(D.LGS. 231/01 e art. 30 D.LGS. 81/08): conseguenze penali

Mancata adozione del M.O.G.S.
(D.LGS. 231/01 e art. 30 D.LGS.
81/08): conseguenze penali
Avv. Osvaldo Pettene
Studio Legale Pettene – Franzoni
Verona – Confindustria, 10 aprile 2014
Cosa succede se scatta la
responsabilita’ della 231
• E’ utile partire dalla analisi delle conseguenze
della mancata adozione e gestione del MOG:
l’adozione del MOG non e’ obbligatoria, ma
vivamente consigliata; infatti, meglio prevenire
che curare.
• Aspettare l’evento infausto e il fatto-reato
presupposto, con le indagini penali, per vedersi
poi costretti ad adottare un MOG idoneo, e’ una
scelta poco razionale e fonte di responsabilita’
aggiuntiva per gli amministratori delle societa’.
La responsabilita’ delle imprese a
norma del D. LGS. 231/01
• Presupposto oggettivo: un fatto
criminoso, anche colposo, e’ stato
commesso nell’interesse oppure a
vantaggio dell’impresa;
• Presupposto soggettivo: il reatopresupposto e’ stato commesso da
soggetti funzionalmente collegati alla
impresa ( in posizione apicale o sottoposti
alla direzione e vigilanza degli apicali).
Quali sono le imprese interessate?
• Tutti gli enti forniti di personalita’ giuridica (ad
esclusione dello Stato, degli Enti pubblici
territoriali, degli Enti pubblici non economici e
degli Enti che svolgono funzioni di rilievo
costituzionale);
• Le societa’ e le associazioni (anche non profit e
Onlus), sebbene prive di personalita’ giuridica
(quindi: anche le soc. coop., le s.n.c., le s.a.s., le
s.s., le societa’ di fatto e irregolari), anche miste
(pubblico - privato), i Consorzi con attivita’
esterna e, forse, anche le A.T.O. (Trib. MI, caso
Siemens).
L’analisi delle aree aziendali a
rischio di reato in generale…..
Tutte le imprese che non sono ditte individuali (pure queste, secondo la opinabile
Cass. Sent. 15657/2011) devono quindi identificare le aree a rischio di potenziale
commissione di qualcuno dei reati-presupposto, secondo l’elenco ora vigente.
Settori: dipartimento finanziario e R & S; rete informatica aziendale; gestione dati e
archivi; attivita’ di produzione ed importazione; grande distribuzione; tesoreria e
gestione flussi finanziari; personale; ufficio contratti, soprattutto con controparti estere
(black list); commerciale; direzione acquisti; marketing; sponsorizzazioni; rapporti
infragruppo; investimenti infragruppo; coinvolgimento in procedimenti giudiziari:
Reati presupposto ipotizzabili: in materia di erogazioni pubbliche - truffa aggravata
ai danni dello Stato - corruzione e concussione - delitti informatici e trattamento
illecito di dati - danneggiamento informatico - frode in commercio e delitti contro
l’industria e il commercio – ricettazione – riciclaggio – impiego di denaro di
provenienza illecita – violazioni diritto d’autore – delitti di criminalita’ organizzata –
induzione a rendere dichiarazioni mendaci alla A.G. – immigrazione illegale – reati
societari (false comunicazioni sociali; aggiotaggio – ostacolo alla vigilanza) –
corruzione fra privati –market abuse – insider trading – pornografia minorile –
detenzione materiale pornografico – reati ambientali.
Utili i check list di autovalutazione.
……e nella specifica area della
salute e sicurezza del lavoro
• Probabilmente quasi tutte le attivita’
presenti in azienda sono soggette alla
normativa sulla sicurezza del lavoro:
videoterminali; contratti appalto; gestione
acquisti; area commerciale, in esterno;
tutta l’area produttiva: utilizzo di sostanze
chimiche; dispositivi di protezione; area
magazzino: movimentazioni carichi;
cadute etc.
SANZIONI DELLA 231:peculiarita’
• Si tratta di sanzioni aggiuntive rispetto a
quelle previste per le persone fisiche, che
gia’ rispondono per il reato presupposto
(ad es: lesioni personali colpose
aggravate: risponde del reato il dirigente o
il datore di lavoro).
• Sono molto robuste ed effettive (no
condizionale).
• Sono, in pratica, imprescrittibili.
TIPOLOGIA SANZIONI 231
Sono previste le seguenti tipologie:
principali (sistema binario):
sanzione pecuniaria e sanzioni interdittive;
accessorie:
confisca;
pubblicazione sentenza.
SANZIONE PRINCIPALE
PECUNIARIA: sistema delle quote
• E’ applicata alla societa’ o all’ente in ogni caso
di accertata violazione.
• E’ applicata in quote: da 100 a 1000 quote,
stabilite dalle singole norme.
• Il valore delle quote puo’ oscillare dal minimo di
euro 258 ad un massimo di euro 1549.
• Traducendo: da euro 25.800 a euro 1.549 mila
(quest’ultimo, ad es, e’ il massimo edittale
stabilito nel caso in cui il reato-presupposto sia
l’omicidio colposo in aziende ad alto rischio, che
abbiano anche omesso il D.V.R.).
SANZIONI PRINCIPALI
INTERDITTIVE
Le sanzioni interdittive si affiancano a quella pecuniaria:
• interdizione all’esercizio della attivita’;
• sospensione o revoca aut., licenze, concessioni;
• divieto di contrarre con la p.a.;
• esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o
sussidi e revoca di quelli concessi;
• divieto di pubblicizzare beni o servizi.
Il Giudice, se ritiene che la sanzione interdittiva possa
determinare l’interruzione della attivita’ dell’ente, puo’
soprassedere e nominare un Commissario giudiziale
(art. 15 D.LGS. 231/01).
LE SANZIONI EX 231 IN CASO DI
LESIONE O OMIDICIO COLPOSI
Omicidio colposo aggravato “speciale”, in caso di
aziende a rischio e cantieri soprasoglia, nonche’
mancata valutazione rischi e D.V.R.:
pena pecuniaria da 258 mila euro a 1.549 mila euro e
sanzione interdittiva da 3 mesi ad 1 anno;
Omicidio colposo aggravato:
pena pecuniaria da 64.500 euro a 129 mila euro e
sanzione interdittiva da 3 mesi ad 1 anno;
Lesioni personali colpose aggravate:
pena pecuniaria fino a 64.500 euro e sanzione
interdittiva fino a mesi 6.
CHE FARE?
• CONFINDUSTRIA, nelle sue Linee guida per la
costruzione dei MOG, risalenti a sette anni fa,
dava una chiara indicazione:
• “Ogni azienda che registri una consistente
frequenza di infortuni gravi dovrebbe
considerare inaccettabile il rischio di incorrere,
oltre che nelle responsabilita’ di matrice civile e
penale tipiche delle materia, anche nelle ulteriori
sanzioni del d.lgs. 231/2001 per il fatto di non
avere predisposto ed efficacemente attuato un
idoneo Modello di Organizzazione, Gestione e
Controllo”.
CHE SUCCEDE PER LA 231 IN
MANCANZA DI M.O.G.?
• In presenza di un reato presupposto commesso
da un soggetto riconducibile alla impresa, il
Giudice Penale verifica se l’Ente o Societa’ e’
dotato o meno di un Modello di Organizzazione
e Controllo (M.O.G.).
• In mancanza di MOG, il Giudice puo’ applicare
le sanzioni della 231 senza dover motivare sul
punto, perche’ manca uno dei requisiti previsti
dall’art. 6 del d.lgs 231/01, i quali, tutti insieme,
sono indispensabili per conseguire l’efficacia
esimente.
PERCHE’ CONVENIVA
ADOTTARE IL MOG?
• L’adozione di un MOG idoneo e’ uno dei presupposti
per dimostrare la assenza di “colpa organizzativa” di cui
all’art. 6 d.lgs. 231/01 e il conseguente esonero di
responsabilita’ dell’impresa.
• Senza la prova della adozione di un MOG idoneo, e’
logicamente impossibile dimostrare gli altri requisiti
richiesti, che ne presuppongono la esistenza: efficace
attuazione, vigilanza e controllo del MOG medesimo.
• Di fatto, nel procedimento penale, l’onere probatorio
della adozione del MOG incombe sull’impresa indagata:
CASS., 18.02.10, 27735, Scarafia
NELLA 231 RIMANGO PERO’
FORTI MARGINI DI INCERTEZZA
Nel sistema generale della 231, l’art. 6 e’ tuttavia oggetto di pericolose
oscillazioni giurisprudenziali, che ne rendono incerta l’efficacia
esimente.
In particolare, il requisito della “elusione fraudolenta” del MOG da parte
dei soggetti che hanno commesso il reato-presupposto viene a volte
ridimensionato nella semplice consapevolezza dell’apicale di violare
un modello esistente e conosciuto (TRIB. MI, 17.11.09,
G.U.P.Manzi) e altre volte dilatato fino a richiedere una condotta
dell’apicale “ingannevole”, di “aggiramento” del MOG ( caso
IMPREGILO, CASS. 30.01.2014, 4677/14).
Nel caso deciso dalla Cassazione, la “prova di resistenza” del MOG
agli abusi degli apicali diventa quasi diabolica per la difesa: i vertici
di societa’ quotata, accusati di aggiotaggio, avevano modificato il
testo del comunicato stampa relativo alla trimestrale, gia’ redatto dai
propri collaboratori.
LA PREVISIONE DEI MOGS
RIDUCE L’INCERTEZZA
• Il D.LGS. 81/08 ha modificato la 231 nella
consapevolezza della specificita’ dei reati
colposi in materia di salute e sicurezza del
lavoro, dettando nuove regole anche in
materia di Modelli Organizzativi.
• Gli artt. 2, comma 1, lett. dd e 30 del d.lgs.
81/08 disciplinano i nuovi Modelli di
Organizzazione e Gestione della
Sicurezza: i M.O.G.S.
OLTRE IL MOG (231), IL MOGS
(81/08)
L’art. 30 della 81/08 delinea un modello (MOGS) che
presenta alcune caratteristiche diverse rispetto al
modello (MOG) di applicazione generalista (231/01).
Dovrebbero ridursi le incertezze prima evidenziate.
Le novita’ sono:
la obbligatoria registrazione delle varie attivita’ ed
adempimenti di legge;
i MOGS conformi alle linee guida UNI-INAIL, BRITISH
STANDARD e, ora, al modello “semplificato” di cui al
D.M. 13.02.2014, oggi qui in esame, secondo l’art. 30,
comma 5 del d.lgs. 81/08 “si presumono conformi ai
requisiti di cui al presente articolo per le parti
corrispondenti”.
CONCLUSIONI
Anche se l’impresa ha gia’ adottato il D.V.R. a
norma della 81/08, conviene comunque adottare
anche il MOGS ex art. 30 dlgs.81/08, “ordinario”
o semplificato, secondo il nuovo D.M.
Oltre al rischio di reato nel settore specifico della
sicurezza del lavoro, se l’impresa non puo’
escludere che vengano commessi gli altri reati
presupposto ai fini della responsabilita’ dell’Ente
ed elencati nella 231/01, adottera’ anche il MOG
per tutta questa serie di reati (ad esempio: reati
ambientali).

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