Die Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung gemäß

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RZ - Österreichische Richterzeitung
RZ 2015, 174
Heft 9 v. 15.09.2015
Wissenschaft
Die Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung gemäß § 205a StGB
Johannes Oberlaber
Kathrin Schmidthuber*)
Auf einen Blick:
Der Einführung des neuen Straftatbestandes der Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung gemäß
§ 205a StGB mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2015 ging eine breite und emotional geführte
Diskussion voraus. Der vorliegende Beitrag will jedoch nicht die Sinnhaftigkeit der Einführung
diskutieren, sondern den Tatbestand nach strafrechtlichen Kriterien aufbereiten. Dem
Rechtsanwender sollen damit Anhaltspunkte für den Umgang mit der neuen Strafbestimmung
geboten werden.
1. Die Diskussion um einen neuen Sexualstraftatbestand
Kaum ein anderer Tatbestand des mit Beginn des Jahres 2016 in Kraft tretenden
Strafrechtsänderungsgesetzes (StRÄG) 2015 hat eine derart breite Diskussion ausgelöst wie die "Verletzung
der sexuellen Selbstbestimmung" gem § 205a StGB.1) Einerseits sind breite, auch öffentlich ausgetragene
Diskussionen zwar unter dem Gesichtspunkt zu begrüßen, dass damit in Frage gestellt wird, ob das
Strafrecht überhaupt das richtige Instrument zur Reaktion auf menschliche Verhaltensweisen ist. Denn nur
wenn es keine andere Möglichkeit gibt, auf sozial inadäquates Verhalten gesetzlich zu reagieren, darf das
Strafrecht herangezogen werden. Es ist die ultima ratio der Gesetzgebung. Andererseits besteht bei allzu
trivial ausgetragenen Diskussionen die Gefahr, dass sachfremde oder populistische Argumente einfließen
oder diese am Ende sogar den Ausschlag für die Einführung einer Strafbestimmung geben.
Der sensible Bereich des Sexualstrafrechts ist hierfür besonders anfällig. Gerade hier begegnen sich in der
Diskussion oft zwei völlig konträre Interessensgruppen. Die Befürworter einer neuen Strafbestimmung,
die potenziellen Opfern durch ihr Lobbying einen Dienst erweisen wollen, fordern neben der Einführung von
Straftatbeständen oft auch eine besonders rigorose Verfolgungs- und Vollstreckungspraxis und schießen auf
diese Art über das löblich angestrebte Ziel hinaus. So hat sich das Sexualstrafrecht in den letzten Jahren
wohl zu jenem Bereich des Strafrechts entwickelt, der die meisten Ausnahmen von seit Jahrzehnten aus
guten Gründen anerkannten Grundsätzen im Bereich des Strafverfahrens und des Strafvollzugs vorsieht.2)
Massives Lobbying alleine darf jedoch nie ein Grund für die Schaffung eines Straftatbestandes sein.3) Die
Gegner der Einführung neuer Straftatbestände argumentieren mit mangelnder Notwendigkeit. Sie
verfehlen die inhaltliche Konfrontation der Gegenseite aber oft durch polemisch, ja sogar verharmlosend
vorgebrachte Argumente. Probleme bei der Beweisbarkeit etwa können nie ein Grund sein, ein
sozialschädliches und auf anderem Wege nicht bekämpfbares Verhalten nicht unter Strafe zu stellen. Auch
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das Argument, dass mit der neuen Bestimmung Verleumdungen Tür und Tor geöffnet werden, ist
zurückzuweisen. Unter Bedachtnahme auf andere, bereits bestehende Sexualdelikte wird diese Gefahr
keineswegs erhöht.
Doch nicht nur die breite öffentliche Diskussion, sondern ebenso die fachliche war im Entstehungsprozess
des StRÄG 2015 von Meinungsstreiten geprägt. Es konnte nicht einmal Einigkeit darüber erzielt werden, ob
eine europarechtliche Verpflichtung zur Erlassung einer derartigen Strafbestimmung besteht, oder ob dieser
schon durch die bestehende Rechtslage entsprochen wurde.4)
Der vorliegende Beitrag soll jedoch nicht den Fragen nach der Sinnhaftigkeit der Norm oder der
Verpflichtung zu ihrer Einführung nachgehen, sondern sie primär dogmatisch aufbereiten und darauf
aufbauend ihre praktische Anwendbarkeit prognostizieren.
2. Dogmatische Ausgestaltung
2.1 Wortlaut des Tatbestands
Wie immer man kriminalpolitisch zum neuen Straftatbestand stehen mag, eröffnen sich dem Juristen bei der
Lektüre altbekannte, aber auch gänzlich neue dogmatische Probleme.
Gem § 205a Abs 1 ist strafbar, wer mit einer Person gegen deren Willen (1. Fall), unter Ausnützung einer
Zwangslage (2. Fall) oder nach vorangegangener5) Einschüchterung (3. Fall) den Beischlaf oder eine dem
Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung vornimmt, wenn die Tat nicht nach einer anderen
Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist.
Gem Abs 2 ist ebenso zu bestrafen, wer eine Person auf die in Abs 1 beschriebene Weise zur Vornahme
oder Duldung des Beischlafs oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung mit
einer anderen Person oder, um sich oder einen Dritten geschlechtlich zu erregen oder zu befriedigen, dazu
veranlasst, eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung unfreiwillig an sich selbst
vorzunehmen.
2.2 Vornahme gegen den Willen des Opfers (Abs 1 erster Fall)
Dass Verhaltensweisen strafbar sind, wenn das Gegenüber mittels vorangegangener Einschüchterung
beeinflusst (vgl §§ 104a, 216, 278a) oder wenn eine Zwangslage ausgenützt wird (vgl §§ 104a, 154, 155,
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207b), ist nicht neu. Strafbar ist nach § 205a Abs 1 aber auch, wer mit einer Person schlicht gegen deren
Willen den Beischlaf oder eine dem Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung vornimmt.
War im ME des StRÄG 2015 im ersten Fall des Abs 1 noch von der Tatbegehung "ohne Einverständnis" die
Rede, ist nunmehr eben ein Vorgehen "gegen de[n] Willen" des anderen vorausgesetzt.6) Kritisiert wurde an
der ursprünglichen Formulierung etwa, dass, wenn vom fehlenden Einverständnis ausgegangen würde, vor
jeder einzelnen Handlung ein Einverständnis einzuholen sei, um sich nicht in den Bereich des Strafbaren zu
bewegen.7) Die Tatmodalitäten der Einschüchterung oder des Ausnützens einer Zwangslage wirken
damit gegenüber der bloßen Vornahme gegen den Willen zwar straferschwerend,8) sind tatbestandlich
jedoch bloß besondere Begehungsvarianten.
So intensiv die Diskussion über die Unterschiede zwischen diesen Formulierungen auch war, so ähnlich ist
doch ihre Konzeption. Der Gesetzgeber pönalisiert eine unbestritten sozialadäquate Handlung und macht nun - den gegenteiligen Willen des Opfers zum einzigen Abgrenzungsmerkmal zwischen Strafbarkeit und
Straflosigkeit, ohne irgendeine weitere Tathandlung (zB eine Nötigung) oder ein besonderes Schutzbedürfnis
(zB die Unmündigkeit oder Minderjährigkeit des Opfers) vorauszusetzen. Diese eigenwillige Konstruktion
findet sich sonst soweit ersichtlich nicht im Gesetz, zumal der Wille im Fall des § 205a zudem meist viel
undeutlicher nach außen tritt als bei anderen Normen, die sich zur Abgrenzung zwischen Strafbarkeit und
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Straflosigkeit bloß des gegenteiligen Willens des Opfers bedienen, wie etwa die §§ 110, 136. Dies wird umso
deutlicher, wenn man sich vor Augen hält, dass der Täter des § 205a die Tat "mit" und nicht "an" seinem
Opfer vornimmt.
Bei den meisten Delikten, die sich des gegenteiligen Willens des Opfers zur Abgrenzung zwischen
Strafbarkeit und Straflosigkeit bedienen, wird dieses Element aber im Tatbestand selbst nicht erwähnt, weil
die Tathandlungen dieser Delikte durch das Einverständnis des Opfers nach wörtlicher Interpretation
gegenstandslos werden. Beispielsweise kann niemand (geschlechtlich) genötigt werden, der die
abverlangten Handlungen von vornherein aus freien Stücken setzen will.9) Im Fall des § 205a wird dieses
Prinzip umgekehrt. Die Tathandlung der Norm, eine an sich sozialadäquate Handlung, wird zunächst um
das ihr eigentlich logisch zugehörige Element des korrespondierenden Willens ergänzt und dann im
Einzelfall pönalisiert, wenn gegen den Willen des Opfers vorgegangen wird. § 205a kennt also keine
eigentliche Tathandlung im Sinne eines an sich verpönten Verhaltens, verwendet aber ausschließlich
das Element des gegenteiligen Willens, um strafloses von strafbarem Verhalten zu unterscheiden und
macht es damit zum entscheidenden Tatbestandselement.
Die Bedeutung dessen wird noch deutlicher, wenn man sich die Thematik konkludenter Willenserklärungen
vor Augen hält. Unbestritten kann ein tatbestandsausschließendes Einverständnis10) wie auch eine
rechtfertigende Einwilligung konkludent erteilt und konkludent widerrufen werden. Dasselbe gilt auch für
den in § 205a normierten gegenteiligen Willen.11) Wie das Einverständnis bzw die Einwilligung muss auch
der gegenteilige Wille so äußerlich zum Ausdruck gekommen sein, dass er für den Täter erkennbar wird.
Eine bloße innerliche Ablehnung genügt nicht.12) Für das Strafverfahren bedeutet dies, dass die
Strafverfolgungsbehörden jedenfalls nachzuweisen haben, wie der gegenteilige Wille ex ante erkennbar zum
Ausdruck gekommen ist und warum der Täter daraus einen gegenteiligen Willen ableiten konnte. Das
Weinen des Opfers alleine ist dafür allenfalls ein Indiz.13) Liegen daneben andere Verhaltensweisen oder
gar ausdrückliche Äußerungen des Opfers vor, aus denen der Täter unmissverständlich auf eine
Zustimmung zum Beischlaf oder der beischlafähnlichen Handlung schließen kann, stellt sich die Situation
jedoch anders dar.
Darüber hinaus muss der gegenteilige Wille nicht bloß erkennbar, sondern tatsächlich vom Täter erkannt
worden
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sein. Der Täter muss es also iSd § 5 Abs 1 zweiter Halbsatz zumindest ernsthaft für möglich halten und sich
damit abfinden, dass er gegen den Willen des Opfers handelt. Zieht er - etwa aus dem beginnenden Weinen
des Opfers - den Schluss, dass ein gegenteiliger Wille vorliegt, würde er sich mit der folgenden Handlung in
den Bereich des Strafbaren bewegen. Doch auch in diesem Moment kann noch ein (ausdrückliches oder
konkludentes) Einverständnis des Opfers erfolgen und damit die folgenden Handlungen so lange aus dem
Bereich des Strafbaren ausnehmen, bis der gegenteilige Wille erneut ernstlich für möglich gehalten wird.
Die besondere Fokussierung auf das Element des gegenteiligen Willens birgt Gefahren, die in Härtefällen
zu unvertretbaren Lösungen führen können. Auch wenn der bloße Wortlaut und der Normzweck die
Befürchtung, der Tatbestand könne über das Ziel hinausschießen, nicht nahelegt, sind derartige Fälle
denkbar: Kommt es etwa in einer Beziehung zwischen gerade strafmündigen Jugendlichen zu
beischlafsähnlichen Handlungen, weil sich die Beteiligten nicht auszusprechen trauen, dass sie mit der
Situation (noch) überfordert sind, obwohl sie erkennen, dass es dem anderen ähnlich geht, so wären beide
Beteiligte strafbar. Beide wären sowohl Täter als auch Opfer in Personalunion, weil sie mit dolus eventualis
gegen den Willen des anderen handeln.
2.3 Das Ausnützen einer Zwangslage (Abs 1 zweiter Fall)
In seiner zweiten Tatbestandsalternative pönalisiert § 205a Abs 1 die Vornahme des Beischlafs oder
beischlafsähnlicher Handlungen unter Ausnützung einer Zwangslage. Die Auslegung des Begriffs der
Zwangslage sollte sich dabei an jener der §§ 104a, 154 und 155 zu orientieren haben. Dennoch wollen
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die Gesetzesmaterialien hier primär den Begriff der Zwangslage des § 207b Abs 2 angewendet wissen,14)
der jedoch auf Jugendliche abzielt und insofern weiter ist.15) Eine Zwangslage liegt nach hM vor, wenn
widrige Umstände zusammentreffen, durch die das Opfer sich nach seinen persönlichen Verhältnissen
genötigt sieht, einen Beischlaf oder beischlafsähnliche Handlungen vorzunehmen oder an sich vornehmen
zu lassen, mit denen es sich ohne diese Umstände nie einverstanden erklärt hätte, wie insbesondere eine
besonders schwere wirtschaftliche Notlage, Obdachlosigkeit, Suchtkrankheit usw. Eine Zwangslage nützt
dabei aus, wer die Notsituation des Opfers und die Tatsache, dass es die Handlung ohne Zwangslage nicht
gesetzt hätte, bei der Tatausführung zumindest bedingt vorsätzlich erkennt.16)
Aus der oben aufgezeigten Eigenart des Delikts, keine eigenständig sozialwidrige Tathandlung vorzusehen,
ergibt sich daher die Konsequenz, dass die Inanspruchnahme legaler Prostitution strafbar werden kann.
Erkennt der Kunde, dass der/die Prostituierte seine/ihre Erwerbstätigkeit nur deshalb ausführt, weil ihm/ihr
keine andere offensteht, ist § 205a Abs 1 zweiter Fall erfüllt. Nötig ist dabei nicht einmal, dass der Täter
erkennt, dass dem Opfer die gesamte Bestreitung des Lebensunterhalts auf anderem Weg unmöglich ist.
Eine Zwangslage begründet nämlich auch schon eine bloß augenblickliche Geldverlegenheit ohne
Gefährdung des Lebensunterhaltes.17) Anders ausgedrückt, unterbindet der Gesetzgeber damit die
Ausübung von an sich legaler Prostitution im Fall einer - etwa finanziellen - Zwangslage. Ob eine
Einschränkung in dieser Form geplant war, lässt sich aus den Gesetzesmaterialien nicht ableiten.
2.4 Die vorangegangene Einschüchterung (Abs 1 dritter Fall)
Entscheidend für die Anwendbarkeit der Norm wird ihr Verhältnis zu den §§ 201 f sein, die sich unter
anderem - hier jedoch entscheidend - durch ihre Tatmittel von § 205a unterscheiden. Die Vergewaltigung
gem § 201 setzt Gewalt, Entziehung der persönlichen Freiheit oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für
Leib oder Leben iSd § 89 voraus, die geschlechtliche Nötigung gem § 202 Gewalt oder gefährliche
Drohung iSv § 74 Abs 1 Z 5. § 205a verlangt demgegenüber in seiner dritten Tatalternative die
"vorangegangene Einschüchterung". Im Verhältnis mit der Vergewaltigung und der Gewaltvariante des § 202
wird wenig Raum für Abgrenzungen bleiben. Zu intensiv sind die Tatmittel.18) Die geschlechtliche Nötigung,
zu der § 205a gem Abs 1 aE ausdrücklich subsidiär ist, wird jedoch in ihrer Drohungsvariante interessante
Abgrenzungsprobleme aufwerfen.
Die gefährliche Drohung ist in § 74 Abs 1 Z 5 idF StRÄG 2015 legaldefiniert als Drohung mit einer
Verletzung an Körper, Freiheit, Ehre, Vermögen oder des höchstpersönlichen Lebensbereiches durch
Zugänglichmachen, Bekanntgeben oder Veröffentlichen von Tatsachen oder Bildaufnahmen, die geeignet
sind, dem Bedrohten mit Rücksicht auf die Verhältnisse und seine persönliche Beschaffenheit oder die
Wichtigkeit des angedrohten Übels begründete Besorgnisse einzuflößen, ohne Unterschied, ob das
angedrohte Übel gegen den Bedrohten selbst, gegen dessen Angehörige oder gegen andere unter seinen
Schutz gestellte oder ihm persönlich nahestehende Personen gerichtet ist.
Eine Drohung muss jedoch nicht ausdrücklich ausgesprochen werden. Sie kann auch konkludent geäußert
werden, wobei die Rsp den Drohungsbegriff richtigerweise sehr großzügig auslegt.19) Dabei ist insbesondere
an Aufforderungen, Bitten,20) Ratschläge, Andeutungen oder Anspielungen zu denken.21) Es kommt
daher bei der Auslegung einer Drohung nicht bloß auf den Wortlaut, sondern auch auf den "zwischen den
Zeilen"22) zu ermittelnden Sinn an. Die Drohungswirkung muss auch nicht für jedermann eindeutig sein. Es
genügt, dass Täter und Opfer wissen, was gemeint ist. Schon die mehrdeutige Ankündigung, das Opfer
werde "Probleme bekommen" oder sogar schon bloßes Nicken kann genügen, um gefährlich zu drohen.23)
Gesten, wie das auch nur angedeutete Ausholen zum Schlag mit der Hand, das Einnehmen einer
drohenden Körperhaltung oä wären damit unproblematisch unter die gefährliche Drohung gem § 74 Abs 1
Z 5 zu subsumieren.
Auch die begleitenden Verhaltensweisen oder frühere Vorfälle zwischen Drohendem und Bedrohtem
können sich auf die Auslegung einer Äußerung oder Verhaltensweise auswirken.24) Wer etwa ein Messer
unter das Kopfpolster legt, um dem Opfer dadurch eine Gefahr für Leib oder Leben zu suggerieren, wäre
schon bei jeder erneuten - auch bloß - beischlafsähnlichen Handlung, die unter dem drohenden Eindruck
geschieht, Täter des § 20225) und dies sogar dann, wenn er die Waffe ohne
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Wissen des Opfers wieder entfernt, das Opfer aber glauben lässt, das Messer befinde sich noch unter dem
Polster. Für eine gefährliche Drohung ist nämlich nur die Vorgabe nötig, Einfluss auf den Übelseintritt zu
besitzen. Die tatsächliche Möglichkeit, das Übel zu realisieren, wird nicht vorausgesetzt.26) Die Drohung
verdrängt auch eine allenfalls mitverwirklichte Täuschung.27)
Unter einer Ankündigung eines Übels ist weiters nicht zwingend zu verstehen, dass das Nötigungsmittel
einer bereits geäußerten Forderung Nachdruck verleihen muss. Tatbestandsmäßig handelt ebenso, wer das
Opfer zunächst quasi "mürbe macht"28), um erst später das eigentliche Ziel der Nötigung bekannt zu
machen.29) Eine gefährliche Drohung ist damit nicht nur dann erfüllt, wenn der "aktuelle[] Einsatz"30) des
Tatmittels die gesamte Tathandlung zum Ausdruck bringt. Steht das Opfer etwa in einer Gewaltbeziehung
unter der Gefahr der Ausübung weiterer Gewalt und verhält es sich deshalb passiv, während der Täter den
Beischlaf vollzieht, so ist § 202 unproblematisch anwendbar und der Täter strafbar, wenn er die Tatsache,
dass das Opfer den Beischlaf aus diesem Grund zulässt, erkennt und ausnützt, also dies iSd § 5 Abs 1
zweiter Halbsatz ernstlich für möglich hält und sich damit abfindet.
Aber auch dann, wenn der Eindruck vermittelt wird, dass ein Widersetzen gegen Forderungen mit schweren
Konsequenzen verbunden ist und sich das Opfer deshalb erst gar nicht wehrt, weil es die Gegenwehr
für aussichtslos hält, wird in aller Regel zumindest eine gefährliche Drohung vorliegen31) und damit eine
geschlechtliche Nötigung gem § 202 iVm § 74 Abs 1 Z 5 verwirklicht sein.
In Bezug auf die bedrohten Rechtsgüter ist es nicht erforderlich, dass sich die gefährliche Drohung bzgl
Leib und Leben ausdrücklich auf eine Körperverletzung oder gar den Tod richtet. Die Androhung einer
bloßen Misshandlung, etwa einer Ohrfeige, kann konkludent ebenso als Drohung mit einer Körperverletzung
zu verstehen sein.32) Ebenso würde es für die Verwirklichung einer geschlechtlichen Nötigung gem § 202
iVm § 74 Abs 1 Z 5 ausreichen, wenn ein Ehegatte dem anderen bloß eine Kürzung des Haushaltsgelds33)
oder eine Diffamierung bei Freunden oder den Schwiegereltern in Aussicht stellt,34) wenn er sich nicht zum
Beischlaf oder zu beischlafsähnlichen Handlungen bereit erklärt.
Nun spricht § 205a aber auch von der Vornahme des Beischlafs oder einer dem Beischlaf
gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung nach vorangegangener Einschüchterung. Es stellt sich
also die Frage der Abgrenzung zwischen der eben erläuterten gefährlichen Drohung gem § 202 iVm § 74
Abs 1 Z 5 und dem Tatbestandselement der Einschüchterung, das sich auch in den §§ 104a, 216 oder 278a
findet. Eine gewisse Ähnlichkeit attestiert diesen Elementen sogar der Gesetzgeber.35)
Die Willensbildung des Opfers wird bei der Einschüchterung durch das Auslösen eines Angstzustands
beeinträchtigt. Nach der ganz überwiegenden Ansicht ist das Vorliegen einer gefährlichen Drohung nicht
vorausgesetzt, um eine Einschüchterung zu verwirklichen.36) Uneinheitlich äußern sich
Bertel/Schwaighofer.37) Da es sich somit bzgl der Intensität um ein "minus" gegenüber der gefährlichen
Drohung handelt, wird
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Einschüchterung meist bei einer Vielzahl wenig gravierender Maßnahmen, die ihrerseits jeweils nicht die
Grenze zur gefährlichen Drohung überschreiten, erfüllt sein.38) Die bloße "Schaffung einer Atmosphäre der
Angst und des Zwangs" reicht aber wiederum nicht aus, um Einschüchterung hervorzurufen.39)
Auch wenn die Einschüchterung aus anderen Bestimmungen bekannt ist, wurde sie vom Gesetzgeber
bisher nicht an derart prominenter Stelle verwendet,40) wenngleich in § 104a Abs 241) ein ähnlich
enges Konkurrenzverhältnis mit der gefährlichen Drohung besteht. Aufgrund des zu Recht sehr weiten
Begriffs der gefährlichen Drohung bleibt abzuwarten, in wie vielen Fällen anstatt § 202 auf die
Einschüchterungsalternative des § 205a zurückgegriffen wird.42)
2.5 Das Verhältnis von § 205a zu § 108
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Die strafbare Täuschung gem § 108 stellt seit jeher einen der umstrittensten Straftatbestände des StGB
dar. Die Diskussionen um den Anwendungsbereich der Norm führten immer wieder zur Forderung, sie
ersatzlos zu streichen.43) Ein insb von der Judikatur angenommener Anwendungsfall der Bestimmung ist die
Schädigung des Rechts auf sexuelle Dispositionsfreiheit, nachdem die Zustimmung zur Vornahme einer
geschlechtlichen Handlung durch Täuschung erlangt wurde,44) so etwa wenn der Täter vorgibt, dem Opfer
einen Vertrag als Fotomodell verschaffen zu können, wenn es bereit wäre, mit ihm geschlechtlich zu
verkehren, oder er als Gynäkologe die Notwendigkeit der Besichtigung des nackten Körpers bzw einer
Untersuchung vortäuscht.45) Die Gesetzesmaterialien zum StRÄG 2015 wollen diesen
Anwendungsbereich beibehalten.46) Schlüssig ist das jedoch nicht:
Noch eindeutiger als bei der rechtfertigenden Einwilligung, die stets frei von Willensmängeln sein muss,
spricht der Tatbestand des § 205a von Handlungen gegen den Willen des Opfers. Der Täter handelt aber
gerade gegen den Willen des Opfers, wenn eine korrespondierende Erklärung listig erlangt, also der Wille
des Opfers durch Täuschung nicht frei gebildet werden kann und das Opfer seine Ablehnung deshalb nicht
zum Ausdruck bringt.47) Der Gesetzgeber will das Tatbestandselement "gegen den Willen" einerseits für
Fälle der Willensbeugung, bei denen das Opfer unter anderen Eindrücken steht, weit auslegen, aber
unterstellt andererseits ohne Begründung, dass bei durch Täuschung gebeugtem Willen der Täter nicht
"gegen den Willen" des Opfers handelt. Diese Unterscheidung ist nicht gerechtfertigt. Vielmehr sind die
beschriebenen Fälle unproblematisch unter § 205a zu subsumieren.
Die Vornahme des Beischlafs bzw einer beischlafsähnlichen Handlung nach durch Täuschung erlangter
Zustimmung steht mit der bloßen Schädigung an Rechten daher nunmehr richtigerweise wie
Vermögensschädigungen im Fall des § 146 in einem Exklusivitätsverhältnis, was die Forderungen
nach der Streichung von § 108 mangels tatsächlichen Anwendungsbereichs noch angebrachter erscheinen
lässt. Einzig, wenn die geschlechtliche Handlung nicht die Intensität einer beischlafsähnlichen Handlung
erreicht, sondern es bei einer bloßen geschlechtlichen Handlung bleibt, ist weiterhin von § 108 auszugehen.
3. Fazit
Die Alternative der Ausnützung einer Zwangslage geht relativ weit. Von § 205a Abs 1 zweiter Fall werden
auch Fälle erfasst, in denen legale Prostitution in Anspruch genommen wird, sofern sich der/die Prostituierte
- etwa in einer finanziellen - Notlage befindet und der Täter dies erkennt.
Die Variante der vorangegangenen Einschüchterung ist wie die beiden anderen Alternativen ausdrücklich
subsidiär zu § 202. Insbesondere, weil die gefährliche Drohung gem § 74 Abs 1 Z 5, die zur Verwirklichung
von § 202 ausreicht, von der Rsp richtigerweise sehr weit interpretiert wird, stellt sich daher die Frage,
welcher Platz für die Alternative der Einschüchterung bei § 205a bleibt. Es ist die Prognose zu wagen, dass
in aller Regel auf § 202 zurückgegriffen werden wird. Zumindest ist dies jedoch zu hoffen, weil ansonsten
eine Verwässerung und Relativierung des gefestigten Drohungsbegriffs zu befürchten wäre. Wer ein Opfer
vorsätzlich in eine Angstsituation bringt und diesen Zustand der Einschüchterung ausnützt, ist demnach gem
§ 202 zu bestrafen und nicht (bloß) gem § 205a.
Der Auffangtatbestand des Beischlafs bzw der beischlafsähnlichen Handlung gegen den Willen des
Opfers stellt eine eigenwillige Konstruktion dar. Ein sozialadäquates Verhalten wird strafbar, wenn es gegen
den Willen der Person gesetzt wird, "mit" der die Handlung vorgenommen wird. Der Tatbestand ist daher
äußerst offen formuliert. Die aus diesem Grund notwendige Einschränkung der Strafbarkeit ermöglichen die
allgemeinen Grundsätze konkludenter Willenserklärungen und der nötige Vorsatz auf den fehlenden Willen.
Mit der Umsetzung von § 205a kommt der Gesetzgeber einer vehement geäußerten Forderung von Teilen
der Gesellschaft nach. Er betont jedoch richtigerweise in den ErläutRV den bereits jetzt weitreichenden
Katalog an Sexualstraftaten und grenzt § 205a von diesen ab, indem er ausgewählte Fälle aufzeigt, die
künftig unter die neue Bestimmung zu subsumieren sein werden, wie zB das so genannte "Freezing".
Kritisch gesehen werden muss jedoch die Abgrenzung zur Täuschung nach § 108, weil auch die bisher dort
erfassten Taten mit Sexualbezug künftig dogmatisch korrekt über § 205a gelöst werden sollten.
Johannes Oberlaber, Kathrin Schmidthuber: Die Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung gemäß § 205a
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*) Mag. Dr. Johannes Oberlaber, MMag.a Kathrin Schmidthuber, Institut für Strafrechtswissenschaften an der Johannes Kepler
Universität Linz.
1) Alle §§ ohne nähere Bezeichnung sind solche des StGB idF StRÄG 2015.
2) Umstritten sind etwa § 52a (vgl dazu etwa Birklbauer/Oberlaber in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer (Hg), Salzburger
Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 52a [in Druck]), § 156c Abs 1a StVG oder § 32 Abs 1a Z 4 StPO, aber auch der mit dem
StRÄG 2015 eingeführte § 198 Abs 3 zweiter Satz StPO.
3) Frauenministerin Heinisch-Hosek habe bzgl der Neueinführung des § 218 "29 Stellungnahmen gezählt, die sich für die
ursprüngliche Formulierung im Begutachtungsentwurf aussprachen, und 13, die für eine Präzisierung eintraten. 23 seien gegen
die Bestimmung gewesen, somit sei das Verdikt insgesamt 'eindeutig pro' ausgefallen, so Heinisch-Hosek":
<orf.at/stories/2281252/2281253> (24.6.2015).
4) Vgl etwa einerseits ErläutME StRÄG 2015 98/ME XXV. GP 24 und andererseits SN Ulrich StRÄG 2015 41/SN-98/ME XXV.
GP 4. Zusammenfassend ErläutRV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP 33 f.
5) Die letzten Änderungen im Gesetzestext ergaben sich hier erst durch den JA: Vgl JAB StRÄG 2015, 728 BlgNR XXV. GP 13.
6) Vgl einerseits noch ME StRÄG 2015 98/ME XXV. GP 20 und andererseits schließlich RV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP
13.
7) So etwa Schmoller, Vortrag im Rahmen des Österreichischen Juristentages, 7.5.2015 (Wien; die Publikation steht derzeit
noch aus).
8) OGH 13 Os 62/10g = RIS-Justiz RS0126145 = Jus-Extra OGH-St 4461 = SSt 2010/48.
9) OGH 9 Os 94/74 = RIS-Justiz RS0093766; Kienapfel/Schroll, Strafrecht Besonderer Teil I3 (2012) Vorbem §§ 99 ff Rz 4;
Hinterhofer/Rosbaud, Strafrecht Besonderer Teil II5 (2012) § 201 Rz 16. Nötigen bedeutet Veranlassen: Vgl etwa Hruschka,
Die Nötigung im System des Strafrechts, JZ 1995, 737 (738); zum Begriff der Nötigung auch Velten, Stalking. Teil II, JSt 2003,
185 (187 f).
10) Fuchs, Strafrecht Allgemeiner Teil I8 (2012) Kap 16 Rz 3; Kienapfel/Höpfel/Kert, Grundriss des Strafrechts Allgemeiner
Teil14 (2012) E 1 Rz 59; eingehend dazu mwN Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht (1998) 59.
11) ErläutRV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP 34.
12) ErläutRV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP 34 mit Verweis auf Schmoller in SbgK § 110 Rz 39. Zur Einwilligung weiters
Triffterer, Österreichisches Strafrecht Allgemeiner Teil2 (1994) Kap 11 Rz 161; Lewisch in Höpfel/Ratz (Hg), Wiener
Kommentar zum Strafgesetzbuch2 Nach § 3 Rz 225 f; Zipf, Die Bedeutung und Behandlung der Einwilligung im Strafrecht, ÖJZ
1977, 379 (381) = StPdG V 26 (32). Nach Fuchs, AT I8 Kap 16 Rz 10; Hinterhofer, Einwilligung 84 und anderen (siehe dazu die
Nachw bei Hinterhofer, aaO) genügt sogar der bloße innere Wille.
13) Zu diesem Beispiel ErläutRV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP 34.
14) ErläutRV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP 36.
15) OGH 11 Os 36/05m = RIS-Justiz RS0120169. Dazu etwa Philipp in WK2 § 207b Rz 12, 16 mwN; Hinterhofer in SbgK §
207b Rz 24, 27 mwN; Schwaighofer, Materielle und formelle Probleme des Sexualstrafrechts, ÖJZ 2003, 528 (530).
16) Vgl ErläutRV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP 36 mit Verweis auf Philipp in WK2 § 207b Rz 12, 16 mwN; Hinterhofer in
SbgK § 207b Rz 24, 27 mwN. Weiters Schwaighofer, ÖJZ 2003, 530: "nötigungsähnlich[]".
17) OGH 12 Os 200/77 = RIS-Justiz RS0016896 = EvBl 1979/19.
18) Plakativ OGH 10 Os 164/78 = RIS-Justiz RS0095375 T1: § 201 ist Willensbrechung, § 202 Willensbeugung.
19) Weitere Nachw zu den folgenden Ausführungen bei Oberlaber, Einschüchterung mittels Rechtsexpertisen (2014) 13 ff.
20) OGH 15 Os 45/93.
21) R. Seiler in SbgK § 105 Rz 41. Zum Vortäuschen einer Gefahrenlage: OGH 13 Os 197/84 = SSt 56/5.
22) Schima, Erpressung und Nötigung (1973) 24.
23) OLG Innsbruck 7 Bs 280/90 = Mayerhofer, StGB6 § 74 Rz 39c; R. Seiler in SbgK § 105 Rz 40; OGH 13 Os 197/84 = SSt
56/5.
24) Etwa OGH 15 Os 45/93; R. Seiler in SbgK § 105 Rz 40; vgl auch Schima, Erpressung 114.
25) SN Birklbauer StRÄG 2015 106/SN-98/ME XXV. GP 7.
26) Statt vieler mwN zu Lit und Rsp Kienapfel/Schroll, BT I3 § 105 Rz 40 ff.
27) Wenngleich strittig ist, ob Exklusivität (OGH 15 Os 43/88 = Jus-Extra OGH-SSt 1988/44/26; 12 Os 53/62 = EvBl 1962/258;
Leukauf/Steininger, Kommentar zum Strafgesetzbuch3 § 144 Rz 21; Zipf in Foregger/Nowakowski (Hg), Wiener Kommentar
zum Strafgesetzbuch1 § 144 Rz 38) oder Scheinkonkurrenz (Oberlaber, Einschüchterung 58 ff; Mitgutsch in Mitgutsch/Wessely
(Hg), Handbuch Strafrecht Besonderer Teil I [2013] § 144 Rz 30) vorliegt. Ausdrückliche Aussagen dazu sind selten.
28) Schima, Erpressung 138: "Damoklesschwert".
29) OGH 11 Os 101/82 = RIS-Justiz RS0093983; vgl Mayerhofer, StGB. Strafgesetzbuch6 (2009) § 105 Rz 10a.
30) Zu eng daher ErläutRV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP 37.
31) Dies zeigt OGH 15 Os 116/08k zu § 278a, wo das Element der Einschüchterung nur herangezogen wurde, weil der
Tatbestand kein Ausweichen auf ein Nötigungselement möglich macht. Anders wäre dies im Verhältnis zwischen § 202 und §
205a.
32) OGH 11 Os 10/04 = RIS-Justiz RS0118696; Kienapfel/Schroll, BT I3 § 105 Rz 40 mwN.
33) OGH 12 Os 90/13x = JBl 2014, 336 (Schmoller): schon der "Taschengeldentzug" genügt. Dazu auch Birklbauer/Oberlaber,
Drohungen mit Verletzungen der Privatsphäre im straffreien Raum?, JSt 2014, 26 ff.
34) Dazu eingehend mit Beispielen Nittel in SbgK § 74 Rz 81 ff.
35) JAB StGB-Nov 1984 326 BlgNR XVI GP 2: Sie "weisen in dieselbe Richtung".
36) OGH 13 Os 11/86 = RIS-Justiz RS0095323 = ÖJZLSK 1986/80; Fabrizy, Strafgesetzbuch. StGB11 (2013) § 216 Rz 4;
Farthofer, Mitwirkung 186; Leukauf/Steininger, StGB3 § 216 Rz 9; List, SbgK § 216 Rz 21; Mitgutsch in Handbuch BT I § 104a
Rz 4; Nimmervoll in SbgK § 104a Rz 53; Philipp in WK2 § 216 Rz 12; Plöchl in WK2 § 278a Rz 22; Triffterer in SbgK § 278a Rz
53.
37) Bertel/Schwaighofer, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil II11 (2015) § 216 Rz 3: Einschüchterung sei zumindest
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Gewalt oder gefährliche Drohung. Tatsächlich lässt das von diesen in Anspruch genommene Urteil (OGH 15 Os 32/12p)
erkennen, dass bei Gewalt oder gefährlicher Drohung jedenfalls Einschüchterung vorliege, diese also nicht notwendig, sondern
bloß hinreichend sind. Wie die hM jedoch dies, Österreichisches Strafrecht Besonderer Teil I12 (2012) § 104a Rz 4;
Schwaighofer in WK2 § 104a Rz 6f.
38) Leukauf/Steininger, StGB3 § 216 Rz 9; Philipp in WK2 § 216 Rz 12: etwa vom Opfer miterlebte Gewalttätigkeiten gegen
Dritte, von denen es auf die mögliche eigene Behandlung rückschließt.
39) So aber Bittmann, Strafverschärfung für Zuhälter, Stb 1984/24, 4; krit Kienapfel/Schmoller, Grundriß Strafrecht Besonderer
Teil III1 (1999) §§ 214-217 Rz 41 und Philipp in WK2 § 216 Rz 12.
40) Vgl aber Leukauf/Steininger, StGB3 § 216 Rz 10: § 4 AntiterrorG und § 3 KoalitionsG werden von § 105 StGB verdrängt.
Vgl auch Philipp in WK2 § 216 Rz 29 zum Verhältnis von § 216 zu § 105 bzw § 144.
41) Seit dem SexualstRÄG 2013, BGBl I 2013/116. Insofern wäre die Erwähnung der gefährlichen Drohung in § 104a Abs 2
verzichtbar.
42) Schon Bittmann, Stb 1984/24, 4 wies auf die schwierige Grenzziehung hin.
43) Etwa Bertel in WK2 (17. Lieferung 2000) § 108 Rz 14; Soyer/Schumann in WK2 § 108 Rz 2 mwN; Birklbauer/Hilf/Tipold,
Strafrecht Besonderer Teil I2 (2012) § 108 Rz 11; Kienapfel/Schroll, BT I3 § 108; Schmoller in SbgK § 108 Rz 41. Nach
Bertel/Schwaighofer, BT I12 § 108 Rz 4 sollte die Bestimmung zumindest in der jetzigen Fassung keinesfalls beibehalten
werden.
44) OGH 13 Os 192/84; 11 Os 36/05m = RIS-Justiz RS0090540 T1; so schon 1 Os 108/49 = SSt 20/94 zu § 197 StG.
45) ErläutRV StGB 1974 30 BlgNR XIII. GP 239; vgl Fabrizy, StGB11 § 108 Rz 5.
46) ErläutRV StRÄG 2015 689 BlgNR XXV. GP 37.
47) Etwa Birklbauer/Hilf/Tipold, BT I2 Vor §§ 99-110 Rz 2; Schwaighofer in WK2 Vor §§ 99-110 Rz 7. Zur Einwilligung bzw zum
tatbestandsausschließenden Einverständnis Fuchs, AT I8 Kap 16 Rz 3, 30; Zipf, ÖJZ 1977, 382 = StPdG V 33; einschränkend
Triffterer, AT2 Kap 11 Rz 165 mwN.
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