Bestellungsänderung bei Pauschalpreisen – die Tücke der Lücke

BR/DC 3/2015 Die Rechtsprechung / La Jurisprudence
Bestellungsänderung bei Pauschalpreisen –
die Tücke der Lücke
Die Bildung von Nachtragspreisen bei Pauschalpreisen muss letztlich durch richterliche Vertragsergänzung erfolgen.
Ausgerechnet in diesem wesentlichen Punkt ist die SIA-Norm 118 lückenhaft.
La formation de prix complémentaires en cas de prix forfaitaires exige en définitive que le juge complète le contrat.
Sur ce point essentiel, la norme SIA-118 comporte une lacune.
Urteil des Bundesgerichts vom 4A_234/2014 vom 8. September 2014
Thomas Siegenthaler, Dr. iur., Rechtsanwalt, Fachanwalt
SAV für Bau- und Immobilienrecht, M. Jur., Winterthur
Der Fall
(246) Eine Bauherrschaft hatte mit einer Unternehmerin
einen Werkvertrag für Boden- und Wandplattenarbeiten in
einer Wohnüberbauung abgeschlossen und als Werklohn ei
nen Pauschalpreis vereinbart. In einigen Wohneinheiten der
Überbauung führte die Unternehmerin dann aber keine Ar
beiten aus, weil ein Teil der Wohnungskäufer die Platten
durch andere Firmen verlegen liessen.
men. Dabei wird der Nachtragspreis aus dem zugehörigen
Pauschalpreis hergeleitet, unter Berücksichtigung der mass
geblichen Unterschiede, die sich aus der Bestellungsände
rung ergeben. Ein Leistungsverzeichnis kann dabei als Hilfs
mittel dienen (siehe Egli, a.a.O., N 10 i.V.m. N 9 zu Art. 89
SIA-Norm 118).» Die Vorinstanz hatte entsprechend für die
nicht ausgeführten Quadratmeter einen Minderpreis be
stimmt. Die Vorinstanz brachte sodann den Minderpreis vom
Pauschalpreis in Abzug. Zusätzlich nahm die Vorinstanz ei
nen Abzug «ex aequo et bono» von 10% vor, «um den be
trächtlichen rechnerischen Unsicherheiten Rechnung zu tra
gen». Dieses Vorgehen wurde vom Bundesgericht nicht
beanstandet.
Der Entscheid
Anmerkung
Die Vorinstanz ging davon aus, dass eine vereinbarte Be
stellungsänderung vorlag, allerdings ohne Vereinbarung des
Minderpreises. Die SIA-Norm 118 war als Vertragsbestand
teil vereinbart worden. Die Vorinstanz befand, dass es sich
auch im Falle einer vereinbarten Bestellungsänderung auf
dränge, bei Fehlen einer Vereinbarung über den Minderpreis
durch richterliche Vertragsergänzung jene Bestimmungen
der SIA-Norm 118 heranzuziehen, welche die einseitige
Bestellungsänderung regeln (Art. 84 ff. SIA-Norm 118). Das
Bundesgericht hielt dazu (in E. 5.1) Folgendes fest: «Ein sol
ches Vorgehen, mithin die sinngemässe Anwendung der
Art. 84 ff. SIA-Norm 118 auf einvernehmliche Bestellungs
änderungen, wird auch in der Literatur befürwortet, weil die
se Bestimmungen zur Natur des Vertrages passen, für den die
SIA-Norm 118 übernommen wurde (siehe Egli, in: Kom
mentar zur SIA-Norm 118, Art. 38–156 [Ausgabe
1977/1991], 1992, Vorbemerkungen zu Art. 84–91 SIANorm 118, S. 208; vgl. auch Spiess / Huser, Norm SIA 118,
Stämpflis Handkommentar, 2014, N 11 zu Art. 84 SIA-Norm
118). Das Vorgehen der Vorinstanz ist in diesem Sinne bun
desrechtlich nicht zu beanstanden.»
Zur konkreten Bestimmung des Minderpreises führt das
Bundesgericht unter E. 5.2 Folgendes aus: «Nach Art. 89
Abs. 2 SIA-Norm 118 wird der Nachtragspreis bei Leistun
gen zu Pauschalpreisen auf der Basis jener Kostengrundlage
vereinbart, die im Zeitpunkt der Bestellungsänderung gültig
ist. Kommt keine Einigung zustande, ist der Minderpreis
nach Art. 89 SIA-Norm 118 durch den Richter zu bestim
Das Bundesgericht folgt der Vorinstanz, indem es die Be
stimmungen der SIA-Norm 118 über die Bildung von Nach
tragspreisen bei einseitigen Bestellungsänderungen (also
Art. 84 ff. SIA-Norm 118) sinngemäss auf die Bestimmung
von Nachtragspreisen bei vereinbarten Bestellungsänderun
gen zur Anwendung bringt. Indessen unterlässt es das Bun
desgericht zu erwähnen, dass es sich damit in einen Wider
spruch setzt zu seinem Urteil 4A_183/2010 (27.5.2010), wo
es (in E. 3.2) zum Schluss gekommen war, dass die Nach
tragspreise bei einer einvernehmliche Bestellungsänderung
nicht nach Art. 84 ff. SIA-Norm 118 bestimmt werden müs
sen, sondern nach Art. 374 OR (sodass die Vergütung der
Zusatzarbeiten nach dem Aufwand zu bestimmen sei, der bei
einem sorgfältigen Vorgehen des Unternehmers zur Ausfüh
rung des Werkes genügt hätte).
A priori ist es überzeugend, bei der Anwendung der Be
stimmungen der SIA-Norm 118 über die Bildung von Nach
tragspreisen nicht zu unterscheiden, ob die Bestellungsände
rung einseitig erfolgt ist oder ob der Unternehmer damit
einverstanden war. Weil es nach der SIA-Norm 118 ein ein
seitiges Bestellungsänderungsrecht des Bestellers gibt,
kommt es nach Art. 84 ff. SIA-Norm 118 auf das Einver
ständnis des Unternehmers eben gerade nicht an, sodass es
bei der Bildung von Nachtragspreisen auch keinen Unter
schied machen kann, wenn dieses im konkreten Fall vorliegt.
Insofern ist der neue Entscheid (4A_234/2014) überzeugen
der als jener aus dem Jahre 2010 (4A_183/2010). Wie aber
der vorliegende Fall zeigt, führt die Anwendung von
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Art. 84 ff. SIA-Norm 118 zumindest bei Pauschalpreisverträ
gen kaum weiter:
Art. 89 SIA-Norm 118 sieht vor, dass im Falle einer
Bestellungsänderung beim Pauschalpreisvertrag ein Nach
tragspreis vereinbart werde. Für den Fall, dass keine Verein
barung zustande kommt, wird in Art. 89 Abs. 2 SIA-Norm
118 auf Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118 verwiesen. Dieser lau
tet: «Kommt keine Vereinbarung zustande, so kann die Bau
leitung die Arbeit in Regie ausführen lassen oder unter voller
Schadloshaltung des Unternehmers an einen Dritten ver
geben. Untergeordnete Arbeiten werden immer in Regie aus
geführt.» Was soll aber gelten, wenn zwar keine Vereinba
rung zustande kommt, aber die Arbeiten ausgeführt werden,
obschon sich der Bauherr weder für die Ausführung in Regie
noch zur Vergabe an einen Dritten entscheidet? Und was soll
gelten, wenn die Bestellungsänderung, wie im vorliegenden
Fall, zu Minderleistungen führt? Die SIA-Norm 118 schweigt
sich dazu aus und ist somit lückenhaft. Wenn es darum geht,
bei Pauschalpreisverträgen die preislichen Auswirkungen
von bereits ausgeführten Bestellungsänderungen zu bestim
men, hilft die sinngemässe Anwendung der SIA-Norm 118
dem Richter also auch nicht weiter, denn die SIA-Norm 118
enthält dazu gar keine Regelung. Auch das dispositive Geset
zesrecht enthält keine Bestimmung, wie Pauschalpreise im
Fall einer Bestellungsänderung anzupassen wären (vgl. Hu
bert Stöckli, Was ist mit der Vergütung los? BRT 2015,
S. 18).
Letztlich müssen die Gerichte die Vergütung in solchen
Fällen also auf dem Weg der richterlichen Vertragsergänzung
anpassen. Hier taten sie dies, indem sie den vereinbarten
Pauschalpreis in einen Einheitspreis pro Quadratmeter um
rechneten und den so errechneten Quadratmeterpreis mit der
letztlich tatsächlich ausgeführten Fläche multiplizierten.
Diese Lösung hat den Charme der Einfachheit. Ob sie auch
kalkulatorisch richtig ist, darf bezweifelt werden. Zweifel
hatte offenbar auch das Gericht. Entsprechend nahm es «ex
aequo et bono» einen Abzug von 10% zulasten des Unter
nehmers vor – wobei aufgrund des Bundesgerichtsurteils
aber unklar bleibt, warum es «ex aequo et bono» einen Ab
zug machte und nicht eher einen Zuschlag.
Bevorschussung der Nachbesserungskosten –
Nachforderung ausgeschlossen?
Mit BGE 128 III 416 begründete das Bundesgericht die Praxis, nach der ein «Besteller Anspruch darauf hat, dass die
Kosten für die Nachbesserung durch einen Dritten vom Unternehmer zu bevorschussen sind» (E. 4.2.2). Doch wie
steht es um den Anspruch des Bestellers, einen Nachschuss zu fordern, wenn der Vorschuss nicht ausreicht, um die
Nachbesserungskosten zu decken?
Dans l’arrêt ATF 128 III 416, le Tribunal fédéral a établi la jurisprudence selon laquelle le maître de l’ouvrage a un droit
au paiement d'une avance de frais lorsqu’il est fondé à faire réparer les vices de l'ouvrage par un tiers aux frais de
l'entrepreneur (consid. 4.2.2). Qu’en est-il par contre du droit du maître à exiger une avance complémentaire lorsque
le montant initial n’est pas suffisant pour couvrir les coûts de réparation?
Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. November 2014 (HG130129-O [nach Angaben auf der
Website des Gerichts in Rechtskraft erwachsen])
Hubert Stöckli, Dr. iur., Professor an der Universität Frei
burg
Der Fall
(247) Ein Ehepaar betraut eine Generalunternehmerin mit
dem Bau eines Mehrfamilienhauses. Es treten Mängel auf, die
nun beseitigt werden sollen. Offenbar verweigert die General
unternehmerin die Nachbesserung. Das Ehepaar verlegt sich
auf Ersatzvornahme, zieht also einen Dritten bei, der die Män
gel beseitigen soll. Von der Generalunternehmerin will sie
einen Vorschuss, der ihr vom Handelsgericht (in einem ersten
Verfahren) in Höhe von CHF 242 740.– zugesprochen wird.
Das ist die Summe der einzelnen Kostenanteile, die in diesem
ersten Verfahren geschätzt und mit einer Reserve von 20%
ausgestattet wurden. Das Gericht führte dazu unter a nderem
aus: «Da die Nachbesserungskosten noch nicht definitiv fest
stehen, lässt sich auch der Vorschuss nicht exakt bestimmen.
Gewisse Ungenauigkeiten sind zu akzeptieren. Gegen eine
hohe Reserve spricht, dass der Unternehmer für seine wirt
schaftliche Tätigkeit finanzielle Mittel benötigt und somit
möglichst keine Gelder vorschiessen soll, die letztlich nicht
benötigt werden. Demgegenüber soll der Besteller möglichst
davon befreit werden, infolge einer knappen Kalkulation des
Vorschusses erneut an den Unternehmer für weitere Vorschüs
se gelangen zu müssen» (Entscheid des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 15. März 2011 [HG110007]). Schluss
endlich beliefen sich die Kosten der Nachbesserung auf über
CHF 283 000.–, was das Ehepaar dazu veranlasste, in einem
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