Artikel ZV Info 6/2015

KÜNDIGUNG AM
PERSONALGESPRÄCH
Urteil VB.2014.00359 des Verwaltungsgerichts Zürich vom 27. Mai 2015
R. arbeitete ab Dezember 2012 bei der Gemeinde Y. Am 17. Juni 2013
wurde R. in einem Gespräch das rechtliche Gehör bis zum 20. Juni 2013
gewährt. Die Gemeinde Y. behauptete vor Gericht, sie habe R. dabei
zugleich gekündigt. Noch am 17. Juni 2013 verunfallte R. und am 8. Juli
2013 (in der Sperrfrist) teilte der Gemeinderat Y. dem R. schriftlich mit,
das Arbeitsverhältnis würde auf den 30. September 2013 aufgelöst. Vor
Gericht machte die Gemeinde Y. aber geltend, für das Schreiben vom
8. Juli 2015 habe sie in den Turbulenzen anstehender Tagesgeschäfte
unglücklicherweise die Form der Kündigung gewählt, obwohl sie ja
schon im Gespräch vom 17. Juni 2013 gekündigt habe. – Das
Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde R.s gut und stellte die
Nichtigkeit der Kündigung fest.
Dr. iur. Philip Conradin-Triaca
Rechtsanwalt, M Sc BA
A. Urteil VB.2014.00359 des Verwaltungsgerichts Zürich vom 27. Mai 2015
1.Sachverhalt
R. arbeitete ab Dezember 2012 bei der Gemeinde Y. im Kanton Zürich. Am 2. Mai 2013 drohte
der Gemeinderat Y. dem R. die Kündigung an.
Am 17. Juni 2013 erfolgte ein weiteres Gespräch
zwischen dem Gemeinderat und R. Im Rahmen
dieses Gesprächs wurde R. ein Schreiben vorgelegt, welches R. das rechtliche Gehör zur
Kündigung gewährte. Vor Verwaltungsgericht
war strittig, ob R. an diesem Gespräch ebenfalls
das Kündigungsschreiben übergeben wurde.
Ein Protokoll wurde nicht erstellt.
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R. verliess daraufhin das Besprechungszimmer. Gemäss Aussage der Sekretärin teilte R. ihr
dabei mit, man habe ihm gekündigt. Auch dies
war vor Verwaltungsgericht strittig.
Am selben Tag (17. Juni 2013) versandte die
Gemeinde Y. das Schreiben «Rechtliches Gehör».
Strittig war, ob sie auch die Kündigung versandte.
Noch am 17. Juni 2013 verunfallte R. Er
war unfallbedingt bis 14. August zu 100 % arbeitsunfähig, daraufhin krankheitsbedingt bis
31. August 2013 zu 50 %. Das Schreiben «Rechtliches Gehör» und allenfalls auch das mitgesandte Kündigungsschreiben gingen R. deshalb während der dreissigtägigen Sperrfrist nach dem
Unfall zu.
Am 8. Juli 2013 teilte der Gemeinderat Y. dem
R. mit, er sehe sich veranlasst, das Arbeitsverhältnis innerhalb der Kündigungsfrist und unter
Einhaltung einer Sperrfrist von 30 Tagen auf
den 30. September 2013 aufzulösen. Der Gemeinderat Y. führte vor Verwaltungsgericht aus,
es sei für dieses Schreiben unglücklicherweise
und in den Turbulenzen der Tagesgeschäfte die
Kündigungsform gewählt worden. Eigentlich
habe man R. mit diesem Schreiben nur mitteilen
wollen, dass sich die Kündigungszeit (zufolge
bereits ausgesprochener Kündigung) durch die
unfallbedingte Sperrfrist um einen Monat verlängere. – R. hingegen brachte vor Verwaltungsgericht vor, mit diesem Schreiben vom 8. Juli
2013 sei ihm gegenüber erstmals die Kündigung
zugestellt worden, wobei diese zufolge der noch
laufenden Sperrfrist nichtig gewesen sei.
Am 30. September 2013 teilte R. dem Gemeinderat mit, die Kündigung sei noch während
der dreissigtägigen Sperrfrist erfolgt und daher
nichtig. Er bot dabei seine Arbeitskraft an. Die
Gemeinde Y. teilte R. mit Schreiben vom 10.
Oktober 2013 ihre abweichende Auffassung mit.
Am 6. November 2013 erhob R. erfolglos
Rekurs an den Bezirksrat X. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 6. Juni 2014 beantragte R., es sei der bezirksrätliche Entscheid aufzuheben, die Nichtigkeit der Kündigung festzustellen und der Lohn ab 1. Oktober 2013 weiter
auszurichten.
Das Verwaltungsgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 27. Mai 2015 im Wesentlichen
gut.
2.Erwägungen
Das Verwaltungsgericht erwog, dass die Gemeinde Y. über kein eigenes Personalrecht verfügt. Anwendbar sei deshalb in diesem Fall das
kantonalzürcherische Personalrecht. Dieses wie-
RECHT
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derum verweise für die Kündigung zur Unzeit
auf die Bestimmungen des Obligationenrechts.
Demnach beträgt die Sperrfrist im ersten Anstellungsjahr 30 Tage (E. 4).
Das Verwaltungsgericht hatte sodann den
rechtserheblichen Sachverhalt festzustellen bzw.
die einander widersprechenden Darstellungen
von R. und der Gemeinde Y. zu würdigen. In
den Akten fand sich tatsächlich eine auf den
17. Juni 2013 datierte Kündigung mit dem Hinweis «Einschreiben/Übergabe»; diese wurde aber
nicht gegengezeichnet. Beigeheftet war diesem
Kündigungsschreiben in den Akten das Schreiben «Rechtliches Gehör». In diesem Schreiben
wurde R. darauf hingewiesen, dass er bis zum
20. Juni 2013 schriftlich Stellung nehmen könne, andernfalls aufgrund der Akten entschieden
würde. Das Verwaltungsgericht schloss, beides
dürfte R. zugesandt worden sein (E. 5.4). Ferner
dürfte man R. an der Besprechung vom 17. Juni
2013 beides vorgelegt haben, aber nicht zwecks
Kündigung, sondern zwecks Gewährung des
rechtlichen Gehörs (bis 20. Juni) zur erst beabsichtigten Kündigung. Es sei denkbar, dass das
Kündigungsschreiben als blosser Entwurf zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs beigeheftet
worden sei (E. 5.5). Dies schloss das Verwaltungsgericht auch daraus, dass die Gemeinde
Y. am 8. Juli 2013 eine Kündigung zustellte,
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RECHT
welche im Text dem Kündigungsschreiben (Entwurf) vom 17. Juni 2013 entsprach, jedoch ein
späteres Datum (Ende August) als Kündigungstermin vorsah. Am 8. Juli 2013 konnte der Gemeinderat Y. damit nicht von einer gültigen
Kündigung am 17. Juni 2013 ausgegangen sein.
Die Aussage der Sekretärin, R. habe ihr beim
Verlassen des Besprechungszimmers davon berichtet, man habe ihm gekündigt, erachtete das
Verwaltungsgericht als nicht massgeblich, da im
Dialekt phonetisch ähnlich klinge, ob gekündigt
worden sei oder die Kündigung erst in Aussicht
gestellt worden sei (E. 5.5).
Das Verwaltungsgericht schloss, die Kündigung vom 8. Juli 2013 (und ohnehin die vielleicht am 17. Juni postalisch versandte Kündigung) sei noch während der 30-tägigen Sperrfrist zugegangen und daher nichtig (E. 6). Ein
Vertrag der Parteien über die Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses liege nicht vor, auch wenn
R. nicht umgehend gegen die Kündigung vom
8. Juli 2013 opponiert habe (E. 7). Das Arbeitsverhältnis dauere demnach noch an (E. 8).
Die Parteien hatten vor Verwaltungsgericht
zu den Verhältnissen ab dem 1. Oktober 2013
kaum Ausführungen gemacht. Das Verwaltungsgericht konnte deshalb nicht darüber entscheiden, ob R. der gesamte Lohn nachzuzahlen ist.
Denn der Arbeitnehmer muss sich anrechnen
lassen, was er durch eine neue Arbeit erworben
oder zu erwerben absichtlich unterlassen hat.
Er darf in dieser Zeit nicht einfach untätig den
Lohn beziehen, sondern muss sich nach zumutbaren anderweitigen Verdienstmöglichkeiten
umsehen. Das Verwaltungsgericht wies den Fall
daher zur weiteren Abklärung dieser Frage an
die Vorinstanz zurück (E. 9).
B.Bemerkungen
1.Sachverhalt
Die Parteien hatten zum Sachverhalt gegensätzliche, unvereinbare Ausführungen gemacht. Die
Gemeinde Y. wollte am 17. Juni 2013 das Kündigungsschreiben (hoheitlich zwecks Kündigung und nicht nur zur Gewährung des rechtlichen Gehörs) übergeben haben, während R.
dies bestritt. Das Verwaltungsgericht hatte daher
anhand der offerierten Beweise zu entscheiden,
welcher Schilderung es Glauben schenkt.
Das Verwaltungsgericht hat zu Recht nicht
auf die Sachverhaltsdarstellung der Gemeinde
Y. abgestellt. In ehrenamtlich geführten Gemeinden kommt es zwar regelmässig zu prozeduralen Fehlern im Kündigungsverfahren. Indes war
widersprüchlich, zu kündigen und gleichzeitig
eine mehrtägige Frist zur Wahrnehmung des
rechtlichen Gehörs anzusetzen, zumal das
Schreiben zum rechtlichen Gehör den Hinweis
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enthielt, dass erst anschliessend entschieden
werde. Die Gewährung des rechtlichen Gehörs
und die Aussage, dass erst daraufhin entschieden wird, standen der Vornahme der Kündigung
am 17. Juni 2013 gerade entgegen.
Einen weiteren offensichtlichen Widerspruch
setzte die Gemeinde Y. dadurch, dass sie R. am
8. Juli 2013 erneut ein Kündigungsschreiben
versandte. Weder wies sie den neuen Kündigungstermin (Ende August) dabei als Korrektur
zum Termin gemäss früherer Kündigung (Ende
Juli) aus noch bezog sie sich dabei in irgendeiner Weise auf die angebliche frühere Kündigung.
Schliesslich ging offenbar auch aus den Akten nicht hervor, dass der Gemeinderat vor dem
17. Juni 2013 einen definitiven Beschluss über
die Kündigung gefasst hätte.
2.Personalgespräch
Die Übergabe der schriftlichen Kündigung im
Rahmen eines Personalgesprächs ist verbreitet,
gerade um Zustellungsschwierigkeiten oder einer Erkrankung des Mitarbeiters vorzugreifen.
Sie ist allerdings mit Beweisschwierigkeiten behaftet, da es anders als beim postalischen Versand am Zustellungsnachweis fehlt. Der Arbeitgeber verlangt deshalb in der Regel vom Arbeitnehmer, dass dieser den Erhalt der Kündigung
schriftlich bestätigt. Die entsprechende Aufforderung liegt auch in der Kompetenz des Arbeitgebers; es fehlt jedoch gegenüber dem Gekündigten an einer wirksamen Durchsetzungsmöglichkeit: Der Gekündigte hat keine Strafe zu
befürchten, wenn er die Unterschrift verweigert.
Vor diesem Hintergrund kann es dem Arbeitgeber dienen, wenn er das Gespräch mit der
Kündigungsübergabe protokolliert. In Lehre und
Rechtsprechung – und je nach Gemeinwesen
unterschiedlich – finden sich verschiedene Ansichten darüber, ob und wann eine Protokollierung zwingend ist. Jedenfalls für die Übergabe
der Kündigung wäre die Protokollierung für
den Arbeitgeber beweisrechtlich hilfreich.
Gleichzeitig kann sich für den Arbeitgeber eine
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Protokollierung als Falle erweisen, wenn er
nämlich im Rahmen des Kündigungsverfahrens
Fehler begeht, die sich in der Gesprächsprotokollierung niederschlagen. In das Protokoll darf
der Arbeitnehmer Einsicht nehmen; er darf es
ebenfalls als Beweismittel verwenden, wo es
ihm dient.
Abzugrenzen ist die Übergabe der schriftlichen Kündigung von der mündlichen Kündigung. Die mündliche Kündigung ist personalrechtlich in den meisten Gemeinwesen nicht
wirksam, gilt doch für Verfügungen in der Regel
das Schriftlichkeitserfordernis.
Abzugrenzen ist die Übergabe der schriftlichen Kündigung auch von der Gewährung des
rechtlichen Gehörs. Das Verwaltungsgericht hat
richtig ausgeführt, dass bei der Gewährung des
rechtlichen Gehörs oft ein Entwurf (oder aber
ein Auszug) der Kündigung mitgegeben wird.
Nach erfolgter Stellungnahme des Arbeitgebers
passen die Arbeitgeber die Kündigung daraufhin
an und legen dar, wieso sie an der Kündigung
festhalten. Dass von der Kündigung zufolge der
Stellungnahme abgesehen wird, kommt nur selten vor.
Die Gewährung des rechtlichen Gehörs kann
sich auf den Arbeitnehmer psychisch enorm
belastend auswirken, so dass gewisse Gemeinwesen es in der Praxis teils (rechtsverletzend)
vorziehen, ohne Gewährung des rechtlichen
Gehörs zu kündigen und stattdessen eine Pönale zu bezahlen. Hätte auch die Gemeinde Y.
– wie vor Verwaltungsgericht behauptet – am
17. Juni 2013 unter Verletzung des rechtlichen
Gehörs gekündigt, wäre die Kündigung – im
Kanton Zürich – wirksam gewesen; die Gemeinde Y. hätte allenfalls eine Pönale zahlen müssen,
weil sie das rechtliche Gehör verletzte.
3.Sperrfrist
Von einem Beratungsbedarf der Gemeinde Y.
zeugt, dass sie trotz Unfall während der Sperrfrist (8. Juli 2013) kündigte.
Die Sperrfrist kommt in zwei Fällen zum
Tragen: Erfolgt die Kündigung während der
Sperrfrist, ist sie nichtig. Erfolgt die Kündigung
hingegen vor der Sperrfrist, schiebt die Sperrfrist
(sofern die Arbeitsunfähigkeit noch andauert)
den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus (vgl.
E. 4 des Urteils).
Da das Verwaltungsgericht eine Kündigung
am 17. Juni 2013 nicht als erstellt erachtete,
erfolgte die Kündigung erst am 8. Juli 2013 und
damit während der Sperrfrist. Dies führt zu
ihrer Nichtigkeit. Eine Zustellung der Kündigung
mit Schreiben vom 17. Juni 2013 wäre ebenfalls
in die Sperrfrist gefallen.
Nach der Sachverhaltsdarstellung der Gemeinde Y. wollte sie im Schreiben vom 8. Juli
2013 nur darauf hinweisen, dass die Sperrfrist
zu einer Verlängerung der Kündigungsfrist bis
Ende September führt, da sie bereits am 17. Juni
2013 im Gespräch gekündigt habe. Der Wortlaut
des Schreibens vom 8. Juli 2013 war mit dieser
Sachverhaltsdarstellung aber unvereinbar.
4.Nichtigkeit
In den meisten Personalrechtsordnungen der
Schweiz ist die Kündigung zur Unzeit «nichtig».
Die personalrechtliche Nichtigkeit deckt sich
dabei nicht in jedem Fall mit der Nichtigkeit,
wie sie im Verwaltungsprozess definiert wird.
Verwaltungsprozessual meint Nichtigkeit, dass
die Kündigung nie wirksam werden kann, dass
sich also der Betroffene auch ohne Anfechtung
und nach mehreren Jahren noch darauf berufen
könnte. Mit Blick auf diese erhebliche Rechtsfolge und das Interesse an der Rechtssicherheit
wird für eine nichtige Verfügung daher vorausgesetzt, dass sie einen besonders schweren
Mangel aufweist, dieser Mangel offensichtlich
oder zumindest leicht erkennbar ist und die
Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft
gefährdet.
Im Bundespersonalrecht wird vor diesem
Hintergrund davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Kündigung zur Unzeit nicht als
nichtig, sondern (in Abgrenzung zum Obligationenrecht) nur als anfechtbar definieren wollte. Folge ist, dass sie ohne Anfechtung binnen
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Frist rechtswirksam wird (vgl. etwa 2A.761/2006).
Das Urteil VB.2014 00359 bestätigt zwar nicht
ausdrücklich, dass im Kanton Zürich die Kündigung zur Unzeit nicht nur anfechtbar, sondern
nichtig ist. Es bestätigt aber, dass das Arbeitsverhältnis (zumindest bei fristgerechtem Rechtsmittel) fortdauert. Dies ist wertvoll, da nicht
selbstverständlich: Denn hierzu im Gegensatz
beendet etwa die missbräuchliche oder sachlich
nicht gerechtfertigte Kündigung im Kanton Zürich das Arbeitsverhältnis unwiederbringlich.
Das Verwaltungsgericht darf nur noch auf eine
Entschädigung (nicht aber die Weiterbeschäftigung) erkennen, ausser das Personalrecht der
betroffenen Gemeinde sähe etwas anderes vor.
5.Aufhebungsvereinbarung
Das Verwaltungsgericht hat geprüft, ob zwischen den Parteien eine Aufhebungsvereinbarung zustande gekommen ist. Richtig hat es
darauf hingewiesen, dass Aufhebungsvereinbarungen im Personalbereich einen verwaltungs-
rechtlichen Vertrag darstellen und deshalb
schriftlich sein müssen (E. 7).
Darüber hinaus müssten Aufhebungsvereinbarungen auch materiell gewisse Anforderungen
einhalten. So sind sie nur dann zulässig, wenn
der Angestellte insgesamt nicht schlechter gestellt wird als bei Einhaltung der gesetzlichen
Kündigungsregeln. Der Verzicht des Angestellten auf den Kündigungsschutz und die Lohnfortzahlung muss hinreichend entschädigt werden, ansonsten die Vereinbarung ungültig ist.
6.Folgen
Das Urteil wird den Arbeitnehmer zwar erfreuen. Es ist indes noch offen, wie viele Monatslöhne ihm nachzuzahlen sind, denn er hat nur
dann Anrecht auf seinen Lohn, wenn er seine
Arbeit dem Arbeitgeber anbot und nicht absichtlich auf andere Einkünfte verzichtete. Bleibt der
Arbeitnehmer im Glauben an eine nichtige Kündigung und den fortbestehenden Lohnanspruch
untätig, läuft er Gefahr, des Lohnanspruchs ver-
lustig zu gehen. Er hat sich daher um Arbeit zu
bemühen und erhält keine Gratisferien bezahlt.
7.Fazit
Das besprochene Urteil des Verwaltungsgerichts
ist zu begrüssen. Beachtlich ist, dass das Gericht
im strittigen Sachverhalt der Darstellung des
Privaten folgt, was selten genug der Fall ist; die
Sachverhaltsschilderung des Arbeitgebers
enthielt auch mehrere fundamentale Widersprüche. Darüber hinaus bestätigt das Urteil für das
kantonalzürcherische Personalrecht, dass die
Kündigung zur Unzeit unwirksam ist. Für die
Praxis verdeutlicht das Urteil, dass die (womöglich überraschende) Übergabe der Kündigung
im Rahmen eines Personalgesprächs durch den
Arbeitgeber bewiesen werden muss. Verweigert
der Arbeitnehmer die Bestätigung der Übergabe,
kann der entsprechende Beweis für das Gemeinwesen schwierig sein.
Rechtsanwalt
Dr. iur. Philip Conradin-Triaca
ARBEITNEHMENDE 50 +
Thema der Fachtagung Brunnen 2015
Die Referentinnen und Referenten der diesjährigen Tagung am
5./6. November befassen sich mit den Ansprüchen, Wünschen und dem
Potential von Arbeitnehmenden über 50 Jahren. Der demografische
Wandel macht eine lebenszyklusorientierte Personalentwicklung
notwendig – bleiben Arbeitnehmende 50 + aktiv im Erwerbsleben,
profitieren gleichermassen Arbeitgeber, Arbeitnehmer sowie jüngere
Arbeitskolleginnen und -kollegen in altersdurchmischten Teams.
Detailliertere Infos folgen in der ZV Info Juli/August 2015, Anmeldungen
sind im Sekretariat bereits möglich.
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