Fall 4 Und dann kommt Polly

Übung für Nebenfachstudierende
Kollektives Arbeitsrecht SS 2015
Fall 4: Und dann kommt Polly…
Anton Abele (A) produziert in seinem Betrieb in München Pantoffeln. Im Betrieb sind beschäftigt:
-
ein leitender Angestellter
25 Stammarbeitnehmer (davon fünf in Teilzeit)
Die Geschäfte laufen so gut, dass sich A im Herbst 2012 entschließt, dauerhaft einen neuen Schneider
einzustellen. Er informiert den Betriebsrat bereits frühzeitig von seinen Plänen.
In der nächsten Betriebsratssitzung geht es drunter und drüber: Betriebsratsmitglied Michl Mallinger (M) hat –
aus Wut über sein demütigend schlechtes Abschneiden beim gremiumsinternen Preisschafkopfrennen – die
schriftliche Tagesordnung versteckt und macht seinen Kollegen lautstark Vorhaltungen wegen ihrer unfairen
Spielweise. In dem dadurch hervorgerufenen Tumult gerät in Vergessenheit, dass man eigentlich A ersuchen
wollte, offene Stellen zukünftig im Betrieb auszuschreiben.
Wenig später lässt A den Arbeitsplatz in der Lokalpresse ausschreiben und erhält binnen zweier Wochen 14
Bewerbungen. Darunter ist auch die Bewerbung des bereits im Betrieb beschäftigten Wilhelm Wegner (W),
dessen Arbeitsvertrag auflösend bedingt ist. A hält mit allen Bewerbern Vorstellungsgespräche ab, die Anfang
September 2012 stattfinden. Eigentlich wollte der Betriebsratsvorsitzende Bert Bösl (B) an den Gesprächen
teilnehmen, hatte sich aber kurz zuvor schwer erkältet und musste daher zu Hause bleiben.
Am 21. September 2012 ersucht A den Betriebsrat um seine Zustimmung zur Einstellung und teilt Personalien sowie fachliche und persönliche Voraussetzungen der Bewerber mit. Zudem informiert er den
Betriebsrat darüber, dass es sich um einen unbefristeten Vollzeitarbeitsplatz und seine Eingruppierung der der
übrigen Schneiderinnen und Schneider entspricht. In den Unterlagen, die A dem Betriebsrat zuleitet, findet
sich noch die handschriftliche Anmerkung, A habe sich für die Bewerberin Polly Pagels (P) entschieden, weil
diese im Vorstellungsgespräch einen äußerst sympathischen Eindruck hinterlassen habe.
Am nächsten Tag rügt der Betriebsrat schriftlich gegenüber A, dass er über den Verlauf der Bewerbungsgespräche nicht näher unterrichtet wurde und sich daher kein Urteil bilden könne.
A meint, die Haltung des Betriebsrats sei kontraproduktiv. Er wendet sich umgehend an das
Arbeitsgericht München und beantragt festzustellen, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu der
geplanten Einstellung als erteilt gelte. Äußerst hilfsweise beantragt er, die Zustimmung zu ersetzen.
Im November 2012 gelingt es A erstmals, B bei einem der regelmäßig von beiden bestrittenen
Tischtennisspiele zu schlagen. In Hochstimmung beschließt er, künftig dem Betriebsrat gegenüber
großzügiger zu sein und lässt B am Freitag, den 16. November 2012, als Zeichen seines guten Willens die
Mitschriften der Vorstellungsgespräche zukommen.
Der Betriebsrat befasst sich umgehend mit der geplanten Einstellung und entscheidet sich, die Zustimmung
zu verweigern:
Dirk Selzer | ZAAR | Destouchesstraße 68 | 80796 München | Tel. 089 – 20 50 88 342 |
www.zaar.uni-muenchen.de | [email protected]
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Der Einstellung könne schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil die erforderliche Ausschreibung
der Stelle im Betrieb unterblieben sei.
Zudem wären mit der Einstellung der P aus Sicht des Betriebsrats erhebliche Nachteile für die
Stammbelegschaft verbunden: Vorrangig müsse der Vollzeitarbeitsplatz mit dem in Teilzeit
beschäftigten Schneider Thomas Terlach (T) besetzt werden.
Sollte T keine Vollzeitbeschäftigung wünschen, müsse die Stelle jedenfalls mit W besetzt werden. Zwar
sei die auflösende Bedingung im Arbeitsvertrag von W vor zwei Wochen eingetreten, er habe jedoch
binnen einer Woche Klage beim zuständigen Arbeitsgericht erhoben und die Feststellung begehrt,
sein Arbeitsverhältnis habe durch den Bedingungseintritt nicht geendet.
Die so begründete Zustimmungsverweigerung sendet B – der sich derzeit aus privaten Gründen mit seiner
Amtstätigkeit als Betriebsrat leicht überfordert fühlt – A erst am späten Abend des 23. November 2012 per
E-Mail zu. Er hätte seine E-Mail gerne mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen und der
Betriebsrat hatte sich auch schon für die Einführung digitaler Signaturen eingesetzt. Leider waren alle
Anbieter bislang außerstande, die technischen Voraussetzungen für das Mail-Programm zu schaffen. Da B
seine einfache E-Mail zwangsläufig nicht handschriftlich unterzeichnen kann, schließt er die E-Mail mit den
Worten: »… MFG Ihr Bert Bösl«. Die E-Mail schickt B um 23.50 Uhr an die private Mailadresse von A, wobei er
über sein Mailprogramm eine Lesebestätigung einfordert. A sitzt zufällig gerade auch am Computer und
bestätigt den Empfang der Mail kommentarlos um 23.56 Uhr, was B um 23.58 Uhr mit großer Erleichterung
zur Kenntnis nimmt.
Aufgabe:
Prüfen Sie, ob die Anträge des A begründet sind.
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Lösungsskizze Fall 4: Und dann kommt Polly
A. Grundlagen: Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen
(§ 99 BetrVG)
I.
-
II.
-
Anwendungsbereich des § 99 BetrVG
Die Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen nach § 99 BetrVG zählt zu den praktisch
wichtigsten Mitbestimmungsrechten des Betriebsrats.
Sie gilt in Unternehmen (nicht Betrieben) mit i.d.R. mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern.
o Wahlberechtigung folgt aus § 7 BetrVG.
Geplante Einstellung
»Einstellung« i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG meint nicht den Abschluss des Arbeitsvertrags, sondern
(erst) die tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb.
BAG vom 27.7.1993 – 1 ABR 7/93 – NZA 1994, 92 (Rn. 28).
-
Eine erneute Einstellung (Einstellung bereits eingestellter Arbeitnehmer) ist denkbar. So kann die
Versetzung im aufnehmenden Betrieb eine Einstellung sein. Entsprechendes gilt nach h.M., wenn
bisher befristet beschäftigte Arbeitnehmer in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden
(»Zweiteingliederung«).
Nachweise und Kritik
eine Einstellung verneint.
-
bei
Richardi/Thüsing,
BetrVG,
14.
Aufl.
(2014),
§ 99
Rn. 34 ff.,
47,
der
jeweils
Bei der Aufstockung der Arbeitszeit (z.B. Teil- zu Vollzeit) ist eine Einstellung erst dann zu bejahen,
wenn alternativ ein neuer Arbeitnehmer eingestellt werden könnte. Das BAG macht dies an der 10Wochenstunden-Grenze des § 12 Abs. 1 Satz 3 TzBfG fest.
BAG vom 9.12.2008 – 1 ABR 74/07 – NZA-RR 2009, 260; a.A. Löwisch/Kaiser, BetrVG, 6. Aufl. (2010),
§ 99 Rn. 14, die auf den »eigenständigen Arbeitsplatz« abstellen.
Hinweis:
Wird ein Arbeitnehmer aus einem Betrieb in einen anderen Betrieb desselben Unternehmens versetzt
(betriebsübergreifende Versetzung), muss der Betriebsrat des abgebenden Betriebs der Versetzung
und der Betriebsrat des aufnehmenden Betriebs der Einstellung zustimmen. Der Arbeitgeber muss
deshalb doppelt unterrichten! Einander widersprechende Entscheidungen der Betriebsräte sind
möglich. Der Gesamtbetriebsrat ist nach h.M. nicht zuständig, weil er nicht über die nötige Sachnähe
verfügen soll.
Eingehend Schab/Weicker, Betriebsübergreifende Versetzung in Unternehmen und Mitbestimmung
gem. § 99 BetrVG, DB 2012, 976 ff.
III.
Unterrichtung des Betriebsrats
1. Zeitpunkt der Unterrichtung
-
Obzwar »Einstellung« erst die tatsächliche Eingliederung meint, muss der Betriebsrat schon vor
Abschluss des Arbeitsvertrags unterrichtet werden.
BAG vom 28.4.1992 – 1 ABR 73/91 – NZA 1992, 1141 (1143).
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2. Umfang der Unterrichtung
Der Arbeitgeber muss unterrichten über:
-
IV.
-
V.
-
Personalien, sowie fachliche und persönliche Voraussetzungen aller Bewerber
o Ausnahme: offensichtlich ungeeignete Bewerber und solche, die ihre Bewerbung zurückgezogen haben
zu besetzenden Arbeitsplatz (§ 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG)
o Anforderungsprofil, Voll- oder Teilzeit, Befristung
vorgesehene Eingruppierung (§ 99 Abs. 1 Satz 2 BetrVG)
Reaktion des Betriebsrats
Der Betriebsrat kann der Einstellung ausdrücklich zustimmen.
Der Betriebsrat kann die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verstreichen lassen und damit
durch beredtes Schweigen zustimmen (§ 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).
Der Betriebsrat kann auch seine Zustimmung binnen einer Woche nach der ordnungsgemäßen
Unterrichtung verweigern (§ 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG).
Mängel der Unterrichtung muss der Betriebsrat nach dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) binnen einer Woche gegenüber dem Arbeitgeber rügen. Anderenfalls gilt
seine Zustimmung als erteilt.
o Ausnahme I: offensichtlich unzureichende Unterrichtung durch Arbeitgeber
o Ausnahme II: Fristversäumnis durch Betriebsrat aufgrund höherer Gewalt
Folgen der Zustimmungsverweigerung
Wird die Zustimmung wirksam verweigert, kann der Arbeitgeber die gerichtliche Ersetzung der
Zustimmung beantragen (§ 99 Abs. 4 BetrVG).
Solange die Zustimmung nicht ersetzt ist, besteht ein betriebsverfassungsrechtliches Beschäftigungsverbot, welches der Betriebsrat über § 101 BetrVG gerichtlich durchsetzen kann
o Der Arbeitsvertrag bleibt wirksam, der Arbeitnehmer darf aber nicht (auf der vorgesehenen
Stelle) beschäftigt werden.
o Der Arbeitgeber kann die personelle Einzelmaßnahme nach § 100 BetrVG vorläufig
durchführen – hierbei ist der Betriebsrat nach § 100 Abs. 2 BetrVG besonders zu beteiligen.
B. Begründetheit des Hauptantrags
Der Hauptantrag ist begründet, wenn der Betriebsrat ausdrücklich seine Zustimmung erteilt hat
oder sie gem. § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt.
1. Anwendbarkeit von § 99 BetrVG
a. Amtierender Betriebsrat (+)
b. Schwellenwert des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG überschritten?
In der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer im Unternehmen?
-
Bisher 25 Arbeitnehmer
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Leitende Angestellte gelten nur ausnahmsweise als Arbeitnehmer i.S.d. BetrVG (§ 5 Abs. 3
BetrVG).
o Keine Quotelung der Teilzeitbeschäftigten: Sie zählen voll als Arbeitnehmer (Berechnung »nach
Köpfen«, keine »Bruchteilsarbeitnehmer« wie in § 23 Abs. 1 Satz 4 KSchG).
Daher: „mehr als zwanzig“ (+)
o
-
c. Zwischenergebnis
- § 99 BetrVG ist anwendbar
2. Zustimmungspflichtige Maßnahme i.S.d. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG
- A plant, P einzustellen i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG, d.h. tatsächlich in die Betriebsorganisation
einzugliedern.
3. Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers (+)
4. Ausdrückliche Zustimmung des Betriebsrats (-)
5. Keine fristwahrende Zustimmungsverweigerung?
a. Wochenfrist, § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG
(1) Fristbeginn
Die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG beginnt nur mit ordnungsgemäßer Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Sätzen 1 und 2 BetrVG.
(a) Erste Unterrichtung vom 21. September 2012
Die Unterrichtung vom 21. September 2012 könnte deshalb unvollständig (= nicht
ordnungsgemäß) sein, weil der Arbeitgeber den Inhalt der Vorstellungsgespräche nicht
mitgeteilt hat.
Der Arbeitgeber ist nach dem Zweck des Mitbestimmungsrechts verpflichtet, alle auswahlrelevanten Umstände mitzuteilen. Stützt er seine Entscheidung auf den Verlauf von
Bewerbungsgesprächen, muss er über deren Inhalt (in den wesentlichen Punkten) informieren.
BAG vom 28.6.2005 – 1 ABR 26/04 – NZA 2006, 111 (Rn. 25 f.).
Allerdings hat der Betriebsrat nach dem Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit (nicht
offensichtliche) Mängel der Unterrichtung binnen einer Woche zu rügen, anderenfalls gilt
die Zustimmung als erteilt.
Hier: Bevor A den Betriebsrat über den Inhalt der Bewerbungsgespräche unterrichtet hatte, war
die Unterrichtung nicht ausreichend – die Frist lief nicht an. Der Betriebsrat hat auch rechtzeitig
(am nächsten Tag) gerügt, dass der Verlauf der Bewerbungsgespräche nicht mitgeteilt wurde;
die Frist lief nicht am 21. September 2012 an.
(b) Zweite Unterrichtung vom 16. November 2012
Mit der zweiten Unterrichtung vom 16. November 2012 hat A alle auswahlrelevanten
Informationen weitergegeben. Die Frist begann daher am 17. November 2012 (§ 187 Abs. 1
BGB).
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Hinweis: Die Fristberechnung richtet sich nach den §§ 187 ff. BGB, die – jedenfalls für das Privatrecht –
allgemeingültige Auffangregelungen sind.
dazu Richardi/Thüsing, BetrVG, 14. Aufl. (2014), § 99 Rn. 260.
(2) Fristende
§ 188 Abs. 2 BGB: Die Frist endet mit Ablauf des 23. November 2012.
b. Fristwahrende schriftliche Zustimmungsverweigerung?
(1) Formerfordernis und E-Mail vom 23. November 2012
(a) Begründung der Zustimmungsverweigerung
Eine Zustimmungsverweigerung ohne Angabe von Gründen ist unwirksam und führt zur
Fiktion des § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG.
Merke: Es kommt nicht darauf an, ob die vom Betriebsrat genannten Gründe – wenn sie sich einem
gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgrund zuordnen lassen – tatsächlich gegeben sind. Die
Begründetheit des Widerspruchs ist erst im Zustimmungsersetzungsverfahren zu prüfen!
BAG vom 21.11.1978 – 1 ABR 91/76 – DB 1979, 749 (750).
Hier: Die Begründung in der E-Mail ist ausreichend, lässt sich jedenfalls einzelnen Zustimmungsverweigerungsgründen des § 99 Abs. 2 BetrVG zuordnen.
(b) Schriftformerfordernis
Ob die Zustimmungsverweigerung per E-Mail dem Schriftformgebot des § 99 Abs. 3 Satz 1
BetrVG genügt, ist fraglich:
Hinweis: Die Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB setzt eigenhändige Unterschrift auf einer Urkunde voraus. Die
elektronische Form des § 126a Abs. 1 BGB – die grundsätzlich die Schriftform ersetzen kann (§ 126
Abs. 3 BGB) – setzt eine qualifizierte elektronische Signatur voraus. Die nicht digital signierte E-Mail
wahrt nur die Textform des § 126b BGB, kann aber die Schriftform nicht ersetzen.
o
o
o
o
o
Hier: Demnach eigentlich Schriftform (-)
Nach Ansicht des BAG ist aber auf das Schriftformerfordernis des § 99 Abs. 3 BetrVG die
strenge Vorschrift des § 126 BGB nicht anzuwenden.
Die
Zustimmungsverweigerung
ist
keine
Willenserklärung,
sondern
eine
rechtsgeschäftsähnliche Handlung.
Die ratio legis des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG verlange nicht die analoge Anwendung des § 126
BGB (ausreichend sei die entsprechende Anwendung des § 126b BGB): Insbesondere hat das
betriebsverfassungsrechtliche Schriftformgebot nicht die Warnfunktion, die für § 126 BGB
zentrale Bedeutung hat.
Dem Arbeitgeber soll nur eine verlässliche Einschätzung der Erfolgsaussichten eines
Zustimmungsersetzungsverfahrens ermöglicht werden. Um die Zuordnung der Erklärung
zum Betriebsrat zu ermöglichen und den Abschluss der Erklärung zu kennzeichnen genügt –
anstelle der Unterschrift – eine maschinelle Namensangabe, Grußformel o.Ä. Die
Stellungnahme des Betriebsrats muss aus Sicht des Arbeitgebers offenkundig vollständig und
abschließend sein.
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BAG vom 9.12.2008 – 1 ABR 79/07 – NZA 2009, 627 (Rn. 28 ff.); BAG vom 1.6.2011 – 7 ABR 138/09 – juris (Rn. 46
ff.).
Damit reicht die Zustimmungsverweigerung per E-Mail aus.
BAG vom 10.3.2009 – 1 ABR 93/07 – NZA 2009, 622 (Rn. 36).
(2)Zwischenergebnis
Die E-Mail wahrt die Schriftform nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG auch ohne qualifizierte elektronische
Signatur.
(3) Fristwahrung durch E-Mail an private Mailadresse nach Betriebsschluss?
- Erklärung dem Arbeitgeber noch vor Fristablauf zugegangen?
- Das ist nach § 130 Abs. 1 Satz 1, §§ 187 ff. BGB ohne weiteres zu bejahen. A erhält und liest die Mail
noch am letzten Tag der Frist.
- Dass die Äußerungsfrist des Betriebsrats nicht mit Ablauf des letzten Tages der Wochenfrist enden
sollte, sondern mit Arbeitsschluss an diesem Tag, ist dem BetrVG nicht zu entnehmen – und auch
nicht zu rechtfertigen.
Zu § 102 BetrVG: LAG Berlin vom 21.6.1999 – 18 Sa 71/99 – juris (Rn. 41); a.A. LAG Hamm vom 11.2.1992 – 2 Sa 1615/91 –
DB 1992, 2640: Ende der Wartefrist mit Dienstschluß der Personalabteilung.
Hinweis: Der Betriebsrat muss seinerseits eine ihm gegenüber nach dem BetrVG abzugebende Mitteilung
nicht außerhalb des Betriebs oder in seiner Freizeit annehmen. Weist er die Erklärung aber nicht
aus diesem Grunde zurück, geht sie zu und kann damit eine Frist wahren oder in Gang setzen.
BAG vom 27.8.1982 – 7 AZR 30/80 – NJW 1983, 2835.
Nur der Betriebsratsvorsitzende oder – bei dessen Verhinderung – sein Stellvertreter sind
empfangsberechtigt (§ 26 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). Nur wenn niemand da ist, der zur Entgegennahme
der Erklärung berechtigt ist (z.B. weil Betriebsratsvorsitzender und Stellvertreter im Urlaub sind und
keine Vertretungsregelung besteht), ist jedes Betriebsratsmitglied berechtigt, Erklärungen des
Arbeitgebers für den Betriebsrat entgegenzunehmen.
BAG vom 27.6.1985 – 2 AZR 412/84 – NZA 1986, 426 (427 f.); Richardi/Thüsing, BetrVG, 13. Aufl.
(2012), § 26 Rn. 41 m.w.N.
6. Ergebnis
- Der Betriebsrat hat weder ausdrücklich seine Zustimmung zur Einstellung erklärt, noch gilt sie als erteilt.
Der Hauptantrag ist daher unbegründet.
C.
Begründetheit des Hilfsantrags
Der Hilfsantrag ist begründet, wenn
weigerungsgründe nicht vorliegen.
1. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG: Ausschreibung
die
vom
Betriebsrat
behaupteten
Zustimmungsver-
Merke: Die Ausschreibung offener Stellen muss der Betriebsrat vom Arbeitgeber nach § 93 BetrVG verlangt
haben. Fehlt es an einem Verlangen des Betriebsrats, scheidet eine Zustimmungsverweigerung nach
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG aus. Ein nachträgliches Ausschreibungsverlangen genügt nicht!
BAG vom 14.12.2004 – 1 ABR 54/03 – NZA 2005, 424 (Rn. 24).
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Hier: Ausschreibungsverlangen ist in der Sitzung, in der M die Tagesordnung versteckt hat, nicht
beschlossen worden.
2. § 99 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 BetrVG: Besorgnis der Benachteiligung von Stammarbeitnehmern
a. Grundlagen: Nichtberücksichtigung befristet Beschäftigter
Der befristet beschäftigte Arbeitnehmer muss an einer unbefristeten Stelle interessiert sein, damit der
Betriebsrat gestützt auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 BetrVG seine Zustimmung verweigern darf.
-
Das erfordert im Regelfall eine eigene Bewerbung.
o Eine solche Bewerbung ist allerdings verzichtbar, wenn der Arbeitgeber seine Informationspflicht nach § 18 TzBfG verletzt hat.
o Der Betriebsrat hat anhand konkreter Tatsachen darzulegen, welche befristet beschäftigten
Arbeitnehmer sich bei ordnungsgemäßer Unterrichtung beworben hätten.
Zudem muss der Interessent bisher auf einer gleichwertigen Stelle beschäftigt worden sein (keine
Beförderung qua Mitbestimmungsrecht).
Nachteil i.S.d. Nr. 3 ist grundsätzlich nur die Verschlechterung des status quo – nicht aber der Verlust
einer Chance. Ausnahme ist die Fiktion des Hs. 2 (»als Nachteil gilt«).
Die Besorgnis, Nachteile zu erleiden, muss der Betriebsrat anhand konkreter Tatsachen dartun –
bloße Vermutungen reichen nicht. Im Fall des Hs. 2 müssen konkrete Tatsachen für die »gleiche
Eignung« vorgebracht werden.
-
Richardi/Thüsing, BetrVG, 14. Aufl. (2014), § 99 Rn. 219.
b. Benachteiligung des T (Teilzeitbeschäftigter)
- Der Wortlaut der Nr. 3 spricht nur befristet Beschäftigte an, nicht Teilzeitbeschäftigte.
- Analogie scheidet aus: Der Teilzeiter kann seine Rechte nach § 9 TzBfG selbst wahrnehmen; soweit er
eine Vollzeitstelle wünscht und nicht bevorzugt berücksichtigt wird, kann die Zustimmung nach § 99
Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert werden.
Oetker, Der Schutz befristet Beschäftigter durch das Recht des Betriebsrats zur Verweigerung der Zustimmung bei
unbefristeten Einstellungen (§ 99 II Nr. 3 BetrVG), NZA 2003, 937 (942); GK-BetrVG/Raab, § 99 Rn. 136; Richardi/Thüsing,
BetrVG, 13. Aufl. (2012), § 99 Rn. 221; a.A. Reichold, Die reformierte Betriebsverfassung 2001, NZA 2001, 857 (864).
c.
(1)
(2)
-
Benachteiligung des W (Arbeitsvertrag auflösend bedingt)
Eigenbewerbung: (+)
Analoge Anwendung bei auflösend bedingt Beschäftigten?
Anders als bei Teilzeitern ist der Analogieschluss bei den auflösend bedingt Beschäftigten erlaubt;
diese werden den befristet Beschäftigten in § 21 TzBfG weitgehend gleichgestellt.
Oetker, NZA 2003, 937 (942).
-
Aber: Nach Ablauf der Befristung/Eintritt der auflösenden Bedingung kommt eine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 BetrVG nicht mehr in Betracht – und zwar auch
dann nicht, wenn der Arbeitnehmer nach § 17 TzBfG klagt:
o Arg.: Der Betriebsrat kann mit seiner Zustimmungsverweigerung keinen Schutz mehr erreichen.
Entweder ist der Arbeitnehmer ausgeschieden, oder es besteht ein unbefristetes/unbedingtes
Arbeitsverhältnis, vgl. § 16 Satz 1 TzBfG.
Rieble, Erweiterte Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten, NZA Sonderheft 2001, 48 (57); Oetker NZA 2003, 937
(941).
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Hinweis:
Mit Blick auf § 99 Abs. 2 Nr. 3 Hs. 2 BetrVG kommt es entscheidend darauf an, ob der befristet
Beschäftigte im Zeitpunkt der Zustimmungsverweigerung noch im Betrieb beschäftigt ist. Nicht
entscheidend ist hingegen, ob die Befristung noch vor der geplanten Einstellung abläuft.
Oetker, NZA 2003, 937 (941).
3. Ergebnis
- Der Hilfsantrag ist begründet; die Zustimmung wird durch den Beschluss des ArbG ersetzt.

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