Positionspapier zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen

Positionspapier zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in Niedersachsen - Geplante Änderungen im
Niedersächsischen Kommunalverfassungsgesetz
Das Problem
Traditionell nehmen Kommunen für ihre Bürger Aufgaben der Daseinsvorsorge wahr. In der Vergangenheit hatten Gemeinden
und Landkreise ihr wirtschaftliches Betätigungsfeld aber zum Teil weit über den Bereich der Daseinsvorsorge ausgeweitet,
um zusätzliche Einnahmequellen zu erschließen oder Kosten durch die Vergabe von Aufträgen an private Dritte zu sparen.
Nicht selten lagen die gewählten Betätigungsfelder der Kommunen im Bau- und Planungswesen. Auch in anderen Bereichen
war die öffentliche Hand in private Märkte eingedrungen. So entstand zunehmend ein direktes Wettbewerbsverhältnis mit
freiberuflichen Planungsbüros, Handwerksbetrieben und privaten Unternehmen. Diese Entwicklung konnte durch die Klarstellung im NKomVG, zumindest für betriebliche Neugründungen, erfreulicherweise gestoppt werden.
Problematisch ist, dass wirtschaftliche Betätigungen der öffentlichen Hand den ohnehin sehr großen Konkurrenzdruck am
Markt deutlich verschärfen. Dabei kommt es auch zu Wettbewerbsverzerrungen. Von den Kommunen getragene Unternehmen werden vielfach mit öffentlichen Geldern (quer-) subventioniert, unterfallen teilweise nicht der Mehrwertsteuer und
können häufig auf günstige Finanzierungsmöglichkeiten zurückgreifen, womit ein Verdrängungswettbewerb eröffnet wird.
Hinzu kommt, dass faktisch kein Insolvenzrisiko besteht. Außerdem besitzen diese Unternehmen vielfach durch Personalverflechtungen einen Zugriffs- und Informationsvorsprung und genießen einen Werbevorteil über die Gemeinde, dem Private nur
mit einem hohen finanziellen Aufwand entgegentreten können. Die Konkurrenzsituation gefährdet Arbeitsplätze in der freien
Wirtschaft, was zu einer Belastung der Sozialsysteme sowie zu Einnahmeverlusten aus Steuern und Sozialabgaben führen
kann. Volkswirtschaftlich ist die Aufgabenverlagerung in den öffentlichen Bereich problematisch, da die Effizienz der Aufgabenerledigung in den privaten Einheiten deutlich höher sein dürfte.
Ziele der Politik
In den Koalitionsvereinbarungen von SPD und Grünen im Niedersächsischen Landtag aus dem Jahr 2013 heißt es:
„Arbeitsplätze und Produkte entstehen nicht nur in den exportorientierten Branchen und auf den globalisierten Märkten,
sondern auch vor Ort. Die lokalen und regionalen Märkte entscheiden über die Entwicklung des Handwerks, vieler Dienstleistungsunternehmen, der freien Berufe und des Einzelhandels. Die rot-grüne Koalition will auch für diese Märkte positive Rahmenbedingungen schaffen.“
„In Niedersachsen bestimmen kleine und mittlere Unternehmen die Struktur der Wirtschaft. Fast drei Viertel aller Beschäftigten arbeiten dort, mehr als 500.000 allein im Handwerk. 77 Prozent der jungen Menschen beginnen ihr Berufsleben in kleinen und mittleren Unternehmen (KMU). KMU und Handwerk sichern regionale Wertschöpfung und leisten wichtige Beiträge
für Ausbildungs- und Arbeitsplätze. Dort ist in den vergangenen Jahren die weit überwiegende Zahl der neuen Arbeitsplätze
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entstanden. Andererseits stellen demografischer Wandel und Innovationswettbewerb gerade KMU und Handwerk vor besondere Herausforderungen. Deshalb werden diese Bereiche auch beim Mitteleinsatz im Fokus künftiger Wirtschaftspolitik und
Wirtschaftsförderung stehen.“
Die Niedersächsische Landesregierung hat sich demnach das Ziel gesetzt, positive Rahmenbedingungen für die regionalen
und lokalen Märkte zu schaffen und insbesondere kleine und mittlere Unternehmen, das Handwerk und die Freien Berufe zu
unterstützen. Um diese Vorgabe zu erreichen, darf eine wettbewerbsverzerrende wirtschaftliche Betätigung von Kommunen
am Markt nicht erleichtert werden, die sich zu Lasten des Mittelstandes, des Handwerks und der Freien Berufe auswirken
wird. Vielmehr müssen die Aufgaben der öffentlichen Hand auf die Kernbereiche der Daseinsvorsorge beschränkt bleiben.
Tätigkeiten, die auch von privaten Anbietern erbracht werden, sollen allein dem privat-wirtschaftlichen Bereich überlassen
bleiben. Dieser Grundsatz wird auch im bisher geltenden Subsidiaritätsprinzip verdeutlicht.
Vor diesem Hintergrund ist der Erhalt enger gesetzlicher Grenzen zur wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen unverzichtbar, um die Existenz der Freien Berufe und privater Unternehmen im Wettbewerb langfristig sicherzustellen. Daher müssen
das Subsidiaritätsprinzip und das Klagerecht privater Dritter unbedingt erhalten bleiben. Auch wenn vom Klagerecht nicht
immer Gebrauch gemacht wird, zwingt allein die Einräumung dieses Rechts Kommunen zur Selbstkontrolle und zu einer
zurückhaltenden wirtschaftlichen Betätigung. Die Beibehaltung der engen Grenzen kommt auch der öffentlichen Hand zugute, denn mit der Sicherung der Existenz der privaten Einheiten sind zusätzliche Steuereinnahmen verbunden.
Bisherige rechtliche Rahmenbedingungen
Rechtlich ist das Thema der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen in § 136 Abs. 1 NKomVG geregelt. Nach dieser
Vorschrift dürfen sich Kommunen zur Erledigung ihrer Angelegenheiten wirtschaftlich betätigen. Sie dürfen Unternehmen
jedoch nur errichten, übernehmen oder wesentlich erweitern, wenn und soweit
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der öffentliche Zweck das Unternehmen rechtfertigt,
die Unternehmen nach Art und Umfang in einem angemessenen Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Gemeinde
und zum voraussichtlichen Bedarf stehen und
bei einem Tätigwerden außerhalb der Energieversorgung, der Wasserversorgung, des öffentlichen Personennahverkehrs sowie des Betriebes von Telekommunikationsleitungsnetzen einschließlich der Telefondienstleistungen der
öffentliche Zweck nicht ebenso gut und wirtschaftlich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden
kann.
Darüber hinaus sind nach § 136 Abs. 3 Nr. 2 NKomVG Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, des
Sports und der Erholung, des Gesundheits- und Sozialwesens, des Umweltschutzes sowie solche ähnlicher Art von den Beschränkungen ausgenommen.
Mit der Verabschiedung des neuen NKomVG im Jahr 2010 hat der Gesetzgeber das Prinzip des § 108 NGO a.F. in den neuen
§ 136 Abs. 1 NKomVG überführt und damit am Grundsatz der echten Subsidiarität („ebenso gut und wirtschaftlich … erfüllt
werden kann“) der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden gegenüber der Privatwirtschaft festgehalten. Allerdings wurde
die Subsidiaritätsklausel eingeschränkt auf Bereiche außerhalb der in § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG festgelegten Sektoren wie Energie- und Wasserversorgung, öffentlicher Personennahverkehr und Telekommunikationsnetzbetrieb. Mit der Gesetzesreform 2010 wurde durch § 136 Abs. 1 S. 3 NKomVG der drittschützende Charakter für die betroffenen privaten Dritten
auf Beachtung der auch zu ihrem Schutz erlassenen Subsidiaritätsregelung neu ins Gesetz aufgenommen. Dies war erforderlich geworden, um den Streit, ob ein subjektiv-öffentliches Recht für Wettbewerber existiert, zu beenden. So hatte z.B. das
OVG Lüneburg in einer Entscheidung vom 14.08.2008 erhebliche Zweifel an einer Drittschutzwirkung von § 108 NGO geäußert. Seit der Einführung dieses subjektiv-öffentlichen Rechts für Wettbewerber sind private Dritte grundsätzlich klagebefugt.
Würdigung der geplanten Änderungen
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Das Ende 2010 neu eingeführte NKomVG soll nun im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen erstmalig
novelliert werden. Die Möglichkeit wirtschaftlicher Betätigung und das Subsidiaritätsprinzip des § 136 NKomVG sollen zugunsten der Kommunen reformiert werden.
Der vorgelegte Gesetzentwurf sieht vor, dass sich Kommunen zukünftig nur dann nicht wirtschaftlich betätigen dürfen, wenn
es private Dritte gibt, die denselben öffentlichen Zweck besser erfüllen oder erfüllen können. Diese Neuregelung würde die
Voraussetzungen für eine wirtschaftliche Betätigung der Kommunen zu Lasten der privaten Unternehmen deutlich absenken.
Bislang war die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen ausgeschlossen, wenn private Dritte den öffentlichen Zweck
ebenso gut und wirtschaftlich erfüllten oder erfüllen konnten. Eine Änderung des § 136 Abs.1 NKomVG darf nicht zur weiteren Aushöhlung oder gar Aufgabe des Subsidiaritätsgrundsatzes führen. Um den Subsidiaritätsgrundsatz durchsetzbar und
effektiv auszugestalten, muss die Vorschrift in ihrer jetzigen Form unbedingt erhalten bleiben. Schon bei einer ebenso guten
und wirtschaftlichen Erfüllung des öffentlichen Zwecks durch einen privaten Dritten besteht keine Notwendigkeit für eine
eigene wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand. Mit der geplanten Neuregelung würden die Kommunen noch stärker
zu Konkurrenten privater mittelständischer Unternehmen und der Freien Berufe. Das wäre ein fataler Rückschritt und würde
ordnungspolitisch völlig falsche Akzente setzen.
Nach dem Gesetzentwurf ist die erst 2010 ins NKomVG aufgenommene Klarstellung (§ 136 Abs. 1 S. 3 NKomVG), dass die
Beschränkung kommunaler wirtschaftlicher Betätigung auch dem Schutz privater Dritter dient, gestrichen. Die Einschätzung
des Gesetzgebers, auf diese Regelung zu verzichten, ist nicht nachvollziehbar und wird zur alten Diskussion um den Drittschutz führen. Am Klagerecht der Wettbewerber darf nicht gerüttelt werden. Denn ohne die Zuerkennung einer drittschützenden Wirkung ist die Subsidiaritätsregelung praktisch nutzlos.
Die beabsichtigte Erweiterung der Sektoren um den Bereich der Breitbandtelekommunikation ist lediglich dann vertretbar,
wenn vorher – z.B. durch eine öffentliche oder EU-weite Ausschreibung – dokumentiert würde, dass kein anderer Anbieter
bereit ist, zu marktüblichen oder für die Endverbraucher annehmbaren Preisen den Breitbandausbau vorzunehmen. Dies
kann insbesondere in wirtschaftlich schwachen Gebieten der Fall sein. Da die Kommunen in strukturschwachen Räumen
häufig selbst wirtschaftlich nicht sehr stark sind, werden diese Kommunen kaum von der Möglichkeit eines Breitbandausbaus Gebrauch machen. Letztlich begünstigt diese Regelung also eher Kommunen, die finanzkräftig sind und am Breitbandausbau mitverdienen möchten.
Der Wortlaut des „Ermöglichen“ von Breitbandtelekommunikation ist bedenklich, da hierunter - über den reinen Betrieb von
Breitbandtelekommunikation hinaus - auch die Erstellung der technischen Infrastruktur (z.B. die Verlegung von Breitbandkabeln und Anschlüssen) fallen kann. Durch den zu weit gefassten Wortlaut können Kommunen so auch bei der Erstellung der
Infrastruktur zu Konkurrenten privater Dritter werden. Im Sektor Breitbandtelekommunikation darf daher allenfalls – wie
auch im Sektor Telekommunikationsleitungsnetze – der „Betrieb“ dieser Leitungsnetze vom Subsidiaritätsprinzip ausgenommen werden.
Die beabsichtigte Ausweitung der wirtschaftlichen Betätigung einer Kommune über das eigene Gemeindegebiet hinaus, ist
ebenfalls bedenklich. Auf diese Weise können Kommunen landes- und bundesweit Leistungen, die einem „öffentlichen
Zweck“ dienen, im Rahmen des § 136 NKomVG anbieten. Einmal aufgebaute überörtliche Kapazitäten einer Kommune
können jedoch nicht ohne weiteres wieder zurückgefahren werden. Die Wettbewerbssituation wird so zusätzlich und nachhaltig verschärft. Es besteht die Gefahr, dass sich jedes kommunale Unternehmen zukünftig auch außerhalb der eigenen Kommune z.B. an Vergabeverfahren der öffentlichen Hand beteiligen sowie in der privaten Wirtschaft betätigen kann. Die Folge
wird weiterer Preisdruck und Preisverfall zu Lasten privatwirtschaftlicher Anbieter sein.
Bei einem tatsächlichen Bedarf für eine überörtliche Betätigung und Problemlösung können Kommunen schon heute zusammenarbeiten, indem sie im Rahmen der kommunalen Zusammenarbeit (Niedersächsisches Gesetz über die kommunale
Zusammenarbeit – NKomZG - z.B. Schulzweckverband als Träger einer Schule, Region Hannover usw.) Verbände bilden.
Des Weiteren ist die fast vorbehaltlose Ausweitung wirtschaftlicher Betätigungen von Kommunen auf die Erzeugung oder
Gewinnung von erneuerbaren Energien – insbesondere die Anerkennung dieses Bereichs als Angelegenheit der örtlichen
Gemeinschaft (§ 137 Abs. 7 NKomVG-E) - fragwürdig. Lediglich die Schranke des Leistungsfähigkeitsbezugs soll erhalten
bleiben. Da die übrigen Kriterien des § 136 Abs. 1 Nr. 1 – 3 des Gesetzentwurfs für diese Betätigungen nicht erfüllt sein
müssen, kann sich jede Kommune zukünftig in ihrem eigenen Gebiet unbeschränkt bei der Erzeugung oder Gewinnung von
erneuerbarer Energien engagieren (in anderen Kommunen mit deren Einverständnis). Diese Ausweitung wäre zu weit gefasst.
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Aus den genannten Gründen lehnen die Kammern die geplante Erweiterung wirtschaftlicher Betätigung niedersächsischer
Kommunen entschieden ab. Jede Ausweitung der wirtschaftlichen Betätigung würde sich zu Lasten des Mittelstandes, kleiner
und mittlere Unternehmen sowie der Freien Berufe auswirken und steht damit im Widerspruch zur Zielsetzung in der Koalitionsvereinbarung.
Der Reformansatz
Stattdessen setzten sich die Unterzeichner für folgende Positionen ein:
Marktanalyse unter Kammerbeteiligung
Vor der Entscheidung über eine wirtschaftliche Betätigung haben die Gemeinden eine Marktanalyse über die Chancen und
Risiken des beabsichtigten wirtschaftlichen Engagements und über die Auswirkungen auf das Handwerk und die mittelständische Wirtschaft zu erstellen. Den örtlichen Selbstverwaltungsorganisationen der Freien Berufe, von Handwerk, Industrie,
Handel und Dienstleistungen sowie den für die Beschäftigten der jeweiligen Branche handelnden Gewerkschaften ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Marktanalysen zu geben.
Die Pflicht zur Durchführung einer Marktanalyse war bereits im Rahmen der Gesetzesänderung 2005 und 2010 eine Hauptforderung der Kammern. Um eine unabhängige Beurteilung zu gewährleisten, bedarf es zudem der Einbindung der Kammern
in das Verfahren. Ähnliche Verfahren existieren bereits in mehreren Bundesländern (§ 121 Abs. 6 GO Hessen, § 107 Abs. 5
GO NRW, § 71 Abs. 2 Nr. 4 ThürKO).
Erhaltung eines subjektiven Rechtsschutzes
Ein effektiver Rechtsschutz für betroffene private Unternehmen bei Verstößen gegen die Regeln zur wirtschaftlichen Betätigung muss gewährleistet bleiben. Die Möglichkeit, Verstöße ausschließlich über die Kommunalaufsicht korrigieren zu lassen, wäre absolut unzureichend. Ein Anspruch zugunsten Privater auf Einschreiten der Rechtsaufsicht besteht jedoch nicht
und die bisherige Handhabung der Aufsichtsbehörden ist nicht geeignet, Verstöße gegen die bestehenden gesetzlichen
Schranken zu unterbinden. Um einen effektiven Schutz betroffener Unternehmen gegen rechtswidrige Betätigungen der
Gemeinden zu gewährleisten, muss die Regelung in § 136 Abs. 1 S. 3 NKomVG zwingend erhalten bleiben.
Beschränkung der ausgenommenen Sektorenbereiche und Einrichtungen
Der Ausnahmekatalog des § 136 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 NKomVG muss enggefasst bleiben. Durch eine Einbeziehung weiterer
Sektoren würden zahlreiche private Anbieter von der Konkurrenz der öffentlichen Hand betroffen sein.
Vielmehr sollte der bestehende Ausnahmekatalog kritisch überprüft werden. So ist die pauschale Ausnahme von Einrichtungen des Unterrichts-, Erziehungs- und Bildungswesens, des Sports und der Erholung, des Gesundheits- und Sozialwesens,
des Umweltschutzes sowie solche ähnlicher Art gemäß § 136 Abs. 3 Nr. 2 NKomVG nicht nachvollziehbar. Sie ermöglicht
Kommunen eine Betätigung in Bereichen, in denen es durchaus private Anbieter gibt oder geben könnte (z. B. Betrieb von
Saunalandschaften). Eine Streichung würde diese Einrichtungen der Prüfpflicht gemäß § 136 NKomVG unterwerfen und wäre
aus unserer Sicht vertretbar.
Darüber hinaus schlagen wir noch folgende Änderungen vor:
- In § 136 Abs. 1 Nr. 1 NKomVG sollte der Begriff „rechtfertigt“ durch das Wort „erfordert“ ersetzt werden.
- In § 136 Abs. 1 NKomVG ist im Zusammenhang mit Erweiterungen kommunaler Unternehmen der Begriff „wesentlich“ zu
streichen.
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Fazit
Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand stellt einen ordnungspolitisch problematischen Eingriff in den freien
Markt zulasten der privaten Anbieter dar. Zur Eindämmung von Wettbewerbsverzerrungen muss der Subsidiaritätsgrundsatz
im Kommunalrecht so effektiv wie möglich ausgestaltet werden und zumindest in seiner jetzigen Form erhalten bleiben.
Zudem bedarf es insbesondere der Einführung eines Marktanalyseverfahrens unter Beteiligung der betroffenen Berufsorganisationen sowie der Beibehaltung eines wirksamen Rechtsschutzes bei Verstößen gegen die gesetzlichen Bestimmungen.
Februar 2016

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