/ Saarländisches OLG: Leiharbeitnehmer zählen nicht für die Schwellenwerte der Unternehmensmitbestimmung 28.04.2016 Arbeitsrecht Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hatte in jüngerer Zeit für verschiedenste Bereiche der betrieblichen Mitbestimmung sowie der Unternehmensmitbestimmung entschieden, dass Leiharbeitnehmer in gleicher Weise wie Stammarbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Für die höchstrichterlich weiterhin ungeklärte Frage, ob Leiharbeitnehmer auch für die Schwellenwerte zählen, ab denen überhaupt erst mitbestimmte (d.h. auch mit Arbeitnehmervertretern besetzte) Aufsichtsräte zu bilden sind, hat sich das Saarländische Oberlandesgericht nun gegen diesen Trend gestellt. In einem von Noerr betreuten Statusverfahren entschied es mit Beschluss vom 02.03.2016, dass Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung des Beschäftigtenstandes von „in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern“ gem. § 1 Drittelbeteilungsgesetz (DrittelbG) außer Betracht bleiben. Tendenz in Rechtsprechung zur Gleichstellung von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft Die neuere Rechtsprechung des BAG zeigt eine klare Tendenz, Leiharbeitnehmer kollektivrechtlich grundsätzlich der Stammbelegschaft gleichzustellen. Dies gilt z.B. für die Anzahl der in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer i.S.d. § 9 Satz 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), die über die Größe des Betriebsrats entscheidet, (BAG v. 13.03.2013 – 7 ABR 69/11); den Schwellenwert von in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern, ab dem ein Arbeitgeber geplante Betriebsänderungen gem. § 111 BetrVG mit dem Betriebsrat zu beraten hat (BAG v. 18.10.2011 − 1 AZR 335/10); die Belegschaftsstärke von in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmern, ab der die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gem. § 9 Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) grundsätzlich nicht mehr als unmittelbare Wahl, sondern als Delegiertenwahl durchzuführen ist (BAG v. 04.11.2015 – 7 ABR 42/13). Die äußerst praxisrelevante Frage, ob Leiharbeitnehmer zu einer Überschreitung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte von in der Regel 500 (DrittelbG) bzw. 2.000 (MitbestG) Arbeitnehmern führen können, die erst eine Repräsentanz von Arbeitnehmern im Aufsichtsrat auslöst, hat das BAG allerdings nicht entschieden. In der Literatur wurde vermutet, dass das BAG wahlberechtigte Leiharbeitnehmer auch in diesem Kontext den Stammarbeitnehmern gleichstellen würde. Zwar existieren hierzu zwei exakt anders lautende Entscheidungen des OLG Düsseldorf (v. 12.05.2004 – I-19 W 2/04 AktE) und des OLG Hamburg (v. 29.10.2007 – 11 W 27/07), wonach Leiharbeitnehmer für die Schwellenwerte des § 1 DrittelbG bzw. dessen Vorgängervorschriften nicht zählen. Diese Entscheidungen bieten allerdings wenig Rechtssicherheit, da sie noch aus der Zeit der sog. „Zwei-Komponenten-Lehre“ für den drittbezogenen Personaleinsatz stammen, die das BAG mittlerweile aufgegeben hat. Saarländisches OLG: Leiharbeitnehmer für Schwellenwert des § 1 DrittelbG irrelevant Als erstes Oberlandesgericht, das sich auch mit der jüngeren Rechtsprechung des BAG auseinandersetzt, lehnte nun das Saarländische OLG die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Ermittlung des Schwellenwerts von § 1 Abs. 1 DrittelbG ab und bestätigte damit das LG Saarbrücken, das den Antrag bereits erstinstanzlich abgelehnt hatte (Beschl. v. 12.09.2014 – 6 O 168/13). Das Saarländische OLG wies die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde zurück (Beschl. v. 02.03.2016 – 4 W 1/15) und stellte klar, Leiharbeitnehmer seien beim Schwellenwert für die gesetzlich vorgeschriebene Errichtung eines drittelparitätisch mitbestimmten Aufsichtsrats selbst dann nicht mitzuzählen, wenn sie an der Wahl der Arbeitnehmervertreter teilnehmen dürfen. Sie seien Teil der Belegschaft des Verleihers, nicht des Entleihers. Die jüngsten Entscheidungen des BAG zur kollektivrechtlichen Gleichstellung von Leiharbeitnehmern und Stammbelegschaft hielt das Saarländische OLG nicht für übertragbar: Bei den zum Betriebsverfassungsrecht ergangenen Entscheidungen komme es auf die faktische Eingliederung des Arbeitnehmers in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers an. Für die Frage, ob ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden ist, seien aber allein die rechtlichen Gegebenheiten entscheidend. Dass Leiharbeitnehmer bei den Schwellenwerten bezüglich der Art der Wahl zu berücksichtigen seien, betreffe ausschließlich die Wahlmodalitäten. Für das „Ob“ der Bildung eines Aufsichtsrats spielten andere Erwägungen eine Rolle. Sinn und Zweck des § 1 DrittelbG sowie die Gesetzessystematik sprächen in diesem Kontext gegen eine Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer. Zur näheren Begründung verwies das Saarländische OLG insbesondere auf folgende Argumente: Der Gesetzgeber habe Leiharbeitskräfte bewusst nur (unter bestimmten Voraussetzungen) hinsichtlich des aktiven Wahlrechts einbezogen, sich aber nicht auch für deren Wähl- und Zählbarkeit entschieden. Die Schwellenwerte für die Unternehmensmitbestimmung trügen dem Umstand Rechnung, dass ab einer bestimmten Unternehmensgröße Risiken aus der Anonymisierung der Belegschaft entstünden. Die hierfür maßgeblichen Unternehmensgrößen werden nach dem Willen des Gesetzgebers pauschal anhand von Arbeitnehmerzahlen definiert. Diese Pauschalierung lasse keinen Raum für die Einbeziehung von Leiharbeitnehmern. Das überzeugt im Ergebnis auch vor folgendem Hintergrund: Die Aufgabe des Aufsichtsrats besteht darin, die mittelbis langfristigen unternehmerischen Entscheidungen des Entleihers zu begleiten und zu überwachen. Diese Themen sind für die nur vorübergehend im Unternehmen eingesetzten Leiharbeitnehmer kaum von Interesse. Dies gilt umso mehr, als der aktuelle Referentenentwurf zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ( Link zum Teil I , Link zum Teil II ) eine Überlassungshöchstdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten vorsieht und damit eine – in Relation zum grundsätzlich als Dauerschuldverhältnis gestalteten Arbeitsverhältnis – eher kurzfristige Einsatzperspektive schafft. Übertragbarkeit der Entscheidung auf das Mitbestimmungsgesetz Der Beschluss des Saarländischen OLG vom 02.03.2016 lässt sich ohne Weiteres auf den Schwellenwert von in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmern nach § 1 Abs. 1 MitbestG übertragen, ab dem in bestimmten Gesellschaften ein paritätisch besetzter Aufsichtsrat zu bilden ist. Denn auch im MitbestG findet sich die bewusste gesetzgeberische Unterscheidung zwischen aktivem Wahlrecht und der Wähl- und Zählbarkeit von Leiharbeitnehmern. Der Zweck des MitbestG verlangt ebenfalls nicht die Teilhabe von nur vorübergehend im Unternehmen eingesetzten Leiharbeitskräften an den mittel- und langfristig wirkenden Unternehmerentscheidungen. Fazit Mit der vorliegenden Entscheidung des Saarländischen OLG ist die Rechtssicherheit für Unternehmen wieder gestiegen, bei einer regelmäßigen Stammbelegschaftsstärke von knapp unter 500 bzw. 2.000 Arbeitnehmern weiterhin auch Leiharbeitskräfte einsetzen zu können, ohne dadurch die Schwellenwerte des DrittelbG oder des MitbestG zur Errichtung eines (drittel-)paritätisch besetzen Aufsichtsrats zu überschreiten. Zwar ließ das Gericht die Rechtsbeschwerde zum BGH nicht zu, so dass eine höchstrichterliche Klärung dieser Frage weiterhin aussteht. Immerhin liegen nunmehr aber drei Entscheidungen von Oberlandesgerichten vor, die für die Drittelbeteiligung – und durchaus übertragbar auf das MitbestG – bestätigen, dass Leiharbeitnehmer für die „Aufsichtsrats-Schwellenwerte“ nicht zählen. Haben Sie Fragen? Kontaktieren Sie gerne: Dr. Hans-Christoph Schimmelpfennig , Dr. Martin Landauer, M.Jur. (Oxford) Practice Group: Arbeitsrecht Ansprechpartner Dr. Hans-Christoph Schimmelpfennig Mitglied der Practice Group Arbeitsrecht Mitglied der Practice Group Regulierung & Governmental Affairs Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Noerr LLP / Brienner Straße 28 / 80333 München / Deutschland T +49 89 28628278 Dr. Martin Landauer, M.Jur. Mitglied der Practice Group Arbeitsrecht Mitglied der Practice Group Gesellschaftsrecht/Mergers & Acquisitions Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 89 28628248 www.noerr.com twitter.com/NoerrLLP xing.com/companies/NoerrLLP
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