旧司法試験刑法 平 成 21 年 度 第 1 問 甲 及 び 乙 は 、路 上 を 歩 い て い た 際 、日 ご ろ か ら 仲 の 悪 い Ａ と 出 会 い 、口 論 と な っ た と こ ろ 、立 腹 し た Ａ は 甲 及 び 乙 に 対 し 殴 り か か っ た 。甲 は 、こ の 機 会 を 利 用 し て Ａ に 怪 我 を 負 わ せ て や ろ う と 考 え た が 、 そ の 旨 を 秘 し 、 乙 に 対 し 、「 一 緒 に 反 撃 し よ う 。」 と 言 っ た と こ ろ 、 乙 は 甲 の 真 意 を 知 ら ず に 甲 と 共 に 反 撃 す る こ と を 了 承 し た 。そ し て 、甲 は 、Ａ の 頭 部 を 右 拳 で 殴 り 付 け 、乙 は 、そ ば に 落 ち て い た 木 の 棒 を 拾 い 上 げ 、Ａ の 頭 部 を 殴 り 付 け た 結 果 、Ａ は 路 上 に 倒 れ 込 ん だ 。こ の 時 、現 場 を た ま た ま 通 り か か っ た 丙 は 、既 に Ａ が 路 上 に 倒 れ て い る こ と を 認 識 し な が ら 、仲 間 の 乙 に 加 勢 す る た め 、自 ら 別 の 木 の 棒 を 拾 い 上 げ 、 乙 と 共 に Ａ の 頭 部 を 多 数 回 殴 打 し た と こ ろ 、Ａ は 脳 損 傷 に よ り 死 亡 し た 。な お 、Ａ の 死 亡 の 結 果 が だ れ の 行 為 に よ っ て 生 じ た かは、明らか では ない。 甲 、乙 及 び 丙 の 罪 責 を 論 ぜ よ（ た だ し 、特 別 法 違 反 の 点 は 除 く 。）。 ＜１頁目＞ 1 １ 乙の罪責について 2 (1)ア 乙 が 、Ａ の 頭 部 を 木 の 棒 で 殴 り つ け た 行 為 に つ き 、傷 害 致 死 罪 （ 205 条 ） が 成 立 し な い か 。 3 4 イ 5 も に 行 っ た 暴 行（ 第 2 行 為 ）は 、別 個 の 行 為 で あ る 。Ａ は 第 1 6 行 為 終 了 後 、路 上 に 倒 れ こ ん で お り 、Ａ に よ る 侵 害 行 為 は 終 了 7 し て い る 以 上 、Ａ に 対 す る 防 衛 行 為 を 規 範 的 に 同 一 の 行 為 と み 8 9 ま ず 、乙 の 甲 と と も に 行 っ た 暴 行（ 第 1 行 為 ）と 、丙 と と ることはできないからである。 (2)ア そ こ で 、以 下 第 1 行 為 に つ い て 検 討 す る に 、利 益 原 則（ 憲 10 法 31 条 ） の 観 点 か ら 、 甲 （ 及 び 丙 ） の 暴 行 に よ り 死 亡 結 果 が 11 生じていた場合についても、乙に死亡結果を帰責できるか検 12 討しなければならない。 13 イ 14 了 承 し て お り 、現 場 共 謀 が 認 め ら れ る 。ま た 、傷 害 致 死 罪 は 傷 ま ず 、甲 の「 一 緒 に 反 撃 し よ う 」と い う 申 し 出 に 対 し 乙 は 15 害 罪（ 204 条 ）の 結 果 的 加 重 犯 で あ る と こ ろ 、基 本 行 為 と 結 果 16 の 間 に 相 当 因 果 関 係 が あ れ ば 、結 果 的 加 重 犯 の 共 同 正 犯 も 認 め 17 られる。 18 ウ 19 す る と い う こ と は 、社 会 通 念 上 相 当 で あ り 、相 当 因 果 関 係 が 認 20 められる。 本 件 で は 、頭 部 を 殴 打 す る 行 為 に よ り 、Ａ が 脳 損 傷 で 死 亡 21 エ 22 (3)ア よって、Ａの死亡結果について乙に帰責できる。 も っ と も 、乙 は Ａ に 反 撃 を す る た め に 暴 行 を 行 っ て い る 23 24 ＜２頁目＞ 23 が 、 こ れ に 正 当 防 衛 （ 36 条 1 項 ） が 成 立 し な い か 。 24 イ 25 防 衛 行 為 の 相 当 性 に つ い て 検 討 す る に 、素 手 で 殴 り か か っ た Ａ 26 に対し、乙はより危険性の高い木の棒で頭部を殴りつけてい 27 る 。ま た 、Ａ は 単 独 で あ る の に 対 し 、二 人 が か り で 暴 行 を 働 い 28 て い る こ と も 考 え る と 、社 会 的 に 許 容 さ れ る 行 為 で あ る と は い 29 えない。 30 ウ 31 (4)ア ここで、 「 や む を え ず に し た 」行 為 と い え る か 、す な わ ち 、 よって、第 1 行為は過剰防衛となるにとどまる。 次 に 第 2 行 為 、特 に 丙 の 暴 行 か ら 死 亡 結 果 が 生 じ て い た 32 場合について検討する。乙に加勢するため暴行に加わった丙 33 を、乙は特に制止することもせず、ともにＡを多数回にわた 34 り殴打しており、黙示の現場共謀が認められる。 35 イ 36 よって、Ａの死亡結果につき乙に帰責できる。 (5) そ し て 、両 行 為 は 時 間 的 に 接 着 し て お り 、被 侵 害 法 益 も 同 37 一であるので、両行為は包括して処理される。とすれば、い 38 ずれの行為により死亡結果が生じているか明らかでない点は、 39 傷害致死罪の成立に影響しない。 40 (6) 以 上 よ り 、乙 に 傷 害 致 死 罪 が 成 立 す る が 、第 1 行 為 に つ い ては過剰防衛が成立し、刑の任意的減免を受ける。 41 42 ２ 43 (1)ア 44 甲の罪責について 甲 は 第 1 行 為 に つ き 、乙 と 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 と な る の は 前 述 の 通 り で あ る 。で は 、す す ん で 、傷 害 致 死 罪（ の 共 同 正 犯 ＜ＭＥＭＯ＞ 45 ＜３頁目＞ ＜ＭＥＭＯ＞ 45 ）が成立しないか。 46 イ 47 に丙の行為から死亡結果が生じていた場合に甲を帰責できな 48 け れ ば な ら な い 。も っ と も 、丙 は 仲 間 で あ る 乙 を 加 勢 す る た め 49 に 暴 行 を 行 っ て お り 、甲 を 助 け る 認 識 は な い か ら 、黙 示 の 共 謀 50 は認められない。 51 ウ 52 の 困 難 を 救 済 す る た め の 規 定 で あ る 。そ し て 、同 時 傷 害 に よ り 53 死亡結果が生じた場合でも、立証の困難がある点は変わらな 54 い 。 よ っ て 、 傷 害 致 死 の 場 合 で も 207 条 を 適 用 し て よ い 。 55 エ 56 一 機 会 に 行 わ れ た 一 連 の 行 為 と い え る か ら 、 207 条 が 適 用 さ 57 58 こ こ で 、甲 は 第 1 行 為 を 共 同 し た に す ぎ ず 、第 2 行 為 、特 も っ と も 、 同 時 傷 害 の 特 例 （ 207 条 ） は 、 因 果 関 係 の 立 証 そ し て 、第 1 行 為 と 第 2 行 為 は 時 間 的 に 近 接 し て お り 、同 れ、甲に死の結果が帰責される。 (2)ア も っ と も 、甲 に 正 当 防 衛 は 成 立 し な い か 。こ こ で 、正 当 59 防 衛 の 成 立 に は 防 衛 の 意 思 が 必 要 と さ れ る （「 防 衛 す る た め 」 60 の 文 言 ）。 そ し て 、 甲 は 、 こ の 機 会 を 利 用 し て Ａ に 怪 我 を 負 わ 61 せる意思で暴行を行っており、積極的な加害意思が認められ る以上、防衛の意思は認められない。 62 63 イ ここで、責任減少は行為者ごとに判断すべきであるから、 64 責 任 減 少 事 由 の 有 無 は 共 同 正 犯 者 間 で 連 帯 し な い 。そ し て 、過 65 剰 防 衛 は 、緊 急 状 態 で は い き す ぎ が あ っ て も 強 く 非 難 で き な い 66 と い う 責 任 減 少 を 根 拠 と す る も の に す ぎ ず 、乙 に 過 剰 防 衛 が 成 67 68 67 ＜４頁目＞ 立することも甲に影響しない。 68 (3) 69 ３ 以上より、甲は乙とともに傷害致死罪の共同正犯となる。 70 (1)ア 丙の罪責について 丙 は 第 2 行 為 に つ き 、乙 と 傷 害 罪 の 共 同 正 犯 と な る の は 71 前述の通りである。では、同様に傷害致死罪（の共同正犯） 72 が成立しないか。 73 イ 74 生じた場合に丙を帰責できなければならない。しかし、甲の 75 暴行は丙が関与する前のことであり、これにさかのぼって因 76 果性を及ぼすことはできない。第 1 行為はすでに終了してい 77 るので、承継的共同正犯とみる余地もない。 78 ウ 79 い て も 207 条 が 適 用 さ れ る 結 果 、丙 に 死 亡 結 果 が 帰 責 さ れ る 。 80 81 82 83 84 85 (2) 丙についても、第 1 行為、特に甲の行為から死亡結果が もっとも、前述のように、傷害致死の死亡結果の点につ 以上より、丙は乙とともに傷害致死罪の共同正犯となる。 以上
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