会社法１ 第２回 本日のテーマ • 設立手続（確認） • 払込みの仮装 • 発起人の地位と権限 千葉大学2016 2 設立の意義 千葉大学2016 3 社団の設立 I. 社団の三要素 定款 社員 機関 II. 社団設立の三要件 ① 定款の作成 ② 社員の確定 ③ 機関の具備 ※成立は①～③に順次（あるいは一時に）行われる 千葉大学2016 4 社団の類型ごとの設立手続の比較 株式会社 手続き 発起設立 定款の 作成 発起人による定款の作成 合名会社 募集設立 一般社団法人 設立時社員による 設立時社員による 定款の作成 定款の作成 発起人による 株式引受 定 発起人による 社員の 定款への社員 株式引受 設立時株主 款 定款への社員 確定 の氏名の記載 の氏名の記載 の募集 の 作 成 出資の履行 定款で機関構成を定める 機関の 具備 設立時役員 の決定 創立総会 定款作成後に多くの手続き 定款記載の社員 設立時理事の決定 が自動的に機関 定款作成で社団が完成 千葉大学2016 5 株式会社の設立手続き 千葉大学2016 6 設立手続きの概要 社員の確定 定款の作成 発起設立 定 款 作 成 ・ 署 名 定 款 認 証 募集設立 発 起 株人 式引 数受 決 定 発 起 人 引 受 株 式 数 決 定 機関の具備 設 立 時 役 員 選等 任 出 資 履 行 設立時募集株式募集 発 行 事 項 決 定 募 申 込 集 み 割 当 て （ 引 受 け ） 千葉大学2016 出 創 招 資 立 設 立 事 履 項 報 行 集 告 設 立 時 役 員 等 選 任 設 立 手 続 調 査 設 立 時 株発 式行 数可 決能 定 総 会 設 設 立 時 発 株行 式可 数能 決 定 立 手 続 調 査 設 立 登 記 7 設立手続きの選択 I. 発起設立 設立時に発行する株式のすべてを発起人が引受け 発起人のみが株主となり、会社成立の時点でその他の 者が株主になることはない 手続きはやや簡易 II. 募集設立 発起人のほかに、設立時株式の引受人を募集 会社成立時には発起人と設立時募集株式引受人がと もに株主となる 「創立総会」が開催される 引受人保護のために手続きはやや複雑 千葉大学2016 8 発起設立 千葉大学2016 9 定款の作成 I. 定款の作成 1. 定款の作成者 発起人が定款を作成して署名 ※法律上は、定款に署名した者を発起人とする（形式主義） 2. 定款の意義 定款＝会社の根本事項を定める自治的規則 定款は会社・株主・経営陣に対して法的拘束力を有す る（商事自治法。会26により法源性が与えられる） 千葉大学2016 10 3. 定款の記載事項 i. 絶対的記載事項 ① ② ③ ④ ⑤ ii. 事業目的 商号 本店所在地 最低出資金額 発起人の氏名・住所 相対的記載事項 変態設立事項 成立後の会社における相対的定款記載事項 〔例〕監査役の設置、譲渡制限の定め等々 iii. 任意的記載事項 発起人ごとの引受株式数 設立時役員 千葉大学2016 11 II. 定款の認証と備置き 1. 定款の認証 定款は公証人の認証が効力要件（会30Ⅰ） →定款の改変の防止 認証を受けた定款は原則として変更不可（同Ⅱ） 2. 定款の備置き等 i. 定款の備置き（会31Ⅰ） • • 設立中は発起人が定めた場所 会社成立後は本店および視点 ii. 定款の閲覧・謄写（同ⅡⅢ） 設立中は、発起人はいつでも定款の閲覧・謄写請求可 成立後は株主および会社債権者に閲覧・謄写請求権。また親 会社社員は裁判所の許可を得て閲覧・謄写請求可 千葉大学2016 12 III. 変態設立事項 1. 意義 設立に際しての特別な定めであり、利害関係人保護の ために定款への記載その他の手続規制が定められて いる行為（会28→会33） 2. 変態設立事項 i. 現物出資（会28①） 出資を金銭以外の財産（現物）で行うこと 現物出資財産の価額が不適切に評価される可能性がある ※設立時の現物出資は発起人のみが行うことができ、募集設立に おける設立時募集株式引受人は金銭出資しかできない 千葉大学2016 13 ii. 財産引受け（同②） 会社成立後に財産を譲り受ける約束（売買契約） 一種の開業準備行為であり純粋な取引行為だが、現物出資 規制の潜脱に用いられるおそれがあることから規制 財産引受けの譲渡人は発起人でなくてよい（成立後の会社の 株主である必要もない） iii. 発起人の報酬・特別受益（同③） 発起人が受ける報酬（発起人としての職務執行の対価）また は特別な受益（発起人の功労に対して（通常は会社成立後に 継続的に）与えられる対価）に対する規制 設立事務を執行する発起人と設立中の会社あるいは成立後 の会社の利益相反関係の調整 iv. 設立費用（同④） 設立に際して支出された費用のうち成立後の会社の負担に帰 せしめるべきもの 発起人による費用の過大請求の防止 千葉大学2016 14 社員の確定（出資） I. 株式発行事項の決定（会32） 1. 決定事項 ① 発起人が割当てを受ける設立時株式の数 ② 発起人が出資する金銭の額 ③ 成立後の会社の資本金・資本準備金 ※払込金額の最低1/2は資本金、残額は資本準備金 2. 決定手続き 発起人全員の同意 ※実務上は定款に（附則として）これらの事項を記載することが多 い（定款には全発起人の署名があるので全員の同意があること になる） 千葉大学2016 15 II. 変態設立事項の調査 1. 意義 変態設立事項が適切かどうか調査 本則は検査役による調査だが、現物出資・財産引受に ついては専門家による証明で代替可 2. 検査役による調査（会33Ⅰ～Ⅸ） ① ② ③ ④ ⑤ 発起人による裁判所に対する検査役選任の申立て（同Ⅰ） 裁判所による検査役の選任（同Ⅱ） 検査役の調査と報告（同Ⅳ） 裁判所が不当と判断すれば定款変更の決定（同Ⅶ） ④の場合、発起人は以下の対応のいずれかを選択 a. 決定に従う（または抗告して争う） b. 株式引受けを取り消す（同Ⅷ） c. 変更対象の定款規定自体を廃止する（同Ⅸ。発起人全員 の同意が必要） 千葉大学2016 16 3. 専門家の証明（会33Ⅹ） i. 証明の対象 現物出資および財産引受の対象財産の価額 ii. 証明による代替が許される場合 ① 現物出資等財産の価額が５００万円以下 ② 現物出資等財産が市場価格のある有価証券であり、市場価 格以下の価額で定款に記載されている ③ 弁護士、公認会計士、税理士の価額証明がある（不動産の場 合には不動産鑑定士の鑑定評価も必要） iii. 専門家による証明の意義 検査役の調査が費用・時間の面で過大な負担となっており、 現物出資・財産引受を阻害していたため、簡易な価額調査方 法を導入（当時の有限会社の手続きを流用） 専門家の証明を受けた場合については、検査役の調査が行 われたとは見なさない（会52Ⅱ①参照） 千葉大学2016 17 III. 発起人による出資の履行 1. 出資の履行期 発起人は引受後遅滞なく払込金全額を払い込み、給付 財産の全部を給付（会34Ⅰ） 2. 出資の履行場所 金銭出資の場合には、発起人が指定する銀行に払込 み（会34Ⅱ） 3. 履行期の徒過と失権手続き 払込業務を執行する発起人は、履行期を徒過した払込 未了の発起人に対し、２週間以上の期間を定めて催告 当該期間内に払込みがなければ失権 ※他の払込みの場面では履行期の徒過で当然に失権 ※引受株式が０の発起人が生じた場合（会25Ⅱ参照）、あるいは最 低出資額（会27④）を下回った場合には設立できない 千葉大学2016 18 4. 株式引受人としての発起人の権利の制限 ① 権利株の譲渡は成立後の会社に対抗できない（会 35,50Ⅱ） ※35条は払込前、50条2項は払込後の規定 ② 引受けの取消し・無効主張の制限（会51） 会社成立前は、心裡留保（民93）、通謀虚偽表示（民94）の主 張不可 会社成立後は、加えて錯誤（民95）、詐欺・脅迫（民96）の主張 も不可 千葉大学2016 19 IV. 払込みの仮装 1. 預合いと見せ金 i. 預合い 発起人と払込取扱銀行が通謀 払込取扱銀行が設立時の出資金相当額を発起人に貸付 け（たことにして）、発起人は直ちに同額を出資として払込 取扱銀行に払い込む（ことにする） 発起人と払込取扱銀行の間には、払い込まれた（ことに なっている）出資金を成立後の会社が引き出さない約定が 存在する ※「預合い」という語は設立部分では用いられておらず、わず かに罰則（会965）に見られるだけであり、定義もない 千葉大学2016 20 払込取扱銀行 返 還 請 求 発起人 千葉大学2016 21 ii. 見せ金 預合い規制の潜脱として横行 預合いとは異なり、発起人と払込取扱銀行に通謀はなく、 実際に金銭の移動が存在する そのため、個々の行為には違法性はなく、出資を「見せ金」 と評価すべきか否かは事案による ※判例には、①会社成立後、借入金を返済するまでの期 間の長短、②払込金が会社資金として運用された事実 の有無、③借入金の返済が会社の資金関係に及ぼす 影響の有無、を考慮すると述べるものもあるが（最判 S38.12.6）、これは例示であり、諸事情を総合考慮して判 断すると考えるべき 千葉大学2016 22 払込取扱銀行 貸付等で返金 貸付 預金払出し 出資払い込み 発起人 見せ金かどうかは総合判断（最判S38.12.6） 千葉大学2016 23 2. 仮装の払込みの効力 預合い・見せ金いずれについても払込みが「仮装」であ れば払込みとしては無効（明文規定はないが追加払込 義務の法定で明らか） 仮装の払込みを行った引受人は、仮装部分について引 き続き払込義務を負う（会52の2Ⅰ, 102の2, 213の2）。 また、株式発行に関与した取締役等も、引受人と連帯し て払込み義務を負う（会52の2Ⅱ, 213の3等）。引受人の 払込義務は総株主の同意がなければ免除できない（会 55, 212の2Ⅱ等）。 千葉大学2016 24 3. 払込仮装の場合の株式発行の効力 払込みが仮装であっても株式発行は有効 株式は引受人が取得するが、払込み、給付完了までは 一切の権利行使不可（会52の2Ⅳ, 209Ⅱ） 当該株式が譲渡された場合、譲受人が善意・無重過失 で取得すれば、株主権行使は可能になる（善意取得に 類似するが株券不発行会社も同様）（会52の2Ⅴ, 209Ⅲ） 千葉大学2016 25 機関の具備・設立手続きの調査 I. 設立時役員の選任 1. 設立時役員の意義 会社成立後に役員（取締役、監査役等）・会計監査人と なる者 設立時取締役・設立時監査役は設立手続きにも関与 （監督機関として活動） 2. 選任の時期 出資の履行完了後遅滞なく選任（会38ⅠⅢ） 千葉大学2016 26 3. 選任手続き i. 発起人の総議決権の過半数による選任（会40Ⅰ） 引受株式１株につき１議決権（資本多数決の採用）（同Ⅱ） ii. 定款の定めによる選任（会38Ⅳ） 定款で設立時役員を定めた場合には、出資の履行完了時に 選任されたものとみなされる 4. 解任手続き 取締役については発起人の総議決権の過半数で解任 監査役、監査等委員である取締役については、発起人 の総議決権の２／３以上で解任 千葉大学2016 27 II. 設立手続きの調査（会46） 設立時取締役、設立時監査役が監督機関として手続き を調査 ※会社設立中の業務執行は発起人が行い、取締役は意思決定、 業務執行は行わない ※他の設立時役員等については、会社成立前の職務なし 千葉大学2016 28 株式会社の成立 I. 株式会社の成立要件 ① 法定の設立手続きの履践 ※ただし、ある程度の瑕疵については設立をいったん有効とし、 設立無効の訴えで処理 ② 設立登記（会49） ※設立登記は設立事務だが代表取締役が行うと解されている II. 株式会社の成立の効果 ① 発起人はその地位を失い株主に ② 設立時役員等はそれぞれの地位に ③ 発起人（設立中の会社）に帰属していた権利義務が自 動的に会社に移行 ④ 法人格の獲得 千葉大学2016 29 発起人 千葉大学2016 30 発起人の意義と権限 I. 発起人の意義 a. 設立事務を執行する者（実質説） b. 定款に署名した者（形式説） ⇒判例・通説は形式説 II. 発起人組合 発起人が複数いる場合、発起人間の関係は組合契約 （民667以下） 複数発起人による会社の設立は一種の合同行為 千葉大学2016 31 III. 発起人の権限 1. 「発起人の権限」の意義 発起人の行為のうち、その法律効果が成立後の会社に 自動的に帰属するものの範囲 2. 発起人が行う行為 ① 株式会社の設立行為 定款作成、検査役選任申立て、創立総会招集等 ② 設立に必要な行為 設立事務所賃借、株式募集事項印刷 ③ 開業準備行為 ⇒発起人の行う開業準備行為が成立後の会社に帰属する かどうかで見解が分かれる ※①は問題なく帰属。②も通説は成立後の会社に帰属すると考える 千葉大学2016 32 IV. 発起人の行為と成立後の会社 1. 議論のスタート地点 発起人は成立後の会社の機関ではないから（会社はま だ成立していない）、当然に発起人の行為が成立後の 会社に帰属することはない ⇒しかし、たとえば発起人による募集株式の割当てや払込 みの受領が会社に帰属しないとすると、会社の設立は困 難（出資金は発起人の個人財産になってしまう） 2. 発起人と成立後の会社の関係についての学説 個人法説 同一性説 擬制説 実質説 千葉大学2016 33 a. 個人法説 「設立中の会社」を観念せず、発起人の行為の効果は すべて発起人個人に帰属する。会社法に定められた行 為については、法定の効果としてその法律効果が成立 後の会社に自動的に帰属する b. 同一性説（通説） 株式会社の設立に際しては、まず「設立中の会社」とい う権利能力なき社団が形成され、その後に設立登記を 経ることによって、成立後の会社に移行する。設立中の 会社と成立後の会社は実質的に同一 「設立中の会社」が形成されると、発起人は設立中の会 社の機関として活動し、発起人の行為の効果は設立中 の会社に実質的に帰属 その後、設立中の会社が成立後の会社となることに よって、発起人の行為の効果が成立後の会社に帰属 千葉大学2016 34 a. 個人法説（宮島） 法定の効果 会社法が定める発起人の行為 成立後の会社 会社法に定めのない設立のための行為 発起人 開業準備行為 設立に関する行為はすべて発起人が個人の資格で行ってお り、会社の成立時には会社法に法定されている行為について のみ、法定の効果により会社に帰属する 千葉大学2016 35 b. 同一性説（擬制説） （判例？・江頭） 設立中の会社 成立後の会社 実質的同一 会社法が定める発起人の行為 会社法に定めのない設立のための行為 発起人 開業準備行為 発起人は設立中の会社の機関であり、発起人の設立行為および設 立に必要な行為の効果は設立中の会社に実質的に帰属する。設立 中の会社と成立後の会社は実質的に同一であり、効果はそのまま承 継される。ただし設立中の会社は法律関係の承継を説明するための 概念的存在であり、開業準備行為は目的としない。 千葉大学2016 36 c. 同一性説（実質説） （弥永） 設立中の会社 成立後の会社 実質的同一 会社法が定める発起人の行為 会社法に定めのない設立のための行為 発起人 開業準備行為 発起人は設立中の会社の機関であり、発起人が行う業務執行の効 果は設立中の会社に実質的に帰属する。設立中の会社と成立後の 会社は実質的に同一であり、効果はそのまま承継される。設立中の 会社は成立後の会社の前駆体であり、開業準備行為も目的に含ま れる。 千葉大学2016 37 具体的な問題点 I. 定款に定めのない財産引受けの効力 1. 財産引受け 会社の成立後に財産を譲り受けることを発起人が第 三者との間で約束すること ※「譲受け」であるから、たとえば会社成立後に財産を賃借する ことの約束は「財産引受」ではない 現物出資とは異なり、純粋な取引行為であるととも に、成立後の会社における事業の開業準備行為 財産引受は定款に記載し、検査役の調査（またはこ れに代わる専門家の証明）が必要 千葉大学2016 38 2. 定款に定めのない財産引受け a. 個人法説 発起人の行為のうち成立後の会社に効果が帰属するのは、法 定の事項に限られるので、発起人が行う開業準備行為の効果 が成立後の会社に帰属する余地はなく（絶対無効）、成立後の 会社による追認も許されない 定款に記載された財産引受は、会社法２８条の効果により、特 別に成立後の会社に効果が帰属する 千葉大学2016 39 b. 同一性説（擬制説） 発起人は設立中の会社の機関として活動するが、設立中の会 社は設立行為の効果帰属の説明概念であって、開業準備行 為は設立中の会社の目的の範囲外の行為である 法人の権利能力が定款所定の目的に限定される（民34）のと 同様に、設立中の社の実質的権利能力もその目的の範囲な いに制限されるから、発起人の行う開業準備行為の効果が設 立中の会社に帰属する余地はなく（絶対無効）、成立後の会社 による追認も許されない 定款記載の財産引受は、会28により設立中の会社の実質的 権利能力の範囲内の行為であり、その効果が設立中の会社に 帰属し、成立後の会社に承継される 千葉大学2016 40 c. 同一性説（実質説） 発起人は設立中の会社の機関として活動するが、設立中の会 社は成立後の会社の前駆体であり、開業準備行為も設立中の 会社の目的の範囲内の行為であって、財産引受は設立中の 会社の実質的権利能力の範囲内の行為である しかし、財産引受は成立後の会社にとって危険な行為であるこ とから、会社法２８条は一定の手続きを要求することとしている。 この手続きの要求は、発起人の権限（代理権）の制限にほか ならない。 よって、定款に定めのない財産引受は、設立中の会社からみ れば無権代理行為の一種であり、設立中の会社と実質的に同 一の存在である成立後の会社による追認が許される 千葉大学2016 41 発起人の権限・設立中の会社概念 と定款に定めのない財産引受の効果 設立中の会社 発起人の地位 の性質 学説 論者 個人法説 宮島 認めない 擬制説 江頭 説明の道具 実質説 弥永 実体ある社団 同 一 性 説 発起人の権限 の根拠 開業準備行為 法定の地位 法定の権限 行えない 設立中の会社 の機関 設立中の会社 の機関 行えない 行える 財産引受（＝開業準備行為） 学説 個人法説 同 一 性 説 法的性質 定款の定めを欠く場合 効果 理由付け 権限の創設 絶対無効 法定の権限外 擬制説 権限の創設 絶対無効 権利能力の範囲外 実質説 特別な制限 無権代理無効 発起人の代理権 の範囲外 千葉大学2016 42 II. 設立費用の負担 1. 設立費用 設立に要した費用（開業準備費用を除く）のうち、成立 後の会社が負担すべきもの 例：①定款作成費用（認証費用含む）、②株式申込書・目論見書作 成費用、③株主募集の広告費、④設立事務所賃借料、⑤設立 事務員の給与など ※発起人の報酬は別立て 2. 設立費用の計上手続き 定款に設立費用を記載し（会28）、検査役の調査（会 33Ⅰ） ※定款認証費用や登録免許税など金額が定型的に定まり会社財産 を害するおそれがないもの（会規5）は定款記載・調査不要 ※この手続きを経ない費用については、発起人個人の負担 千葉大学2016 43 3. 定款記載額を上回る設立に関する費用 i. 問題の所在 定款所定の設立費用を上回る経費について、設立債権者が支 払を請求できる宛先 ii. 学説 a. 定款記載額の範囲内では会社に帰属し、超過部分は発起人個 人に帰属する（判例：大判S2.7.4百7） b. 未払い部分は全額成立後の会社に帰属し、定款記載超過分は 会社が発起人に求償 c. 未払い部分は全額発起人に帰属し、定款記載部分は発起人が 会社に求償 相手方は会社、発起人を選択して請求可 d. 千葉大学2016 44
© Copyright 2024 ExpyDoc
