliminar lo abstracto de una determinación jerárquica del contenido esencial de los derechos fundamentales, sin embargo, se incurre en el error de pensar que en definitiva sigue existiendo pugna entre derechos. La ponderación, así formulada no parece una actividad racionalmente controlable, puesto que nada se dice con respecto a los criterios que permiten decidir por uno u otro derecho en juego, sobre todo teniendo en cuenta que al igual que en la jerarquización parten de una concepción de derechos como facultades ilimitadas no existiendo ninguna pauta que indique porqué una de las libertades enfrentadas debe prevalecer, asimismo se admite sin ningún tipo de aspaviento la posibilidad de postergar alguno de los derechos, en este sentido según esta postura es posible que uno de los derechos alegados en el caso concreto y que viene siendo ejercido por su titular, legítimamente deba sacrificarse en aras a un contrincante superior en concreto51. V. Crítica desde la perspectiva de la razón práctica de las soluciones conflictivistas Entender que entre derechos fundamentales existe conflicto implica no comprender en verdad lo que es el derecho. El derecho, no es otra cosa que la cosa debida, al ser los derechos fundamentales aquello que corresponde al sujeto en razón de su condición de 48 Hervada, J. Introducción crítica …, Op. Cit. 126 p. Castillo, L. Elementos de una teoría …, Op. Cit 203 p. 50 Prieto, L. Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid: Editorial Trotta, 2003,189 p. ISBN 8481646385 51 Serna, P y Toller, F. La interpretación constitucional … Op, Cit. p. 29. 49 www.itaiusesto.com 20 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales persona, estos derechos fundamentales encierran dentro de sí la concepción de derecho natural es decir, la concepción de derecho fundamental no es sino una ―forma moderna‖ de referirse a los derechos naturales. Un derecho natural, es aquello que le corresponde al ser humano en razón de su naturaleza y la naturaleza del hombre es una sola. En esta sola y única naturaleza, esencia del hombre en razón de su operatividad no es posible la existencia de conflictos, no es posible la existencia de contradicciones internas. Si las hubiera la juridicidad natural atentaría contra el principio de no contradicción es decir una persona tendría derechos inalienables por su condición de persona y vulnerables al mismo tiempo en razón de la circunstancia que lo rodea, y en definitiva algo no puede ser inalienable y vulnerable al mismo tiempo, uno cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. En virtud de este postulado básico de razón teórica - entendiendo a la razón práctica como extensión de la especulativa- es posible afirmar que los preceptos de razón práctica que emanan frente a los supuestos conflictos de derechos ante los casos concretos, estarán destinados a armonizar los derechos, de tal forma que se dedicarán a delimitar el contenido del derecho fundamental para entender su carácter limitado. De esta manera, no hay conflicto. Por ejemplo, el hecho de que tenga derecho a escribir un libro no me autoriza a revelar en cuestiones privadas de otra persona. En este caso, no es que se encuentre en conflicto el derecho a la libertad de expresión escrita y el derecho a la intimidad, sino que simplemente mi derecho a la libertad de expresión no me autoriza a revelar los secretos o intimidades de una personas, hacer esto, implica el ejercicio abusivo del derecho a la libertad de expresión y el ejercicio abusivo de un derecho, no es derecho. La razón práctica que está dirigida al obrar recto y prudente de la persona y que debe ser la dimensión de la inteligencia usada por el jurista ayudará a determinar cuál es el contenido de los derechos fundamentales en los casos concretos a partir de una concepción de naturaleza humana en razón de la operatividad, operatividad que viene condicionada por una naturaleza limitada per se, por nuestra condición de personas, no acto puro sino perfectible, y en tanto que perfectible tendiente al bien. De la naturaleza emanan preceptos de ley natural que sólo nos permiten actuar en función del logro del bien, siendo este el fin último de todo hombre. Este bien no debe entenderse sólo como el bien particular del sujeto dado que el hombre es un ser social sino que también está dirigido hacia el logro del bien común. Por lo tanto, no se pueden comprender los derechos sólo desde una dimensión individualista sino por el contrario se debe de atender a la naturaleza social del hombre y en este sentido nuestros derechos deben delimitarse en función de nuestra condición social en cada caso concreto. Es por esto que, para la delimitación de los derechos fundamentales en los casos específicos será necesario acudir a elementos extrajurídicos que permitan tener una visión de la situación particular desde su complejidad y de esa manera poder atender a www.itaiusesto.com 21 Rebeca Karina Aparicio Aldana las particulares circunstancia de cada caso y así delimitar el contenido del derecho en juego. Esta forma de delimitación del derecho sólo es posible a la luz de la razón práctica que traspasa toda la ciencia del derecho, desde el nivel ontológico fundamental al prudencial inmediatamente práctico52. El fin último de la ciencia jurídica no consiste en la determinación de los derechos en abstracto, por el contrario es una ciencia que se ordena al caso concreto, en el cual hay que discernir el derecho de cada uno, delimitando el contenido de los derechos fundamentales a ejercer y cuáles son los derecho efectivamente involucrados a tener en consideración frente a las situaciones específicas. Así, los derechos per se son limitados pero ilimitables en razón de su origen, que no es otro que la naturaleza misma del hombre, por tanto, si bien, el contenido del derecho es limitado, ese contenido no puede ser limitable de ningún modo por nadie – ni por el poder político, ni por el particular, sino que sólo permitirá una actividad delimitadora de las fronteras jurídicas que tiene todo derecho contenido53. En este sentido los límites dejan de ser intervenciones que influyen en su contenido desde fuera del derecho mismo para convertirse en unos contornos que deben ser sacados a la luz, exteriorizados, y que son contornos que por su propia naturaleza y concreta finalidad, tiene atribuido el derecho54. Para poder desarrollar esta forma de delimitación de los derechos es necesario utilizar un método distinto al analítico, propio de las ciencias especulativas, que reduce lo complejo a sus partes y elementos, habrá que atender al método sintético, propio de las ciencias prácticas, que permite componer, pasar de lo abstracto a lo concreto, de los medios al fin, de lo universal a lo singular, porque en última instancia se trata siempre de una decisión, de la acción concreta que es preciso introducir en la existencia 55. De esta forma se comprenderán el contenido de los derechos fundamentales desde su complejidad, apareciendo entonces el conflicto de derechos como aparente dado que cuando se presenta una supuesta situación de choque entre dos derechos, no se trata en realidad de un auténtico conflicto, porque en un determinado ámbito los dos derechos colisionan y uno de ellos deba prevalecer, sino de que en el caso, sólo uno de los dos sujetos tiene realmente derecho, en otras palabras sólo uno de los dos derechos invocados entra realmente en juego. El proceder adecuado para resolver el aparente conflicto no consiste en la determinación del derecho prevalente en abstracto o en concreto, producido sólo en función del uso exclusivo de la razón especulativa desconociendo la existencia de la verdad práctica, sino de la delimitación adecuada del contenido de los derechos aducidos, para así poder concluir cuál entra en juego y cuál no, quien se encuentra realmente bajo la protección del derecho que invoca y quien se ha extralimitado en el ejerció de su derecho 56. Esto 52 Hervada, J. Lecciones propedéuticas…, Op. Cit. 614-615 p.. Castillo Córdova, L. Elementos de una teoría…, Op. Cit. p. 221. 54 Idem. 55 Martínez Doral, J.M. Racionalidad práctica …, Op. Cit. p. 140. 56 Cfr. Martínez Pujalte, A. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Trujillo: Tabla XIII Editores, 2005, 214 p. 53 www.itaiusesto.com 22 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales implica una decisión, una delimitación del derecho en razón de las acciones realizadas por los sujetos que conforman la relación jurídica generada en cada caso concreto y para esto es necesario el uso de la razón práctica que está dirigida, como ya se ha señalado anteriormente, a las acciones del hombre y a su ejercicio conforme a su naturaleza. Así la actividad delimitadora de las fronteras jurídicas que tiene todo derecho en su contenido, es producto del uso de la razón práctica, que identifica la esencia natural del derecho en orden al caso concreto y por tanto nos brinda el dato de lo correcto, de lo debido, de lo justo, puesto que lo que se pondera, no son los derechos de la persona que en razón de la existencia de una naturaleza humana única deben entenderse en perfecta armonía, sino se ponderan las circunstancias del caso litigioso que se intenta resolver con el fin de definir los contornos concretos del derecho involucrado, de tal manera que permita establecer si la conducta que se enjuicia tiene protección constitucional. Por lo tanto, dado que se trata de establecer en las circunstancias concretas en las que se presenta el caso si la concreta acción significa el ejercicio legítimo del derecho a invocar, es decir si la acción misma cae o no dentro de ese ámbito jurídico protegido del derecho que se invoca como fundamento y cobertura de la misma57, nos encontramos netamente en el terreno de la razón práctica dado que su verdad tiene como obra y función un actuar, consistente en algo que deberá ser o es realizado o producido operativamente como lo es el ejercicio de un derecho. Es cierto que su delimitación implica la existencia de la teoría que la ciencia jurídica puede haber desarrollado en torno del derecho involucrado pero, esta teoría ha de concretizarse en la acción con la práctica para discernir en cada caso específico cual es el derecho involucrado y su legítimo ejercicio. VI. Aplicación práctica En la actualidad la tendencia es la aplicación de una racionalidad especulativa privilegiando su grado de certeza propia de las ciencias exactas olvidando que es posible un conocimiento experimental sobre la corrección de un razonamiento práctico. Así por ejemplo en la sentencia del Tribunal Peruano del Expediente N° 007-06 sobre Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por la Asociación Ramón y Figari contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, el Tribunal Constitucional asegura que frente a la posibilidad de garantizar los derechos a la vida, la integridad y seguridad de los vecinos de Miraflores y de los trabajadores y concurrentes de los locales comerciales ubicados en la Calle de las Pizzas, estableciendo una restricción de la hora máxima de apertura de los establecimientos, la restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para la prosecución del objetivo que se propone la Municipalidad, alegando que la protección de estos derechos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado servicio de la Policía Nacional y de Serenazgo Municipal. Asimismo, se ISBN 9972-2619-0-5 57 Castillo Córdova, L. Elementos de una teoría … Op. Cit. 219 p. www.itaiusesto.com 23 Rebeca Karina Aparicio Aldana podría establecer, como deber de los propios establecimientos comerciales, el mantenimiento de seguridad pública. En suma, afirma el Tribunal Constitucional en el fundamento Nº 31 de la sentencia materia de análisis que la garantía en el ejercicio de estos derechos se lograría a través de un mayor y más adecuado servicio de seguridad, mas no a través de la restricción de los horarios de atención nocturnos y de madrugada. Asimismo, afirma que podría restringirse incluso más tal horario, pero ello no garantizaría la vida, la seguridad y la integridad de los trabajares y de los concurrentes a los establecimientos. El planteamiento de la Municipalidad, asegura el máximo intérprete de la Constitución, se basa en una presuposición no exacta, consistente en que en tanto los establecimientos estén abiertos hasta altas horas de la noche o hasta la madrugada, tanto más embriagados podrían estar los concurrentes y, así, ocasionar peligro en el resto de personas o, también, exponer aquellos su propia vida, seguridad e integridad. La inexactitud de tal presuposición reside en que omite que otro sector de concurrentes no opta por la ingesta de bebidas alcohólicas hasta el nivel de embriaguez, sino por la realización de actividades de diversión (baile, canto o la simple conversación), acompañada de la ingesta moderada de bebidas alcohólicas o, sencillamente, por la ingesta de bebidas no alcohólicas. En suma, no todos los concurrentes optan por la ingesta de bebidas hasta el nivel de la embriaguez, de modo que la mencionada suposición no es exacta y, por ello, no puede servir de premisa para fundamentar la medida restrictiva de la Ordenanza. En consecuencia, señala el Tribunal, la restricción de la Ordenanza es una medida inadecuada para la protección de los derechos de las personas que trabajan en establecimientos y de las personas que concurren a los mismos. Esta conclusión podría conducir a que la restricción de la Ordenanza sea declarada inconstitucional El Tribunal Constitucional arriba a esta conclusión a partir del uso de un test de Razonabilidad o Proporcionalidad, atendiendo a uno de los tres subprincipios que lo componen, el de idoneidad o adecuación. Sin embargo, haciendo uso de este mismo medio pero desde una visión armoniosa de los derechos fundamentales abierta hacia un razonamiento práctico58, y no desde una epistemología empirista, es posible considerar irracional lo manifestado por el Tribunal Constitucional peruano. El juicio de adecuación exige que la medida tenga un fin, y que sea adecuada para el logro de ese fin es decir que sea capaz de alcanzar el objetivo. Así, toda norma que pretenda ser constitucional debe tener un fin, este fin no debe estar prohibido constitucionalmente y debe ser socialmente relevante. El fin al que se debe atender lo constituye tanto los fines que el legislador dice buscar, como los que realmente se buscan, más allá de lo que se exprese. El fin debe evaluarse o tener su medida adecuada al momento de producirse el examen de constitucionalidad, ni antes ni después, y, por tanto la regla es la adecuación a posteriori, es decir la idoneidad de la norma debe situarse por el intérprete al tiempo de producción de los efectos de la medida59. 58 Cfr. Cianciardo, J. El conflictivismo en …. Op. Cit., p. 359. Cfr. Cianciardo, J. El Principio de Razonabilidad: Del Debido Proceso Sustantivo al Moderno Juicio de Razonabilidad, Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, 63-75 p. 59 www.itaiusesto.com 24 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales El jurista se caracteriza en primer término por el desarrollo de dos grandes virtudes que deben guiar su actuar en la determinación de lo justo, estas dos virtudes son la justicia y la prudencia. Ambas al ser virtudes constituyen hábitos operativos buenos, pero se diferencian una de la otra en su origen, dado que la virtud de la justicia es una virtud propia de la voluntad o apetito intelectivo que quiere lo que la inteligencia le presenta como bueno, mientras que la prudencia es una virtud de la razón práctica. La inteligencia, es la facultad del hombre que le permite conocer la esencia de las cosas, se desarrolla a partir de dos dimensiones la práctica y la especulativa. La razón práctica, tal como se ha señalado, es aquella dimensión de la inteligencia, que nos permite saber obrar y actuar en cada caso concreto dado que se encuentra en el terreno de lo contingente, a diferencia de la razón especulativa que se limita a la contemplación ontológica del objeto. A partir de la razón práctica es que se puede decidir en función de cada caso específico lo que sería más prudente y adecuado para evitar, por ejemplo, la producción de daños individuales o sociales. Ser prudente implica, entre otras muchas cosas, ser previsor y cuidadoso frente a las circunstancias particulares de cada situación específica, teniendo el criterio suficiente para decidir lo más idóneo y equitativo frente a los hechos propuestos. La razón práctica y el actuar prudencial no se basa en criterios de razón especulativa que se limita al entendimiento de las cosas a partir del uso de una lógica apodíctica o matemática que evaluaría con criterios cuantitativos, como pretende hacerlo el Tribunal Constitucional, afirmando además, sin más evidencia que su propia presunción, que es mayor o tan igual el número de los que mantienen sobrios que los ebrios, muy por el contrario, la razón práctica, utilizando un método más sintético que analítico brinda una solución adecuada a los conflictos que se le presentan. Partiendo de un razonamiento práctico, es evidente que la permanencia en el tiempo, hasta altas horas de la noche, de locales de expendio de bebidas alcohólicas o de recreación nocturna pueden originar aún sin quererlo, la presencia o polución de personas que no se encuentren en las condiciones suficientes de razonabilidad y puedan causar daño a otros, incluso de manera inconsciente, como sucedería por ejemplo con el choque de dos vehículos por el estado de ebriedad de los conductores. Estos supuestos no son hechos ajenos a la realidad y simplemente se atienen en razón de criterios de prudencia. El límite de horas de actividad de estos establecimientos, permitirá que en las calles no deambulen personas en estado etílico que justamente podrían dañar a los que no se encuentran en esta situación, pero que, saliendo de los establecimientos se hallan a expensas de la reacción de aquellos cuyo estado no es el adecuado, todo esto sin contar con la posibilidad de originar otras formas más peligrosas de actuación que si bien no desaparecerían por el límite horario, sí se podría evadir. ISBN 978-950-569-277-4 www.itaiusesto.com 25 Rebeca Karina Aparicio Aldana La prudencia implicaría en este caso evitar situaciones de peligro y obrar con el objetivo de lograr este fin, la limitación del horario evitaría el gran número (por lo menos en estas zonas) de personas en las calles, lo que aliviaría el trabajo de aquellos que brinda seguridad nocturna tanto municipal como nacional, servicios que dadas las condiciones nacionales actuales no cuentan con las facilidades para atender una zona en específico sino que se encuentran limitadas por recursos escasos. Recordemos además que la seguridad nocturna de la comuna a cargo del Municipio es sólo una forma de acción para la protección ciudadana y seguridad vecinal60, que si bien es cierto tiene como finalidad mantener el orden y la tranquilidad dentro de la jurisdicción de una Municipalidad, tal y como lo señala el artículo 197° de la Constitución Política del Perú61, el servicio de Serenazgo62 debe siempre para considerarse efectivo contar con el apoyo o cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley, dado que este servicio por si sólo no cuenta con las mismas herramientas propias de las fuerzas policiales, es decir no están legitimados al uso de armas de fuego, su función es básicamente de patrullaje, supervisión y prevención, más no les compete directamente el ejercicio directo de acciones de seguridad ciudadana dichas acciones le corresponden a la Policía Nacional63 la misma que al no contar con el personal ni los recursos realiza, por decir lo menos, una función deficiente por lo que en sentido estricto no pueden brindarnos una real garantía de seguridad. La determinación de lo justo no puede alejarse de la realidad social y definitivamente en el caso peruano sería iluso pensar que en la actualidad la Policía Nacional del Perú se encuentra en posibilidad de brindarnos las garantías suficientes en todo momento y 60 El Tribunal constitucional hace una aclaración en torno de los conceptos de seguridad nacional y seguridad ciudadana en la SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Expediente Nº 005-2001-AI/TC LIMA fundamento 2: ―El concepto de Seguridad Nacional no debe confundirse con el de seguridad ciudadana. Aquélla implica un peligro grave para la integridad territorial, para el Estado de Derecho, para el orden constitucional establecido: es la violencia contra el Estado y afecta los cimientos del sistema democrático, como se expresó en la vigésima cuarta reunión de Ministros de Relaciones Exteriores de la Organización de Estados Americanos, este 20 de setiembre de 2001. Supone, pues, un elemento político o una ideología que se pretende imponer, y sólo puede equipararse a la seguridad ciudadana por excepción o emergencia, cuando ésta es perturbada gravemente. La seguridad ciudadana normalmente preserva la paz, la tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo ideológico en su vulneración. Quien delinque contra la seguridad ciudadana, no se propone derrocar o amenazar al régimen político constitucionalmente establecido, a fin de imponer uno distinto o una distinta ideología”. 61 En el mismo sentido la LEY ORGÁNICA DE MUNICIPALIDADES en su artículo 85° señala: Las municipalidades en seguridad ciudadana ejercen las siguientes funciones: 1.1. Establecer un sistema de seguridad ciudadana, con participación de la sociedad civil y de la Policía Nacional, y normar el establecimiento de los servicios de serenazgo, vigilancia ciudadana, rondas urbanas, campesinas o similares, de nivel distrital o del de centros poblados en la jurisdicción provincial, de acuerdo a ley”. 62 LEY DEL SISTEMA DE SEGURIDAD CIUDADANA, Ley 27933 de fecha 11 de febrero del 2003. 63 Cabe señalar que a partir del 1 de julio del 2009 entró en vigencia la LEY DE ARRESTO CIUDADANO, Ley 29372, que modifica los artículos 259 y 260 del CÓDIGO PENAL que habilitaría a cualquier ciudadano la detención de una persona si esta se encontrara en flagrante delito, por lo que los serenos se encontrarían en facultades de existir flagrancia para detener a una persona. La referida ley, sin embargo, no deja de ser controversial dado que es una carta abierta para los abusos y vulneración de derechos fundamentales. www.itaiusesto.com 26 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales lugar, por lo que no es sino más que razonable evitar y no incentivar situaciones de peligro en orden a alcanzar el bien común. Tal y como lo señala la Defensoría del Pueblo ―La Policía Nacional del Perú y el Serenazgo no se dan abasto para cubrir las demandas de la población por una mayor seguridad (…) sea por falta de recursos o por la poca eficiencia en su gestión” 64, es por esta razón que resulta necesario tomar medidas que regulen, en función de criterios prudenciales de razón práctica, la apertura y cierre de los locales públicos en horario nocturno como lo propone la Municipalidad de Miraflores. Con este razonamiento, se desvirtúa lo alegado por el Tribunal Constitucional, quien afirma que la restricción del horario de atención no constituye una medida idónea para la prosecución del objetivo que se propone la Municipalidad, alegando que la protección de estos derechos puede proveerse a través de la implementación de un adecuado servicio de seguridad ciudadana, dado que este adecuado servicio de seguridad ciudadana en el caso peruano resulta siendo inexistente o por lo menos deficiente y por el contrario a lo que se debe de atender como finalidad es a brindar medidas de seguridad ciudadana reales que permitan no generar mayores vulneraciones de derechos como lo son la disposición de restricciones en el horario de atención en los locales comerciales. Por otro lado, es pertinente recalcar que las normas jurídicas no solamente tienen una función de garantía directa sino también previsora por lo que si bien es cierto con la dación de la ordenanza no podemos alegar que no se producirán daños, si que se puede afirmar con total certeza que una disposición de esta naturaleza previene los mismos y eso también pertenece a la naturaleza misma de la norma jurídica. Además en caso de duda en torno de la constitucionalidad de una norma en virtud del principio de declaración de inconstitucionalidad como última ratio no es necesario exigirle a la norma la total realización del fin buscado, que de acuerdo al Tribunal Constitucional sería evitar la producción de daños, sino que basta la aptitud o posibilidad de cumplimientos parciales65. Asimismo en el Proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por Luis Alejandro Lobatón Donayre y más de 5000 ciudadanos contra el artículo 54° del Decreto Legislativo N.° 776, Ley de Tributación Municipal, modificada por el Decreto Legislativo N.° 952, en cuanto establece el impuesto a los espectáculos públicos no deportivos grava el monto que se abona por concepto de ingreso a espectáculos públicos no deportivos en locales y parques cerrados con excepción de los espectáculos en vivo de teatro, zarzuelas, conciertos de música clásica, ópera, opereta, ballet, circo y folclore nacional, calificados como culturales por el Instituto Nacional de Cultura. En esta 64 DEFENSORÍA DEL PUEBLO, Informe Defensorial N ° 81: Libertad de tránsito y seguridad ciudadana, Lima, Defensoría del Pueblo, 07 de febrero del 2004, [en línea] [ubicado el 04 de noviembre del 2009]. Disponible en http://vlex.com.pe/vid/defensorial-ciudadana-enrejados-vias-31404058 65 Cfr. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL Nº 34/1983, fjs 3. CIANCIARDO, J. El principio de razonabilidad…Op. Cit.,, p. 75. www.itaiusesto.com 27 Rebeca Karina Aparicio Aldana sentencia se hace referencia a los espectáculos taurinos. El Tribunal Constitucional decide analizar si debe considerarse o no a este tipo de espectáculos como culturales. Así en el §12 de la Sentencia el Tribunal Constitucional inicia su raciocinio reconociendo que los espectáculos taurinos en los que el toro es ―asesinado‖, no constituyen manifestaciones ―culturales‖ que el Estado tiene el deber de promover. Ello porque es un espectáculo que, al someter, innecesariamente, al maltrato cruel y posterior muerte de un animal, afecta el derecho fundamental a la tranquilidad y al bienestar de las personas (artículo 2, inciso 1 de la Constitución) que se interesan por la protección y el buen cuidado de los animales. Como se puede observar el argumento principal de defensa se basa en un límite externo consistente en la existencia de personas que se ven afectadas en su tranquilidad y en su bienestar como la existencia de este tipo de espectáculos de crueldad hacia los animales y no se centra en aquello esencial en el hombre que consiste en nuestra posición como seres privilegiados con inteligencia y voluntad y en consecuencia dispuestos ontológicamente a reconocernos como seres racionales capaces de cuidar y defender nuestro entorno y consecuentemente identificarnos como defensores de los seres inferiores a nosotros como lo son los animales66, por lo que cualquier manifestación humana que implique crueldad con respecto de los mismos debe considerarse irracional y evidentemente no cultural. La elección del hombre de comportarse de acuerdo a su deber ser racional que le indica su obligación de custodia de los animales frente a la tendencia natural a la diversión a su costa implica un recto uso de la razón práctica que el juzgador está llamado a identificar y promover a través del discernimiento de aquello que al hombre le corresponde como deber natural: la defensa de los animales, frente al abuso de los hombres y este es un límite interno. El Tribunal Constitucional es es temeroso al plantear como argumento de sus afirmaciones, un razonamiento práctico que deja claro que entre las opciones que tiene el hombre de velar porque se proteja a los animales como un deber natural y el disfrute del sufrimiento del animal, deba optar por lo primero, dado que es razonable decidir por aquella opción que responde al primer principio de ley natural ―haz el bien y evita el mal‖. Agravando la situación párrafos más abajo, el Tribunal Constitucional pretende darle firmeza a lo dicho anteriormente argumentando que el carácter cultural o no de un 66 Es importante señalar que en este artículo no se pretende reconocer a los animales como sujetos de derecho, el único sujeto de derecho es la persona dado que es el único ser que posee la estructura ontológica para ser protagonista del orden social y jurídico; con respecto de los animales sólo cabe un deber de respeto, auxilio y protección. Cabe la aclaración porque, hace muy poco el 28 de julio de 2010 en España se ha prohibido mediante la ampliación de la ―Ley de la C.A. de Cataluña 22/2003 de protección de los animales”, las corridas de toros alegando que esta prohibición radica en un supuesto derecho de los animales ―como organismos dotados de sensibilidad psíquica, además de física. Lo que los hace merecedores de unos derechos propios de su condición animal‖. Pero, como se ha adelantado, existen diferencias radicales que hacen imposible el reconocimiento de un animal como sujeto de derecho una persona es un ser racional, con una capacidad intelectiva cualitativamente superior a los animales. La persona goza de una interioridad, en cuanto que es un sujeto con un carácter espiritual, en el que se incluye una conciencia y una orientación hacia la verdad y el bien. Por tanto, la naturaleza del hombre es sustancialmente diversa a la de los animales e incluye la capacidad de la autodeterminación basada sobre la propia reflexión y la libre voluntad y en consecuencia es el único ser capaz de ser sujeto de derecho. www.itaiusesto.com 28 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales evento viene determinado en todo caso por lo dispuesto por las mayorías señalar que los espectáculos mencionados no gozan de aceptación mayoritaria de la población, por lo que su calificación de ―cultural‖ es cuando menos, desde este punto de vista, discutible; tal como se desprende de una encuesta de opinión realizada por la Universidad de Lima, en la cual se concluye que el 72.7 % de la población de Lima y Callao está en contra de los espectáculos taurinos67. Más aún cuando los espectáculos taurinos que comportan la tortura y muerte innecesaria del toro no es una costumbre extendida en todo nuestro territorio, sino más bien de ciudades tales como Lima, Trujillo, Puno, Huancayo, entre otros. Esto se explica porque los usos y costumbres son relativos en el tiempo y en el espacio; en tal sentido, agrega el Tribunal Constitucional, lo que antaño –como la esclavitud o la servidumbre– pudo ser considerado como un derecho o costumbre, no lo es hoy; o lo que en un lugar se acepta como consuetudinario, puede no serlo en otro, aun cuando temporalmente haya coincidencia. Es evidente, en este caso que el Tribunal Constitucional busca recurrir a un argumento científico exacto, proporcionado por un encuesta de opinión que refleja en todo caso lo que las personas sienten en torno de determinada expresión o manifestación externa como lo son, los espectáculos taurinos, otorgándole un porcentaje de desaprobación 72.7% lo que le restaría su carácter de cultural. Lo cultural entonces vendría definido no por aquello que perfecciona al hombre y lo hace ser más hombre, es decir aquello, por lo que el hombre afina o desarrolla, en formas variadísimas, las facultades de su espíritu y de su cuerpo, y buscar hacer más humana, mediante el progreso de costumbres e instituciones, la vida social, tanto en lo familiar como en todo el mecanismo civil; y finalmente consigue expresar, comunicar y conservar las profundas experiencias y ambiciones espirituales en sus obras a lo largo de los tiempos, que pueden servir luego al beneficio del género humano68, sino que la cultura vendrá determinada por lo que le agrade o no a las mayorías, pudiendo darse el caso de que aún los espectáculos que vulneren a la naturaleza del hombre, si son aceptados por las mismas, adquirirían la condición de culturales o espectáculos que no tengan aceptación mayoritaria serían rechazados como no culturales, por ejemplo, un espectáculo de exposición de la Escuela de Patinaje Artístico Ruso, pues dado que en el Perú, la mayoría desconoce esta expresión cultural no contaría con el apoyo de la misma y en consecuencia podría considerarse como una expresión ―no cultural‖. Una experiencia más cercana de aplicación de razón especulativa cuando debe de utilizarse la razón práctica es la Sentencia Nº 236-2007, del 16 de Abril del 2007 emitida por el Segundo Juzgado especializado en lo laboral de Piura sobre pago de beneficios sociales en el extremo referido al pago de horas extras, en los seguidos por Julio César Trelles Morán contra la Cámara de Comercio y Producción de Piura, que señala lo siguiente: 68 Juan Pablo II, Discurso dado a los profesores universitarios y hombres de la cultura en la Universidad de Oporto – Portugal [en línea] [ubicado el 23 de julio del 2010]. Disponible en http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/speeches/1982/may/index_sp.htm. www.itaiusesto.com 29 Rebeca Karina Aparicio Aldana “Que, en cuanto al Pago de Horas Extras, debe tenerse en cuenta que si bien el tiempo que permaneció por las noches en las instalaciones de la emplazada abarcaría toda la jornada nocturna en cambio no se acredita que durante dicho tiempo se encontraba ocupado realizando labor determinada o activa, pues puede darse el caso que a fin de reponer las energías perdidas durante sus labores diarias tenía que descansar resultando un imposible físico y atentatorio contra su salud que nunca descansaba como quiere evidenciar con los documentos presentados, pues de tomarse como ciertos todos los datos de los récords de asistencia se evidenciaría eso, lo cual resulta contraproducente y en mérito al los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debe tomarse en cuenta en este caso que por cada día laboraba en exceso en promedio tres horas diarias (…) por lo que en cuanto a las labores que habría prestado como vigilante en el programa EDYPIME CAMCO PIURA S.A y donde se le adeudaría remuneraciones devengadas, CTS, Vacaciones y Gratificaciones, si bien estas labores se acreditarían con los controles de asistencia debe tenerse en cuenta que (…) resultaría imposible fisicamente que una persona permanezca laborando la mayor parte de las 24 horas del día como lo quiere dar a entender el actor y justificar los beneficios solicitado69” Lo que se pretende señalar en la presente sentencia es que pese a que una persona permanece en su centro de trabajo todo el día y aún en horas de la noche realizando funciones de guardianía, incluso comprobadas a través de los controles de asistencia, no se puede computar el total de horas que permanece en el centro de labores sino que el cálculo de sus horas extras debe realizarse sobre la base de las horas en que supuestamente se encontraba despierto, descontando las horas también supuestas en que se encontraba dormido, dado que la persona, tiene que dormir al ser ―un imposible físico y atentatorio contra su salud que nunca descanse”. Evidentemente, en esta sentencia, no se ha tenido en consideración el uso de la razón práctica, dado que un mínimo criterio de coherencia lógica, puede llevar a identificar que es muy distinto que una persona realice sus funciones dentro de un horario, que tenga la posibilidad de salir de su centro de labores, que pueda ir a su domicilio a descansar con su esposa y sus hijos a estar todo el día en el trabajo debido a un abuso de las facultades de subordinación de su empleador. Recordemos, que en razón de la posición desigual que se produce dentro de la relación jurídica laboral, es factible que se produzcan arbitrariedades por parte del empleador, debiendo el trabajador, por su estado de necesidad, mantenerse en sumisa obediencia. Hacer que un trabajador permanezca indefinidamente dentro de su centro de labores constituye una forma de arbitrariedad y abuso del empleador y pagarle al trabajador, por la acción de hacerle permanecer en el mismo su justo derecho. El razonamiento realizado por el Segundo Juzgado quiere restringir a una fórmula matemática lo que debe ser resuelto con un razonamiento práctico que nos indica claramente que lo justo es darle a la parte abusada un retribución por el abuso y en consecuencia debe pagársele por el tiempo en que se ha visto forzado a permanecer en la empresa independientemente de si hubo o no oportunidad de que, en 69 Esta sentencia fue confirmada por la Segunda Sala Laboral de Piura. www.itaiusesto.com 30 Importancia de la razón práctica en la delimitación del contenido esencial de los derechos fundamentales ocasiones, por una cuestión natural se haya quedado dormido, dado que el trabajo de guardianía consiste en la permanencia en el centro de trabajo en horas nocturnas y la vigilia continua, labor que realizaba el demandante día tras día y en consecuencia, el derecho a horas extras debe ser analizado desde una perspectiva pro operario en razón de un real entendimiento de la función del derecho laboral como un derecho tuitivo. VII. Conclusiones En conclusión no existe conflictos entre los derechos fundamentales dado que estos provienen de una única naturaleza, es por esto que frente a las posibles divergencias entre los sujetos que conforman una relación jurídica lo que hay que hacer es determinar el derecho delimitándolo en función a la situación concreta, para lo cual, dado que nos encontramos en el terreno del actuar humano y de la decisión o determinación de los justo la dimensión de la inteligencia que opera es la razón práctica Así, el conocimiento teórico sobre el derecho objeto de la relación jurídica tendrá que atender a la situación en específico para la solución del caso que se presente al jurista, y esto no es otra cosa que uso de la razón práctica En este sentido la delimitación del contenido de un derecho refiere a su esencialidad en función de la existencia de una naturaleza humana operativa, dirigida al actuar del hombre que delimita la acción del sujeto en razón de los fines propiamente humanos. Es por esto que, los derechos fundamentales no pueden considerarse como libertades ilimitadas sino como títulos sobre aquello que nos corresponde en tanto personas, en su justa medida que no es otra que la naturaleza misma de nuestro ser personal cuya libertad debe ser entendida como autodeterminación hacia los verdaderos bienes del hombre. www.itaiusesto.com