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GWR
Gesellschaftsund Wirtschaftsrecht
9/2015
Geschäftsführender Herausgeber:
Dr. Wolfgang Weitnauer, Rechtsanwalt in München
7. Jahrgang · 13. Mai 2015
Seiten 177–198
Herausgegeben von:
Professor Dr. Wulf Goette, Vorsitzender Richter am BGH a. D.
Professor Dr. Mathias Habersack, LMU München
Dr. Hildegard Ziemons, Rechtsanwältin beim BGH, Ettlingen
Handels- und Gesellschaftsrecht · Kapitalmarktrecht · Finanzierung
Praxisprobleme der fristlosen Kündigung beim Arbeitszeitbetrug
RA, FAArbR Thomas Pauken, vangard Arbeitsrecht, Düsseldorf
Die Erfassung der Arbeitszeit ist in den meisten Unternehmen und Betrieben inzwischen Standard. Ebenso Standard
ist – leider – mittlerweile die Thematik der fehlerhaften
Erfassung der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer, sodass
sich das Problem des Arbeitszeitbetruges zu einem arbeitsrechtlichen Dauerbrenner der betrieblichen Praxis entwickelt hat. Meist wird dieses Problem im Kontext eines
Kündigungsschutzprozesses anlässlich einer fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber erörtert. Dabei sind einige
grundlegende Aspekte zu beachten, um das Thema in der
täglichen Praxis in den Griff zu bekommen.
geber verpflichtet, ihre Arbeitszeit ordnungsgemäß zu
erfassen, sofern eine solche Dokumentation verlangt
wird, § 241 II BGB.
I. Erscheinungsformen
• Angabe eines früheren Arbeitszeitbeginns oder eines
späteren Arbeitszeitendes
Arbeitgebern ist deshalb dringend zu raten, ihre diesbezüglichen Anforderungen und Anweisungen möglichst
klar und für alle Arbeitnehmer verständlich zu fassen
und zu kommunizieren. Es muss klar sein, welche Zeiten wie genau und wo und ggf. auch wann zu erfassen
sind, um Missverständnisse und Interpretationsspielräume zu vermeiden. Dies bedeutet auch, dass Arbeitnehmer über etwaige Änderungen der Zeiterfassungspraxis
genau und rechtzeitig zu informieren sind, z. B. bei
Umstellung von elektronischer auf manuelle Erfassung
und insbesondere auch bei erstmaliger Einführung einer
Arbeitszeiterfassung.
• Nichterfassung der Pausenzeiten durch Unterlassen
von „Ausstempeln“ etc.
Praxistipp:
Zu den vielfältigen Erscheinungsformen des Arbeitszeitbetruges gehören insbesondere:
• Nachträgliches „Korrigieren“ der Aufzeichnung, sei
es handschriftlich oder durch Eingriff in die elektronische Zeiterfassung
• Hinzuaddieren von Arbeitszeit, z. B. durch nachträgliche Manipulation des Arbeitszeitkontos
• Nichtberücksichtigung privater Tätigkeiten während
der Arbeitszeit
Intention des Arbeitnehmers ist es dabei zumeist zu
suggerieren, er habe das geschuldete Mindestarbeitspensum erreicht oder er habe gar mehr als gefordert gearbeitet.
II. Arbeitszeitbetrug als Kündigungsgrund „an
sich“
1. Pflicht zur ordnungsgemäßen Erfassung der
Arbeitszeit
Arbeitnehmer sind schon aus der nebenvertraglichen
Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber ihrem Arbeit-
Darüber hinaus kann sich eine solche Pflicht auch aus
gesonderter vertraglicher Vereinbarung, Betriebsvereinbarung, Tarifvertrag oder Anweisung des Arbeitgebers
ergeben. Im letzteren Fall fällt immer wieder auf, dass
viele Arbeitgeber unklare diesbezügliche Anweisungen
an ihre Mitarbeiter geben und sich dann auf eine Verlegenheitsargumentation („das musste ihm doch klar
sein!“) zurückziehen.
Arbeitgeber sollten entsprechende Anweisungen schriftlich erteilen und sich den Empfang dieser Anweisung
sowie die Kenntnis etwaiger hierzu bestehender Betriebsvereinbarungen durch den Arbeitnehmer gesondert
quittieren lassen.
2. Pflichtverletzung
Verstößt der Arbeitnehmer gegen entsprechende Vorgaben, so verletzt er hierdurch in erheblicher Weise
seine ihm gegenüber dem Arbeitgeber bestehende diesbezügliche Pflicht (BAG NZA 2011, 1027; Hess. LAG
BB 2014, 2164). Denn er dokumentiert eine andere
Arbeitszeit und damit regelmäßig ein anderes Arbeitspensum, als er tatsächlich geleistet hat, und suggeriert,
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dass er mehr Vergütung „verdient“ hat als ihm eigentlich zusteht. Der Arbeitgeber erleidet daher regelmäßig
in Höhe der zu viel gezahlten Vergütung einen Schaden.
Dies stellt einen Arbeitszeitbetrug dar, ohne dass es auf
die strafrechtliche Bewertung entscheidend ankommt
(BAG NZA 2011, 1027).
Die überwiegende Rechtsprechung wertet ein solches
Verhalten daher folgerichtig als einen eine fristlose
Kündigung „an sich“ rechtfertigenden Grund (z.B.
Hess. LAG BeckRS 2014, 70658; LAG Rheinland
Pfalz, BeckRS 2013, 65008; LAG Niedersachsen,
BeckRS 2010, 68028; BAG NZA 2006, 484; vgl. auch
ErfK-Müller-Glöge, 15. Aufl. 2015, § 626 BGB
Rn. 152). Auch der dringende diesbezügliche Verdacht
genügt bereits (LAG Sachsen Urt. v. 17.12.2009 – 1 Sa
383/09). Denn ein entsprechendes Verhalten des Arbeitnehmers zerstört regelmäßig das in diesen gesetzte Vertrauen.
Dies zeigt, dass „Schummeleien“ bei der Arbeitszeiterfassung keinesfalls ein Kavaliersdelikt sind, sondern
schwere vertragliche (Neben-)Pflichtverletzungen darstellen.
Dabei genügt grds. auch schon ein einmaliger Verstoß
des Arbeitnehmers. Eine Pflichtverletzung dürfte meist
auch dann anzunehmen sein, wenn der Arbeitgeber
Nachlässigkeiten bei der Zeiterfassung über einen längeren Zeitraum duldet und/oder eine dahingehende betriebliche Praxis besteht. Darin wird regelmäßig kein
Verzicht des Arbeitgebers auf eine ordnungsgemäße
Zeitdokumentation liegen. Gleichwohl kann eine solche
Duldung oder zumindest lasche Handhabe des Arbeitgebers die Pflichtverletzung des Mitarbeiters als weniger schwer erscheinen lassen und sich daher zumindest
im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu seinen Gunsten
auswirken.
3. Nachweis
Um dem verdächtigten Arbeitnehmer den Verstoß gegen die Pflicht zur ordnungsgemäßen Arbeitszeiterfassung nachzuweisen, ist zunächst ein Abgleich von dokumentierter und tatsächlicher Arbeitszeit erforderlich.
Die dokumentierte Arbeitszeit wird sich regelmäßig aus
entsprechenden Zeiterfassungsbögen bzw. der EDV ergeben; Zweifel daran werden Auslöser für entsprechende Nachforschungen und Kündigungserwägungen des
Arbeitgebers sein.
Zur Aufklärung des Sachverhalts und zum Nachweis
der Pflichtverletzung kommen insbesondere in Betracht:
• Einschaltung eines Observationsdienstes/Detektei
• Beobachtung durch Vorgesetzte/Kollegen
• Befragung von Kollegen
• Anhörung des Mitarbeiters
• Auswertung der Zeiterfassung
• Auswertung anderer EDV-Systeme, z. B. der Videoüberwachung zum Nachweis des Betretens bzw. Verlassens des Betriebsgeländes.
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Praxistipp:
Vorsorglich sollten Arbeitgeber mehrere Maßnahmen
zur Aufklärung des Sachverhaltes und zum Nachweis
des Verstoßes ergreifen und sich nicht nur auf das
Ergebnis einer Maßnahme verlassen. Befragungen des
Mitarbeiters sollten nur unter Zeugen stattfinden.
Erfolgt die Sachverhaltsaufklärung durch den Einsatz
technischer Systeme, so sind die Vorgaben des BDSG
zu beachten. Da nach § 32 I BDSG auch nicht automatisierte Datenerhebungen (z. B. Anhörung von Kollegen, Beobachtung des Mitarbeiters) datenschutzrechtlich einer Rechtfertigung bedürfen, sind Arbeitgeber
gut beraten, etwaige Unregelmäßigkeiten bei der Arbeitszeiterfassung eines Mitarbeiters sorgfältig zu prüfen und zu dokumentieren. Fehlt es daran und lässt sich
der Verdacht gegen den Mitarbeiter nicht anders begründen, so können die aus einer entsprechenden Überwachung oder Kontrolle gewonnenen Erkenntnisse
u. U. vor Gericht unverwertbar sein.
Bedeutsam ist, dass eine Überwachung z. B. durch einen Detektiv nur dann zulässig ist, wenn der Arbeitgeber aufgrund konkreter Tatsachen berechtigten Anlass hat, an der ordnungsgemäßen Arbeitszeiterfassung
des Mitarbeiters zu zweifeln. Andernfalls ist die Überwachung nicht nur rechtswidrig und damit ggf. unverwertbar, sondern berechtigt den Mitarbeiter u. U. auch
zu Schmerzensgeld (vgl. BAG Urt. v. 19.2.2015 – 8
AZR 1007/13). Die Überwachung darf also nur aufgrund eines Verdachts, nicht zur Erweckung eines solchen erfolgen.
Entscheidet sich der Arbeitgeber für den Einsatz von
Observationsdiensten (Detektei), so gilt auch hier der
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Die Observation
darf daher nur so lange und so intensiv durchgeführt
werden wie dies unbedingt erforderlich ist, d. h. insbes.
nur während der Arbeitszeit und nicht im privaten Bereich. Auch sollte der generelle Überwachungszeitraum
vorher definiert sein.
Praxistipp:
Einem Detektiv sollte der Überwachungsumfang präzise mitgeteilt werden.
Soweit es sich zunächst nur um einen diesbezüglichen
Verdacht gegenüber dem Mitarbeiter handelt, ist dieser
zwingend vor Ausspruch einer etwaigen Verdachtskündigung anzuhören. Dabei ist ihm das Thema der bevorstehenden Anhörung vorab grob mitzuteilen. Aber auch
wenn der Arbeitgeber vom Verstoß des Arbeitnehmers
gegen seine Pflicht zur ordnungsgemäßen Zeiterfassung
überzeugt ist bzw. die Pflichtverletzung sicher feststeht,
empfiehlt sich aus Gründen der Sorgfalt dennoch eine –
abschließende – Anhörung des Mitarbeiters zu den Vorwürfen.
Lässt sich der Vorwurf des Arbeitszeitbetruges gegenüber dem Mitarbeiter auch nach allen im Einzelfall
denkbaren und zumutbaren Aufklärungsversuchen nicht
sicher nachweisen, so bleibt dem Arbeitgeber noch die
Möglichkeit der Verdachtskündigung.
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Beiträge
III. Interessenabwägung und
Verhältnismäßigkeit einer Kündigung
1. Interessenabwägung
Im Rahmen der Interessenabwägung sind die üblichen
Erwägungen anzustellen.
Hier wird man zunächst auf die Häufigkeit des Verstoßes des Arbeitnehmers abstellen müssen. Je häufiger
ein Arbeitnehmer seine Pflicht zur ordnungsgemäßen
Erfassung der Arbeitszeit verletzt, desto wahrscheinlicher liegt ein grob fahrlässiger und ggf. sogar vorsätzlicher Verstoß vor und es dürfte ein Versehen des Mitarbeiters ausscheiden. Insbesondere wird eine solche
wiederholte und bewusste Täuschungshandlung so
schwer wiegen und das Vertrauensverhältnis so nachhaltig stören, dass sich der Arbeitnehmer regelmäßig
nicht mehr auf Bestandsschutz berufen kann (vgl. BAG
NZA 2011, 1027). Im vom Hess. LAG (vgl. BeckRS
2014, 70658) entschiedenen Fall hatte der Arbeitnehmer an 16 Tagen seine Pausenzeiten nicht erfasst, was
gegen ein Versehen sprach und sich entsprechend nachteilig auswirkte.
Zu fragen ist auch, ob das vom Arbeitnehmer gezeigte
diesbezügliche Verhalten weitere Auffälligkeiten zeigt,
z. B. Einlegen längerer Pausen nach Abschluss der letzten Liefertour unmittelbar vor Rückkehr in den Betrieb,
ohne dass dies mit Lenkzeitpausen zu rechtfertigen wäre und ohne dass diese Pausen bei der Dokumentation
abgezogen (ArbG Elmshorn, Urt. v. 10.7.2014 – 3 Ca
138 d/14, n. v.) würden.
Schließlich ist zu berücksichtigen, ob dem Arbeitgeber
infolge des Pflichtverstoßes auch ein konkreter Schaden
entstanden ist. Da Arbeitszeitbetrug regelmäßig darauf
abstellt, ein Arbeitspensum zu suggerieren, das der Mitarbeiter tatsächlich nicht geleistet hat, liegt ein entsprechender Schaden des Arbeitgebers regelmäßig darin,
für die vergütete Arbeitszeit keine korrespondierende
Arbeitsleistung des Mitarbeiters erhalten zu haben
(s.o.). Ein Schaden dürfte allerdings dann ausscheiden,
wenn der Pflichtverstoß „nur“ in einer fehlerhaften
Zeiterfassung liegt, der Arbeitnehmer aber dennoch sein
geschuldetes Arbeitspensum erreicht hat und auch kein
Anspruch auf Abgeltung vermeintlicher Überstunden
ausgelöst wird (z.B. weil eine wirksame pauschale Abgeltung vereinbart ist).
Praxistipp:
Neben dem genauen Abgleich von tatsächlicher und
dokumentierter Arbeitszeit sollte auch ein möglicher
Schaden konkret berechnet werden.
2. Abmahnung
Auch eine fristlose Kündigung wegen Arbeitszeitbetruges unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Daher ist auch hier zu fragen, ob nicht vorrangig eine
Abmahnung auszusprechen wäre. Dies ist – wie stets –
eine Frage des Einzelfalls. Allgemein wird eine Abmahnung u. a. dann als entbehrlich angesehen, wenn eine
Verhaltensänderung nicht zu erwarten ist oder anhand
der Schwere der Pflichtverletzung eine Hinnahme durch
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den Arbeitgeber auch für den Arbeitnehmer erkennbar
ausgeschlossen ist (z.B. Hess. LAG BeckRS 2014,
70658).
Ferner ist zu analysieren, in welchem zeitlichen Rahmen sich die Differenzen bewegen, also ob der Verstoß
erheblich ist (z.B. mehrere Stunden) oder eher unbedeutend (z.B. wenige Minuten). Zwar sind grds. auch
geringfügige Verstöße schon ausreichend, jedoch wird
dann eine Abmahnung eher naheliegen als bei erheblichen Verstößen.
Ein mit einem Arbeitszeitbetrug einhergehender Vertrauensverlust liegt insbesondere dann nahe, wenn der
Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die manuelle Erfassung
der Arbeitszeit vertrauensvoll selbst überlassen hat und
daher in besonderem Maße auf die Redlichkeit des
Arbeitnehmers vertraut (vgl. BAG NZA 2011, 1027;
LAG Rheinland-Pfalz BeckRS 2013, 71098). Auch in
diesen Fällen wird eine Abmahnung regelmäßig entbehrlich sein.
Letztlich ist also auch hier eine Gesamtschau des Verhaltens des Mitarbeiters anzustellen. Lässt sich dies als
mehr oder weniger systematisches, zumindest aber fortgesetztes Verhalten einordnen, so spricht dies für eine
Entbehrlichkeit der Abmahnung, weil dann davon ausgegangen werden darf, dass auch dem Mitarbeiter selbst
ein so häufiges Fehlverhalten nicht mehr entgangen sein
kann und er nicht damit rechnen durfte, der Arbeitgeber
werde dies tolerieren. Dagegen wird eine Abmahnung
regelmäßig dann vorrangig sein, wenn der Mitarbeiter
z. B. seine Arbeitszeit nur fehlerhaft erfasst hat, dem
Arbeitgeber hierdurch aber kein Schaden entstanden ist
und im Ergebnis das Arbeitspensum des Arbeitnehmers
auch korrekt ist. Ähnliches lässt sich annehmen, wenn
es einer allgemeinen Praxis im Unternehmen entspricht,
es mit der Arbeitszeiterfassung nicht so genau zu nehmen. Denn dann wird man dem Arbeitnehmer nicht
vorhalten können, für ihn sei die Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber erkennbar ausgeschlossen gewesen.
3. Andere Verhältnismäßigkeitsaspekte
Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit sind auch die Dauer der Betriebszugehörigkeit und eine etwaige Vorbelastung des Arbeitsverhältnisses zu berücksichtigen. Allerdings kann auch ein etwaiges „Vertrauenskapital“ (vgl.
BAG-Pressemitteilung Nr. 42/10) den Arbeitnehmer
m. E. zumindest nicht generell vor einer Kündigung
schützen. Denn ein solches wird man allenfalls bei
Bagatelldelikten heranziehen können (BAG NZA 2010,
1227), zu denen Arbeitszeitbetrug aber sicher nicht
mehr gehört.
Schließlich ist zu berücksichtigen, ob der Arbeitnehmer
Kenntnis von den diesbezüglichen Anweisungen, Vorgaben und bestehenden Regelungen des Arbeitgebers
hatte. Kenntnis oder Nichtkenntnis von bestehenden
Vorgaben und Regelungen wirken sich – bei BV trotz
normativer Wirkung – erheblich auf den Verschuldensvorwurf gegenüber dem Mitarbeiter aus und sind damit
für die Verhältnismäßigkeit der Kündigung von Bedeutung.
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Beiträge
IV. Mitbestimmung
Ferner sind die Beteiligungsrechte des Betriebsrats zu
wahren.
Im Vorfeld – namentlich bei der Einführung und Anwendung von Videoüberwachung, elektronischer Zeiterfassungssysteme etc. – ist § 87 I Nr. 6 BetrVG zu
beachten.
Zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Zeiterfassung bietet sich auch der Abschluss einer entsprechenden Betriebsvereinbarung an, § 87 I Nr. 2 BetrVG. In
dieser sollte klar definiert sein, was als Arbeitszeit gilt
und wie und durch wen die Zeiterfassung erfolgt. Denn
eine klare Vorgabe zur Arbeitszeiterfassung ist essentiell für die Beurteilung, ob eine Kündigung in Betracht
kommt und kann zudem Verstöße von Mitarbeitern verhindern. Für bereits bestehende Betriebsvereinbarungen
dieser Art gilt die Hinweispflicht nach § 2 I 2 Nr. 10
NachwG.
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Beweislast dafür, dass dem Arbeitnehmer die Regelungen und Anweisungen zur Arbeitszeiterfassung (z.B.
Betriebsvereinbarung, Dienstanweisung etc.) bekannt
sind, z. B. durch Nachweis der Übergabe von Schriftstücken.
Praxistipp:
Dokumentieren Sie sorgfältig alle relevanten Maßnahmen und Daten.
Ist die Observationsmaßnahme (z.B. Videoüberwachung) unrechtmäßig erfolgt und das erlangte Ergebnis deshalb nicht verwertbar, so kann der Arbeitgeber
hiermit den Nachweis der Pflichtverletzung nicht führen. Arbeitgebern ist daher dringend zu raten, vorsorglich mehrere Aufklärungsmaßnahmen zu ergreifen, um
bei der (Un-)Verwertbarkeit eines Ergebnisses vor Gericht keine böse Überraschung zu erleben.
Anlässlich der Kündigung ist schließlich der Betriebsrat
nach § 102 I BetrVG anzuhören, und zwar vorsorglich
zu einer Tat- und einer Verdachtskündigung.
Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und
Beweislast hat der Arbeitnehmer, nachdem der Arbeitgeber die Arbeitsaufgaben aufgrund des Umfangs substantiiert beschrieben und insbesondere die unrichtige
Arbeitszeiterfassung dargelegt hat, darzulegen, ob und
welche Tätigkeiten er in den fraglichen Zeiträumen verrichtet hat (LAG Sachsen Urt. v. 17.12.2009 – 1 Sa
383/09).
V. Darlegungs- und Beweislastfragen
VI. Fazit
Es gelten die allgemeinen Grundsätze, wonach der
Kündigende alle tatsächlichen Voraussetzungen des
wichtigen Grundes darzulegen und ggf. zu beweisen
hat, d. h. Verstoß des Mitarbeiters gegen die Pflicht zur
ordnungsgemäßen Arbeitszeitdokumentation, Eintritt
eines etwaigen Schadens, Einhaltung der Frist nach
§ 626 II BGB etc. Er trägt auch die Darlegungs- und
Das Thema Arbeitszeitbetrug lässt sich aus kündigungsrechtlicher Sicht durch Beachtung einiger wichtiger Aspekte sicher handhaben. Nach Möglichkeit sollten Arbeitgeber aber bereits bei der Vorbeugung dieser Problematik ansetzen und klare Regeln zur Arbeitszeit und
zur Arbeitszeitdokumentation schaffen. Dies reduziert
das Risiko späterer Diskussionen.
&
Die konkrete Überwachungsmaßnahme (z.B. Beauftragen eines Privatdetektivs, persönliche Überwachung
durch Mitarbeiter/Vorgesetzte) ist dagegen mitbestimmungsfrei (BAG NZA 1991, 729).

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