Zusammenfassung
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Kapitel 1 Einführung und Grundlagen
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Obligationenrecht: Entstehung, Durchführung, Untergang und Durchsetzung von
schuldrechtlichen Beziehungen zw. Rechtssubjekten des Privatrechts
ZGB und OR formell separate Erlasse, materielle, innere Einheit
Normen des ZGB gelten auch für OR, insb. Einleitungsartikel, Rechts- und Handlungsfähigkeit
11-19 ZGB und allg. Best. zu jurist. Pers. 52-59 ZGB
Allg. Best. des OR gelten auch im ZGB (unmittelbare Überweisung o. Analogie 
Lückenfüllung)
Sondergesetze die Obligationen regeln Bsp. Bundesgesetz über Versicherungsvertrag VVG
oder Bundesgesetz über Pauschalreisen PauRG, zahlreiche Erlasse im Haftpflichtrecht
Anwendung OR im öff. Recht möglich (Verweise, Analogie)
Berührungspunkte mit zahlreichen öff.-rechtl. Erlassen, UWG, KG, Urheber-, Patent-,
Markenschutzgesetz
CH kein Handelsgesetzbuch, Regelung Handelsrecht im OR (monistisches System)
[Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Handelsregister, kaufm. Buchführung,
Wertpapierrecht] falls keine Sonderbest.  selbe Vorschriften für bürgerl. und kaufm.
Verkehr
1881 aOR in Kraft, neues OR basiert darauf. Massgebend Entstehung Allg. Deutsches Gesetz
über Schuldverhältnisse (Dresdner Entwurf), sowie kant. Gesetzbücher. Grosse Bedeutung
auch zürcherisches privatrechtl. Gesetzbuch PGB (historische Rechtsschule, Pandektistik).
Ähnlichk. Mit BGB.
Revision 1936 gesellschafts-, handelsregister- und wertpapierrechtl. Vorschriften, es folgten
weitere Änderungen, insb. Einfluss EU (u.a. rechtsvergleichende Auslegung, z.T.
Bestimmungen gleich übernommen)
OR zunehmend überlagert durch internationale Konventionen, Bsp. Übereinkommen der
Vereinten Nationen über Verträge über den internat. Warenkauf CISG  kommt anstelle
nat. Kaufrecht zur Anwend., wenn Verkäufer und Käufer in versch. Vertagsstaaten domiziliert
sind.
Fülle von vertrags- und handelsrechtl. Soft law  Regeln, Regelwerke ohne unmittelbare
Verbindlichkeit  kann zur Auslegung hinzugezogen werden (Tendenz bei Lehre,
Rechtsprechung) Bsp. Unidroit Principles of International Commercial Contracts UP,
Grundregeln des europ. Vertragsrechts Principles of European Contract Law PECL
Bestrebungen für europ. Zivilgesetzbuch, Vorentwurf zu europ. Vertragsgesetzbuch
(Gandolfi), Aktionsplan der EU für ein kohärentes europ. Vertragsrecht (3 Ansätze im
Aktionsplan: Garantierung reibungsloses Funktionieren des Binnenmarktes, besseres
Zusammenwirken von EU-Recht und Recht der Mitgliedstaaten plus Qualität des EU-Rechts
soll erhöht werden.)
Struktur OR: Fünf Abteilungen
 Allg.Best. 1-183
 Einzelne Vertragsverhältnisse 184-551
 Handelsgesellschaften und Genossenschaft 552-926
 Handelsregister, Geschäftsfirmen und kaufm. Buchführung 927-964
 Wertpapiere 965-1186
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OR keine allg. Bestimmungen, die für alle Rechtsgeschäfte gelten. Einzelne Bestimmungen
müssen ausgelegt und geprüft werden auf Gültigkeit für andere Schuldverhältnisse
Besondere Vertragsverhältnisse (2.Abteilung) = Nominatverträge, daneben viele
Innominatverträge (aufgrund von Vertrags- und Typenfreiheit)  Leasing, Factoring,
Franchising
Innomintatverträge
 Gemischte Verträge: aus Elementen versch. Gesetzlich geregelter Verträge, Bsp.
Gesamtarchitektenvertrag (Mischung Werkvertrag und Auftrag), Mitgliedschaft in
Ärztekollegium eines privaten Spitals (Miete, Gebrauchsleihe, Arbeitsvertrag)
 Verträge sui generis: kein gesetzl. Typus, Bsp. Leasing, Franchising, Lizenzvertrag,
Kurs-, Unterrichtsvertrag
Gesellschaftsrecht (dritte Abteil.) Typenzwang! Zwar Vereinigungsfreiheit, aber
Gesellschaftstypen des OR/ZGB dürfen wegen Mitglieder- und Gläubigerschutz weder durch
neue Formen parteiautonom ergänzt noch in inhaltl. Ausgestaltung abgeändert werden.
Ausserhalb Vertragsrecht, weitgehen Typenzwang (Erb-, Familien-, Sachenrecht)
Lex specialis derogat legem generalem.
Räuml. Anwendungsbereich des OR durch inernat. Privatrecht (Kollisionsrecht) geregelt. Zur
Anwendung des IPR versch. Staatsverträge zu beachten
IPRG regelt Zuständigkeit schweizerischer Gerichte, das anzuwendende Recht, sowie
Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen im internationalen Verhältnis.
Vorausgesetzt schweiz. Gericht zur Entscheidung der Streitsache berufen. Ausl. Gericht 
eigenes Kollisionsrecht.
Nicht immer klar, ob internat. Verhältnis. Keine abstrakte Def. ob Fall Auslandsbezug hat.
Prüfung, ob relevanter Anknüpfungspunkt im Ausland liegt. (vorgängig Rechtsverhältnis
qualifizieren: gesellschaftsrechtl. Angelegenheit, unerlaubte Handl., obligationenrechtl.
Vertrag …  entsprechendes Kapitel IPRG konsultieren)
Obligationenrecht 9. Kapitel IPRG. Grundsatz: Klagen aus Vertrag schweiz. Gericht am
Wohnsitz des Beklagten zuständig (112 IPRG). Vertrag untersteht primär dem von Parteien
gewählten Recht (116 IPRG) ergibt sich aus kollisionsrechtl. Parteiautonomie. Falls keine
Rechtswahl, Recht des Staates mit dem es am engsten zusammenhängt. Vermutungsweise
Staat in dem Partei Sitz hat, die charakteristische Leistung erbringt (117 IPRG).
Anderes: Klagen aus unerlaubter Handlung  primär gewöhnlicher Aufenthaltsort der
Beteiligten (133 IPRG). Falls Aufenthaltsort in untersch. Staaten  Handlungsort.
Vertragsfreiheit als Grundprinzip, geht auf Privatautonomie (Vertrags-, Vereins-, Stiftungsund Verfügungsfreiheit) zurück, räumt Rechtsunterworfenen Freiheit ein, Rechtsverhältnisse
selbst, ungehindert von Staatsgewalt, zu ordnen. Teil der WR-Freiheit 27 BV  materiellrechtl. Verfassungsrang. Vertragsfreiheit liberale Überzeugung zu Grunde,
Marktteilnehmer sollen ihre Verhältnisse selbst ordnen.
Vertragsfreiheit: Gibt einer Person, in den Schranken des zwingenden Rechts die Freiheit
darüber zu entscheiden, ob, mit wem, in welcher Ausgestaltung und mit welchem Inhalt sie
einen Vertrag abschliessen will.
Ausprägungen Vertragsfreiheit:
 Abschluss- und Partnerwahlfreiheit
 Typenfreiheit
 Inhaltsfreiheit
 Formfreiheit
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 Aufhebungs- und Änderungsfreiheit
Abschlussfreiheit, F. best. Vertrag abzuschliessen (positive Abschl.f.) o. auch nicht (neg.
Abschl.f.)
Partnerwahlfreiheit: Vertragspartner aussuchen dürfen. Eingeschränkt, wenn vertragl. o.
gesetzl. Verpflichtung zum Abschluss eines Vertrags besteht = Kontrahierungszwang
 Vertragl. Kontrahierungspflicht kann sich aus Vorvertrag ergeben, zu erwähnen
Architekten- und Unternehmerklauseln  Erwerber eines Grundstücks wird
verpflichtet die Architektur- und oder Baumeisterarbeiten einer best. Pers. zu
übertragen.
 Gesetzl. Kontrahierungspflichten, vornehmlich im öff. Recht. Von Interesse sind hier
die vom Privatrecht beherrschtn Beziehungen zw. Eisenbahn und Passagiere Post
und Kunden etc. Bsp.  Beförderungsvertrag (SBB)
 Persönlichkeitsrecht 28 ff. ZGB, Verbot sittenwidriger Schädigung nach 41 OR, Best.
grundrechtskonform auszulegen. Abschluss- u. Partnerwahlfreiheit darf nicht
missbraucht werden. Leistung darf einer Person nicht ohne sachl. Rechtfertigung
verweigert werden, wegen persönl. Eigenschaft o. Ausübung eines Rechts. Schutz vor
diskriminierung aus rassischen, etnischen, religiösen, geschlechtsspezifischen ,
weltanschaulichen etc. Gründen.
 BGer hat entschieden, dass das Diskriminierungsverbot eine Kontrahierungspflicht
begründet, wenn:
 Unternehmer seine Ware o. Dienstleistung allgemein und öffentlich anbietet
 Güter und Dienstleistungen des Normalbedarfs (stehen jedermann zur
Verfügung, alltäglich in Anspruch genommen)
 Dem Nachfragenden auf Grund der starken Marktstellung des Anbieters
keine zumutbaren Alternativen zur Verfügung stehen
 Unternehmer hat keine sachlichen Gründe, welche die Weigerung zum
Vertragsabschluss rechtfertigen
 Sind Voraussetzungen erfüllt, kann Anbieter zum Abschluss des
Vertrages (28a Abs. 3 ZGB Beseitigungsanspruch) o., wenn er sich
weigert, zu Zahlung von Schadenersatz u. Genugtuung (28a Abs. 3
ZGB) verpflichtet werden.
Typenfreiheit: F. in Möglichkeit der Parteien von dispositiven gesetzl. Ordnung abweichende
Vertragstypen zu schaffen bzw. Nominatverträge zu modifizieren o. verschiedene Typen zu
kombinieren. ( gemischte Verträge)
Inhaltsfreiheit: Parteien sind in gesetzl. Schranken frei Vertragsinhalt festzulegen.
Inhaltsfreiheit insb. Von 19/20 OR begrenzt (keinen unmöglichen, widerrechtlichen o.
sittenwidrigen Inhalt), weitere Schranke 21 OR (Übervorteilung).
Formfreiheit: Freiheit Verträge in beliebiger Form abzuschliessen, zu ändern o. aufzuheben.
Vereinbarung o. Gesetz können für best. Vertrag eine Form vorsehen, welche
Gültigkeitsvoraussetzung ist.
Aufhebungs- und Änderungsfreiheit: Parteien sind frei, abgeschlossenen Vertrag durch
Vereinbarung aufzuheben. NICHT: Einseitige Auflösung von Vertrag (Kündigung). Dies ist nur
möglich, wenn von Gesetz vorgesehen. Rechtsprechung hat darüber hinaus Grundsatz
entwickelt, dass bei einem Dauerschuldverhältnis jede Partei ein unentziehbares Recht auf
Vertragsaufhebung hat, wenn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr
zumutbar ist. (vgl. z.B. 27 ZGB)
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
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Clausula rebus sic stantibus: Vertrag zu ändern grundsätzl. nur möglich wenn
Parteien einig sind. Ausnahmsweise kann Vertrag gegen Willen einer Partei geändert
bzw. angepasst werden. Bspw. wenn sich Umstände nach Vertragsschluss zu
Ungunsten einer Partei unverschuldet und in unvorhergesehener Weise geändert
haben.
Obligation o. Schuldverhältnis i.e.S.= Rechtsbeziehung zw. Gläubiger und Schuldner.
Schuldner wird zu Leistung verpflichtet, Gläubiger ist daran berechtigt.
Obligation ist relatives Recht, nicht beteiligte Personen können keine Rechte ableiten.
Inhalt der Obligation ist Forderung des Gläubigers und Schuld/Verpflichtung des Schuldners.
 Forderung ist klagbares Recht des Gläubigers auf Leistung.
 Schuld ist die einklagbare Verpflichtung zur Leistung.
Subjektive Rechte
Berechtigungen eines Rechtsubjektes gegenüber einem anderen. Verletzung eines subj. Rechts löst
Rechtsfolgen aus, Bsp. Pflicht zur Wiederherstellung, Schadenersatzpflicht, Genugtuung. Gegenstück:
Obj. Recht, stellt Rechtsordnung als Ganzes dar und auf welches der Einzelne seinen Anspruch stützt,
wenn er z.B. den Schadenersatz fordert.
Absolute Rechte
Relative Rechte
Verschaffen Rechte gegenüber jedermann.
Wirken gegenüber eingeschränktem
Schädiger, der absolutes Recht verletzt, handelt
Personenkreis.
widerrechtlich nach 41I OR.
Wer relatives Recht verletzt, wird nach 97I
OR schadenersatzpflichtig o. aus
Sonderregel im OR BT.
Dingliche Rechte
PersönlichImmaterial- Obligationen
RealWeitere
keitsrecht
güterrecht
obligatorische
relative
Rechte
Rechte
Bezug auf
Recht steht
Gewähren
Obligationen, Bsp. Gesellunmittelbare
Person ihrer dem
welche an
schafterBeherrschung einer
selbst willen Berechtigten
dingliches
rechte
körperl. Sache.
zu.
die ausRecht
eines
Eigentümer einer
Untrennbar
schliessliche
gebunden
Mitglieds
Sache kann in
verknüpft.
Befugnis, ein
sind. Bsp.
einer
Schranken der
Schutzgut
nichtKaufrecht an
juristischen
Rechtsordnung
sind ideelle
körperliches
Grundstück
Person
beliebig über jene
nicht
(imeinräumen.
verfügen. Kann Sache vermögensmaterielles)
von jedem, der sie
rechtmässige Gut zu
ihm vorenthält
Güter.
nutzen.
herausfordern.
Leben,
Patentrecht,
Beliebige RechtsGesundheit, Urheberrecht,
subjekte sind
Ehre, Name, Markenrecht,
verpflichtet Recht zu
Stimme,
…
beachten.
Bild,…
Eigen- Beschränktes
tum
dingliches
Recht
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Schuldner ist verpflichtet dem Gläubiger eine Leistung zu erbringen. Geschuldete Leistung
kann vom Gläubiger eingeklagt werden. Aus Verpflichtung fliesst Haftung des Schuldners: Er
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muss mit seinem Vermögen für Erfüllung der Schuld einstehen. Der Zugriff des Gläubigers
auf Vermögen des Schuldners auf Weg der Zwangsvollstreckung.
Positive Leistung= Tun, negative Leistung= Unterlassen, Dulden
 Pos.L.:
 Sachleistung (Geldleistung, Übertragung einer Sache)
 Dienstleistung (Auskunftserteilung, Arbeitsleistung, Rechenschaftsablegung,
…
 68 OR: Schuldner verpflichtet persönlich zu leisten, wenn es auf
seine Persönlichkeit ankommt. Bei Dienstleistungen meist der Fall,
bei Sachleistungen nicht.
 Neg. L.: Verpflichtung zum Nichtstun
 Unterlassungspflichten, z.B. arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot
 Duldungspflichten, z.B. im Sachenrecht  Duldung nicht übermässiger
Immissionen
Haupt(leistungs)pflichten: Pflichten, welche ein Schuldverhältnis charakterisieren
Nebenpflichten: Sammelsurium von Pflichten, neg. definiert dadurch, dass sie nicht
Hauptpflichten sind.
 Entstehungsgrund in Gesetz, Vertrag o. ergeben sich aus Treu&Glauben
 Unterteilung nach Inhalt: Schutz-, Obhuts-, Verschaffungs-, Mitteilungs-, Auskunfts-,
und Aufklärungspflichten
 Bei selbstständigen Nebenpflichten besteht Anspruch auf Erfüllung, Gläubiger muss
sich nicht mit Schadenersatz begnügen. Bei unselbstständigen Nebenpflichten
Schuldner bloss schadenersatzpflichtig. Selbstständig/ Unselbst.  Auslegung.
Primäre Leistungspflichten: Grundlegende Leistungspflichten, ergeben sich aus jeweiligem
Schuldverhältnis
Werden primäre Pflichten nicht o. nicht richtig erfüllt treten neben o. an ihre Stelle die
sekundären Leistungspflichten. Bsp. Neben Erfüllungsanspruch tritt Anspruch auf Ersatz des
Verspätungsschadens/ Schadenersatz im Umfang des pos. Interesses
Obliegenheiten sind im Gegensatz zu den beschriebenen Pflichten nicht gerichtlich
durchsetzbar, Verletzung bewirkt keinen Schadenersatzanspruch. Verstoss gegen
Obliegenheit führt zu Rechtsnachteil. Bsp. Rügeobliegenheit (Käufer muss Ware prüfen und
bei Mängeln rügen), Schadensminderungsobliegenheit des Geschädigten (Geschädigter muss
dafür sorgen, dass Schaden sich nicht unnötig vergrössert)
 Ausnahmsweise kann ein vom Schuldner gefordertes Verhalten sowohl Pflicht als
auch Obliegenheit sein. 211I OR Käufer verpflichtet Ware anzunehmen  h.L.
Normalfall: bloss Obliegenheit, ausser wenn erkennbares Interesse an Abnahme,
dann Abnahmepflicht, Bsp. Räumungsverkauf.
Forderu g=A spru h, Gläu iger hat Re ht…
 … Leistu g ei Fälligkeit zu erla ge Ei ziehu gs efug is , e tgege zu eh e , zu
behalten.
 …staatli he Hilfe zur Durchsetzung seines Rechtes auf Leistung in Anspruch zu
nehmen (Klagbarkeit der Forderung). Umfasst Recht, dass Schuldner durch
Gerichtsurteil zur Leistung verurteilt wird.
 … staatl. ) a gs ollstre ku gs ass ah e i A spru h zu eh e zu dürfe
(Vollstreckbarkeit).
 Geldforderungen  Schuldbetreibungs-/Konkursverfahren
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Sonstige Ansprüche, wie Übertragung einer Sache etc.  kantonalrechtl.
Vorschriften über Realexekution
 Beide Wege ermöglichen Zugriff auf Vermögen des Schuldners, falls
dieser nicht leistet.
Schuldner hat Verteidigungsmittel vs. Forderungsrecht des Gläubigers
 Einwendungen: Richten sich gegen Bestand einer Forderung, vom Gericht von Amtes
wegen zu beachten. Schuldner macht z.B. geltend, dass Gläubiger wegen
Unmöglichkeit keinen Anspruch hat (rechtshindernde Einwendung) o. dass der
Gläubiger keine Forderung hat, weil diese durch Verrechnung untergegangen sei
(rechtsvernichtende Einwendung).
 Einreden: Nur zu beachten, wenn Schuldner sich darauf beruft. Richten sich gegen
Durchsetzbarkeit der Forderung. Einrede der Verjährung (dauernde Einrede), Einrede
der Stundung (aufschiebende Einrede), Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach 82
OR (anspruchsbeschränkende Einrede)
Klagbarkeit der Forderung ist eines ihrer Wesensmerkmale, unklagbare Forderung ist
unvollkommene Obligation. (Recht Leistung zu verlangen bleibt, allerdings kein gerichtlicher
Rechtsschutz)
Unvollkommene Obligation
Naturalobligation
Verjährte Forderungen
Forderungen aus sittlicher
Pflicht
Gläubiger kann Erfüllung
Durch Einrede geltend zu
Wer bloss aus
verlangen, weigert sich der
machende Verjährung
sittlichen/moralischen
Schuldner, kann der Gläubiger bewirkt nicht Untergang der Gründen sich zu Leistung
nicht zum Gericht rennen.
Obligation, steht nur ihrer
bereit erklärt, ohne dazu
Durchsetzbarkeit entgegen.
rechtlich verpflichtet zu sein,
Da Forderung noch besteht, kann nicht auf dem
entsteht kein Anspruch auf
Rechtsweg zur Leistung
ungerechtfertigte
gezwungen werden.
Bereicherung, falls der
Unklagbare Forderungen,
Schuldner trotz
die wie verjährte
eingetretener Verjährung
Forderungen nicht
erfüllt hat 63II OR.
zurückgefordert werden
können 63 II OR
Schuldverhältnis i.w.S. umfasst alle Rechte und Pflichten der Beteiligten, nicht auf einzelne
Obligation beschränkt.
Schuldverhältnis i.w.S. erlöscht, wenn alle zw. den Parteien bestehenden Obligationen erfüllt
sind.
Rechtsgeschäft: OR enthält keine allg. Regeln zum Rechtsgeschäft. Es regelt als wichtigsten
Typus des Rechtsgeschäfts den Vertrag. Diese Bestimmungen können mutatis mutandis auf
andere Rechtsgeschäfte angewendet werden.
Willenserklärung: Rechtsgeschäft besteht aus einer o. mehreren Willensäusserungen,
welche, entsprechend dem Willen, darauf gerichtet sind eine bestimmte Rechtsfolge
eintreten zu lassen. Definitionsmerkmal der Willenserklärung, Wille, Rechtsverhältnis zu
begründen, abzuändern oder aufzuheben (Rechtsfolgewille). Wille muss geäussert werden
(Äusserungswillen) und dazu führen, dass Rechtsfolge gerade deshalb eintritt, weil sie
gewollt ist (Bindungswille). Teilweise reicht Willensäusserung einer Partei nicht aus, die
andere Partei muss annehmen (empfangsbedürftige Willenserklärung). Teilweise auch
zusätzli h Realakt ot e dig o. Mit irku g ei es Notars…
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Einseitige Rechtsgeschäfte: Eine einzige Willensäusserung, Bsp. Testament,
Stiftu gserri htu g, Ausü u g ei es Gestaltu gsre htes…
 Gestaltungsrecht: Befugnis durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung
die Rechtsstellung eines anderen zu verändern.
 Rechtsbegründende Gestaltungsr. (Annahmeerklärung beim Vertrag)
 Rechtsändernde Gestaltungsr. (Minderung Kaufpreis)
 Rechtsausfüllende G.
 Rechtsaufhebende G. (Kündigung eines Vertrags)
 Ausübung Gestaltungsrecht bedingungsfeindlich, unwiderruflich, unverjährbar. Es
gelten Verwirkungsfristen.
Zweiseitiges Rechtsgeschäft: Austausch übereinstimmender Willensäusserungen (Vertrag).
 Einseitige Verträge: Nur eine Partei zu Leistung verpflichtet. Braucht Einverständnis.
 Zweiseitige Verträge: Beide Parteien zu Leistung verpflichtet.
 Unvollkommen zweiseitige Verträge, Bsp. Zinsloses Darlehen: Leistungen der
Parteien nicht im Austausch.
 Vollkommen zweiseitige Verträge: Leistung und Gegenleistung im
Austauschverhältnis. Bsp. Kaufvertrag. SYNALLAGMATISCH. Bei Mängeln der
Vertragserfüllung gibt es Hilfsmittel, wie bei Nichterfüllung.
Mehrseitiges Rechtsgeschäft: Mehr als zwei Willenserklärungen lösen Rechtsfolge aus. Bsp.
Vereinsbeschluss. Im Unterschied zum Vertrag gibt es hier Mehrheitsbeschlüsse, das Mitglied
unterwirft sich mit Beitritt zum Verein der Mehrheit.
Einmaliges Austauschverhältnis: Umfang Leistung und zeitl. Dauer des Schuldverhältnisses
hängen nicht voneinander ab. Sobald geschuldete Leistung erbracht, Vertrag beendet.
Dauerschuldverhältnis: Umfang der Gesamtleistung hängt von Länge der Zeitspanne ab,
währen der Leistung fortgesetzt werden soll. Massgebend: Vertragstypische Hauptleistung.
Vertrag besteht trotz Erfüllung einzelner Leistungen weiter, bis er durch Zeitablauf o.
Kündigung beendet wird. Kündigung des Vertrags wirkt für Zukunft, ex nunc. Vertrag bleibt
bis zur Kündigung gültig. Aus wichtigem Grund können Dauerschuldverhältnisse jederzeit
aufgelöst werden.
Verpflichtungsgeschäft: Eine o. mehrere Obligationen entstehen. Einseitig, meist
mehrseitiges Rechtsgeschäft mit dem Erbringung einer Leistung versprochen wird.
Verpflichtungsgeschäft vermindert nicht unmittelbar Aktiven, sondern vermehrt Passiven.
Bsp. Kaufvertrag
Verfügungsgeschäft: Führt zur definitiven Änderung in Bestand o. Inhalt eines dem
Verfügenden zustehenden Rechts. M.a.W. auf Änderung, Aufhebung, Übertragung,
Belastung eines Rechts gerichtet. Vermindert unmittelbar Aktiven des Verfügenden. Bsp.
A tretu g Forderu g, Verpfä du g Gru dstü k, Ü ertragu g des Eige tu s a ei er Sa he…
 Verfügungsgeschäft setzt Verfügungsmacht des Handelnden voraus. Er muss rechtl.
Befugnis haben, über Recht zu verfügen. Befugnis regelmässig beim Inhaber des
Rechts. Im Konkurs verliert Gemeinschuldner Verfügungsmacht über sein Vermögen.
 Ausnahmsweise entfaltet aus Gründen des Verkehrsschutzes auch die Verfügung des
Nichtberechtigten Wirkung. Bsp. Mobiliar- und Immobiliarerwerb
 Obligationenrecht keinen allg. Gutglaubensschutz bei Übertragung von
Forderungen. Mangelnde Verfügungsbefugnis kann nicht entgegengehalten werden.
P. 32 Buch
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Regel: Dem Verpflichtungsgeschäft folgt das Verfügungsgeschäft. Anders beim
Handgeschäft: Es wird ohne vorgängiges Verpflichtungsgeschäft verfügt. Bsp.
Nachbarin schenkt Kind Schokolade
 Schuldner kann sich mehrfach zur gleichen Leistung verpflichten. Bei
Verfügungsgeschäften gilt hingegen der Grundsatz der zeitlichen Priorität: Wird über
dasselbe Recht mehrfach verfügt, ist nur die erste Verfügung wirksam.
Verpflichtungsgeschäft ~rechtl.Dürfen, Verfügungsgeschäft ~rechtl. Können
Kausale Rechtsgeschäfte Im Grundsatz hat jede Zuwendung einen Zweck/Rechtsgrund
(causa).
 Zuwendung mit Zweck Verpflichtung zu erfüllen (causa solvendi)
 Zweck in Erhalt einer Gegenleistung (causa credendi)
 Zweck darin, einem anderen das Vermögen zu vermehren, ohne dafür eine
Gegenleistung zu erhalten (causa donandi). Bsp. Schenkung
Hängt Gültigkeit der Zuwendung vom Bestand der causa ab, wird von einem kausalen
Rechtsgeschäft gesprochen. Regelmässig bei Verpflichtungsgeschäften der Fall.
Nach umstrittener h.L. und Rechtsprechung gilt bei Abtretung von Forderungen das
Abstraktionsprinzip. Auch wenn causa unwirksam, geht Forderung auf Erwerber über.
Bei Gefälligtkeiten fehlt es im Gegenteil zu den Rechtsgeschäften an einem
Rechtsbindungswillen. Jeweils andere Partei erkennt dies auch.
Entstehungsgründe der Obligation
Rechtsgeschäft
Gesetz
Grundlage im Willen des Gesetzes
Ansprüche aus: Verletzung absoluter Rechte,
ausservertragl. Schadenszufügung,
u gere htfertigter Berei heru g…
Vertrag
Andere ein- o.
G.o.A. (Geschäftsführung
Unerlaubte
mehrseitige
ohne Auftrag)
Handlung
Rechts-geschäfte
Hauptsächl.
Ansprüche entstehen, weil
Entstehungsgrund,
jemand für einen anderen
Grundlage im
ein Geschäft besorgt, ohne
Willen der
von ihm dazu beauftragt zu
Parteien
sein
Beschränktes dingliches
Dinglicher Anspruch
Recht
Weitere gesetzl.
Richterrecht
Ansprüche
1II ZGB, 4 ZGB
Ansprüche aus culpa
in contrahendo, fakt.
Vertragsverhältnisse
und aus
Vertrauenshaftung
Aus dt. Lehre  einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis, nach Teil der Lehre entstehen
daraus auch Oblig. Das einh. Gesetz. Schuldv. Geht von auf dem Gesetz beruhenden
Pflichten aus die jedes durch Vertrag begründete Rechtsverhältnis untermauern. Als gesetzl.
Schuldverhältnis umfasst es vor- und nachvertragliche Pflichten sowie solche, die sich aus
ungültigen Verträgen ergeben. Sonderverbindung gründet auf rechtsgeschäftlichem Kontakt
und dem dadurch ausgelösten und begründeten Vertrauen.
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E.g.S. teilt Schuldverhältnis in verschiedene Schichten.
 Hauptleistungspflicht
 Nebenpflichten (selbstständig, unselbstständig)
 Verhaltenspflichten, ergeben sich aus Konkretisierung von Treu u. Glauben
 Gedanke zugrunde, dass der Anwendungsbereich der
rechtsgeschäftlichen, insb. Vertraglichen, Anspruchsgrundlagen
möglichst weit ausgedehnt werden soll. Diese sollen auch Fälle
erfassen, wo Parteien sich in einem vertragsnahen Bereich befinden,
ohne dass aber ein gültiger Vertrag vorliegt.
 Für CH-Recht ist diese Konstruktion abzulehnen.
Anspruchskonkurrenz: Eine sich aus ein und dem gleichen Sachverhalt ergebende Obligation
kann unterschiedliche Entstehungsgründe haben.
Bsp. Second-hand-Gasgrill explodiert  Anspruch aus Kaufvertrag, mangelhafte Ware und
aus OR 41I
Verschiedene Ansprüche (vertragliche, deliktische,..) stehen in Anspruchskonkurrenz
zueinander. Haben neben einander Bestand. Gläubiger hat Recht sich auf für ihn günstigste
Anspruchsgrundlage zu berufen. Wichtig weil Voraussetzungen von Anspruchsgrundlagen
unterschiedlich sein können. Unterschiedlich auch: Haftung für Hilfspersonen, Verjährung,
Beweislast, etc.
 Beweislast des Gläubigers hat prozessual anspruchsbegründende Tatsachen
vorzutragen
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Kapitel 2 Obligation und Willenserklärung
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Festlegung des Gegenstandes und der Modalitäten der Obligation umfasst versch. Punkte,
die ausdrücklich o. stillschweigend geregelt sein müssen.
 Beteiligte Personen, Bestimmung der zu erbringenden Leistung, Erfüllungsort,
Erfüllungszeitpunkt, weitere Modalitäten der Erfüllung wie Teilleistungen und
Bedingungen
Beteiligte Personen: Sowohl mehrere Schuldner, wie auch mehrere Gläubiger möglich.
 Schuldnermehrheit : Obligation, die von mehr als einer Person zu erfüllen ist.
Schuldnermehrheit kann auch im Nachhinein entstehen, abzugrenzen von Fällen, in
denen Schuldner hintereinander (subsidiär) in Pflicht genommen werden.
Schuldnermehrheit kann unterschiedlich ausgestaltet sein, im Mittelpunkt:
Verhältnis zw. Schuldnern.
 Teilschuld: Schuld geht auf einheitl. Rechtsgrund (Gesetz, Vertrag) zurück,
lässt sie auf versch. Schuldner aufteilen. Gläubiger hat gegen jeden
Schuldner eine Forderung. Gesetzl. nicht geregelt.
 Gemeinschaftliche Schuld: Schuld kann nicht auf versch. Schuldner aufgeteilt
werden. Gläubiger hat lediglich eine einzige Forderung gegenüber
Schuldnerinnen. Diese sind verpflichtet zusammen geforderte Leistung zu
erbringen. Bsp. Rockband, die für Auftritt gebucht wird.
 Solidarschuld: Solidarschuld kann ebenfalls aus rechtl./fakt. Gründen nicht
geteilt werden. Jede Schuldnerin haftet einzeln für gesamte geschuldete
Leistung. Gläubiger kann nach seiner Wahl von jeder Solidarschuldnerin
entweder einen Teil oder das Ganze fordern. 143I OR, 144I/II OR
 Solidarschuld greift nur wenn ausdrücklich im Gesetz o. Vertrag 143
OR, also gehen Teilschuld und gemeinschaftliche Schuld vor. Stehen
Teilbarkeit weder rechtl. noch fakt. Hindernisse entgegen, ist
grundsätzlich eine Teilschuld anzunehmen. (Fälle in Praxis selten)
Ist Forderung teilbar?
Ja
Nein
Teilschuld
Anzahl Forderung gg. Schuldner?
Eine
Mehrere
Gemeinschaftliche Schuld
Solidarschuld
- Solidarschuld entsteht durch Gesetz/Vertrag(mittels Auslegung prüfen schwierig, Wort
solidarisch muss nicht auftauchen, kann sogar stillschweigend vereinbart werden o. sich aus
Umständen ergeben) 143I OR
- Für Beurteilung Solidarschuld ist zw. Innen-(SchuldnerSchuldner)/Aussenverhältnis(Schuldner-Gläubiger) zu unterscheiden. 144-150 OR
 Aussenverhältnis 144-147 OR von vier Grundsätzen geprägt:
 Einzelne Schuldner können Einrede und Einwendungen machen, diese
hindern leidglich die Durchsetzung der Forderung gegen die Schuldnerin,
welche die Einrede/Einwendung geltend gemacht hat.
 Voraussetzungen für Schuldnerverzug, ob gehörig geleistet wurde, ist
gesondert im Verhältnis zw. Gläubiger und betroffenem Schuldner zu klären.
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

Einzelne Schuldnerin kann durch ihr Handeln die Rechtslage der anderen
Schuldnerinnen nicht verschlechtern 146 OR, auch nicht mit nachträgl.
Sondervereinbarungen mit dem Gläubiger, 3 Ausnahmen:
 Da jede Schuldnerin im Rahmen der Erfüllung Hilfsperson der
anderen ist 101I OR müssen sich die anderen Schuldnerinnen das
Handeln der einzelnen Schuldnerin anrechnen lasse.
 Wird Verjährung einer Forderung gegen eine Solidarschuldnerin
unterbrochen, gilt dies auch den anderen gegenüber 136I OR.
Verzichtet eine Schuldnerin auf Geltendmachung der Verjährung,
hindert dies die anderen nicht.
 Urteil gegen eine Schuldnerin bedeutet nicht Vollstreckungstitel
gegen die anderen.
 Erfüllt eine Solidarschuldnerin gesamte Forderung, sind die anderen auch
befreit. 147 OR Anders, wenn Gläubiger eine Schuldnerin von Schuld befreit
durch Auslegung ermitteln, wie dies gemeint war. 147II OR
Innenverhältnis 148-150 OR. Geht darum, ob u. unter welchen Voraussetzungen und
in welchem Umfang eine Solidarschuldnerin auf die andere(n)
Solidarschuldnerin(nen) zurückgreifen bzw. Regress nehmen kann. Es sind drei
Grundsätze zu beachten:
 Solidarschuldnerinnen haften ohne anders lautende Vereinbarung
(ausdrücklich/stillschweigend) oder gesetzl. Regelung intern zu gleichen
Teilen. 148I OR
 Regressanspruch beschränkt sich auf diejenige Summe, die den von ihr zu
leistenden Anteil übersteigt. 148II OR
 Solidarschuldnerinnen haften der leistenden Solidarschuldnerin nicht
zu gleichen teilen, sondern lediglich im Umfang ihres Anteils
 Kann eine Solidarschuldnerin nicht zahlen ist ihr Teil entsprechend
Verhältnis auf die anderen aufzuteilen. 148III OR
 Hat Gläubiger einer Schuldnerin Schuld erlassen, können gleichwohl
Regressansprüche geltend gemacht werden. Oder Gläubiger muss
vertragl. zusichern dass Solidarschuld im Umfang des Erlasses
reduziert wird.
 Rückgriff ist ausgeschlossen, wenn die leistende Solidarschuldnerin
geleistet hat, obwohl sie Einreden/Einwendungen geltend hätte
machen können 145II OR.
 149I OR vs. 148II OR, enthält selbstständigen Anspruch der leistenden
Solidarschuldnerin gegen ihre Mitschuldnerinnen. Demnach geht der
Anspruch der Gläubigerin in dem Umfang auf die leistende
Solidarschuldnerin über, als sie zum Regress berechtigt ist.  Legalzession.
Mit Legalzession gehen alle Vorzugs- und Nebenrechte auf
Solidarschuldnerin über, sie muss sich aber auch alle Einreden
entgegenhalten lassen, die gegenüber der Gläubigerin möglich gewesen
wären. Schliesslich regelt in diesem Fall 148II OR ausdrücklich Grundsatz,
dass mit einem Erlass die anderen Solidarschuldnerinnen nicht benachteiligt
werden dürfen. Bsp. Schuldnerin zahlt verjährte Schuld 
Verjährungseinreden der anderen.
2-12
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Praktisch gleichgestellte Rechtsfigur, wie Solidarität in 70II/III OR
Genannte Grundsätze nur Anwendung für echte Solidarität Verpflichtungen der
Solidarschuldner beruhen auf selbem Rechtsgrund 50I OR. Anwendung der Grundsätze
analog auf unechte Solidarität ausser Unterbrechung der Verjährung
Gläubigermehrheit 150 OR Teil-, gemeinschaftl. und Solidargläubigerschaft
 Teilgläubigerschaft: Die den Gläubigern zustehende Forderung kann auf die
verschiedenen Gläubiger aufgeteilt werden. Gesetzl. nicht geregelt.
 Gemeinschaftliche Gläubigerschaft: Forderung steht der Gläubigergemeinschaft
gemeinschaftlich und ungeteilt zu (Anwendungsfälle:
Gesamthandgemeinschaften[Erbengemeinschaft, Gesamthandgemeinschaft,
einfache Gesellschaft], Miteigentum)
 Solidargläubigerschaft: Jeder Solidargläubiger kann selbstständig von der Schuldnerin
die Erfüllung der gesamten Obligation verlangen; die Schuldnerin kann sich durch
diese Leistung befreien. Bsp. Gemeinschaftskonto (compte-jointe) mehrere
Kontoinhaber, z.B. Ehegatten können selbstständig über Konto verfügen.
Aussenverhältnis: Wahl, welchem Gläubiger die Schuldnerin leisten möchte, liegt solange bei
der Schuldnerin, als kein Gläubiger die Forderung geltend macht 150III OR. Gläubiger kann
nur Schuld mit Wirkung für die anderen durch Erlass o. Vergleich erlassen, wenn er von den
anderen hierzu ermächtigt wurde.
Innenverhältnis: Ausgleichsanspruch zw. Solidargläubigern gesetzl. Nicht geregelt, hängt von
der internen Absprache der Solidargläubiger ab.
Beschränkte persönliche Leistungspflicht des Schuldners 68 OR. Nur wenn es auf
Persönlichkeit des Schuldners ankommt.
 Ausserhalb pers. Leistungspflicht
 Leistung durch Dritten erbringen lassen (Substitution). Dritter kann auch
gegen Willen des Schuldners die Forderung des Gläubigers mit befreiender
Wirkung erfüllen.  Tritt nur in Stellung des vormaligen Schuldners, wenn er
deutlich macht, dass er genau diese fremde Schuld tilgen will und die
Voraussetzungen der Subrogation erfüllt sind. Gläubiger darf sich gegen
diese Art der Erfüllung nur wehren, wenn Schuldner ihn dazu ermächtigt,
ansonsten Gläubigerverzug.
 Für Leistungserbringung einen Dritten heranziehen. Bsp. Anwalt zieht zu
Beratung seines Klienten einen Steuerberater bei. Vertrag über Hilfsperson
erfüllt.
Schuldner hat an Gläubiger o. ihrem Vertreter zu leisten. Nur so kann er Leistungspflicht
erfüllen. Ausnahmen:
 Vertragsparteien vereinbaren Pflicht des Schuldners, seine Leistung an einen Dritten
zu erbringen.
 Vertragsp. vereinb. Recht des Schuldners, seine Leistung an einen Dritten zu
erbringen.
 Gericht /Behörde ordnet Pflicht/Recht an, an Dritten zu leisten.
Schuldner muss Gewissheit haben über Gegenstand und Umfang seiner Leistungspflicht
muss bestimmbar sein. Schwierigstes Problem, Nachweis, was wirklich Gegenstand der
Vereinbarung war (prozessrechtlich).
Gesetzl. Und vertragl. Anhaltspunkte zu Bestimmung der Leistung.
2-13
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In genauer Umschreibung der zu erfüllenden Obligation sind verschiedene Arten zu
unterscheiden:
 Stück(/Spezies)- und Gattungsschuld: Stückschuld Obligation besteht darin eine
einzige, individuelle bestimmte Sache zu liefern. Interesse der Vertragsparteien an
ganz konkreter Sache. Kunstgegenstände, Gegenstände mit Affektionswert etc.
Gattungsschuld(Regel) 71 OR Leistungsinhalt nur der Gattung nach beschrieben.
Mehrere Exemplare/grosse Menge Wahl kann getroffen werden. Begrenzte
Gattungsschuld, wenn Menge begrenzt ist: Erdöl aus Tanker MT.
 Unterscheidung ergibt sich nicht aus Natur der Sache, sondern aus
Perspektive des Parteiwillens.
Sache kann im Verkehr nach Zahl, Mass o. Gewicht bestimmt werden=Vertretbare Sache.
(nicht vertretbare Sachen)
Wahlschuld: Obligation besteht in Erfüllung einer von mind. 2 Leistungen. Nach 72 OR
Wahlrecht des Schuldners, allerdings ergibt sich aus Parteivereinbarung o. Umständen meist
ein Wahlrecht des Gläubigers.
Alternativermächtigung: Grundsätzl. nur eine Leistung geschuldet 84II OR. Schuldner (selten
Gläubiger) hat Recht, diese Leistung durch eine andere Leistung zu ersetzen. Nur in diesem
Fall darf die alternative Leistung erbracht werden. Insb. Folgen beim Untergang der Sache:
die entscheidungsberechtigte Person kann dann wählen zw. Der alternative
Leistungserbringung o. den Folgen der Nichtleistung.
Geldschulden, ähnl. Gattungsschulden, trotzdem eigene Schuldkategorie:
 Geldentwertung: Grundsätzl. Keine Anpassung an Geldentwertung. In langfristigen
Verträgen (wenn zulässig) Indexklauseln vertragl. Vereinbarte Beträge an
Teuerung angepasst. Bsp. Zehnjähriges Tunnelbauprojekt.
 Fremdwährung: Verträge können in jeglicher Währung abgeschlossen werden.
Gleichwohl kann in CHF erfüllt werden, sofern vertragl. nicht ausdrückl.
ausgeschlossen (sog. Effektivklausel).
 Zinsen: Als Entgelt für Überlassung von Kapital, also Nebenleistung einer
Kapitalforderung.  Gesetzl. Sonderbest.
 Erfüllungsort: Geldschulden sind Bringschulden 74II Ziff.1 OR
Schuldner muss auch über alle Informationen bezügl. der Modalitäten der
Leistungserbringung verfügen: Erfüllungsort, Leistungszeitpunkt u. Möglichkeit der Erfüllung
über Teilleistungen. Weder ausdrücklich noch stillschweigend geregelt, dann greifen
subsidiär folgende Grundsätze:
 Erfüllungsort: Ort der Leistungserbringung.
 Holschuld: Verpflichtung der Gläubigerin Leistung selber abzuholen (Lageort
der Ware/Ort des Schuldners)
 Bringschuld: Verpflichtung des Schuldners Leistung bei Gläubigerin zu
erbringen.
 Schickschuld: Verpflichtung des Schuldners, Ware der Gläubigerin
zuzuschicken. Warenkauf Versendungs- o. Distanzkauf.
 Ort der Leistungserbringung Einfluss, wenn Transportkosten erheblichen Teil
der Gesamtkosten darstellen (fakt.). Verschiedene Rechtsfolgen an
Erfüllungsort geknüpft (rechtl. Hinsicht):
 Richtig erfüllt u. von Leistungspflicht befreit nur, wenn an
Erfüllungsort geleistet
2-14


 Mit Erfüllung am Erfüllungsort geht ohne andere gesetzl./vertragl.
Vereinbarung Preisgefahr auf Käufer über Leistungsempfängerin
trägt fortan das Risiko des Totalverlustes der gekauften Ware.
 Nach Erfüllungsort kann sich im inern. Verhältnis Gerichtsstand,
sowie anwendbares Recht bestimmen 13 IPRG. Zu beachten: Nicht
alle Rechtsfolgen knüpfen an Erfüllungsort an. So ist Erfüllungsort im
Sinne des Ortes der Leistung beim Versendungskauf der Wohnsitz
des Käufers 185II OR; Vertrag ist erst erfüllt, wenn Verkäufer seine
Besitzverschaffungspflicht 184I OR nachgekommen ist und somit im
Zeitpunkt des Warenempfangs bei Käufer an dessen Wohnsitz.
 74I OR Vertragl. Vereinbarung geht gesetzl. Erfüllungsort vor. Im
Handelsrecht Vertragsklausel, die Erfüllungsort sehr genau umschreiben
(Incoterms). Anwendung dieser Klauseln stillschweigend/ausdrücklich
vereinbaren, kann sich auch aus Umständen ergeben. Z.B. kann sich aus
Natur ergeben, Heizung kann nur vor Ort repariert werden.
 Gesetzliche Regeln subsidiär zu Vereinbarungen. Wiederum subsidiär zu OR
BT enthält 74II OR folgende Grundsätze:
 Geldschulden=Bringschulden. Bei Banküberweisung Geld auf Konto
Gläubigerin eingetroffen sein, bei Posteinzahlung genügt Post als
Zahlungsstelle. Bei Wohnsitzwechsel des Gläubigers 74III OR.
 Speziessachen=Holschulden. Über gesetzl. Wortlaut hinaus, gilt
Grundsatz nur wenn a.) der Lageort dem Sitz/Wohnsitz des
Gläubigers entspricht oder b.) der davon abweichende Lageort der
Sache der Gläubigerin bekannt war.
 Alle anderen Forderungen= Holschuld. Falls nichts anderes geregelt,
i s . Die stleistu ge , Aufträge, Werk erträge,…
Erfüllungszeit: Zu unterscheiden zw. Phase der Erfüllbarkeit (Forderung ist erfüllbar,
wenn von Gläubigerin entgegengenommen werden muss, ohne dass sie bereits die
Erfüllung verlangen könnte. Ab diesem Zeitpunkt kann sie der Schuldner jederzeit
erbringen; nicht verpflichtet) und Phase der Fälligkeit (mit Zeitpunkt der Fälligkeit hat
Gläubigerin das Recht, Erfüllung zu verlangen. Schuldner ist dann verpflichtet und
gerät in Schuldnerverzug, falls er nicht leistet). Nach 75 OR Forderung ohne
abweichende vertragl./gesetzl. Vereinbarung sofort fällig und erfüllbar.
 Leistungszeit kann vertragl. Beliebig vereinbart werden. Frist = Periode,
Termin= fester Zeitpunkt.
 Berechnung nach 76-80 OR. (Frist kann sich auch aus Umständen ergeben:
Herstellu gszeit, I teresse lage,… zude i BT Vielzahl o
Sonderbestimmungen.
Weitere Modalitäten: Obligation kann durch weitere Verabredungen
konkretisiert/eingeschränkt werden.
 Bedingung: Bedingte Obligation hängt von zukünftigem(Ereignis, welches im
Zeitpunkt der Festlegung der Bedingung nicht bereits objektiv feststeht oder
feststand[selbst wenn dies die Beteiligten das subj. nicht wissen]),
ungewissem (unklar ob es in Zukunft eintritt o. nicht) Ereignis ab 151I OR.
 Vor Eintritt Bedingung besteht Anwartschaft, daraus wird Verhalten
nach Treu&Glauben abgeleitet, es darf nichts unternommen werden,
2-15

was Vermögensverhältnisse der anderen Partei beeinflussen könnte.
Bei Verletzung dieser Pflicht fingiert 156 OR die Erfüllung der
Bedingung, analog auch, wenn Eintritt der Bedingung verhindert
wird. Bei auflösender Bedingung findet eine Rückvergütung ohne
abweichende Vereinbarung nicht statt 154II OR.
 Aufschiebende Beding.: Abschluss Vertrag Vertrag schwebend
Eintritt Beding.  Vertrag in Kraft
 Auflösende Beding.: Abschluss Vertrag Vertrag in Kraft Eintritt
Bedingung Vertrag ausser Kraft. (Zw. Abschluss Vertrag- Eintritt
Beding.  Anwartschaft.
o Praxis: Unterscheidung schwierig, Ermittlung Wille der
Parteien, entscheidend, ob vertragl. Vereinbarungen bis zum
Eintritt der Beding. Geltung haben sollen (auflös.Beding.)
oder nicht (aufsch.Beding.).
 Willkürliche/postetative Beding.: Parteien können Eintritt Beding.
Bewirken// zufällige/kasuelle Beding.: Eintritt hängt von
Dritten/Zufall ab
 Gesetz schränkt Zulässigkeit von Bedingungen ein: bedingungsfeindl.
Rechtsgeschäfte (Bsp, erbrechtl. Ausschlagung), Ausübung
Gestaltungsrecht kann nur an Beding. Geknüpft werden, wenn es
dem Empfänger der Willenserklärung offen steht, die Beding. Zu
erfüllen, verboten: widerrechtl./ unsittl. Beding.
Teilleistungen: Grundsätzl. Muss Gläubigerin Teilleist. Nicht akzeptieren 69I
OR, fällt nicht in Annahmeverzug bei Verweigerung. 69 OR auf alle Obl.
Anwendung
 Ausnahmen: Parteien haben Teilleistungen vereinbart/ Schuldner
erkennt einen Teil der Forderung an, den anderen nicht
Gläubigerin muss Leistung des anerkannten Teils akzeptieren, kann
auch einfordern bei Fälligkeit/ Ablehnung Teilleistung Treu&Glauben
widersprechen würde
Entstehung der Obligation – Die Willenserklärung als Kernelement des Vertrages
-
-
-
Kern des Vertrages: Austausch von übereinstimmenden Willensäusserungen von mind. 2
Parteien. Jede Willensäusserung hat einen Sender (Erklärender) und einen Empfänger
(Erklärungsempfänger).
Neben Willensäusserungen können auch Handlungen direkt Rechtsfolgen auslösen,
unabhängig vom Willen der handelnden Person=Realakte. Bsp. Schneider erwirbt Eigentum
am Stoff, weil seine Arbeit wertvoller ist, als der verarbeitete Stoff 726I OR.
Elemente der Willenserklärung:
Erklärender 
Innerer Wille des Erklärenden
Handlungswille
-
Geschäftswille
Willenserklärung 
Erklärungsempfänger
Äusserlicher erkennbarer Erklärungs-TB: Was
Erklärungsempfängerin tatsächlich verstehen konnte
Erklärungswille
Willensprinzip
Vertrauensprinzip
Unterscheidung innerer Wille und äusserlich erkennbarer ErklärungsTB weist darauf hin, dass
untersucht werden muss, was der Erklärende tatsächlich wollte. Stimmen beide überein=
Konsens, falls nicht= Dissens (dies falls muss weiteruntersucht werden).
2-16
-
-
-
Rechtsgeschäftliche Handlungen (nicht gleich Willenserklärung): Willenso.Wissenserklärungen des Erklärenden, an die das Gesetz eine Rechtsfolge knüpft, ohne dass
diese zwingend seinem Willen entspricht. Aus Mahnung ergibt sich automatisch die
Rechtsfolge des Verzugs 102I OR und aus der Kundgabe der Vollmacht können Dritte nach
34III OR Rechte ableiten; in beiden Fällen treten die Rechtsfolgen unabhängig vom Willen des
Erklärenden ein. Die Auslegung der rechtgeschäftlichen Handlungen folgt aufgrund ihrer
Ähnlichkeit weitgehend den Regeln zu den Willenserklärungen
Bildung des inneren Willens des Erklärenden und seine Auslegung
 Handlungswille: Wille etw. in Bewegung zu setzen. Bsp. Wille fehlt wenn Erklärender
im Schlaf spricht/unter Hypnose, etc.
 Geschäftswille: Willen mit seiner Erklärung eine Rechtsfolge zu bewirken. Bsp.
Nachbar, der sich bereit erklärt während Ferien Blumen zu giessen, ist er dadurch
nicht rechtlich gebunden erfüllt lediglich gefälligkeitshalber.
 Erklärungswille: Wille, Dritten seinen Willen zu erklären, dass er eine Rechtsfolge
bewirken möchte.
 Aus Sicht des Erklärenden allein massgebend, was er wirklich wollte
 Von Einbezug des Empfängerhorizontes ist nur in Ausnahmefällen abzuweichen, so
bspw. im Testament, weil hier nur die Interessen des Erblassers zu berücksichtigen
sind.
Arten der Willenserklärung und ihre Abgabe: Art der Kundgabe des inneren Willens an
Dritten hängt von den Arten der Willenserklärungen ab:
 1II OR Gesetz unterscheidet zw. ausdrücklichen(Handlungs-/Geschäfts/Erklärungswille werden geäussert, versch. Kommunikationsmittel möglich, auch
nicken, Handzeichen, etc.) und stillschweigenden Willenserklärungen.  heute allg.
anerkannt, dass Nichtstun bzw. schweigen ohne weitere Anhaltspunkte überhaupt
keine Willenserklärung darstellen. Gesetz kann aber so verstanden werden, dass
auch nonverbales (konkludentes) Verhalten (Handlungs-/Geschäfts-/Erklärungswille
aus Verhalten abgeleitet) als Willenserklärung aufzufassen ist.  nur wenn konkrete
schlüssige Anhaltspunkte vorliegen u. keine andere Auslegung möglich ist.
 Schweigen keine Willenserklärung, Ausnahme: 6/6a/395 OR: Vertrag nur dann
trotz Schweigen als abgeschlossen, wenn diese Rechtwirkung wegen der besonderen
Natur des Geschäftes oder nach den Umständen zu erwarten war. Z.B. in langer
Geschäftsbeziehung, in der jede einzelne Bestellung als Willenserklärung aufzufassen
ist.

OR u ittel are Wille serkläru g: direktes Wort, Telefo , Chat…/ ittel are
Willenserklärung: schriftliche Erklärung, Übermittlungsvorgang notwendig, Brief, EMail, SMS,…
 Empfangsbedürftige Willenserklärung muss von Empfängerin wahrgenommen
werden. Sie muss sich auf die dadurch entstandene neue Rechtslage einstellen
können, meist wird eine Reaktion von ihr verlangt. Nicht empfangsbedürftig, wenn
damit der Erklärende die Rechtslage bereits einseitig ändern kann: es genügt hierfür
eine einseitige Willenserklärung, die nicht zur Kenntnis genommen werden muss.
(Einrichtung Stiftung, Errichtung/Abänderung Testament)
 Zeitpunkt der Willensabgabe: Genaue Zeitpunkt muss zw. Abgabe und Zugang liegen.
Festlegung des Zeitpunktes ist wichtig, weil der Erklärende seine Willensäusserung
bis zu diesem Zeitpunkt rechtlich problemlos ungeschehen machen kann. (Auch Best.
2-17
-
der Handlungsf. o. Vorliegen von Willensmängeln beurteilt sich nach Zeitpunkt der
Willensabgabe):
 Nicht empfangsbedürftige Willenserklärung im Zeitpunkt der Äusserung. Bsp.
Zettel mit Finderlohn.
 Empfangsbedürftige Willenserklärung, wenn er Erklärende mit ihrem Zugang
bei der Empfängerin vernünftigerweise rechnen muss.
 Unmittelbare Willenserklärung, sobald er Wille für die Empfängerin
verständlich formuliert wurde. Bsp. Telefonat, richtig verstehen, an
richtige Person gerichtete Mitteilung.
 Bei mittelbaren Willenserklärungen, sobald der Zugang nicht mehr
unterbrochen werden kann. Bsp. Brief, E-Mail
Zugang der Willenserklärung (Zugangsprinzip): Wann und unter welchen Umständen gilt eine
Willenserklärung als zugestellt?
 Zeitpunkt des Zugangs der Willenserklärung ist wichtig für:
 Bestimmung der Einhaltung von Fristen
 Bestimmung des Zeitpunktes, ab wann und bis wann ein erklärender an seine
Erklärung gebunden ist
 Frage, ob eine Willenserklärung widerrufen werden kann 9OR
 Zeitpunkt des Zugangs nicht zwingend gleich Zeitpunkt der
Gestaltungswirkung der Willenserklärung
 Zugang Willenserklärung: Zeitpunkt, in dem die Willenserklärung in Machtbereich
der Empfängerin (jeder Ort o. jede techn. Einrichtung, auf den oder die Empfängerin
grunds. Jederzeit und selbständig zugreifen kann: Wohnung, Briefkasten, E-Mail
Account) gelangt, und der erklärende unter normalen Umständen davon ausgehen
konnte, dass die Empfängerin davon Kenntnis nehmen kann Zugangstheorie
(Zeitspanne, in der Erklärungsempfängerin unter normalen Umständen[konkrete
Kenntnisse des Erklärenden bspw. Urlaub der Empfängerin, wie auch der normale
Lauf er Dinge zu berücksichtigen]) Kenntnis von der zugegangenen Willenserklärung
erhalten kann). (Nicht relevant, Zeitpunkt, in dem die Empfängerin tatsächlich
Kenntnis von der Erklärung erlangte.)
 Praxis:
 Priv.Brief zugegangen, wenn in Briefkasten o. Postfach u. wenn damit
gerechnet werden kann, dass Briefkasten geleert wird. Weiss Erklärender
von Urlauberst dann zugestellt, wenn Rückkehr erwartet (ausser sie kehrt
früher aus Urlaub zurück)
 Betraut Empfängerin Dritten mit Leerung des Briefkastens und leitet diese
Person den Brief nicht weiter, so gilt der Brief trotzdem als zugestellt.
 Eingeschriebener Brief (R) erfolgt mittels Zustellnachweis u. wird dem
Empfänger o. dem Berechtigten nur gegen Unterschrift ausgehändigt.
Zustellung kann somit jederzeit rechtskräftig nachgewiesen werden. Kann er
nicht zugestellt werden, gilt er als zugestellt, sobald die Empfängerin mittels
Avis informiert wurde und der Brief bei der nächsten Poststelle innerhalb
von sieben Werktagen zur Abholung bereit liegt. Bes. Best. im Mietrecht
zugesellt, wenn Brief abgeholt o. Abholfrist abgelaufen.
 Obliegenheit, regelmässig den elektronischen Briefkasten zu leeren, besteht
nur dann, wenn die Person ihre E-Mail-Adresse einem grösseren
2-18
-
Personenkreis bekannt gemacht o. einer spezifischen Peron genannt hat, von
der sie eine Willenserklärung erwartete.
 Fax zugestellt, wenn Druckvorgang abgeschlossen
 Mitteilungen auf Anrufbeantworter gelten mit Ende der Aufzeichnung als
zugestellt
 Willenserklärung kann auch einer Hilfsperson zugestellt werden. Ob
Willenserklärung bei dem Vertreter der Empfängerin oder direkt bei der
Empfängerin eintrifft, ist unerheblich.
 Auch der zum Empfang berechtigte Empfangsbote kann eine
Willenserklärung entgegennehmen- wobei sich die Berechtigung aus einer
Ermächtigung o. aus der Verkehrs Übung ergeben kann. Zeitpunkt des
Zugangs berechnet sich nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, bis die
Willenserklärung der Empfängerin übergeben wird, wobei das Risiko der
Weitergabe die Empfängerin trägt.
 Zugangshindernisse: Erklärungsempfängerin kann geneigt sein, den Zugang und
damit die Kenntnisnahme zu behindern bzw. zu verweigern. Da der gesamte
Fortgang eines Rechtsgeschäftes vom Zugang einer Willenserklärung abhängig ist,
wird folgendermassen unterschieden:
 War Erklärungsempfängerin berechtigt, den Zugang der Willenserklärung zu
behindern (bspw. weil der Brief nicht ausreichend frankiert war), gilt die
Willenserklärung als nicht zugestellt.
 War die Erklärungsempfängerin hierzu nicht berechtigt, wird die Zustellung
fingiert.
 In anderen Fällen schwieriger Zugangshindernisse zu beurteilen. Allg.
kann davon ausgegangen werden , dass der Erklärungsempfängerin
immer dann die Berufung auf ein Fristversäumnis verwehrt ist, wenn
das Zugangshindernis in der Sphäre liegt.
 Vorrang der Parteivereinbarung (dispositives Recht)
 CH-Konsumentenrecht enthält drei Ausnahmen vom Zugangsprinzip: 40e OR
Haustürgeschäft, 406eI OR Partnervermittlung, 16II KKG  Für Beurteilung des
Zeitpunktes eines Widerrufs wird auf Zeitpunkt abgestellt in dem die Erklärung zur
Absendung aufgegeben wurde.
Auslegung des äusserlich erkennbaren Erklärungstatbestands (Vertrauensprinzip)
 Ursache: Missverständnisse
 Erklärungshorizont: Tatsächl. Wille des Erklärenden zuerst zu ermitteln
 Hat a gesagt und a gemeint o. hat a gesagt und b gemeint, entscheidend ist
nur was er wirklich wollte
 Tragweite: Frage der Auslegung der Willenserklärung erfasst jedoch nicht nur
inhaltliche Fragen, sondern auch:
 Die wichtige und oft unterschätzte Frage des Erklärungsempfängers
(Konzernmutter/-tochter)
 Frage, ob überhaupt eine Willenserklärung vorliegt
 Empfängerhorizont: Hat entweder a oder b verstanden  versch. Kombinationen
mögl. Buch p. 74
2-19



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



Gemeinsamer Wille: Konsens  innerer Wille des Erklärenden stimmt mit
Verständnis der Erklärungsempfängerin überein. Auch so wenn Erkl. a will, b sagt
und Empfänger a versteht.
Problemfälle: Konsens o. Dissens? In allen Fällen zu prüfen, wie die
Erklärungsempfängerin die Willenserklärung verstehen durfte. Frage der Auslegung
der Willenserklärung aus perspektive der Erklärungsempfängerin. Grundlage bildet
das Vertrauensprinzip (von Lehre und Rechtsprechung anerkannt).  Kommt nur zur
Anwendung, wenn Divergenz zw. obj. Erklärtem und subj. Verstandenem.
Vertrauensprinzip: Nach dem Vertrauensgrundsatz sind Willenserklärungen der
Parteien so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden
durften und mussten. Perspektive der Erklärungsempfängerin zu analysieren.  Also
nicht das vom Erklärenden tatsächlich Gewollte & nicht das obj. Verständnis der
Willenserklärung, wie sie ein durchschnittl. verständiger Dritter verstehen würde.
Sondern Empfängerhorizont der konkret betroffenen Erklärungsempfängerin, führt
zu einer versubjektivierten objektiven Betrachtungsweise.
Zwei Prüfungsschritte: objektiviertes Verständnis wird festgelegt, das den konkreten
Umständen am besten gerecht wird normatives Verständnis der Willenserklärung.
 Erklärungsempfängerin alles ihr unter Würdigung von Treu und Glauben
Zuzumutende getan, um den Erklärenden richtig zu verstehen?
 Wie konnte Erklärungsempfängerin die Willenserklärung als vernünftig
denkender und redlich urteilender Mensch unter Berücksichtigung ihrer
Fachkenntnisse verstehen?
Treu und Glauben: Erklärungsempfängerin hat die Willensäusserung des Erklärenden
nach T u. G zu hinterfragen. Umfang dieser Obliegenheit hängt ab von den konkreten
Umständen: Sie hat das ihr Zuzumutende zu tun, um den tatsächlichen Willen des
erklärenden zu erkennen. Spielraum für Obliegenheiten ist enorm und reicht vn
Nichtstun bis zu ausführlichen Rückfragen.
Auslegungsgrundsätze: Ausgangspunkt bilden konkrete Umstände, in denen die
Willensäusserung entgegen genommen wurde. Dabei sind die örtlichen
Gegebenheiten zu berücksichtigen, aber auch die berufs- und fachspezifischen
Kenntnisse der Erklärungsempfängerin. (Zum Tragen kommen bspw. fach- oder
milieuspezifische Ausdrücke, die Vertrautheit des Umgangs zw. Den Parteien und
ähnliche Faktoren.
 Von normativem Verständnis ist auszugehen, wenn sowohl die
Erklärungsempfängerin als auch ein Drittbetrachter zum selben, von
der tatsächlichen Erklärung abweichenden, Ergebnis gelangen.
Mentalreservation: Fall, in dem der Erklärende seine Willenserklärung unter einem
geheimen Vorbehalt abgibt, der bspw. die Bindungswirkung seiner Erklärung
relativiert. (Ich schenke dir das nur, wenn du mich heiratest.)
Scherzerklärung: Bindungswille fehlt.
 Auch bei Mentalreservation/Scherzerklärung ist Empfängerhorizont
massgebend und die Erklärungen sind daher nach Vertrauensprinzip
auszulegen.
3-20
Kapitel 3 Vertragsschluss
Abschluss des Vertrages
-
-
-
-
Vertrag baut auf Obligationen und Willenserklärungen auf: Zw. Vertragsparteien gibt es
immer mind. eine (beim einseitigen Schulvertrag), meist jedoch zwei obligatorische
Verpflichtungen (Obligationen). Der Vertrag kommt erst zustande, wenn mind. zwei
Willenserklärungen abgegeben werden. Angebot und Akzept. Einseitiger Schuldvertrag: Nur
eine Partei zu Leistung verpflichtet, trotzdem 2 Willensäusserungen. Zweiseitiger
Schuldvertrag: Autokauf.
Für jede Willenserklärung muss eigenständige Auslegung vorgenommen werden.
Vorphase für Vertragsverhältnis Vertragsverhandlungen: Kürzester Fall, Käufer legt Zeitung
und Geld auf Theke und Verkäuferin nimmt Geld. (Handgeschäft, umstritten ob es neben
Verfügungsgeschäft überhaupt Verpflichtungsgeschäft gibt.) Vorphase kann auch aus sehr
vielen verschiedenen Äusserungen der verhandelnden Parteien bestehen daraus muss
diejenige bestimmt werden, in der ein Vertragspartner dem anderen ein Angebot
unterbreitet. Wird dieses Angebot von der anderen Vertragspartei angenommen (Akzept), ist
der Vertrag zustande gekommen. Bei Grossprojekten, die sich auf längere Zeit erstrecken,
vereinbaren die Vertragsparteien die Rahmenbedingungen für die Verhandlungen in einem
letter of intent.
Angebot gilt als angenommen, wenn zw. Parteien Konsens Angebot und Annahme stellen
gegenseitig übereinstimmende Willenserklärung dar. Entspricht Annahme nicht dem
Angebot(Dissens), kann diese als neues Angebot identifiziert werden. Zu unterscheiden, ob
ein-, zwei- oder mehrseitige Verträge Konsens zw. allen Vertragsparteien und muss alle
Leistungen und Gegenleistungen umfassen!
 Angebot, Akzept, Konsens, Dissens= Kernelemente des
Vertragsschlusses.
Angebot(Offerte): Mit Angebot unterbreitet der Antragsteller/Anbieter/Offerent der
Angebotsempfängerin/Akzeptantin/Annehmende/Oblatin seinen Willen zum Abschluss eines
Vertrages. Empfangsbedürftige Willenserklärung. Empfängerin muss Kenntnis nehmen,
Angebot muss klar und deutlich ausgestaltet sein, dass Angebotsempfängerin Vertrag durch
schlichte Zustimmung abschliessen kann. Ja/Nein/Einverstanden muss genügen. Jede
weiterführende, erklärende o. ergänzende Äusserung bildet neues Angebot. Bsp. Feilschen
auf Bazar.
 Bindungswille: Willensäusserung nur Angebot, wenn Erklärende Bindungswillen hat.
Umstände zu berücksichtigen:
 Parteien können sich vor den Verhandlungen über Voraussetzungen und
Form der Erklärung eines Bindungswillens einigen. Letter of intent. Können
auch Vereinbarung treffen, in welchen Schritten sie ihre Verhandlungen
gliedern wollen (road map) und wie sie ihren Bindungswillen ausdrücken
wollen.
 Unternehmer kann mehrere Personen zur Offertenstellung auffordern
(invitatio ad offerendum) nach 7I OR grundsätzl. frei ob und welches
Angebot sie annehmen will.
 7II OR Versenden von Tarifen, Preislisten ebenfalls invitatio ad offerendum,
ebenso Prospekte, Inserate etc. Erst wenn Kunde mit Korb an Kasse kommt
gilt dies als Angebot.
3-21





7III OR Auslage von Waren mit Angaben von Preisen =unmittelbarer Antrag.
Jede Ware muss mit Preis versehen sein.
Differenzierte Beurteilung für Web-Angebot abzuleiten; je nach Umständen
7II/7III OR
 6a OR Zusendung unbestellter Ware. Fiktion unbestellte Zusendung stellt
kein Angebot dar. Aus jeglichem Verhalten des Empfängers kann kein Akzept
abgeleitet werden. Ausnahme 6aIII OR  irrtümlich zugesandte Ware.
Bedeutung der Bestimmtheit des Angebots. Muss essentialia negotii enthalten, ergo
alle wesentlichen Vertragspunkte o. diese mind. bestimmbar sind.
 Person der Angebotsempfängerin, Ausnahme Angebot an unbest.
Adressatenkreis 7III OR oder bei Preisausschreiben und Auslobungen 8 OR
 Vertragstypus: Kauf oder Miete? Schenkung oder Darlehen?
 Leistung und Gegenleistung: Müssen bestimmbar sein.
Einmal geäussertes Angebot ist für Dauer der Bindung unwiderruflich und
unabänderlich. Angebotsempfänger kann sich darauf verlassen, dass bei Annahme
des Angebots der Vertrag zustande kommt.
Dauer der Bindung, Grundsätze:
 Anbieter ist an selbstgesetzte Frist gebunden 3 OR. Ohne nähere Angaben
muss die Annahmeerklärung bis zum Ablauf dieser Frist bei ihm eingetroffen
sein. Eine solche Frist kann sich auch aus den Umständen ergeben.
Ohne Fristansetzung unterscheiden:
 Antrag unter Anwesenden muss sogleich angenommen werden 4 OR. Bsp.
Annahme während Gespräch erklärt. Anbieter kann auch im Gespräch sein
Angebot befristen.
 Antrag unter Abwesenden: Anbieter solange gebunden, wie er den Eingang
eines Akzeptes bei der ordnungsgemässen Absendung durch die
Angebotsempfängerin erwarten darf 5I OR. Unbestimmte Fristberechnung
unterliegt folgenden Grundsätzen:
 Frist umfasst Transportwege sowie Bedenkzeit der Empfängerin
 Dauer der Transportwege hängt von Art der Übertragung ab (Fax,
Post, Express,…
 Bedenkzeit hängt von konkreten Umständen ab, insb. Komplexität
des Angebots, Tragweite der zu erwartenden vertraglichen
Bindungen, der Branchengewohnheiten und dem
Informationsbedarf der Angebotsempfängerin
 1I VVG Frist von 14 Tagen für Versicherungsnehmer
Anbieter kann Bindung ausschliessen, indem er sich den Widerruf des Antrags vorbehält 7I
OR. Üblicherweise Klauseln, wie: Zwischenverkauf vorbehalten, freibleibend, ohne Obligo,
sola ge Vorrat,…

Lehnt Antragsempfänger Angebot ab o. läuft Frist ab, so erlöscht Angebot. Wurde
jedoch Akzept rechtzeitig abgesandt und möchte der Anbieter nicht mehr gebunden
sein, so trifft in nach 5III OR die Obliegenheit, die Antragsempfängerin darüber
unverzüglich zu informieren. Verspätete Annahmeerklärung bildet grundsätzl. neues
Angebot.
3-22
-
-
Annahme(Akzept): Angebotsempfängerin teilt mit, dass sie mit dem angebotenen
Vertragsschluss einverstanden ist. Auch Akzept ist empfangsbedürftige Willenserklärung.
Muss alle subj. u. obj. essentialia negotii umfassen. 2I OR Vermutung: Uneinigkeit über
Nebenpunkte verhindert Zustandekommen nicht. Präzisierung:
 Streiten Parteien deshalb bereits während Vertragsverhandlungen über
einen Punkt, so kann vermutungsweise davon ausgegangen werden, dass
dieser zumindest von einer Partei als subjektiv wesentlich angesehen wird
und dies für die Gegenpartei erkennbar war
 Erkennen die Parteien erst im Nachgang zum Vertragsschluss, dass sie sich in
dieser Frage uneinig sind und können sie sich partout nicht einigen, so hat
der Richter den Vertrag zu ergänzen 2II OR.
 Regelung bedeutet Beweislast zulasten der Antragsempfängerin: Sie muss
nachweisen, dass für sie ein objektiv unwesentlicher Vertragspunkt subjektiv
wesentlich ist und daher der Vertrag ohne Einigung über diesen Punkt nicht zustande
kommen kann. Hierfür musste jedoch diese subjektive Wesentlichkeit für den
Vertragspartner erkennbar gewesen sein: diese Frage ist nach den Grundsätzen der
Auslegung von Willenserklärungen zu ermitteln.
 Wie bereits mehrfach betont, darf Akzept nur aus bedingungslosen Ja bestehen:
Alles andere bedeutet Ablehnung des Angebots, stellt ggf. neues Angebot dar.
 Form: Annahme ausdrücklich o. konkludent. Akzept keine bes. Form, ausser
Antragsteller o. Parteien haben sich eine spezifische Form bspw. schriftlich
vorbehalten.
 Stillschweigen grunds. nicht Akzept. Gesetz enthält jedoch bspw. 395 OR oder 2II
VVG gesetzl. Fiktion der Zustimmung, soweit kein Widerruf. 6 OR entsprechende
generelle Ausnahme, unter denen Stillschweigen als Akzept ausgelegt werden kann:
Demnach kann sich aus den Geschäftsbeziehungen, aus den Gepflogenheiten o. aus
den Umständen ein stillschweigendes Akzept ergeben. Selbstredend kann hier die
Angebotsempfängerin innert nützlicher Frist das Angebot auch ablehnen. Bsp.
Schenkung nur Vorteile für Empfängerin.
 Stimmen Angebot u. Akzept in wesentlichen Vertragspunkten überein, kommt
Vertrag zustande. Entscheidender Zeitpunkt: Zugang Akzept. Ausnahme:
Wirksamkeit erst nach Zustimmung Dritter bspw. 169 ZGB o. Behörde 2 BewG
bedingt, Vertrag ohne abweichende Vereinbarung o. Regelung erst mit dieser
Zustimmung zustande
 Zustandekommen fällt nicht zwingend mit Gestaltungswirkung überein. Kommt
Vertrag unter Abwesenden zustande, wird die Gestaltungswirkung des Vertrages
nach 10 OR zurückdatiert auf den Zeitpunkt der Absendung des Akzepts. Bedeutung
wenn Leistung unmöglich wird 20I OR/119 OR u. für Bestimmung der Fälligkeit.
Umstritten Wirkung auf Gefahrenübergang beim Kaufvertrag nach 185I OR.
 Bedeutung des Zugangs der Willenserklärung: Treffen Angebot/Akzept und
entsprechender Widerruf gleichzeitig ein, so gilt das Angebot/Akzept als nicht
erfolgt. Willenserklärung des Angebots/Akzepts erst nach Zugang verbindlich. (siehe
Kap. 2 Zugangsprinzip) 9 OR!
Ob Konsens vorliegt ist durch Auslegung der Willenserklärungen zu ermitteln. Auslegung:
Parteien wollten tatsächlich das Gleichenatürlicher(tatsächlicher) Konsens. Ergibt sich ein
Konsens erst dadurch, dass in Anwendung des Vertrauensprinzips das vom abweichenden
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tatsächlichen Verständnis das normative Verständnis der Erklärungsempfängerin
massgebend ist, so liegt ein verbindlicher normativer (rechtlicher)Konsens vor. Beide Arten
des Konsenses führen zum Abschluss eines Vertrages.
Dissens, wenn normativer und natürlicher Konsens- allenfalls noch- nicht zustande
gekommen ist. Dissens kann offen oder versteckt auftreten: Im zweiten Fall glauben die
Parteien sich geeinigt zu haben, weil sie sich ihrer Meinungsverschiedenheit nicht bewusst
sind.
Anbieter/Akzeptant kann Erklärung mit einer Mentalreservation (einem geheimen Vorbehalt)
versehen. Oder lediglich Scherzerklärung abgeben. Bindungswille fehlt bei beiden.
Erklärungen trotzdem verbindlich, ausser der Erklärungsempfänger konnte diesen Vorbehalt
aufgrund der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip erkennen.
Scheingeschäft: Parteien geben gemeinsam Erklärungen ohne Bindungswillen ab. Simulieren
Abschluss eines Vertrages, auch möglich nur Teile des Vertrags simulieren. Bsp. Falscher Preis
im Kaufvertrag. Simulierte Verträge Dritte(Kreditgeber, Steuerbehörde) täuschen. Falls
hinter simuliertem Geschäft reales Geschäft= dissimuliertes Geschäft.
18I OR simuliertes Geschäft unwirksam. Soweit alles Voraussetzungen vorliegen, ist das
dissimulierte Geschäft für beide Parteien verbindlich. Falls dissimuliertes Geschäft gegen
Formvorschriften verstösst, gilt das dissimulierte Geschäft als nicht gültig. Gleiches, wenn
dissimuliertes Geschäft rechtswidrig
II OR S hutz ei es Dritte . … ka der S huld er die Ei rede der Si ulatio i ht
entgegensetzen. Bsp. Gutgläubige Person, der eine simulierte Forderung abgetreten worden
ist wird in ihrem Erwerb geschützt, wenn der Schuldner die nicht bestehende simulierte
Schuld anerkennt.
Sonderfälle des Vertragsschlusses
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Vorvertrag: 2 Vertragsparteien verpflichten sich zum Vertragsschluss 22 OR, Vorvertrag selbe
Formvorschriften, wie Hauptvertrag 22II OR. Vorvertrag enthält essentialia negotii.
Begründet Pflicht einen entsprechenden Vertrag einzugehen. Sinn von Vorverträgen wird
angezweifelt, in folgenden Fällen sinnvoll:
 Partei verpflichtet sich in Vorvertrag, einen Vertrag mit dritter Partei abzuschliessen.
Hauptanwendungsfall: Bürgschaft
 Vorvertrag kann zeitlich begrenzt o. inhaltlich bedingt sein.  Leistungsversprechen
gilt also nur im Rahmen dieser Bedingung
 Häufigste Erscheinungsform in Architekten- und Unternehmensklauseln, insb. in
Grundstückskaufverträgen: Käufer verpflichtet sich darin gegenüber der Verkäuferin
oder einem Dritten (auch hier 112 OR zu beachten!) zum Abschluss eines
Architekten- oder Unternehmensvertrages. Bsp: Meier kauft von Architekt Knapp ein
Grundstück: Knapp ist jedoch nur bereit, das Grundstück zum angegebenen Preis zu
verkaufen, wenn er von Meier den Auftrag zur Erstellung der Fabrikhalle erhält.
Vorvertrag abzugrenzen von Optionsvertrag, Verhandlungen in Stufen, Rahmenvertrag und
vom letter of intent.  In Praxis werden auch diese Rechtsinstitute oft Vorverträge genannt.
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Rahmenvertrag: Parteien einigen sich auf einzelne Bedingungen für künftig abzuschliessende
Verträge. Bezwecken grundsätzlich Rationalisierungen der Geschäftsbeziehungen, indem
Inhalt künftiger Verträge zum Voraus mehr oder weniger umfassend festgelegt wird.
Kontrahierungszwang: Pflicht einer oder beider Vertragsparteien, mit einer bestimmten
Person einen Vertrag abzuschliessen. Vertraglich kann sie in Vorvertrag oder Rahmenvertrag
vereinbart werden. Bsp. p. 96 unten. Kontrahierungszwang aus Gesetz (negative
Abschlussfreiheit durchbrochen), Bsp:
 Öffentliches Transportwesen: Im gesetzlichen Rahmen und unter vorher bekannt
gegebenen Bedingungen gezwungen mit jedermann Transportvertrag einzugehen.
 Bewirtungszwang und Beherbergungspflicht: In einigen Kantonen gegeben.
 Kartellrecht: Kartell o. marktbeherrschendes Unternehmen kann verhindern, dass
neue Marktteilnehmer einen Markt erobern, weil diese die hierfür notwenigen
Ausgangsprodukte nicht beziehen können. Verboten nach 7 KG u. neuer
Marktteilnehmer kann gestützt auf 13 lit. b KG den Abschluss entsprechender
Verträge gerichtlich durchsetzen
 Strafrecht: 261 bisStGB  Abschluss eines Vertrages darf nicht von Hautfarbe
abhängig gemacht werden.
 Persönlichkeit und Sittenwidrigkeit: Verweigerung eines Vertragsschlusses kann als
Verletzung von Persönlichkeitsrechten gelten 28/28a ZGB. Eingriff in Vertragsfreiheit
mit Persönlichkeitsverletzung abwägen. 2 Kriterien im Vordergrund:
 Tatsache, dass der Vertragspartner auf die Leistung angewiesen ist und die
Unzumutbarkeit, auf andere Anbieter auszuweichen.
Kaufmännisches Bestätigungsschreiben: Vertragspartei bestätigt der anderen Inhalt eines
Vertrages, der nur mündlich vereinbart wurde. Widerspricht Empfängerin innerhalb Frist, gilt
Schreiben als nicht genehmigt. Mündl. Vertrag gilt als nicht zustande gekommen. Falls kein
Widerspruch, 2 Wirkungen zu unterscheiden:
 Kaufm. Bestätigungsschreiben verschiebt Beweislast zulasten der Empfängerin. Sie
muss beweisen, dass mündlich anderes vereinbart wurde.
 Konstitutive Wirkung: Liegen entsprechende Voraussetzungen vor, ist Gegenbeweis
einer abweichenden mündlichen Vereinbarung nicht mehr möglich, Inhalt des
Bestätigungsschreibens geht vor.
Option: Möglichkeit einer Partei, durch einseitige Willenserklärung einen Vertrag zu
begründen, handelt sich um Gestaltungsrecht dieser Partei. Über Ausübung eines
Optionenrechts kann Vertrag nur zustande kommen, wenn Gegenpartei diese Option
eröffnet hat oder wenn Gesetz dies vorsieht. Bsp. 682I ZGB  dogmatisch: aufschiebende
Bedingung.
Auslobung und Preisausschreiben: 8 OR Ausloberin verspricht eine Belohnung für Vornahme
einer Leistung (Auskündigung). Bsp. Finderlohn. Auskündigung entspricht Angebot, sie ist
allerdings nicht empfangsbedürftig und niemals gegenüber spezifischer Person. Ausloberin
ist in gesetzl. Schranken frei Leistung festzulegen. Geld/Schuldenerlass/Gegenleistung. Kann
auch festlegen, ob nur erster oder erste zehn belohnt werden, und Möglichkeit Auslobung
zeitlich zu befristen. Ausloberin kann auch zu erbringende Leistung im gesetzl. Rahmen frei
definieren. Erbringung belohnen oder bereits erbrachte Leistung. Allfälliger
Aufwendungsersatz (B kauft teure Taschenlampe, um Katze von A zu suche  wird nicht
entschädigt, war nicht nötig) steht jedoch nur demjenigen zu, der Aufwendungen im Wissen
um die Auslobung und zu ihrer Erfüllung erbracht hat. Ausloberin steht Beweis offen, dass
3-25
diese Person die zu erbringende Leistung keinesfalls erbringen konnte. 8II OR Auslobung
kann zwingend jederzeit widerrufen werden, jmd. Der in guten Treuen Aufwendungen
ge a ht hat ist zu e ts hädige , O ergre ze: „Fi derloh “/Beloh u g.
Dogmatisch: Bedingtes Leistungsversprechen.
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Preisausschreiben: Im Rahmen eines Wettbewerbs Leistung ausgelobt. Veranstalterin
(Ausloberin) erwartet zwar mehrere Leistungen, doch wird meist nur eine einzige o. eine
beschränkte Anzahl von Leistungen prämiert, obwohl auch die anderen Leistungserbringer
vorgegebenen Bedingungen erfüllt haben.
Unechtes Preisausschreiben: Fehlt an bedingt offenem Personenkreis.
Rechtl. Besonderheit, Preisausschreiben macht Anmeldung erforderlich. Mit Eingabe selbst
oder vorher. Unterschied zu klassischer Auslobung: Zw. Teilnehmer und Veranstalterin
vertragl. Verhältnis mit Teilnahmebedingungen.
Submission-Ausschreibung: Oft in Baubranche. Bauherrin lädt Anbieter ein, ihr ein
schriftliches Angebot für Sach- o Dienstleistung zu erbringen. Einladung off an alle Bieter
oder beschränkt auf Kreis von Bietern.
Auswahlprozess beginnt mit Antrag der interessierten Unternehmen, sich an Ausschreibung
zu beteiligen. Ausschreiberin wählt wiederum nach obj. Kriterien die aus, die zugelassen
werden und schickt ihnen detaillierte Informationen, erst darauf unterbreiten Firmen
konkretes Angebot. Ausschreiberin kann akzeptieren Vertrag.
Submissionsverfahren sind rechtl. nicht geregelt. Nach Vorverfahren ist Kreis der Personen
namentlich bestimmt, mit denen Ausschreiberin Vertragsverhandlungen führen will (
Unterschied zu Auslobung).
Einschränkung auf wenige Anbieter rechtfertigt sich durch die hohen Aufwendungen der
Submittenten, ein detailliertes Angebot auszuarbeiten. Deshalb Submissionsbedingungen
wichtig, ob entschädigt oder nicht + nach gerechten Kriterien ausgewählt.
Alle Beteiligten im Submissionsverfahren treffen Pflichten, die auf Treu und Glauben
beruhen. Im öffentlichen Beschaffungswesen ergeben sich noch zusätzl. Pflichten aus
nationalem und internationalem Recht (Ziel: Internat. Wettbewerb schaffen).
Faktischer Vertrag: Rechtliches Phänomen, sehr umstritten. Im Kern geht es um Fälle, in
denen die Anwendung vertragl. Regelungen gerechtfertigt ist, obwohl es keinen Vertrag gibt:
Kein übereinstimmender Wille oder beide Parteien erfüllen Dauerschuldverhältnis und erst
später wird deutlich, dass Vertrag nichtig ist. (Arbeitsvertrag)
Bsp. Person die kein Ticket hat im Bus  kein faktischer Vertrag, sondern diese Person hat
einfach Gegenleistung nicht erbracht, Rechtsfolgen nach 97ff. OR.
2 Fälle für Anwendungsbereich: Versteckter Dissens, der auch über Vertrauensprinzip nicht
zu heilen ist oder die Parteien wollten Dauerschuldverhältnis erfüllen bis sie die Nichtigkeit
des Vertragsverhältnisses entdeckten. Bsp. Arbeitsverhältnis Auf einmal wird bekannt dass
B keine Aufenthaltsbewilligung hat Vertrag nichtig.
Abstraktes Schuldbekenntnis 17 OR: Einseitiger Vertrag, erst gültig, wenn Gegenseite
annimmt. Schuldner anerkennt Bestand einer Forderung der Gläubigerin, ohne dass aus
diesem Bekenntnis der Rechtsgrund für Forderung genannt wird oder ersichtlich wird.
Positives Schuldbekenntnis: Handwerker, der Waschmaschine reparieren sollte und dabei
Parkettboden beschädigte, erklärt sich bereit 500.- als pauschale Entschädigung zu zahlen.
Negatives Schuldbekenntnis: Der Déchargebeschluss (Entlastungsbeschluss) der
Generalversammlung einer AG beinhaltet die Erklärung, dass seitens der Gesellschaft
3-26
gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsrates für den in der Déchargeerteilung
umschriebenen Zeitraum keine Forderungen, insbesondere keine wegen Haftung aus Vertrag
oder unerlaubter Handlung geltend gemacht werden 698II Ziff. 5/ 758 OR.
Wirkungen: In Regel beruht abstraktes Schuldbekenntnis auf bestehender Schuld.(kausal
verbunden) Konkrete Schuld abgelöst von SchuldbekenntnisVerjährung beginnt neu zu
laufen 135 Ziff. 1 OR.
Schlussfolgerungen: Dem Schuldner obliegt Beweislast der Verbindung zwischen dem
abstrakten Schuldbekenntnis und der ursprünglichen Schuld. Stärkt Position der
Gläubigerin, sie kann ihre Forderung auf abstraktes Schuldbekenntnis stützen.
Gelingt dem Schuldner Beweis, so kann er alle Einreden und Einwendungen geltend
machen, wie bei ursprünglicher Schuld (ausser Verjährung)
Vertragsschluss bei Konsumentenverträgen
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Schweizerischer Konsumentenschutz im Vergleich mit EU-Mitgliedsstaaten bescheiden.
Verbraucherrecht der EU teilweise in CH übernommen: Haustürwiderruf 40a-40g OR,
Produkthaftung PrHG, Verbraucherkredit KKG, Pauschalreise PauRG, +
Produktesicherheitsgesetz! Siehe in späteren Kapiteln
3 Zivilrechtl. Schutzinstrumente des Konsumentenrechts: Formvorschriften, Vorschriften
über Inhalt des Vertrags, Vorschrift dem Konsumenten Bedenkfrist einzuräumen bis vertragl.
Gebunden (2 Unterarten: Vertrag tritt zeitverzögert in Kraft oder zeitl. Begrenztes
Widerrufsrecht des Konsumenten)
Keine generelle Definition des Konsumentenbegriffs, 3 Faktoren zu prüfen: Personen der
vertragsschliessenden Parteien, Vertragsgegenstand, Umstände des Vertragsschlusses
Haustürgeschäft 40a ff. OR: Schutz des Konsumenten vor Überrumpelung, sollen Möglichkeit
haben innert Frist Vertrag zu widerrufen.
40a OR Voraussetzungen: Vertragsbeteiligte, 40b OR betreffend Umstände des
Vertragsschlusses, Anwendung der Bestimmungen ausgeschlossen wenn: 40a I lit. B, 40a II,
40c OR oder wenn Kunde die Erklärung an einem Markt- oder Messestand abgegeben hat.
Widerrufsrecht: Muss der Anbieterin schriftlich erklärt werden. Folge: Vertrag rückwirkend
ex tunc aufgelöst 40f I OR. Kunde hat bereits verwendete Ware zu entschädigen und Dienstl.
zu bezahlen.
Anbieterin muss Kunden ebenfalls schriftlich über Widerrufsrecht informieren 40d OR. Sie
muss sicherstellen, dass: nach gewiesen werden kann, wann informiert wurde, der Kunde
davon auch wirklich Kenntnis genommen hat und er auch weiss, an wen er den Widerruf zu
richten hat. Beweislast liegt bei ihr 40e III OR  Schriftform vorgegeben.
Widerruf innerhalb von sieben Tagen 40e I OR. Frist beginnt, wenn Kunde Vertrag beantragt
o. angenommen hat. Frist ist gewahrt, wenn Rücktrittsschreiben innerhalb der sieben Tage
der Post übergeben wird.
Partnerschaftsvermittlung 406a ff. OR: Schutz der Konsumenten, die in einem emotional
aufwühlenden Bereich unter seelischem Druck ohne nähere Prüfung unfairen
Vertragsbedingungen zustimmen. Weitere Schutzvorschriften nach 406b OR  für uns
unwichtig.
Schutzbereich bestimmt sich nach Vertragsinhalt 406a OR. Form: schriftlich 406d I OR (muss
alle Angaben daraus enthalten), hervorzuheben ist Rücktrittsrecht + dass sie keine Zahlungen
vor Ablauf von sieben Tagen entgegennehmen darf.
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Widerrufsrecht anders als bei Haustürwiderruf: Vertrag tritt erst nach sieben Tagen in Kraft
406e I OR. Frist ist gewahrt, wenn Rücktrittschreiben innerhalb von sieben Tagen der Post
übergeben wird. Bis zu Inkrafttreten darf Kunde keine Zahlungen leisten 406e III OR,
Entschädigung bei Rücktritt ist nicht geschuldet 406e IV OR.
Pauschalreise: Schutz rechtfertigt sich wegen Abhängigkeit des Reisenden während Reise.
Anwendungsbereich definiert sich über das Angebot und die Person der Anbieterin 1+2
PauRG. Konsumenten können Rechte aus Vertrag auch geltend machen, wenn sie den
Pauschalreisevertrag nicht selber abgeschlossen haben 2 III PauRG. Gesetz verlang faktisch
schriftlichen Vertrag, ergibt sich aus Informationspflicht 4,5,6 PauRG. Es gibt kein allgemeines
Widerrufsrecht. Falls Angebot geändert, muss dies mitgeteilt werden 8,9 PauRG
Konsument hat dann entschädigungsloses Rücktrittsrecht 10I PauRG, Anbieterin kann dies
umgehen mit Angebot eines gleichwertigen Angebots.
Konsumkredit: Verschuldungsgefahr des Konsumenten einschränken. Schrifterfordernis der
Verträge, umfassende Information bezüglich Folgekosten sowie zeitlich limitiertes
Widerrufsrecht.
Anwendungsbereich KKG definiert sich durch angebotenes Produkt und Vertragspartner 1-4
KKG. Einschränkungen des Anwendungsbereichs 7,8 KKG. KKG verlangt schriftliche Form 9I,
11 I, 12 I KKG. Für jede Vertragsart werden die im Vertrag auszuweisenden Infos aufgelistet.
Konsument hat Widerrufsrecht 16 KKG: ähnlich wie Haustürgeschäft, Vertrag tritt sofort in
Kraft, während sieben Tagen resolutiv bedingt. Fristbeginn Übergabe des schriftlichen
Vertrages.
OR enthält noch weitere Vorschriften zum Schutz des Schwächeren, bspw. im Arbeitsrecht,
Mietrecht, Bürgschaft, etc.
4-28
Kapitel 4 Vertragsauslegung- Allgemeine Geschäftsbedingungen
Auslegung eines Vertrages
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Jeder Vertrag ist lückenhaft, kein Problem falls Fall der Lücke gar nicht eintritt, Auflösung des
Vertrags durch Erfüllung
Parteien einig über Vertragsschluss, uneinig über Vertragsinhalt. Aufgabe des
Auslegers/Gerichts dem Vertrag eine verbindliche Auslegung geben, Leitgedanke bildet
übereinstimmende Willenserklärung der Parteien. Vertrauensprinzip kann zentrale Rolle
spielen.
Vertragsauslegung: Auslegung an sich, Vertragsergänzung, Vertragsanpassung. 
Vorverständnis des Auslegers.
Ausgangspunkt: übereinstimmende Willenserklärungen ( müssen ausgelegt werden Kapitel
2), Auslegung von Verträgen Zusammenwirken unterschiedlicher Willenserklärungen.
Wenn nach Vertragsschluss Streit über Vertragsinhalt, 2 Rechtsfolgen denkbar:
 Parteien entdecken in diesem Moment, dass sie in wesentlichem Vertragspunkt nicht
einig waren versteckter Dissens.  ev. Gar keinen Vertrag geschlossen 
Konsensstreit (Rechtsfolgen der Nichtexistenz des Vertrages zu prüfen)
 Parteien haben Vertrag geschlossen, uneinig über Inhalt Auslegungsstreit
(Normalfall)  Richterin legt Inhalt fest
Massgebend Anträge der Parteien (zuerst Konsensstreit oder gleich Auslegungsstreit). Je
weiter fortgeschritten Vorbereitungs- und Erfüllungshandlungen, desto zögernder
versteckter Dissens (Existenz des Vertrages soll nur in Ausnahmefällen bezweifelt werden).
Rechtsfolgen des Fortfalls eines Vertrages ev. Unbefriedigend bei teilweiser Erfüllung. Dritte
können sich bereits auf Vertrag verlassen haben Schadenersatzansprüche. Parteien
können ungeachtet des Streites erhebliches Interesse an Fortführung des Vertrages haben
(Bau eines Hauses kann nicht eingestellt werden, Unternehmer auf Lieferung der Ersatzteile
angewiesen, etc.)
Konsensstreit
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Mind. 1 Partei macht geltend Konsens nicht zustande gekommen. Dissens muss sich auf
essentialia negotii beziehen.
Nicht Auslegung des Vertrages, sondern der ausgetauschten Willenserklärungen. Primär das
tatsächliche sekundär das normative Verständnis der Willensäusserung massgebend.
Willenserklärungen so auszulegen, wie sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses verstanden
werden konnten.  Schwierigkeiten bei Prüfungsschritte des Vertrauensprinzips:
 Wie konnte Erklärungsempfängerin die Erklärung nach Treu und Glauben verstehen
und welche Nachfragepflichten treffen sie  schwierig im Nachhinein, ob
Verständnisproblem nicht doch bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hätte
geklärt werden und zu Nachfragen Anlass hätte geben müssen.
 Wie ein verständiger Dritter diese Erklärung unter denselben Umständen verstanden
hätte  nachträglich schwer einzuschätzen
Falls Vertragsparteien noch keine Anstrengungen zur Erfüllung unternommen keine
weiteren Rechtsfolgen aus Wegfallen des Vertrags. Falls doch  faktisches
Vertragsverhältnis für diese Zeit, welches nun aufgelöst werden muss. Parteien so stellen, als
ob (faktischer) Vertrag nie zustande gekommen wäre. Faktisches Vertragsverhältnis wandelt
sich in Rückabwicklungsverhältnis 107-109 OR.
4-29
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!!! Annahme versteckter Dissens, wenn schon Anstrengungen unternommen, Ausnahme!!!
Auslegungsstreit
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Richter kommt zum Schluss Vertrag zustande gekommen bzw. Parteien bestreiten
Vertragsschluss nicht. Ziel der Auslegung tatsächlichen Willen der Parteien ermitteln. Kann
dieser nicht ermittelt werden soll hypothetischer Wille der Partei ermittelt werden.
Manchmal reicht Auslegung nicht aus, dann Vertragsergänzung und/oder –anpassung
Schritt 1: tatsächlicher/subjektiver Wille der Vertragsparteien.(Tatfrage) Schritt 2:
Normativer/objektiver Wille.  Nur wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung
unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensgrundsatz auszulegen. Die
empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten
Vertragsauslegung den Vorrang. Ergibt sich aus 18 OR.
Normative Auslegung: Auslegung des Vertrages was vernünftig und redlich handelnde
Parteien unter den gegebenen Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte
oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würden.
Geht nicht um inhaltliche Korrektur eines vielleicht unbilligen Vertrages- der ermittelbare
tatsächliche Wille der Vertragsparteien geht vor.
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens=Rechtsfrage. Vertrag als Ganzes wird betrachtet.
Auslegungsmittel: legen fest, woran Auslegung geknüpft wird. Bsp. Wortlaut, Umstände,
Verkehrsauffassung
Auslegungsregeln= Argumentationslinien  welche Bedeutung dem Auslegungsmittel
zukommt, welche Bedeutung ihm zuzurechnen ist.
Wortlaut als Ausgangspunkt jeder Vertragsauslegung (keine Anwendung einer
Eindeutigkeitsregel)
 Wortsinn: allg. Sprachgebrauch oder Fachsprache (technisch, fachbezogen,
juristisch). Konkrete Umstände massgebend.
 Internationales Verhältnis: entscheidend, ob Vertragsparteien eine
massgebende Vertragssprache vereinbart und manchmal Schwierigkeiten,
wenn bspw. ein englischer Ausdruck zwei unterschiedliche Institutionen des
schweizerischen Rechts umfasst.
 Systematik: Einbettung der entsprechenden Worte oder Satzteile in die
Gesamtsystematik des Vertrages. Moderne Verträge oft im Voraus Katalog mit
Begriffsdefinitionen.
Neben Wortlaut auch Umstände des Vertragsschlusses zu berücksichtigen.
 Begleitumstände des Vertragsschlusses: Verlauf der Verhandlungen, Ort, Zeit,
Interessenlage und Verhalten der Parteien  geben Hinweise auf tatsächlichen
Willen der Vertragsparteien. Vorbereitenden Dokumente (Entwürfe, Skizzen, Briefe,
Präsentationen) können herangezogen werden, involvierte Personen befragt
werden oder auch damalige finanzielle Situation kann analysiert werden.
 Verkehrsauffassung und -übung: U.a. als Auslegungsmittel unklarer Vertragsklauseln
oder im Vertrag nicht erwähnter Punkte und Fragestellungen. Meist kann davon
ausgegangen werden, dass die Parteien keine von dr Verkehrsauffassung oder übung abweichende Regel treffen wollten. Setzt voraus, dass beide Parteien
demselben Verkehrskreis angehören bzw. dass die aussenstehende Partei die
Obliegenheit zur Nachfrage über die herrschende Verkehrssitte und -übung hatte.
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Auslegungsregeln: Auf Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (Auslegung ex tunc). Auf
Grundlage der Auslegung nach Treu und Glauben sind die einzelnen Willenserklärungen nach
Vertrauensprinzip auszulegen und die vertraglichen Rechte und Pflichten im Zusammenhang
zu betrachten. Richterin kann nicht allein auf Formalitäten abstellen, geht immer um
Erfassung des Geistes des Vertrages. Unter Umständen zu engen o. breiten Wortlaut oder
Begriff verwendet Gesamtzusammenhang im Auge zu behalten d.h. die einzelnen
Bestimmungen eines Vertrages sind aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen.
Leitbild für Ermittlung dieses Sinngefüges bildet Vertragszweck. (Präambel heranziehen,
Systematik, Schwerpunkte...). Verträge dürfen zwingende Regeln nicht verletzen, dispositives
Recht als Leitlinie. Auslegungsregeln der Parteien können bspw. Begriffe definieren, aber
nicht: Berücksichtigung von Auslegungsmitteln oder –regeln vertragl. Ausschliessen (USA)
oder Auslegungshoheit einer Vertragspartei überlassen.
Auslegung über Vertrag hinaus  Auslegung führt nicht immer zu Klärung der Rechtsfragen;
Vertrag lückenhaft o. Verhältnisse im Umfeld des Vertrages haben sich dermassen verändert
das Anpassung des Vertrages an diese veränderten Umstände unumgänglich erscheint.
Vertragsergänzung: Gericht muss verbindlich feststellen, was gelten soll.
(Entscheidungszwang!) Grenze Auslegung/Lückenfüllung nicht immer klar. Wichtigstes
Leitbild: dispositives Recht. 1I ZGB Richter muss prüfen, ob dispositives Recht im konkreten
Fall zur Anwendung kommt, ob es zu Interessenausgleich führt, hypothetischer Vertragswille
massgebend. Falls keine dispositive Regel Anwendung findet muss Gericht selbst Regel
aufstellen, Leitlinie hypothetischer Wille der Parteien.  kann zu Anpassung kommen, wenn
Richterin nach Treu und Glauben handelt und eine Partei ihre stossende Überlegenheit
verwendet hat. In Ausnahmefällen Aufgabe der Richterin, den Vertrag im Sinne einer
generellen Regel zu ergänzen 1II ZGB  namentlich dann, wenn sich in Praxis Vertragstypen
herausgebildet haben, die wesentliche Grundfragen modellhaft auf die gleiche Art und Weise
regeln.  standardisierte Vertragsergänzung=mittelbare Vertragsergänzung. Bsp.
Leasingvertrag.
Grenzen der Vertragsergänzung:
 Vertrag darf nicht gegen unmittelbar anwendbares dispositives Recht ausgelegt
werden
 Ergänzung darf sich nicht auf objektiv wesentlichen Vertragspunkt beziehen( da sonst
kein Konsens, ergo kein Vertrag) [zu beachten, Vertragsparteien können sich
stillschweigend über obj. wesentl. Punkt geeinigt haben Bsp. Üblicher Marktpreis;
Bei Feststellung eines fehlenden Konsenses bei gleichzeitiger teilweiser
Vertragserfüllung ist von faktischem Vertragsverhältnis auszugehen  wandelt sich
in Abwicklungsverhältnis]
 solange Parteien Konsensstreit nicht führen und damit den Vertragsabschluss nicht
in Frage stellen, muss die Richterin vom Bestand des Vertrages ausgehen (auch wenn
sie zum Schluss kommt dass über subjektiv wesentlichen Punkt ein Dissens
herrschte)
 Vertragsergänzung bei Dauerschuldverhältnissen kann sich nur auf die
Vergangenheit und auf die schon bezogenen Leistungen beziehen, einigen sich
Parteien nicht, ist für die Zukunft von Dissens auszugehen
 Frage, ob Formvorschriften die Gültigkeit der Vertragsergänzung in Frage stellen.
Vertragsanpassung (clausula rebus sic stantibus): Vertrag weder auslegungsbedürftig, noch
lückenhaft. Ausgangspunkt: Verhältnisse, die Grundlage für Abschluss und Bestand des
4-31
Vertrages gebildet haben, grundlegend geändert. Sehr einschneidendes Instrument, rüttelt
an pacta sunt servanda, daher sehr hohe Voraussetzungen. Teil der Lehre sieht
Vertragsanpassung als Unterfall der Vertragsergänzung (Lückenfüllungstheorie), der andere
Teil der Lehre sagt, Anpassung sei nur zu rechtfertigen, wenn das Beharren einer der Parteien
auf der Geltung eines Vertrages einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstelle 2II
ZGB(Rechtsmissbrauchstheorie).  BGer nicht entschlossen. Buch: Aus
Rechtsmissbrauchsgedanken sind Voraussetzungen ableitbar, was Vertragsergänzung
vorgenommen werden kann, aus Lückenfüllungstheorie ergeben sich Anhaltspunkte, wie die
so begründete Vertragsanpassung inhaltlich vorgenommen werden soll.
Voraussetzungen:
1. Fehlende Vorhersehbarkeit  darf nicht im Ansatz vorhersehbar gewesen sein für
Partei die sich auf clausula rebus sic stantibus beruft, falls lediglich Umfang falsch
eingeschätzt, fehlt Voraussetzung
2. Äquivalenzstörung zwischen Austauschleistungen des Vertrags: Vertragsanpassung
setzt Veränderungen der äusseren Umstände voraus, von denen alle
Vertragsparteien gleichermassen betroffen sind und die zu einer gravierenden
Äquivalenzstörung geführt haben.
Vertragsanpassung gibt Richter breites Spektrum auflösen, Dauer verkürzen/verlängern,
i haltli h a passe … aus lausula re us si stantibus ergibt sich, dass Richterin die folgen mit
Blick auf den hypothetischen Vertragswillen vorzunehmen hat. ( Ausführungen zu
Vertragsergänzung)
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Auswirkungen auf formbedürftige Verträge: Vertragsauslegung, - ergänzung und -anpassung
auch bei formbedürftigen Verträgen. Wenn ein formbedürftiger Vertrag allerdings
formungültig ist 11IIOR, ist jede Vertragsergänzung von vorneherein ausgeschlossen.
ansonsten kein Problem, auch wenn Vertragslücke formbedürftigen Punkt betrifft
Schritt eins auslegen, ergänzen, anpassen, dann: Frage, ob Ergebnis von vorgeschriebenen
Formvorschriften noch erfasst wird.  grosszügiger Massstab (11, 12 OR beziehen sich
lediglich auf Abschluss und Änderung von formbedürftigen Verträgen durch Parteien).
Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB)
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Standardisierte Vertragsgestaltung, Ug kann seine Geschäftsbeziehungen vereinfachen.
Insbesondere Dienstleistungssektor ist auf die standardisierte Gestaltung von Verträgen
angewiesen. (Bank- und Versicherungsleistung  erst dadurch definiert.)
Geschäftsbeziehungen rationalisieren, Vertragsbeziehungen umfassend und nach ihren
Interessen regeln (Spezialisierungseffekt), Interessen durchsetzen, Risiko auf Vertragspartner
abwälzen.
Oft Macht- und Informationsungleichgewicht zw. Verwender von AGB und AGB-Betroffenen.
Verwender kann seine Interessen über AGB unwidersprochen durchsetzen.
Marktungleichgewicht zeigt sich meist dadurch, dass der Verwender auf einen
Vertragsabschluss verzichten kann, wenn die Gegenpartei nicht bereit ist, die Anwendung
dieser AGB zu akzeptieren  Situation dadurch verschärft, dass sich die AGB
konkurrierender Ugs wie Banken und Versicherungen in den kritischen Punkten oft gleichen.
Spezifische Auslegungsregeln, da nur von einer Partei geschaffen, stehen bei Verhandlungen
nicht zu Disposition
4-32
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Keine entsprechend klare Rechtsgrundlage für AGB.
Überprüfung der AGB in vier Stufen Problematik: Macht der Stärkeren, gleichzeitig bildet
freie Ausgestaltung von Verträgen Teil der Vertragsfreiheit (zwingende Bestimmungen des
Privatrechts setzen inhaltlich Grenzen dieser Vertragsfreiheit).
Prüfungsschema AGB-Kontrolle
Vertragsbedingungen für Vielzahl von Verträgen geschaffen?
Vertragsbedingungen von einer Partei formuliert?
Vertragsbedingungen von einer Partei einseitig gestellt?
Ja
Vertragsbedingungen sind AGB
Voraussetzung
en für AGB
(Form ist nicht
entscheidend)
Nein
Nein
Nein
Vertragsbedingungen sind
keine AGB
Einbezugskontrolle (Haben Parteien die Anwendung der AGB vereinbart, knüpft an 1
OR)
Wurde genügend auf AGB hingewiesen? (ausdrücklich!!)
Hatte Vertragspartner Gelegenheit, die AGB zur Kenntnis zu nehmen?
Nein
Nein
(hängt von Erfahrenheit und Rechtskundigkeit der Partei ab, Anforderungen im kaufm.
Verkehr geringer anzusetzen, entscheidend Umstände im Einzelfall. Vor Vertragsschluss,
ausser wenn unmöglich!)
War die Kenntnisnahme der AGB zumutbar? (Bsp. Wenn Lesbarkeit stark
Nein
beeinträchtigt.)
Ja
Geltungskontrolle
Haben Parteien eine der ABG-Klausel entgegenstehende Vereinbarung
getroffen?
Enthalten AGB ungewöhnliche oder überraschende Klauseln? (AGB-
AGB wurden nicht
einbezogen
Ja
Ja
Empfänger muss vernünftigerweise nicht damit rechnen. Greift, wenn weder Bestand noch
Geltung des gesamten Vertragswerkes, sondern allein eine spezifische – überraschende –
AGB-Klausel im Streit steht.)
Nein
Auslegungskontrolle
AGB-Klauseln erlangen
keine Geltung
Allg. Sprachgebrauch(wie ein branchentypischer Vertragspartner verstehen würde),
Restriktionsgrundsatz(AGB-Empfängerin im Vergleich zum dispositiven Recht nicht
schlechter gestellt werden), in dubio contra stipulatorem (bei Auslegungszweifel:
Auslegungsvariante zu wählen, die den AGB-Empfänger besser stellt.)
Inhaltskontrolle(=Eingriff in Vertragsfreiheit. Selbstverständlich dürfen AGB-Klauseln
nicht zwingendem Recht widersprechen. Kontrovers diskutiert, ob inhaltl. Kontrolle durch
Richter zulässig, mehrheitlich abgelehnt, dennoch Inhaltskontrolle versteckt: einerseits
weite Auslegung der Ungewöhnlichkeitsregel, andererseits gestützt auf 8 UWG (Nachweis
absichtliche Irreführung sehr schwierig, deshalb auch 2 II ZGB und 19, 20 I OR)
Der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechte und
Pflichten?
Irreführende Verwendung i.S. von 8UWG?
Nichtiger Inhalt nach 19, 20I OR?
Berufung auf AGB-Klauseln im Widerspruch zu Treu und Glauben 2II
ZGB?
Nein
AGB-Klauseln sind anwendbar
-
Ja
Ja
Ja
Ja
AGB-Klauseln erlangen
keine Geltung
Einbezugskontrolle bezügl. E-Commerce und Pauschalreisen: keine besondere gesetzl.
Regelung, davon auszugehen, dass: AGB ohne grossen Aufwand zur Kenntnis genommen
werden können, AGB und Vertrag heruntergeladen und abgespeichert werden können, vor
endgültigem Vertragsschluss Warnung.  PauRG Art 4I/II
4-33
-
(zu Einbezugskontrolle) Battle of forms: Ugs legen sich gegenseitig AGBs vor, die sich
widersprechen. 2 Theorien: Theorie des letzten Wortes wollen die zuletzt angerufenen
AGB- bspw. in der Auftragsbestätigung- zur Anwendung bringen. Überwiegender Teil der
Lehre verneint zu Recht das Vorliegen eines Konsenses in den widersprüchlichen Teilen, die
durch diesen Partialdissens entstandene Lücke muss nach den vorstehenden Grundsätzen
geschlossen werden.
5-34
Kapitel 5 Gültigkeitsvoraussetzungen (Form und Inhalt) - Übervorteilung
-
-
-
-
Grundsatz 11I OR: Formfreiheit für Verträge. Zweierlei Einschränkungen: Formvorschrift aus
Gesetz oder Parteien selber können Formvorschrift vereinbaren. (Arten von
Willensäusserung: ausdrücklich, geschrieben, gesprochen, konkludent, stillschweigend)
Besondere Formvorschriften: Zession (einfache Schriftlichkeit für Verfügungsgeschäft 165
OR, für Verpflichtungsgeschäft dagegen gilt 11I OR), Grundstückkauf 216 OR,
Schenkungsversprechen 243I/II OR, Handelsreisendenvertrag 347aI OR,
Konsumkreditgeschäft 8 KKG.
Nachträgliche Änderungen des Vertrags unterliegen grundsätzlich den auf den betreffenden
Vertrag anwendbaren gesetzl. Formvorschriften. 12 OR
Vorvertrag nach 22I OR 22II OR  besondere Regel für Form: Vorvertrag muss selbe Form
haben wie Hauptvertrag, wenn Form zum Schutz des Vertragsschliessenden vorgeschrieben
wird. Bsp. Grundstückkauf unterliebt ebenfalls den Formerfordernissen nach 216 OR.
Zwecke der Formvorschriften:
 Rechtssicherheit: Schaffung eines Beweismittels. Abschluss und Inhalt des
Rechtsgeschäfts sichergestellt und die Prozessführung erleichtert.
 Schutz des Vertragsschliessenden, Warnfunktion Schutz vor übereiltem Handeln
 Klarstellungsfunktion, Form vorgeschrieben, wenn Vertrag qualifizierte Wirkung hat
im Rechtsverkehr
 Präzisierungsfunktion, Umfang der Leistungspflicht kann genauer umschrieben
werden
Drei Hauptformen gesetzlicher Formvorschriften, gemeinsam: Verwendung der Schrift
 Gewahrt, wenn Willenserklärung in Schriftform + vom Erklärenden unterzeichnet. 13-15
Einfache
OR
Schriftlichkeit






Qualifizierte
Schriftlichkeit
Öffentliche
Beurkundung


Willenserklärung in Schriftzeichen auf körperlichem Gegenstand. Aufzeichnungen auf
einen Ton- oder Datenträger, welche ohne Weiteres abgeändert werden können, fehlt
nach h.L. an Dauerhaftigkeit
Erfordernis der Schriftlichkeit bezieht sich nur auf Partei, die sich verpflichtet. 13I OR
Verpflichten sich mehrere Parteien, ist nicht erforderlich, dass übereinstimmende
Willenserkl. auf gleichem Schriftstück erfolgen 13II OR.
Unterzeichnung: dient der Bezeichnung der Person und drückt desen Anerkennung des
Erklärungsinhalts, sowie dessen Bindungswillen aus. Den Erfordernissen von 13 ff. OR
genügt unter allen Umständen die Angabe des vollen Namens. Unterzeichnung nur mit
Vor-/Nachnamen, Pseudonymen, Spitznamen ist zulässig, sofern die Person eindeutig
identifiziert werden kann. Nicht zwingend lesbar, einzelne Buchstaben müssen erkennbar
sein. Auch Vertreter der Person kann unterschreiben, Vertretungsverhältnis muss aus
Urkunde genau zum Ausdruck kommen. 14I OR eigenhändige Unterschrift. Ausnahmen
der Eigenhändigkeit: 14II (Nachbildung Unterschrift genügt, wenn verkehrsüblich, Bsp.
Wertpapiere, Versicherungspolicen),14IIbis (qualifizierte elektronische Signatur, der
eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt, wenn zertifiziert. Erlaubt Herkunft des
Dokuments festzustellen (Authentizität) und kann sicherstellen dass es unverändert
geblieben ist (Integrität), 14III(besondere Vorschrift für Blinde) und in 15 OR (Fall, dass
jemand nicht schreiben kann) geregelt.
Weitere Kommunikationsmittel, genügen der Eigenhändigkeit? Telexmeldung nein,
Telefax ja, E-Mail nur mit qualifizierter elektronischer Signatur
Erfordernisse der einfachen Schriftlichkeit durch verschiedene Bestimmungen mit
zusätzlichen Anforderungen verstärkt. Bsp. 505I OR Testament vollumfängliche
Eigenhändigkeit, andere Bestimmungen verlangen gewisse Angaben in Urkunde, etc.
Bei wichtigen und risikoreichen Geschäften und bei sämtlichen Rechtsgeschäften, welche
Grundlage für eine Eintragung in ein öffentliches Register bilden (Grundbuch,
Handelsregister)
Begriff: Urkundsperson hat zu bestätigen, dass eine Erklärung oder Tatsache von einer
bestimmten Person abgegeben worden ist. BGer: Sie stellt die Aufzeichnung
5-35


-
-
rechtserheblicher Tatsachen oder rechtsgeschäftlicher Erklärungen durch eine vom Staat
mit dieser Aufgabe betrauten Person, in der vom Staate geforderten Form und in dem
dafür vorgesehenen Verfahren dar.
Mindestanforderu ge : Urku dsperso
uss: …Äusseru ge der Partei ahrheitsgetreu
und vollständig in öffentlichen Urkunde festhalten, den Parteien Text persönlich zur
Kenntnis bringen, Genehmigung des Textes durch Parteien entgegenzunehmen,
Beurkundung zu vollziehen, indem Urkunde mit Ort, Datum versieht, unterschreibt und
siegelt. Bei übrigen Regelungen sind Kantone frei.
Zu unterscheiden: amtliche Beglaubigung, es wird nur bestätigt, dass eine Unterschrift
von einer bestimmten Person stammt.
Umfang des Formzwangs: In bestimmten Fällen gesetzliche Umschreibung des Umfangs
(meist nicht der Fall). Nach überwiegender Lehre und Praxis unterliegen objektiv und
subjektiv(Präzisierung: nicht alle, nur vertragstypische) wesentliche Punkte dem Formzwang.
Bsp. Architektenklausel unterliegt grundsätzl. Nicht dem Formzwang, ausser sie ist Teil des
Kaufpreises, dann unterliegt sie dem Formzwang.
Rechtsfolgen eines Formmangels
 Nichtigkeit: Einhaltung der Form als Gültigkeitsvoraussetzung, wird Formvorschrift
verletzt, ist formbedürftiger Vertrag mangelhaft und damit ungültig. 11II OR. Lehre
ist uneinig über den Umfang der Ungültigkeit bei Nichtbeachtung von
Formvorschriften: Teil der Lehre will bei Vertrag bei dem nur einzelne Bestimmungen
dem Formerfordernis nicht genügen, Teilnichtigkeit in Analogie zu 20II OR annehmen
(nur wenn Parteien Vertrag auch ohne nichtigen Teil geschlossen hätten). Anderer
Teil der Lehre und Rechtsprechung betrachtet so einen Vertrag als vollständig
ungültig und damit absolut nichtig. Bei Dauerschuldverhältnissen wird Nichtigkeit in
ihrer Wirkung lediglich auf die Zukunft beschränkt, im Übrigen wird es so
gehandhabt, wie wenn der Vertrag formgültig zustande gekommen wäre (Vertrag
wird ex nunc aufgehoben) Parteien nicht mehr gebunden, sobald eine sich auf
Formungültigkeit berufen hat, bereits Geleistetes muss nicht zurückerstattet werden.
Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu beachten.
 Folge der absoluten Nichtigkeit wird in Praxis stark eingeschränkt durch
Rechtsmissbrauchsverbot 2II ZGB. (rechtsmissbräuchliche Berufung auf
Formmangel). Da offenbarer Missbrauch eines Rechts keinen Schutz findet, ist die an
sich bestehende Formnichtigkeit unter den Parteien unbeachtlich und der Vertrag
wird so behandelt, wie wenn er gültig wäre.
Berufung auf Formmangel ist rechtsmissbräuchlich, wenn beide Parteien den Vertrag
freiwillig und irrtumsfrei sowie in Kenntnis des Formmangels und seiner Folgen
vollständig erfüllt haben (venire contra factum proprium), Hauptanwendungsfall:
Grundstückkauf mit Schwarzzahlung (Simuliertes Geschäft, mangels wirklichen
Willens nach 18 OR unwirksam, das dissimulierte wäre zufolge Formmangels nichtig
216I OR)
Rechtsmissbrauch ferner, wenn von einer Partei arglistig herbeigeführt, bewusst in
Kauf genommen oder gewollt. Ebenfalls rechtsmissbräuchlich, wenn man sich
zweckwidrig auf Formmangel beruft. Bsp. Käufer macht vertragl.
Gewährleistungsansprüche geltend und Verkäuferin will diese unter Berufung auf
Formmangel umgehen.
 Konversion: (keine Bestimmung im OR) Bezweckt, das formungültige Rechtsgeschäft
in ein Ersatzgeschäft mit ähnlichem Zweck umzudeuten, bei welchem aber die Form
gewahrt wird. Nur wenn Parteien dies wollen und wenn es nicht weiter geht als
ursprüngliches Geschäft und Erfolg derselbe ist.
5-36

-
Rückabwicklung bei Formungültigkeit: Rückabwicklung, wenn Formvorschrift
verletzt, kein Rechtsmissbrauch, Konversion nicht möglich. Rückabwicklung erfolgt
gleich, wie bei Nichtigkeit nach 20 OR.
 Haftung bei Formungültigkeit: wie beim nichtigen Vertrag nach 20 OR kann
Schadenersatzklage nach Regeln der culpa in contrahendo geltend gemacht werden.
Neben gesetzl. Formvorschriften können Parteien auch vereinbaren Vertrag
Formvorschriften zu unterstellen 16I OR formell betrachtet ist Abrede des Formvorbehalts
Vertragsbestandteil Parteien müssen sich also einig sein 1I OR, nachträglich geschlossenes
Formerfordernis tangiert die Wirksamkeit des bereits abgeschlossenen Vertrages nicht
Berufung auf Formmangel unmöglich (Formvorbehalt kann zu Beweiszwecken dienen.)
Vermutungen von 16 OR: Vermutung der Gültigkeitsform, Vertrag erst gültig, wenn
vereinbarte Form eingehalten (16I OR), Vermutung der einfachen Schriftlichkeit, haben
Parteien schriftl. Form vereinbart, gelten für Erfüllung der Erfordernisse der gesetzl.
Schriftlichkeit 16II ORergo: Form der einfachen Schriftlichkeit wird vermutet 13-15 OR
Formabrede kann jederzeit formfrei aufgehoben werden, da 12 OR nur für gesetzl.
Formvorschriften gilt.
Schranken der Inhaltsfreiheit 19, 20 OR
-
Inhaltsfreiheit aus 19I OR besteht nur in Grenzen des Gesetzes 19II OR, 20I OR, 27II ZGB
Kriterien für Inhaltskontrolle:
 19II OR unabänderliche Vorschriften( zwingendes Privatrecht), öff. Ordnung, gute
Sitten und Persönlichkeitsrecht 27 ZGB
 20I OR Unmöglichkeit der Leistung, Widerrechtlichkeit, sowie gute Sitten
 In 20 OR geregelte Rechtsfolge der (Teil-) Nichtigkeit findet auch
Anwendung auf die Fälle die unter 19 OR subsumiert werden.
Unmöglichkeit: Schuldner kann Leistung nicht erbringen. (20 OR regelt nur den Fall der anfänglich,
objektiven Unmöglichkeit [tatsächlich, rechtl., wirtschaftl.{aus Gründen der Zumutbarkeit nicht
erbringbar, Aufwand einer Massnahme in keinem vernünftigen Verhältnis zum Wert der Sache}
Unmöglich])
-
-
Bei höchstpersönlicher Leistung tritt Fall der objektiven Unmöglichkeit bereits mit der
Unmöglichkeit der Leistungserbringung des bestimmten Schuldners ein, da keine andere
Person an seiner Stelle den Vertrag erfüllen kann. Bsp. Bestimmter Maler hat bestimmtes
Bild zu erstellen.
Nicht termingerechte Leistung führt bei absoluten Fixgeschäften ebenfalls zur objektiven
Unmöglichkeit er Vertragserfüllung Unmöglichkeit tritt nachträglich ein Rechtsfolgen
nach 97 OR oder nach 119 OR.
Anfänglich obj. Unmöglichkeit
20I OR
Anfänglich subjektive Unmöglichkeit
97 ff. OR
Nachträglich subjektive Unmöglichkeit
Mit Verschulden 97ff. OR, ohne Verschulden
119 OR
Nachträglich objektive Unmöglichkeit
Unterschiedl. Rechtsfolgen der anfänglichen und nachträglichen Unmöglichkeit können zu
stossenden Ergebnissen führen, welche sachlich nicht gerechtfertigt sind. Bestimmte Fälle
vom Geltungsbereich des 20I OR ausgeschlossen. Bsp. 171I OR geht 20I OR vor (beim Verkauf
einer nicht existenten Forderung geht Haftung der Forderungsverkäufers für Bestand der
Forderung vor), 197 OR (kaufvertragliche Zusicherung)
5-37
-
Durch Auslegung des Vertrages kann sich ergeben, dass Risiko der Unmöglichkeit einer Partei
vertragl. zugewiesen wurde, somit 20I OR auch ausgeschlossen. Bsp. Noch nicht geborenes
Fohlen wird verkauft. (suspensiv oder resolutiv bedingter Vertrag)
Rechtswidrigkeit: Widerrechtlichkeit im Sinne von 19, 20 OR ist gegeben, wenn Vertrag gegen
zwingende Normen des schweizerischen Rechts verstösst.
-
-
-
Widerrechtliche Vereinbarung nach Vertragsschluss eintritt oder vor gerichtl. Beurteilung
durch Gesetzesänderung rechtsmässig wird. Nichtigkeit besteht weiter und wird nicht
nachträglich geheilt. Abweichung von diesem Grundsatz kann sich in Einzelfällen aus den
Prinzipien der Vertragstreue und des favor negotii ergeben. Bsp. Parteien haben verbotene
Leistung aufschiebend bedingt vereinbart und das Verbot fällt vor Eintritt der Bedingung
weg, dann ist Vertrag trotz 20 OR gültig.
Spätere Rechtswidrigkeit dem ursprünglich gesetzeskonform geschlossenen
Rechtsgeschäft steht rückwirkungsverbot entgegen. Ausnahme 2I SchlT zum ZGB
öffentliche Ordnung und Sittlichkeit führen zur Ungültigkeit des Geschäfts, auch wenn im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht in Kraft
Teil der Lehre Verletzung der Persönlichkeit=Widerrechtlichkeit, hier
Persönlichkeitsverletzung unter Verstoss gegen gute Sitten
Verstoss gegen ausländisches Recht grundsätzlich nicht rechtswidrig nach 20I OR, kann aber
Grund für Sittenwidrigkeit sein
Rechtswidrigkeit von 19, 20 OR vs. 41I OR(Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts
oder einer Schutznorm, welche dem Schutz des verletzten Rechtsguts dient)
Zwingender Charakter einer Norm direkt aus Wortlaut oder aus Spezialnorm, die auf
zwingende 361 OR bzw. teilzwingende 362 OR(Parteien dürfen zum Schutz der schwächeren
Partei abweichen) Normen verweisen. Zwang durch Auslegung feststellbar.
Abweichungen gegen dispositives Recht können per se nicht widerrechtlich sein, allenfalls
gegen 8 UWG verstossen oder unsittlich sein.
Widerrechtlich sodann, Verstösse gegen öffentliche Ordnung(öffentlich-rechtliche
Vorschriften, welche den Abschluss bestimmter Verträge verbieten, dazu gehören
Verfassungs-, Straf-, Verwaltungs- und Prozessrecht im Rahmen des Bundes- und des
Kantonsrechts)
Arten der Widerrechtlichkeit
Vereinbarte Leistung oder
Vertragsgegenstand ist
wiederrechtlich, ist
widerrechtlich, Bsp. Verkauf
von Betäubungsmitteln
-
Vertragsabschluss ist
widerrechtlich. Bsp. Parteien
vereinbaren , auf den
Widerruf der Vollmacht zu
verzichten 34II OR
Mittelbarer Vertragszweck
widerrechtlich. Bsp.
Aufnahme oder Gewährung
eines Darlehens zum Zwecke
der Abwicklung eines
Rauschgiftgeschäftes
Zur Begründung der Widerrechtlichkeit i.S.v. 20 OR genügt grundsätzl. nicht, dass nur die
subjektive Beteiligung eines Vertragspartners verboten ist. Bsp. Verkauf von Alkohol an 15
jährigen, solcher Vertrag nur nichtig, sofern das Gesetz diese RF ausdrücklich vorsieht,
5-38
-
-
-
ausserdem ordnet BGer Nichtigkeit an, sofern sich diese RF durch Sinn und Zweck der
Verbotsnorm rechtfertigt.
Keine Widerrechtlichkeit, wenn Vertrag gegen Verbot verstösst, das sich nur gegen die
äusseren Umstände des Vertragsschlusses richtet. Bsp. Kauf nach Ladenschluss, unerlaubte
Sonntagsarbeit.
Vertrag, der lediglich Forderungsrechte Dritter verletzt ebenfalls nicht widerrechtlich,
allenfalls sittenwidrig und Schadenersatzfolgen nach 41II OR zufolge Vertragsverletzung nach
97 OR. Bsp. Doppelverkauf.
Nichtigkeit des Umgehungsgeschäfts: liegt vor, wenn gesetzlich verbotener Erfolg auf einem
scheinbar gesetzeskonformen Weg herbeigeführt werden soll. Bsp. Selbstständigkeit
juristischer Personen ist dann nicht zu beachten wenn sie treuwidrig gelten gemacht wird;
sog. Durchgriff.
Sittenwidrigkeit und Verletzung der Persönlichkeit: Sittenwidrig, wenn Vertrag gegen
soziale(moralisch-ethische) Werte verstösst, die nach allg. gesellschaftlicher Auffassung der
Vertragsfreiheit überzuordnen sind. Ort(Kultur)- und zeitgebundener(Wandel) Begriff.
Gesamtbetrachtung des Vertrages kann zu Schluss führen Vertrag sittenwidrig, nicht jedoch
einzelne Klauseln. 2 Kategorien: Persönlichkeitsverletzung 27 ZGB, Verträge, die aufgrund ihrer
Art sittenwidrig sind.
-
Persönlichkeitsverletzung 27 ZGB: liegt vor wenn sich Partei im Kern der Persönlichkeit
bindet, welcher keine rechtl. Bindung zulässt oder wenn Bindung übermässig(Gegenstand
oder Übermass der Bindung) ist. 19II OR, 27II ZGB. 27I ZGB selten.
 Gegenstand der Bindung: Sittenwidrig, wenn Vertrag Freiheit(physisch, psychisch,
Intimsphäre, gesellschaftliche Freiheit[ergibt sich aus BV]) im höchstpersönlichen
Bereich beschränkt. (erlaubt trotzdem: Vertrag, der die definitive Beendigung der
Zeugungsfähigkeit vorsieht)
 Übermass der Bindung: aufgrund Intensität, Dauer oder Angemessenheit der
Gegenleistung sowie der Fremdbestimmtheit. Bsp. Übermässige Konkurrenzverbote.
Besonderheit KKG 22 ff. zu beachten
Arten der Sittenwidrigkeit
Sittenwidrigkeit bei
Sittenwidrigkeit aufgrund
Offenbares
Sittenwidrigkeit
Verträgen im
Verstoss gegen ethische
Leistungsaufgrund
sexuellen Bereich:
Ordnung:
missverhältnis:
Eingriff in
Sittenwidrig: Verzerrung des
Gesetz zum Schutz
Traditionell
Rechte Dritter:
Prostitutionsvertrag
nichtig aufgrund
Sittenwidrigkeit,
Vertragserfüllung vor
Gericht nicht
durchsetzbar und
Rückforderungsanspruche
aufgrund 66 OR
ausgeschlossen. In
Anlehnung an dt. Recht
ist Sittenwidrigkeit des
Leistungsaustausches
abzulehnen.
Nicht Sittenwidrig:
Konkubinatsverträge.
Rechtsfolgen
Steigerungskaufes durch Abreden
betreffend Bietverhalten
Nicht sittenwidrig: Verträge, die
durch Schmiergelder bewirkt
werden.
Schweigegeldvertrag: differenziert.
 Sittenwidrig nur dann, wenn
Partei als Gegenleistung für
Unterlassung einen Vorteil
ausbedingt, der ihr rechtlich nicht
zusteht. Keine Sittenwidrigkeit wenn
Gegenleistung nur Schaden ersetzt,
der durch Straftat entstand. 
gleiche Grundsätze für entgeltlichen
Verzicht auf ein Rechtsmittel im
Bauverfahren
der schwächeren
Partei bildet
Obergrenze, zudem
kann schwächere
Partei nach 21 OR bei
offenbarem
Missverhältnis
Vertrag richterlich
überprüfen lassen.
Problemkreis nach
Praxis und
überwiegender
Ansicht vom
ÜbervorteilungsTB
nach 21 OR erfasst.
Oblig.
Schuldverhältnisse
sind relative Rechte
zw.
Vertragsparteien.
Nach BGer liegt
aber bei einer
Verleitung zum
Vertragsbruch
Sittenwidrigkeit
vor, wenn aus
dieser Profit
geschlagen werden
soll.
5-39
Nichtigkeit: 20I OR, nach Lehre und Rechtsprechung, heisst das, der Vertrag erzeugt keine
rechtsgeschäftliche Wirkung. Nichtigkeit besteht von Anfang an (Aufhebung ex tunc), absolut und
unheilbar. Gericht hat von Amtes wegen zu beachten und kann von jedermann geltend gemacht
werden.
-
-
-
Folgen Nichtigkeit: Zustand, der vor Vertragsschluss bestand wieder herstellen. Bereits
erbrachte Leistungen müssen rückerstattet werden. Rückleistungen Zug um Zug.
Verschiedene Klagen um zurückzufordern Bereicherungsklage bei Geld, Eigentumsklage
ei Sa hleistu ge , Gru d u h eri htigu gsk. Bei Gru dstü ke …
Einschränkung bei anfänglich objektiver Unmöglichkeit Schadenersatz aus culpa in
contrahendo, wenn Vertragspartner Unmöglichkeit kannte oder kennen musste
Einschränkung bei Verstoss gegen zwingendes Recht Entscheidend, RF der Nichtigkeit von
Verbotsnorm ausdrücklich vorgesehen oder sich aus Sinn und Zweck der Bestimmung ergibt,
evtl. kann sich nur die Partei, die geschützt wird auf die Nichtigkeit berufen Bsp. 362 OR
Besonderheiten bei Persönlichkeitsverletzungen früher: übermässige Bindung sittenwidrig
und somit nichtig, heute Verstoss gegen die guten Sitten nur anzunehmen, wenn
Kernbereich der Persönlichkeit betroffen. Nichtigkeit nur, wenn sich Person vom Vertrag
lösen möchte, ansonsten keine Sittenwidrigkeit angenommen.
Teilnichtigkeit: 20II OR, nur Teile mangelhaft, dann nur diese nichtig, wenn anzunehmen, dass
Vertrag ohne den nichtigen Teil überhaupt geschlossen worden wäre. Entscheidend ist, ob
Gläubiger an der Leistung des noch möglichen Teils ein Interesse hat oder nicht.
-
Grundregel: Vertrag teilbar. Vom Mangel nicht betroffener Teil des Vertrags muss als
selbstständiger Vertrag bestehen können  alle objektiv wesentlichen Vertragspunkte
umfassen. (Bei synallagmatischen Verträgen ist Gegenleistungsflicht des Gläubigers
entsprechend zu reduzieren)
Geltungserhaltende Reduktion: weitere Einschränkung der Nichtigkeitsfolge nach 20 OR. Vertrag
nur insoweit nichtig, als die vom Gesetz oder der Sittenwidrigkeit erlaubte Höchstgrenze
überschritten wurde; im Übrigen wird er aufrechterhalten. Gesetz kann Richter Recht einräumen
übermässige Verpflichtung herabzusetzen. Bsp. Zu hohe Konventionalstrafe  Herabsetzung
nach 163III OR, oder übermässiges Konkurrenzverbot 340aII OR. Nach herrschender Lehre und
Rechtsprechung soll auch in gesetzlich nicht geregelten Fällen eine sog. Reduktion auf das
erlaubte Mass möglich sein. Bsp. Vertrag mit übermässig langer Bindung.
Ist eine vertragliche Vereinbarung nichtig, ist zu prüfen, ob allenfalls ein Schadenersatzanspruch nach
den Regeln der culpa in contrahendo besteht. Dieser setzt jedoch die Kenntnis oder das fahrlässige
Nichtkennen des Ungültigkeitsgrundes voraus.
Übervorteilung 21 OR
-
-
Hat mit Vertragsinhalt zu tun, aber auch mit Willen einer Vertragspartei, welcher fehlerhaft
gebildet wird. Nähe der Übervorteilung zu Willensmängeln zeigt sich in RF, die entsprechen
weitgehend den Regeln den Willensmängeln.
Berufung auf Übervorteilung wird als Anfechtung bezeichnet, wie bei Willensmängeln.
Prinzip der Vertragsfreiheit wird eingeschränkt. Schwächere Partei kann Wertverhältnis
richterlich korrigieren lassen.
5-40
TB Offenbares
Missverhältnis
Beeinträchtigu
ng der
Entscheidungsfreiheit des
Übervorteilten
RF
Zw. Leistung und Gegenleistung. Missverhältnis muss in Augen
stechen. Anhand objektiven Wertes zu Zeitpunkt des
Vertragsschlusses beurteilt. Richter mit Ermessen beurteilen 4 ZGB.
Richter darf keine allzu strengen Anforderungen voraussetzen.
21 OR ist auf vollkommen zweiseitige Schuldverträge zugeschnitten.
Analog auf andere Verträge angewandt.
Schwächere Partei war nicht in der Lage Missverhältnis zu verhindern.
Subjektive Ausnahmesituation der schwächeren Partei.
Notlage(Übervorteilte in Zwangssituation oder in starker
Bedrängnis), Leichtsinn(ohne gebotene Vorsicht und Überlegtheit),
Unerfahrenheit (Sachkenntnis fehlt, kann Bedeutung und Tragweite
nicht abschätzen)als Bsp. in Gesetz. Denkbar auch Alkohol, Drogen,
etc.  kann auch zu RF nach 18 OR führen, dann wäre Vertrag
nichtig, nicht bloss anfechtbar.
Bewusstes ausnutzen der Ausnahmesituation mit dem Zweck, den
Vertragsabschluss mit dem für den Übervorteilenden vorteilhaften
Leistungsversprechen herbeizuführen=Ausbeutung.
Ausnützung
durch den
Übervorteilenden
Vertrag einseitig unverbindlich. Nicht von Amtes wegen Nichtigkeit. Verletze hat
Möglichkeit sich durch einseitige Erklärung vom Vertrag zu lösen. 1 Jahr
Verwirkungsfrist 21I OR. Wenn Vertrag nicht fristgemäss angefochten, wird Mangel
geheilt und Verletzter ist an Vertrag gebunden. Nichtigkeit kann dann nur noch über 20I
OR geltend gemacht werden, bei Inhaltsmangel (Bsp. Sittenwidrigkeit)
TeilanfechtungFicht Übervorteilter Vertrag fristgemäss an, hat er ein Wahlrecht:
Gesamter Vertrag unverbindlich oder analog 20II OR den Vertrag unter Reduktion der
übermässigen Leistung auf das marktübliche Mass aufrechterhalte.  Vertrag muss
ohne diesen Teil möglich sein, hypothetischer Parteiwille!
Schadenersatz nach Grundsätzen der culpa in contrahendo.
6-41
Kapitel 6 Willensmängel I
-
Formmängel 13 ff. OR, inhaltliche Mängel 19 ff. OR, Willensmängel 23 ff. OR
Auslegung nach Vertrauensprinzip
23 ff. (-31) OR gelten analog auf alle privatrechtlichen Rechtsverhältnisse, über 7 ZGB
Irrtum= Vorstellung und Wirklichkeit weichen voneinander ab.
Irrtum entsteht immer unbewusst, wer zweifelt, irrt nicht. Nimmt man Unsicherheit in Kauf,
kann man sich nicht mehr auf Irrtum berufen. Anfechtbarkeit auf wesentliche Irrtümer
beschränkt. Wesentlich, wenn nach Umständen davon auszugehen ist, dass der Irrende bei
Kenntnis des wahren SV die Erklärung nicht oder nicht mit dem entsprechenden Inhalt
abgegeben hätte. 24I zählt vier Fallgruppen auf, in denen Irrtum wesentlich ist (nicht
abschliessend, aber alle praxisrelevanten Fälle können zugeordnet werden). Fallgruppen in
OR … a hfolge d erläutert.
Grundlagenirrtum=qualifizierter Motivirrtum
-
-
Einfacher Motivirrtum: bezieht sich auf Beweggrund zum Vertragsschluss. Erklärender irrt
sich über Umstand, der für seinen Geschäftswillen relevant ist.
Nach 24II OR ist reiner Motivirrtum unwesentlich, Vertrag verbindlich. Regelung dispositiv,
Vereinbarung möglich, dass auch unwesentlicher Irrtum anfechtbar.
24I Ziff. 4 OR Grundlagenirrtum, Anfechtender irrt sich über einen best. SV , den er als
notwendige Grundlage des Vertrags betrachtet hat und den er nach Treu und Glauben im
Geschäftsverkehr auch als solchen betrachten darf. Obj. wesentlich, subj. wesentlich und
erkennbar.
Folgen falscher oder fehlender Vorstellungen beim Grundlagenirrtum fehlende Vorstellung
in 24I Ziff. 4 OR nicht explizit genannt, aber wenn man bspw. Nichtbestand von Vorstrafen
voraussetzt für Vertrag, Vertrag auch anfechten aufgrund Grundlagenirrtum.
Vorgestellte SV einer Partei kann Umstände betreffen die innerhalb Vertrag liegen (Echtheit
eines Bildes, körperliche und rechtliche Eigenschaften des Vertragsgegenstandes oder
Eigenschaften der Vertragsparteien). Ausserhalb des Vertrages liegen Umstände die mit
Zweck und Risiken ausserhalb des Vertrages im Zusammenhang stehen, bspw.
Zahlungsfähigkeit.
Wesentlicher Irrtum muss sich sodann auf gegenwärtige oder vergangene SV beziehen.
Umstritten Grundlagenirrtum über zukünftige SV. BGer liess Anfechtung zu, wenn beide
Parteien einen bestimmten zukünftigen Sachverhalt irrtümlich als sicher angesehen haben.
Heute genügt bereits, dass sich eine Partei sicher ist und die andere dies als
Vertragsvoraussetzung erkannt hat oder hätte erkennen müssen.  Ausgeschlossen sind
rechtserhebliche Irrtümer über künftige Tatsachen dort, wo Unsicherheiten oder hohe
Risiken in Kauf genommen werden. (Börse, Veränderung Bodenpreis)
-Anfechtung aus Grundlagenirrtum kann ausgeschlossen werden über Vereinbarung.
-Eintritt von künftigen Ereignissen mit Bedingungen regeln.
Qualifizierende Merkmale, die kumulativ erfüllt sein müssen:
 Subjektive Wesentlichkeit: subjektives Merkmal betrifft den Irrenden. SV auf
den sich die irrige Vorstellung des Erklärenden bezieht, eine conditio sine qua
non für die Willensbildung des Irrenden gewesen ist. Auch: notwendige
Grundlage des Geschäfts. Erklärender hätte Vertrag nicht zu vereinbarten
Konditionen oder überhaupt nicht geschlossen, wenn er tatsächliche
6-42
-
-
Umstände gekannt hätte. Nicht wesentlich, wenn für Irrenden günstiger oder
wenn zufällig so geschehen.
 Objektive Wesentlichkeit: Irrender darf den vorgestellten SV nach Treu und
Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages
betrachten. Ausschlaggebend ist, ob ein durchschnittlicher Dritter an Stelle
des Irrenden den Vertrag in Kenntnis der wahren Sachlage ebenfalls nicht
oder nur zu anderen Bedingungen abgeschlossen hätte. Nicht objektiv
wesentlich ist Irrtum über Wert der verabredeten Leistung, nur wenn viel zu
billig verkauft. Objektive Wesentlichkeit durch Ermessen 4ZGB beurteilt, des
Weiteren soll sie nur bejaht werden, wenn einseitige Unverbindlichkeit des
Vertrages 23 OR nach Auffassung des loyalen Geschäftsverkehrs eine
angemessene Rechtsfolge für den Irrtum ist. Voraussetzungen dürfen nicht
einfach angenommen werden, 24II OR. Keine Berücksichtigung ob Irrtum auf
Fahrlässigkeit beruht, Verschulden des Irrenden im Rahmen von 26 OR zu
berücksichtigen.
 Erkennbarkeit: Bedeutung des vom Irrenden angenommenen Umstandes
(nicht Irrtum) nach Treu und Glauben erkennbar war. Hätte erkennen
können, geht nicht darum ob er es tatsächlich erkannt hat. Auf Erfordernis
der Erkennbarkeit kann nicht verzichtet werden!
Grundlagenirrtum<-> Stillschweigende Bedingung: Stillschweigende Bedingung liegt vor,
wenn Parteien das (Nicht-) Bestehen des Vertrages von ungewissen zukünftigen Ereignissen
abhängig machen wollen. Dagegen hält beim Grundlagenirrtum hält mind. Eine Partei den
zukünftigen SV für sicher.
Grundlagenirrtum<-> Clausula rebus sic stantibus: Clausula rebus sic stantibus betreffen im
Wesentlichen die allgemeinen (faktischen und rechtlichen) Rahmenbedingungen des
Vertrages. - nur mittelbaren Bezug zum Vertragsgegenstand. Kann nur geltend gemacht
werden, wenn Veränderung der Umstände zu offenbarem Missverhältnis von Leistung und
Gegenleistung führt.  dann wäre beharren auf Erfüllung rechtsmissbräuchlich 2II ZGB.
Unterschiedliche Rechtsfolgen: Grundlagenirrtum Vertrag ex tunc aufgehoben. Bei
Vertragsanpassung kann Richter Vertrag vorzeitig auflösen, aber auch aufrechterhalten und
seinen Inhalt an die veränderten Verhältnisse anpassen.
Erklärungsirrtum (streng genommen kein Willensmangel, Wille mängelfrei gebildet, mangelhaft ist
Kundgabe des Willens)
-
-
Falls Empfänger A verstanden hat und A verstehen durfte (normativer Konsens) nach
Vertrauensprinzip, der Erklärende jedoch B wollte, kommt Vertrag zustande, Erklärender
kann jedoch anfechten.
Erscheinungsformen:
 Irrtum im Erklärungsakt: dem Irrenden misslingt Umsetzung seines Willens technisch.
Typisch: verschreiben oder versprechen. 3600.- statt 6300. Übermittlungsirrtum 27OR: Willenserklärung durch einen Boten oder auf andere
Weise (Dolmetscher, Mäkler, Post) falsch übermittelt. Nur Erklärungsbote gemeint,
Risiko des Empfangsboten beim Empfänger.
6-43
-
-
Nicht in den Anwendungsbereich von 27 OR: direkte Stellvertretung 32 ff. OR 
Anders als beim Stellvertreter bleibt dem Boten überhaupt kein Raum für einen
eigenen Willensausdruck. (auch Bote kann zu Vertragsschluss verwendet werden!)
Fehlerhafte Erklärung des Boten wird dem Erklärenden zugerechnet (wählt ihn selbst
aus und setzt ihn ein). Erklärender kann Vertrag anfechten.
Umstritten ist, ob auch absichtliche Falschübermittlung dem Erklärenden
zuzurechnen ist eher abgelehnt, geschieht bewusst. Deshalb nicht
Erklärungsirrtum, sondern Geschäftsführung ohne Auftrag 423I OR
 Inhaltsirrtum: Willen technisch korrekt umgesetzt, er hat sich aber über die
Bedeutung seiner Erklärung getäuscht. Spricht von Leihe meint Miete.
Nur wesentlicher Erklärungsirrtum rechtfertigt zur Anfechtung des Vertrages.
Gru dlage irrtu i Gesetz I )iff. OR … für Erkläru gsirrtümer zählt Gesetz Beispiele auf
24I Ziff. 1-3 OR:
 Error in negotio: 24I Ziff. 1 OR, Irrtum wesentlich, wenn der Erklärende einen
anderen Vertrag abschliesst, als er wollte. Auch der Fall in dem ein Vertrag
abgeschlossen wurde und dies gar nicht gewollt war, fällt darunter. Bsp.
Scherzerklärung. Kein Erklärungsirrtum: Unzutreffende Bezeichnung des Vertrages
und Unwissen über Rechtsfolgen
 Error in corpore; error in persona:24I Ziff. 2 OR wesentlicher Irrtum, wenn Vertrag
über andere Sache abgeschlossen, als er tatsächlich wollte. Ferner Anfechtung,
wenn andere Person bezeichnet als, als er tatsächlich wollte. Irrtum über Person ist
unwesentlich, wenn es nicht auf diese bestimmte Person ankommt. Bezieht sich
lediglich auf Irrtümer über die Identität, nicht aber über die Eigenschaften einer
Sache oder Person. Bei Gattungsschulden ist ein Identitätsirrtum dann anzunehmen,
wenn die Sache zum vertraglich vereinbarten Zweck nach objektiven Massstäben
keinen vernünftigen Bezug hat. Eigenschaftsirrtum liegt hingegen vor, wenn der
Irrtum eine Eigenschaft der Sache oder der Person betrifft. Dies falls liegt ein
unbeachtlicher Motivirrtum ggf. ein Grundlagenirrtum vor. Erklärungsirrtümer nach
24I Ziff. 2 beruhen somit auf einer eigentlichen Verwechslung einer Sache oder
Person.
 Error in quantitate: wesentlicher Erklärungsirrtum, wenn der Irrende sich eine
Leistung von erheblich geringerem Umfang hat versprechen lassen, als es sein Wille
war. Im Ermessen des Gerichts, wann Wesentlichkeit gegeben. Irrtum über Wert
einer Leistung oder Gegenleistung ist unwesentlich.
 Vermutung der Wesentlichkeit in 24I Ziff. 1-3 OR, kann widerlegt
werden. (Erklärungsempfänger muss bestreiten und
Nichtwesentlichkeit beweisen)
 Irrtum muss für Irrenden subjektiv und objektiv wesentlich sein,
siehe Grundlagenirrtum.
Einzelfälle in Praxis
 Nicht gelesene oder nicht verstandene Urkunde: Vertrag kommt zustande wegen
Vertrauenstheorie, wenn jemand Urkunde unterschreibt ohne sie zu lesen. Wenn er
dies mit Inhaltsvorstellung tut (bewusst) und der Wortlaut der Urkunde vom
vorgestellten Inhalt abweicht, kann er anfechten. Ohne Inhaltsvorstellung, bewusste
Unkenntnis, nicht zur Anfechtung berechtigt.  Nur ausnahmsweise, wenn völlig
unerwartete Passagen in Urkunde.
6-44


Blankounterschrift: Unterzeichnender setzt Unterschrift auf noch auszufüllende
Urkunde. Gefahr, dass Urkunde abredewidrig ausgefüllt wird. Aufgrund Treu und
Glauben trägt dieses Risiko der Aussteller der Blankourkunde. Wird Urkunde
entgegen den Vorstellungen des Ausstellers ausgefüllt, kann sich dieser somit nicht
auf den Erklärungsirrtum berufen.
Rechnungsfehler und Kalkulationsirrtum:
 Blosser Rechnungsfehler: mit korrekter Berechnungsgrundlage gearbeitet,
aber aus leichter Unachtsamkeit passiert einfacher Rechnungsfehler.
Vorausgesetzt ist, dass die einzelnen Berechnungselemente Teil der vertragl.
Vereinbarung wurden. Blosser Rechnungsfehler ist Motivirrtum, nicht
Erklärungsirrtum.  [Möglich ist somit auch Grundlagenirrtum.] Kann
Irrender zw. Vertragsberichtigung und Vertragsanfechtung wählen? Nein.
Ausschliesslich 24III OR kommt zur Anwendung, Anfechtung wegen
Grundlagenirrtum fällt ausser Betracht.  Vertragsberichtigung und damit
erste Willenserklärung ist Ausdruck des gesetzlich formulierten
hypothetischen Parteiwillens, welcher dem dispositiven Recht von 24I Ziff. 4
OR vorgeht.
 Andere Rechnungsfehler: Berechnungsgrundlage nicht Gegenstand des
Vertrages. Keine Anwendung von 24III OR. Solche Rechnungsfehler fallen
unter 24II OR unbeachtliche Motivirrtümer, Anfechtung scheidet aus. Im
Einzelfall kommt Grundlagenirrtum in Betracht.
 Kalkulationsirrtum: keine Rechnungsfehler, sondern falsche
Berechnungsgrundlage. Kalkulationsirrtümer gleich behandelt wie
Rechnungsfehler. Zu unterscheiden, ob Kalkulationsgrundlage zum
Vertragsinhalt gemacht wurde (offener Kalkulationsirrtum) oder nicht
(versteckter Kalkulationsirrtum). Offener Kalkulationsirrtum ist dem
hypothetischen Parteiwillen anzupassen, 24III OR analog. Versteckter
Kalkulationsirrtum  unwesentlicher Motivirrtum 24II OR, ausnahmsweise
Grundlagenirrtum.
7-45
Kapitel 7 Willensmängel II
Täuschung 28 OR
-
-
-
Besonderer Anwendungsfall des Motivirrtums. Willensbildung einer Partei wird von der
Gegenpartei absichtlich durch Irreführung verfälscht.
Falsche oder fehlende Vorstellung über SV wird absichtlich und in widerrechtlicher Weise
durch Vertragspartnerin 28I OR oder Dritten 28II OR ausgelöst und aufrechterhalten. Ohne
diesen Irrtum wäre Vertrag nicht oder nicht zu diesen Bedingungen abgeschlossen worden
zum Vertragsschluss verleitet.
Absichtliche Täuschung gilt auch für unwesentliche Irrtümer. Führt zu Anfechtung. Auch für
Täuschungen, die sich zugunsten des Vertragsschliessenden auswirken.
Schutzzweck ist Willensfreiheit 28 OR.
So der esti
u ge , die si h au h it Irrtu
es häftige :
III OR,
OR,
OR … 8 VVG
Täuschungshandlung:
 Täuschung durch positives Tun: Falsche Tatsachen( objektiv feststellbare Zusände
oder Ereignisse tatsächlicher oder rechtlicher Art, können innere oder äussere
Umstände betreffen) vorspiegeln oder richtige unterdrücken(verbal oder in anderer
Form). Nicht in Anwendungsbereich von 28 OR fallen subjektive Werturteile und
Meinungsäusserungen. Persönlichkeitsrecht kann wahrheitswidrige Beantwortung
von Fragen rechtfertigen.  Fragerecht der einen Partei wird beschränkt durch das
Persönlichkeitsrecht der anderen. Wer seinen Verhandlungspartner über persönliche
lebensSV (Konfession, Parteizugehörigkeit, Familienplanung, Schwangerschaft,
Krankheiten, Vorstrafen) ausfragt, die im Hinblick auf den abzuschliessenden Vertrag
nicht von unmittelbarem und objektivem Interesse sind, hat keinen Anspruch auf
wahrheitsgetreue Beantwortung.  wahrheitswidrige Beantwortung unterliegt nicht
absichtlicher Täuschung, da Widerrechtlichkeit der Täuschung fehlt. Zum selben
Ergebnis kann Diskriminierungsverbot führen.  dt. Bundesarbeitsgericht erachtet
Frage nach einer allfälligen Schwangerschaft der Arbeitssuchenden grundsätzlich
schon wegen der geschlechtsspezifischen Diskriminierung als unzulässig, auch wenn
sich ausschliesslich Frauen um die betreffende Stelle bewerben. BGer hat diese Frage
offen gelassen. Spezialgesetzliche Regeln im VVG
 Täuschung durch Schweigen: Voraussetzung ist, dass Vertragspartner bereits
bestehenden Irrtum erkennt und ihn eine Aufklärungspflicht (aus Vertrag,
besonderer gesetzlicher Vorschrift, aus Treu und Glauben oder aus herrschender
Anschauung) trifft. Bei Dauerschuldverhältnissen und besonderen
Vertrauensverhältnissen erhöhtes Mass an Aufklärungspflichten. Bei einmaligen
Austauschverträgen besteht eine Aufklärungspflicht nur bei wesentlichem Irrtum.
Aufklärungspflicht kann sich auch ergeben, wenn eine Partei Informationen besitzt,
welche der anderen Partei z.B. Konsument mangels Sachkenntnis nicht bekannt sein
können. Aufklärungspflicht besteht immer, wenn eine Seite erkennt, dass sich die
andere in einem wesentlichen Irrtum befindet. Ausdrückliche Fragen des
Vertragspartners müssen wahrheitsgetreu beantwortet werden, sofern die Frage
zulässig, d.h. nicht persönlichkeitsverletzend ist.
Absicht: Täuschungshandlung muss absichtlich erfolgen, oder eventualvorsätzlich. Handelt
Irrender hingegen nur fahrlässig, liegt keine Täuschung vor, er haftet aber ggf. aus culpa in
7-46
-
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contrahendo. Getäuschter kann Vertrag u.U. wegen Grundlagenirrtum anfechten. Vorsatz
muss sich auch auf Kausalität des Irrtums beziehen.
Widerrechtlichkeit: muss gegeben sein, ausser in Einzelfällen wie bei
persönlichkeitsverletzenden Fragen.
Motivirrtum und Kausalität: Kausalität zwischen täuschender Willenserklärung und
Motivirrtum. Daran fehlt es, wenn der Getäuschte den wahren SV erkannt hat oder wenn er
die Willenserklärung auch bei dessen Kenntnis gegeben hätte. Kausalität ist gegeben, wenn
der Getäuschte die Willenserklärung gar nicht oder jedenfalls nicht zu denselben
Bedingungen abgegeben hätte.
Täuschung durch Dritte: grundsätzl. nicht anfechtbar 28 II OR. Nur anfechtbar, wenn der
Vertragspartner – der andere im Gesetzeswortlaut- zur Zeit des Vertragsabschlusses die
Täuschung gekannt hat oder hätte kennen sollen. Voraussetzung wie in 28I OR auf Dritten
angewendet. Weiss der Gegner vom Irrtum des Vertragspartners bei Vertragsschluss und
unterliegt er einer Aufklärungspflicht, macht er sich selbst einer Täuschung durch
Verschweigen schuldig 28I OR. Bsp. Importeur hat Kilometerzähler eines Autos
manipuliert, Verkäufer weiss davon, sagt dem Käufer aber nichts.
Fahrlässige Unkenntnis genügt in 28II OR. Wertungswiderspruch zu 28I OR.  teleologische
Auslegung, so dass auch hier fahrlässige Unkenntnis nicht genügt.
Dritte sind Personen ( 28II OR), die nicht an den Vertragsverhandlungen beteiligt sind!!
Nicht: Vertreter, Abschlussgehilfen, etc. Eigene Angestellte und Vertreter des Getäuschten
fallen in der Regel unter den Begriff der Dritten, ausser wenn sie mit dem Vertragspartner
wirtschaftlich identisch sind. Als Dritter gilt auch einzelner Aktionär bei Verträgen mit AG.
Drohung(Furchterregung) 29f. OR
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Schützt wie 28 OR freie Willensbildung, Schutz von 29II OR im Fall der Drohung durch einen
Dritten geht weiter als bei der absichtlichen Täuschung; der Vertrag ist auch anfechtbar,
wenn der Dritte die Drohung nicht kannte resp. kennen konnte.
TB: Widerrechtliche Drohung durch den Vertragspartner oder einen Dritten beim Bedrohten
begründete Frucht auslöst und er sich deshalb zum Vertragsabschluss gezwungen sieht.
Drohung: Vertragspartner/Dritter stellt künftigen Nachteil in Aussicht. Drohender übt
psychischen Zwang aus. Physischer Zwang fällt nicht unter 29 OR(Bsp. Führen der Hand zur
Unterschrift Willenserklärung fehlt, daher gar kein Vertrag).
Begründete Furcht: Drohung muss gewissen Grad von Ernsthaftigkeit erreichen, sodass
Bedrohter mit Verwirklichung rechnen muss. Unerheblich ist, ob der Drohende die
Verwirklichung beabsichtigt kommt darauf an, wie es die Bedrohte Person sieht (subj.),
nicht Objektiver oder Vernünftiger. (abhängig von Alter, Geschlecht, Gesundheit,
Bildu gsgrad,…
30I OR Furch wird als begründet erachtet Drohung muss sich gegen Vertragspartner oder
gegen ihm nahe stehende Person richten. (Vertragspartner kann auch jur. Person sein) Nahe
stehende Person  zwingend: natürl. Person.
30I OR Leib, Leben, Ehre, Vermögen= geschützte Rechtsgüter Aufzählung nicht
abschliessend
Kausalität: Drohung muss beim Bedrohten eine begründete Furcht auslösen, die ihn zum
Vertragsabschluss bestimmt.
Widerrechtlichkeit: Mittel oder Zweck oder Mittel-Zweck-Relation muss widerrechtlich sein.
30II OR SpezialfallGeltendmachung eines Rechts widerrechtlich, wenn die Notlage des
7-47
Bedrohten benutzt worden ist, um ihm übermässige Vorteile abzunötigen  Zweck-MittelRelation widerrechtlich, meist auch Zweck
 Widerrechtlichkeit des Mittels: Drohung widerrechtlich, wenn der angedrohte
Nachteil unerlaubt ist. Unerlaubt ist Nachteil, wenn er gegen gesetzliche oder
vertragliche Pflichten verstossen wird. Bsp. Drohung, gesetzl. Pflichten zu
verweigern: im Fall der Nichtunterzeichnung des neuen Arbeitsvertrags, wird
angedroht, dass kein Arbeitszeugnis ausgestellt wird.  Verstoss gegen 330aI OR.
Bsp. für Drohung, vertragliche Pflichten zu verweigern: Vermieter droht seinem
Mieter mitten im Winter, seine Wohnung nicht mehr zu heizen und das Wasser
abzustellen, falls er den Mietvertrag nicht kündige.
 Widerrechtlichkeit des Zwecks: Widerrechtlichkeit liegt ebenfalls vor, wenn mit
Drohung ein verbotener Zweck verfolgt wird. Mittel der Drohung kann zulässig sein.
 Verträge, die unter Drohung abgeschlossen wurden und einen widerrechtlichen
Zweck verfolgen, sind nicht nur wegen eines Willensmangels anfechtbar, sondern sie
sind nach 20 OR wegen Widerrechtlichkeit oder Sittenwidrigkeit nichtig.
 Widerrechtlichkeit der Mittel-Zweck-Relation: Unzulässige Verknüpfung von
zulässigem Zweck und zulässigem Mittel. Widerrechtlichkeit, weil ein sachlicher
Zusammenhang zw. Mittel und Zweck fehlt. Bsp. Androhung Anzeige wegen
Fahrerflucht (zulässig), um ausstehenden Lohn zu fordern(zulässig), aber nicht in der
Kombi!  ~Erpressung
 Übermässiger Vorteil: Drohender nutzt Notlage des Vertragspartners aus. 30II OR
Geltendmachung von Willensmängeln 31 OR
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Anfechtungsberechtigung: Anfechten kann nur Irrender bzw. Bedrohter, andere Partei muss
sich auf ihre Willenserklärung behaften lassen.
Anfechtungserklärung ist ein Gestaltungsrecht, Rechtsverhältnis inhaltlich aufgehoben, ohne
dass es dazu der Zustimmung der Gegenpartei bedarf. Sicherungen im Interesse der
Gegenpartei Grundsatz: Ausübung von Gestaltungsrechten ist bedingungsfeindlich und
unwiderruflich (nicht ausnahmslos, widerruflich, wenn Willensmangel). Berufung auf
Willensmangel muss nicht gerichtlich erfolgen, Anfechtungserklärung vs. Vertragspartei
genügt oder Verweigerung der geschuldeten Leistung(konkludent, bspw. auch
zurückschicken von Ware).Anfechtungserklärung keine besondere Form, Willensmangel
muss nicht genannt werden, doch insofern substanziiert, als der Berechtigte dem anderen
ausdrücklich oder konkludent eröffnet, dass er den Vertrag wegen eines Willensmangels
nicht halten wolle. Beruft sich Anfechtender zunächst auf Irrtum, so schliesst dies die
spätere Geltendmachung einer Täuschung nicht aus.
Anfechtungsfrist ist eine Verwirkungsfrist! Kann weder unterbrochen, noch gehemmt
werden. 31 I OR  binnen Jahresfrist. Irrtum/Täuschung Frist beginnt mit Entdeckung,
Drohung  Frist beginnt mit Beseitigung der Furcht. Vorausgesetzt zum Beginn des
Fristenlaufs ist sichere Kenntnis, blosse Zweifel genügen nicht. 31 OR nur relative Frist, keine
absolute Ausschlussfrist. Vertrag kann noch Jahrzehnte nach seinem Abschluss angefochten
werden, wenn die Jahresfrist nicht verstrichen ist.  BGer verneint unbefristete
Anfechtbarkeit in Picasso-Entscheid! Nach bundesgerichtl. Praxis besteht absolute Frist,
Rückforderungsanspruch verjährt 10 Jahre nach Vertragsschluss.
7-48
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Ausschluss der Anfechtbarkeit:
 Genehmigung: Berechtigte kann Vertrag ausdrücklich, konkludent(BGer: soll nicht
leichthin angenommen werden) oder stillschweigend genehmigen. Nach
Genehmigung Vertrag nicht mehr anfechtbar. BGer erachtet als Genehmigung des
Vertrages, wenn der Betroffene eine Nachfrist gemäss 107I OR setzt oder
Gewährleistungsansprüche nach 197 ff. OR geltend macht.  beide Rechtsbehelfe
setzen gültigen Vertrag voraus. Stillschweigend  wer in Kenntnis des
Anfechtungsrechts über die empfangene Sache wie ein Eigentümer verfügt, eigene
Leistung vorbehaltlos und freiwillig erbringt oder einen ihm bekannten
Willensmangel in einem hängigen Prozess nicht geltend macht. Keine Genehmigung
ist jedoch in der blossen Weiterbenutzung der empfangenen Sache zu sehen, wenn
die Gegenpartei die Rücknahme verweigert. Gleiches gilt, wenn Empfänger die
empfangene Sache benutzt und auf die Nutzung der Sache angewiesen ist, aber nur
deshalb kein Ersatzobjekt beschaffen kann, weil die andere Partei seine Leistung
nicht rückgewährt. Mit Ablauf Jahresfrist gilt Vertrag gemäss 31I als genehmigt.
 Treu und Glauben 25I OR: Anfechtung wegen IRRTUMS unzulässig, wenn gegen Treu
und Glauben. Bei Täuschung und Drohung schützt das allg. Rechtsmissbrauchsverbot
2II ZGB vor treuwidrigen(unnütze Rechtsausübung, krasses Missverhältnis der
Interessen) Anfechtungen. 25II OR nur für Erklärungsirrtum, analog auch für
Grundlagenirrtum. 25II OR setzt eine Erklärung der Irrtumsgegnerin voraus. Ist diese
hingegen nicht bereit eine solche abzugeben, kann der Richter in analoger
Anwendung von 20II OR den Vertrag so ergänzen, wie ihn der Irrende abschliessen
wollte (Erklärungsirrtum) oder ihn der Irrende bei konkreter Willensbildung
abgeschlossen hätte (Grundlagenirrtum).
 Teilanfechtung analog 20II OR: mit modifiziertem Inhalt(von Richterin anhand
hypothetischem Parteiwillen ermittelt, obj. Gesichtspunkte massgebend) kann
Vertrag aufrechterhalten werden. Geltendmachung der Teilnichtigkeit ausschliesslich
durch Getäuschten oder Bedrohten. Wirkung der Teilanfechtung faktisch:
Minderung 205I OR.
 Blosser Rechnungsfehler schliesst Anfechtung aus, Fehler ist zu berichtigen.
Derjenige zu dessen Lasten der Fehler geht, kann den Vertrag nicht anfechten. 24III
OR.
Rechtsfolgen der Anfechtung
-
Anfechtung bewirkt einseitige Unverbindlichkeit(=berechtigte Partei muss ihre Erklärung
nicht gelten lassen) des Vertrages 23 OR, 28I OR, 29I OR.
Umstritten, welche Rechtsfolgen einseitige Unverbindlichkeit nach sich zieht: 3 Theorien
Ungültigkeitstheorie
Vertrag für beide Parteien bereits von Anfang an ungültig.
BGer…u klar ob volle
Genehmigt betroffene Partei den Vertrag (z.B. Frist verpasst um
anzufechten), wird dieser ex tunc wirksam. Vertrag ist daher durch
oder geteilte
die Möglichkeit der nachträglichen Genehmigung aufschiebend
Befristung der
Rückabwicklung auf 10 bedingt. Bsp. wenn jmd. Fahrrad kauft, wird er durch Ersitzung
Eigentümer, falls fünf Jahre lang keine Anfechtung geschah
Jahre, unbefristete
Rechtsschein und Wirklichkeit fallen auseinander!
Anfechtung korrigiert
Anfechtungstheorie vermeidet solche Situationen.
31I OR)
Anfechtungstheorie
Vertrag zunächst gültig zustande gekommen. Entfaltet alle
(überwiegender Teil
vereinbarten Wirkungen. Durch Anfechtung eines Willensmangels
7-49
der Lehre)
-
-
wird der Vertrag ex tunc aufgelöst. Auflösend bedingt. Bedingung
ist Geltendmachung des Willensmangels.
Theorie der geteilten
Für betroffene Partei Vertrag von Anfang an ungültig, für die
Ungültigkeit
andere ist er bis zur Geltendmachung der Unverbindlichkeit gültig.
Konsequenz: betroffene Partei trifft keine Leistungspflicht bei
synallagmatischen Schuldverträgen, die andere schon. Genehmigt
die betroffene Partei den Vertrag so wird auch sie zur Leistung
verpflichtet. Macht sie aber die Unverbindlichkeit geltend, indem
sie den Vertrag anficht so fällt die bestehende Leistungspflicht der
Gegenpartei dahin.
 Praktische Bedeutung der unterschiedlichen Auffassungen
Mit Anfechtung gilt Vertrag rückwirkend auf Zeitpunkt des Vertragsschlusses als unwirksam.
Versprochene Leistungen sind nicht mehr zu erfüllen und bereits erbrachte Leistungen sind
rückabzuwickeln. Neuere Lehre: beim verzugsbedingten Rücktritt vom Vertrag, und auch bei
der Anfechtung wegen Willensmängeln wandelt sich der Vertrag in ein vertragliches
Rückabwicklungsverhältnis, in dem Rückleistungspflichten vertraglicher Natur sind. Vorteil:
Rückerstattungsanspruch sowohl der Geld als auch der Sachleistung unterliegt der
zehnjährigen Verjährungsfrist von 127 OR.
Anfechtung von ganz oder teilweise abgewickelten Dauerschuldverhältnissen wirkt wie eine
Kündigung (ex nunc). (320III OR analog)
Schadenersatz: wer sich auf Unverbindlichkeit eines Vertrages beruft, kann der anderen
Vertragspartei gegenüber schadenersatzpflichtig werden.
 Schadenersatzpflicht infolge Irrtum:26 OR In beiden Absätzen ist Verschulden bzw.
Fahrlässigkeit nötig. Durch schuldhaften Irrtum beim Vertragsabschluss fällt der
Vertrag dahin. Berechtigtes Vertrauen des Gegners wird enttäuscht und dieser muss
nun schadlos gehalten werden culpa in contrahendo-Haftung. 26I OR neg.
Vertragsinteresse (Erklärender haftet nicht nur für eigenes Verschulden, sondern
auch für Verschulden seiner Handlungsgehilfen  Stellvertreter, Bote, Mäkler,
Age te … Gesetzes ortlaut „ke e
üsse “ Haftungsreduktion. Umfang des
neg. Interesses nach 43f. OR), 26II OR pos. Vertragsinteresse(Billigkeitsentscheid des
Gerichtes, ob weiterer Schadenersatz geschuldet. Grad des Verschuldens und
finanzielle Verhältnisse müssen beachtet werden 43f. OR) … für Drohu g u d
Täuschung gelten andere Regeln.
 Schadenersatzpflicht bei Täuschung: spezifische Norm fehlt. Haftung nach 41 OR
oder aus culpa in contrahendo.
 Vertragspartei täuscht: culpa und 41 OR. Täuschung ist immer unerlaubte
Handlung. Konkurrierend geltend machen.
 Hilfsperson täuscht: Hp. persönlich nach 41 OR schadenersatzpflichtig und
der Vertragsgegner haftet zusätzlich aus 101I OR. Aus eigenem Verhalten ist
Vertragsgegner haftbar, wenn er die Täuschung erkannte oder sie hätte
erkennen müsse. Falls die Hilfsperson und der Vertragsgegner haftbar sind,
so haften sie gegenüber dem Getäuschten solidarisch 51 OR.
 Dritter täuscht: Dritter haftet dem Getäuschten nach 41 OR. Hat
Vertragsgegner Täuschung erkannt culpa, in der Regel ist ihm dann auch
Täuschung vorzuwerfen, also auch nach OR s hade ersatzpfli htig… e
er die Täuschung nicht erkannte, nicht schadenersatzpflichtig.
7-50


31III OR: Im Fall der Täuschung und Drohung ausnahmsweise Schadenersatz
trotz fehlender Anfechtung.  fälle, in denen dem getäuschten die
Anfechtung aus besonderem Grund nicht zuzumuten war, soll noch
Schadenersatz im negativen Interesse verlangt werden können. 31III OR
keine selbstständige Haftungsgrundlage, immer mit culpa oder unerlaubter
Handlung geltend zu machen. Bsp: X hat zu teuren Dackel gekauft, will ihn
aber nicht zurückgeben, also nicht anfechten. Kann trotzdem
Wertminderung geltend OR machen mit culpa i.V.m. 31III oder 41 i.V.m.
31III.
Schadenersatzpflicht bei Drohung: Drohender handelt widerrechtlich, haftet auf
Grundlage von 41ff. OR oder aus culpa( kommt nur in Frage, wenn Drohung vom
Vertragspartner oder seiner Hilfsperson selbst begangen wurde). 31III OR auch
anwendbar, wenn Vertrag genehmigt, aber besondere Umstände Schadenersatz
gleichwohl rechtfertigen. Drohung eines Dritten: Bedrohter wird nach 29II OR
haftbar.
Konkurrenzen
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-
-
Grundlagenirrtum und Übervorteilung: alternative Konkurrenz. Anspruch auf 21 OR bzw. auf
28 OR stützbar. Fristenbeginn der Ausschlussfrist bzw. der Verwirkungsfrist ist
unterschiedlich: Übervorteilung 21 OR beginnt mit Vertragsabschluss, bei Täuschung 31 OR
erst mit Entdeckung der Täuschung.
Grundlagenirrtum und Rechtsbehelfe des OR BT: Anfechtung von Grundlagenirrtum und
kaufrechtlicher Sachgewährleistung stehen in alternativer Konkurrenz  jüngere Literatur
und Rechtsprechung kritisiert das, geben Regeln der Sachgewährleistung den Vorzug, danach
ist Irrtumsanfechtung nicht mehr möglich, da dies eine Genehmigung darstellt. Verhältnis
Grundlagenirrtum/Täuschung neben der Rechtsmängelhaftung nach 192ff. OR
konkurrierend. Werkvertrag Vorrang von 373II OR vor Irrtum
Täuschung bzw. Drohung und Rechtsbehelfe des OR BT: alternative Konkurrenz.
Getäuschter/Bedrohter kann wählen, ob er am Vertrag festhalten und die Mängelrechte
geltend machen oder aber den Vertrag anfechten will.
8-51
Kapitel 8 Stellvertretung, 32ff. OR, 458ff. OR(Prokura und andere
Handlungsvollmachten)
Bedeutung, Interessenlage, Abgrenzungen und Arten
-
-
Grundsätzlich treten Rechtswirkungen bei dem ein, der handelt= Eigengeschäft.
Vertretungsgeschäft=Wirkungen treten bei einem anderen ein.
Vertreter(handelt im Namen des Prinzipals[direkte Stellvertretung]), Dritter(will wissen, wer
Vertragspartner ist), Geschäftsherr(Prinzipal)= Vertretener(nur gebunden, wenn er Vertreter
ermächtigt hat) beteiligte Parteien haben unterschiedliche Interessen
Direkte
Indirekte Stellvertretung 32III OR, 401 OR, 425ff. OR
Stellvertretung
Vertreter handelt
Vertreter handelt mit Wirkung für sich selbst. Wirkung zwischen
in fremdem
Vertreter und Drittem. Zw. Vertretenem und Drittem keinerlei
Namen und für
Rechtsbeziehung. Vertreter handelt aber auf Rechnung des
fremde Rechnung. Vertretenen. Geschäft wirtschaftlich dem Vertretenen zugerechnet. 
Wirkungen direkt
ob Dritter diese Abmachung kennt, ist grundsätzlich irrelevant. Auch
zw. Vertretenem
hier übernimmt der Vertretene die Wirkung müssen übertragen
und Drittem.
werden (Forderungen: Zession, Schulden: Schuldübernahme, dingliche
Rechte: Sachenrecht), Vertreter als Strohmann. 32III OR
Anwendungsfälle: Einkaufs-, Verkaufskommissionär 
Vertrauensbeziehung nur zw. Vertreter und Drittem oder auch dort, wo
der Vertretene keinen Zugang hat (Effektenbörse)
Sonderregeln im Auftragsrecht! Annäherung an direkte
Stellvertretung. 401 OR
Abgrenzunge zu…
 …Botenschaft: Stellvertreter gibt eigene Willenserklärung ab, d.h. vollzieht sie selber,
der Bote übermittelt nur eine Willenserklärung. Bote muss nicht urteilsfähig sein.
Wirkungsentfaltung der Willenserklärung bei passiver Stellvertretung schon wenn sie
dem Stellvertreter zugeht. Bei passiver Botenschaft Wirkungsentfaltung dann, wenn
nach dem gewöhnlichem Lauf der Dinge der Zugang beim Geschäftsherrn erwartet
werden kann.
Bei Stellvertretung muss Erklärung des Vertreters der Formvorschrift genügen. Bei
Botenschaft muss die Willenserklärung des Geschäftsherrn der Formvorschrift
entsprechen. Bei Willensmangel geht man bei Stellvertretung auf Vertreter zurück,
bei Botenschaft auf Geschäftsherrn. Ob Stellvertreter oder Bote Auslegung
Vertrauensprinzip
 …Abschlussvermittlung 412ff., 418aff. OR: nur durch Mäkler oder
Vermittlungsagenten.  diese geben keine Willenserklärung ab, sie bereiten
Geschäftsabschluss bloss vor.
 …Vertretung bei Tathandlung und bei anderen rechtsgeschäftsähnlichen
Handlungen: Stellvertretung auf Willenserklärung beschränkt. Bei Tathandlungen
keine Anwendung von 32ff. OR. Bsp. Reparatur, Schaden  Geschäftsherr haftet
nach 101I OR i.V.m. 55I OR.
Keine Willenserklärungen sind ferner rechtsgeschäftsähnliche Handlungen. Dazu gehören z.B
die Mahnung, die Rüge oder die Nachfristsetzung.  allerdings 32ff. OR sinngemäss
 …Echter Vertrag zugunsten Dritter: Dritter wird nicht Vertragspartei, ist in keiner
Weise beteiligt, ihm steht einzig ein direktes Forderungsrecht zu 112II OR.
8-52


-
…Anweisung: 466ff. OR Sowohl der Angewiesene wie auch der
Anweisungsempfänger handeln in eigenem Namen.
…Organschaft bei juristischen Personen: Organe als Teile der juristischen Person,
nicht Stellvertreter. Zu beachten sind Sondervorschriften, fehlt es daran, sind Regeln
der direkten Stellvertretung anwendbar
Arten:
 Gewillkürte und gesetzliche Stellvertretung
 Aktive und passive Stellvertretung: aktiv Willenserklärung in Namen eines
anderen. Passiv jmd. Nimmt im Namen des anderen eine Willenserklärung
entgegen. Im Zweifel schliesst Ermächtigung zu aktiven Stellvertretung passive mit
ein, umgekehrt nicht. 418e I OR
 Zivil-/handelsrechtliche Vertretung: 32ff. OR zivilrechtl. Vertretung, Vertretener
bestimmt Umfang der Vollmacht. Handelsrechtliche Vertretung  Vollmachten
gesetzl. sta dardisiert. Prokura, Ha delsreise de, … ff. OR i ht direkt a e d ar.
Voraussetzungen der Vertretungswirkung
-
-
-
Urteilsfähigkeit des Vertreters, nicht verlangt aber: volle Handlungsfähigkeit. Auch Kind kann
vertreten, Risiko der fehlenden Handlungsfähigkeit trägt der Vertretene. Anders bei
gesetzlichen Vertretung, hier kann Vertretener nicht selbst entscheiden, wer ihn rechtsgültig
vertritt Volle Handlungsfähigkeit des Vertreters vorausgesetzt. Bsp. Eltern, Vormund
…
II )GB,
I )GB
Vertretungsfreundlicher Vertrag: Bei Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften grunds.
I
er zulässig. Vertretu gsfei dli h: Verlo u g, Trauu g, Testa e te…
Ermächtigung(Vertretungsmacht): Ermächtigung ist rechtliches Können zum Handeln mit
Fremdwirkung (Verhältnis: Vertretener-Dritter). Rechtliches Dürfen (Verhältnis VertreterPrinzipal), auch als Vertretungsbefugnis bezeichnet.
Ermächtigung kann sich unmittelbar oder mittelbar aus Gesetz ergeben. Bsp.
Vertretungsmacht der Eltern für Kind 304ZGB. Ermächtigung kann aber auch durch
Rechtsgeschäft eingeräumt werden 34I OR. Diese Ermächtigung wird als Vollmacht
bezeichnet 33II OR.
Handeln in fremdem Namen: Vertreter muss in fremdem Namen handeln 32I OR, liegt in
Interesse des Dritten, will wissen, wer sein Vertragspartner ist  Offenkundigkeitsprinzip.
Spätestens bei Vertragsschluss muss Vertreter gegenüber Dritten erklären, dass er den
Vertrag in fremdem Namen abschliesst 32I OR, ausdrücklich oder konkludent 32II OR. Person
des Vertretenen kann bestimmt oder unbestimmt sein.
Vertretener ist bestimmt, wenn er bis zum Geschäftsabschluss dem Dritten bekannt ist. Kann
namentlich bezeichnet werden oder auf andere Weise identifiziert werden, Bsp. Eigentümer
von X. Unbestimmter Vertreter: Handeln für den es angeht in jedem Fall muss Vertretener
jedoch später bezeichnet werden, damit die Wirkungen der direkten Stellvertretung
eintreten. Unterbleibt die Benennung wird 39 OR analog angewendet.
Erkennbarkeit des Vertretungsverhältnisses  nach Vertrauensprinzip zu ermitteln.
Vertretungswirkung kann auch eintreten, wenn Vertreter keinen Vertretungswillen hatte, es
genügt bereits, wenn das Verhalten des Vertreters objektiv als Handeln in fremdem Namen
zu werten ist.
8-53
-
Ist Handeln des Vertreters objektiv nicht als Handeln in fremdem Namen zu werten, liegt ein
Eigengeschäft des Vertreters vor. Vertreter wird selbst Vertragspartei.  Anfechtung wegen
Erklärungsirrtum 24I Ziff. I OR.
Handeln in fremdem Namen(Stellvertretung) ist nicht = Handeln unter fremdem
Namen(äusserlich: Eigengeschäft).
 Ausnahmen vom Prinzip der Offenkundigkeit:
 Gleichgültigkeit des Dritten ersetzt Handeln in fremdem Namen. Erfordernis
der Gleichgültigkeit ist erfüllt, wenn der Dritte bereit wäre, den Vertrag auch
mit dem Vertretenen zu schliessen.
Wirkungen der direkten Stellvertretung: sind VSS der direkten Stellvertretung gegeben, wird
ausschliesslich Vertretener berechtigt und verpflichtet. Täuscht Vertreter den Dritten, so
muss sich der Vertretene das anrechnen lassen. War Vertreter in Irrtum, muss Vertretener
geltend machen. Berufung auf Willensmangel ist ausgeschlossen, wenn der Vertretene den
wahren SV kennt. Berufung auf Willensmangel wäre rechtsmissbräuchlich. Ebenso wenig
kann sich Vertretener auf eigenen Irrtum berufen, wenn Vertreter SV kennt. Bei
Gutglaubensschutz muss sich Vertretener Wissen des Vertreters anrechnen lassen.
Vollmacht (= durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht)
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Wesen der Bevollmächtigung: einseitig, empfangsbedürftig. Berechtigt, verpflichtet nicht.
Formfreiheit der Bevollmächtigung, ausser Gesetz schreibt etwas anderes vor. Bezieht sich
Formzwang auf Vertragsparteien müssen Vertreter und Vertretene etc. aus der Urkunde
hervorgehen, ansonsten formungültig.
Vollmacht und Grundverhältnis: Vollmacht beruht auf Rechtsgeschäft=Grundverhältnis.
Abstraktheit der Vollmacht Vollmacht ist von Grundverhältnis losgelöst, ist Grundgeschäft
mangelhaft, bleibt die Vollmacht gültig. Bsp. Vertrag mit Unmündigem ohne Einverständnis
der Eltern, Vollmachterteilung, dass Unmündiger Dinge verkaufen soll.
Im Auftragsrecht 396II OR blosse Auslegungsregel. Vermutung, dass derjenige, der einen
anderen beauftragt, diesen auch stillschweigend ermächtigt, bestimmte Rechtshandlungen
in seinem Namen vorzunehmen.  Trotzdem ist Vollmacht rechtlich unabhängig vom
Bestand des Grundverhältnisses. Das Erlöschen der Vollmacht berührt das Grundverhältnis
grundsätzlich nicht 34I OR. VollmachtAussenverhältnis. Grundverhältnis Innenverhältnis.
Kundgabe der Vollmacht: Interne Vollmacht richtet sich direkt an gewillkürten Vertreter.
Externe Vollmacht umfasst die Kundgabe der Vollmacht an Dritte. Die Kundgabe gegenüber
Dritten kann dabei auch durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde erfolgen. Kundgabe der
Vollmacht ist reine Wissensmitteilung, keine Willensmitteilung. Sind Dritte gutgläubig, dürfen
sie sich auf die Kundgabe der Vollmacht verlassen und die Vertretungswirkung tritt dennoch
ein 33III OR.
Umfang und Art der Vollmacht: Vertretener bestimmt Umfang der Vollmacht 33II OR. Falls
Umfang der Vollmacht falsch verstanden Vertrauensprinzip. Überschreitung der Vollmacht
bzw. weisungswidriger Gebrauch der Vollmacht werden gleichbehandelt. Handelt Vertreter
gegen offenkundige Interessen des Prinzipals liegt ein Vollmachtsmissbrauch vor, der wie die
Überschreitung der Vollmacht zu beurteilen ist.
Beschränkung der Vollmacht(Dauer, Gebiet, persönlich, sachlich) steht dem Vollmachtgeber
frei.
 Spezialvollmacht: bloss einzelnes Rechtsgeschäft Bsp. Grundstückkauf
8-54


Gattungsvollmacht: Geschäfte bestimmter Art
Generalvollmacht: Vollmacht für alle Geschäfte, die bestimmtes Vermögen
betreffen.
Weitere Arten der Vollmacht:
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-
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Kaufmännische Vertretung: Prokura 459f. OR, Handlungsvollmacht 462 OR, Vollmacht des
Handelsreisenden 348II OR. Standardisierter Vollmachtsumfang. Regelung im Gesetz zwar
dispositiv, aber gutgläubige Dritte, die von der internen Beschränkung der vollmacht keine
Kenntnis haben, auf den im Gesetz umschriebenen Umfang der Vertretungsmacht vertrauen.
Wirkung vollmachtlosen Handelns, wenn in gesetzlichem Rahmen mit gutgläubigem
Dritten Vertrag kommt zustande. 3 ZGB. Prokurist, Handelsreisender, etc.  nur natürliche
Personen.
Vollmacht des Handelsreisenden muss schriftlich erteilt werden. 348bII OR
Formfreiheit für Prokura und Handlungsvollmacht 458I OR, für bestimmte Geschäfte braucht
es ausdrückliche Bevollmächtigung 459II und 462II OR
Eintrag in HReg Prokura Ja. Handelsreisender/Handlungsvollmacht Nein.
Prokura: 2 eintragungsfähige Beschränkungen Filialprokura, Kollektivprokura 460 OR.
Erlöschen der Prokura ist einzutragen 461 OR.
Aktive und passive Vollmacht
Haupt- und Untervollmacht: Hauptbevollmächtigter kann weiteren Vertreter
bevollmächtigen. Untervertreter handelt grundsätzlich unmittelbar im Namen und mit
Wirkung für den Geschäftsherrn und nicht mittelbar für den Hauptvertreter.
Einzel- und Kollektivvollmacht: Bei Kollektivvollmacht handeln zwei oder mehrere Vertreter
460II OR. Zweck der Kollektivvollmacht Vertreter sollen sich gegenseitig kontrollieren.
Nicht nötig, dass sie gemeinschaftlich oder gleichzeitig handeln, aber alle müssen im
Vorhinein oder besser im Nachhinein zustimmen. Alleiniges Handeln des
Kollektivvertreters guter Glaube eines Dritten wird nur geschützt, wenn mit Wissen des
Prinzipals oder aus Fahrlässigkeit desselben ein Zustand geschaffen wird, der bei Dritten den
Eindruck erwecken muss, dass tatsächlich eine andere, für sie günstigere
Vertretungsordnung gehandhabt wird, indem der Prinzipal den Kollektivvertreter als
Einzelvertreter gewähren lässt. 33III OR, 34III OR.
Kollektivvertretung häufig bei gesetzlicher Vertretung.
Solidarvollmacht mehrere Vertreter bekommen Einzelvollmacht, können im Unterschied
zu Kollektivvollmacht allein tätig werden.
Insichgeschäfte: Ein und dieselbe Person wird auf beiden Seiten tätig.
 Selbstkontrahieren: Vertreter schliesst das Geschäft im Namen des Vertretenen mit
sich selbst.
 Doppelvertretung: Vertreter handelt im Namen des Vertretenen auf der einen Seite
und gleichzeitig auf der anderen Seite im Namen eines Dritten, den er ebenfalls
vertritt.
Insichgeschäfte grundsätzlich unzulässig, Ausnahmen:
 Wenn der Vertretene den Vertreter zu einem solchen Geschäft besonders
ermächtigt oder dieses nachträglich genehmigt
 Wenn die Natur des Rechtsgeschäftes die Gefahr der Benachteiligung des
Vertretenen ausschliesst.
8-55
Liegt kein Ausnahmefall vor, überschreitet der Vertreter mit einem Insichgeschäft seine
Vollmacht und die Vertretungswirkung bleibt aus, ausser Vertretener genehmigt Geschäft
nachträglich 38I OR.
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-
Erlöschen der Vollmacht
Fristablauf, Eintritt einer suspensiv Bedingung, Erfüllung des Geschäfts. Falls Dauer
stillschweigend, wird auf Grundverhältnis abgestellt.
Ganz oder teilweise Widerruf durch den Vollmachtgeber jederzeit durch einseitige
Gestaltungserklärung 34I OR, 465I OR. Widerruf wirkt ex nunc nur für die Zukunft.
Widerrufsrecht generell unverzichtbar 27II ZGB(kein vertraglicher Verzicht möglich), nicht
nur zum Voraus wie 34II OR vermutet.
Verzicht durch Vertreter  h.L. lässt diese Möglichkeit zu, analog zu Widerruf. Vollmacht
kann also unabhängig vom Willen des Vertretenen erlöschen.  keine gesetzl. Regelung.
Gesetzliche Erlöschungsgründe:
 35 OR: Tod, Verschollenerklärung, Verlust der Handlungsfähigkeit oder dem Konkurs
des Vollmachtgebers oder des Bevollmächtigten.
 Häufig auch postmortale Vollmacht. Insb. bei Prokura, Handlungsvollmacht und
anderen kaufmänn. Vollmachten die erlöschen nicht wegen Tod oder Verlust der
Handlungsfähigkeit des Vertretenen 465II OR.
RF des Erlöschens
Keine Vertretungswirkung nach Erlöschen der Vollmacht. Unter bestimmten Umständen wird
guter Glaube des Dritten 33III, 34III OR und des Vertreters 37 OR in Bestand und Umfang
einer erloschenen Vollmacht geschützt. Prinzipal kann auch hier nachträglich genehmigen 38
OR.
Rückgabe der Vollmachtsurkunde 36I OR, ähnlich auch in 400I OR. Unterlässt der Prinzipal
verschuldetermassen den Rückruf der Vollmachtsurkunde, haftet er dem gutgläubigen
Dritten auf Schadenersatz as culpa in contrahendo 36II OR, wenn der Vertreter mit der
Urkunde nach Erlöschen der vollmacht im Namen des Vertretenen handelt. Die
Vertretungswirkungen treten jedoch vorbehältlich 33III, 34III, 37I, 38I OR nicht beim
Vertretenen ein.
Stellvertretung ohne Vertretungsmacht
-
-
Grundsatz: keine Vertretungswirkung ohne Vertretungsmacht. Ohne Vertretungsmacht:
Vollmacht nie oder nicht im erforderlichen Umfang erteilt, ursprünglich erteilte Vollmacht
ird es hrä kt oder ist erlos he , Kollekti e oll ä htigter ha delt allei e…
 Liegt ein solcher Fall vor, wird Vertretener nur berechtigt und
verpflichtet, wenn der Gutglaubensschutz des Dritten oder des
Vertreters dies verlangt oder wenn er das Geschäft genehmigt.
Gutglaubensschutz des Dritten (externe Vollmacht): 33III OR, 34III OR Dritter handelt im
Vertrauen auf ihm kundgegebene Vollmacht.
 Gemeinsame Merkmale von 33III und 34III OR:
 Kundgabe der Vollmacht, Auslegung nach Vertrauensprinzip
(Wissenserklärung), Formfreiheit der Kundgabe, Objektive Zurechenbarkeit,
8-56

auch möglich ist mittelbare Kundgabe (Vollmachtsurkunde) oder Kundgabe
durch Vertragsklausel 33II OR, 34I OR.
 Gutgläubigkeit des Dritten: 33III erwähnt Gutgläubigkeit nicht. Guter Glaube
heilt Vollmachtsmangel. Damit kann der Vertretene dem Dritten das Fehlen
der Vollmacht nicht entgegenhalten. Er wird unmittelbar an den Vertrag
gebunden.
33III OR: Dem Vertretenen werden Handlungen angerechnet, für die der Vertreter
keine Vollmacht hatte. Ursachen des Vertrauens von Dritten:
 Prinzipal hat das Bestehen einer Vollmacht mitgeteilt=Rechtsscheinvollmacht
 Prinzipal weiss, dass ein anderer als sein Vertreter auftritt und schreitet nicht
dagegen ein=externe Duldungsvollmacht
 Prinzipal hat zwar keine Kenntnis vom Handeln seines Vertreters, hätte dies
aber bei pflichtgemässer Sorgfalt erkennen müssen und verhindern können=
externe Anscheinsvollmacht
Umfang nach Massgabe der Kundgabe. Gibt der Vertreter in Täuschungsabsicht eine
zu weite Vollmacht kund, hat er sie im Umfang der Kundgabe in jedem Fall gegen sich
gelten zu lassen.

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-
34III OR: Unterschied zu 33III OR, der Vertreter hatte einmal die Vollmacht für das
betreffende Geschäft, wurde jedoch später widerrufen oder beschränkt. VSS:
Vertreter handelt nach Erlöschen rechtsgeschäftlich, Vollmacht ganz oder teilweise
widerrufen, ohne dass dies mitgeteilt wird. Gleiches gilt wenn dem Vertreter eine
Vollmachtsurkunde ausgestellt wurde und der Vertreter diese einfach weiter
benutzt. Vertretungswirkung tritt nur ein, wenn Dritter gutgläubig war bzw. sein
durfte, d.h. wenn die Mitteilung des Widerrufs unterblieben ist. Keine
Schadenersatzpflicht nach 36II OR. 34III OR sinngemäss, wenn kundgegebene
Vollmacht durch Fristablauf oder Eintritt einer Resolutivbedingung erloschen ist.
Gutglaubensschutz des Vertreters 37 OR: Fingierter Fortbestand der vollmacht bei
Gutgläubigkeit Vertreter weiss und konnte nicht wissen, dass Vollmacht erloschen ist.
Handelt der Vertreter, obwohl ihm das Erlöschen der vollmacht bekannt ist, tritt die
Vertretungswirkung vorbehältlich 34III OR nicht ein und der Vertreter wird nach 38I OR
schadenersatzpflichtig. 37 OR soll Vertreter der noch nicht von Erlöschen der Vollmacht
weiss vom Haftungsrisiko des 39 OR befreien. 37 OR geht 36 OR vor. 36II OR tritt nur ein bei
Missbrauch der Vollmachtsurkunde, d.h. wenn Vertreter weiss, dass Vollmacht erloschen
und trotzdem legt er Urkunde noch vor.
Genehmigung durch Vertretenen 38 OR: Genehmigung ersetzt Vollmacht. Setzt Dritte eine
Frist kann nur noch gegenüber ihr genehmigt werden 38II OR.
 Rechtslage bis zum Entscheid der Genehmigung: Einseitige Unverbindlichkeit,
Vertretener nicht gebunden. Handlung des Vertreters bis zur Genehmigung oder
Ablehnung rechtlich in der Schwebe. Fristansetzung durch Dritten 38II OR.
Stillschweigen gilt als Ablehnung der Genehmigung.  Dritte wird dann von Vertrag
befreit. Dritter kann sich NICHT auf 24I Ziff. 4, Grundlagenirrtum, berufen, wenn ihm
das Fehlen der Vollmacht nicht bekannt war.
 Rechtslage nach erfolgter Genehmigung: Genehmigung wirkt ex tunc. Ansprüche
gegen Vertreter bleiben vorbehalten. Schadenersatz gestützt auf Grundverhältnis.
8-57

Rechtslage bei Nichtgenehmigung: Keine Vertretungswirkung. (Unwiderruflichkeit
der Gestaltungserklärung). Vertreter wird dem Dritten nach 39 OR
schadenersatzpflichtig. Den Vertretenen trifft bei deiner Ablehnung vorbehältlich
36II OR keine Schadenersatzpflicht.
Rechtsfolgen der fehlenden Vertretungswirkung keine vertraglichen Beziehungen
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Rechtsverhältnis zwischen Vertretenem und Drittem: Vertretener wird dem Dritten nicht
haftbar vorbehältlich 36II OR. 36 OR ist ein gesetzl. Geregelter Fall der culpa in contrahendo,
verpflichtet den Vertretenen zu Schadenersatz, wenn die Vollmacht erlöscht, ohne dass der
Vertretene die Rückgabe der Vollmachtsurkunde fordert und der Vertreter unter Vorlage der
Vollmachtsurkunde im Namen des Vertretenen kontrahiert. TB Guter Glaube des Dritten,
Verschulden des Vertretenen. Falls zutrifft hat Vertretener dem Dritten das negative
Vertragsinteresse zu ersetzen, selten das positive. 39II OR analog. Dritter bereits Leistung
erbracht, und Annahme durch Vertretenen nicht als Genehmigung zu verstehen, dann hat
Dritter Vindikations- und/oder Bereicherungsansprüche.
Rechtsverhältnis zwischen dem vollmachtlosen Vertreter und dem Dritten: Vertreter wird
gegenüber Drittem schadenersatzpflichtig. 39 OR
 Schadenersatzanspruch: 39 OR Abs.1 normal Abs.2 qualifiziert. 39I OR findet
Anwendung, wenn der Vertreter in Kenntnis des vollmachtlosen Zustandes handelte
(Verschulden) oder wenn er davon ausging bzw. davon ausgehen durfte, dass eine
Vollmacht bestand, obwohl nie eine Vollmacht bestand oder dass das Geschäft vom
Umfang der Vollmacht gedeckt sei, obwohl es tatsächlich nicht der Fall war.
Ausschluss der Haftung nur bei positiver Kenntnis des Dritten vom Mangel. Kein
Verschulden 37 OR.
 Vindikations- und Bereicherungsanspruch: Rückabwicklung
Rechtsverhältnis zwischen dem Vertretenen und dem vollmachtlosen Vertreter: Bei
schuldhafter Vertragsverletzung wir der Vertreter dem Vertretenen für den daraus
entstandenen Schaden nach Massgabe von 97ff. OR schadenersatzpflichtig.. Besteht kein
vertragliche Bindung, kann sich der Vertretene gegenüber dem Vertreter allenfalls auf die
Regeln der unerlaubten Handlung 41ff. OR, Geschäftsführung ohne Auftrag 419ff. OR oder
auf ungerechtfertigte Bereicherung 62 ff. OR stützen.
9-58
Kapitel 9 Intermezzo
10-59
Kapitel 10 Unerlaubte Handlung I: Grundlagen und Voraussetzungen der
Haftung 41-61 OR, u.a. auch 333ZGB oder 679 i.V.m. 684 ZGB
Grundlagen
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-
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Begriff: Haftpflichtrecht beschäftigt sich mit Überwälzung eines Schadens. Im Folgenden
geht es um ausservertragliches Haftpflichtrecht, also Ersatzpflicht aus Schadenszufügung,
ohne das zw. Den Beteiligten ein Rechtsverhältnis vorbestehen muss.
Funktion: Schadensausgleich als Zweck, Grundsatz: casum sentit dominus derjenige den
Schaden zu tragen hat, bei dem er eintritt. Verursacherprinzip neminem laedere schädige
niemanden. Steuerungsfunktion
Haftungsarten:
 Verschuldenshaftung: 41I OR. Knüpft an persönliches Verschulden, ergo liegt ihr ein
Schuldvorwurf zugrunde.
 Einfache Kausalhaftungen: knüpfen nicht an ein Verschulden, sondern an bestimmte,
im gesetzlichen TB jeweils festgelegte Zurechnungskriterien. Bsp.
Sorgfaltspflichtverletzung (Geschäftsherrenhaftung 55 OR, Tierhalterhaftung 56 OR,
Familienhauptshaftung 333ZGB), Überschreitung einer Rechtsausübungsbefugnis
(Grundeigentümerhaftung 679 i.V.m. 684 ZGB). Grund der Haftung liegt darin, dass
der Schädiger in einer engen Beziehungsnähe zum schadenauslösenden Subjekt der
Objekt steht. Er zieht den Nutzen aus der Tätigkeit z.B. seiner Hilfsperson 55 OR oder
eines Werkes 58OR und soll deshalb auch das Risiko tragen. Entlastungsbeweise auf
bestimmte Verhaltensweisen eingeschränkt. Keine allgemeine
verschuldensunabhängige Kausalhaftung.
 Gefährdungshaftungen: Anknüpfungspunkt ist Zustand, Vorrichtung oder Tätigkeit,
die mit besonders grossen quantitativen(Schadensschwere: Kernkraftwerk) oder
qualitativen (Schadenshäufigkeit: Unfälle im Strassenverkehr)Risiken verbunden ist,
welche unvermeidbar sind, aber infolge ihrer sozialen Nützlichkeit in Kauf
genommen werden. Zurechnung der Haftung durch Utilitätsprinzip. Der
wirtschaftliche Träger, der den Nutzen aus der Tätigkeit zieht, ist potenziell am
ehesten geeignet, den Schadensfall zu beeinflussen. Grenze der Zurechnung besteht
dort, wo wegen höherer Gewalt, grobem Dritt- oder Selbstverschulden kein
rechtsgenüglicher Zusammenhang zwischen der gefährlichen Tätigkeit und dem
Schaden besteht. Systematisierung der Gefährdungshaftungen fehlt, fehlende
Harmonisierung.
Abgrenzungen:
 Staatshaftung: 59I ZGB, 61I OR bleibt für die Haftung der öffentlich-rechtlichen
Körperschaften und Anstalten das öffentliche Recht des Bundes und der Kantone
Vorbehalten. Berechtigung, vom OR abweichende Bestimmungen zu erlassen, ist
jedoch beschränkt auf die Haftung für Schäden, die Beamte oder Angestellte in
Ausübung ihrer amtlichen Verrichtung verursacht haben 61I OR. Für gewerbliche
Verrichtung haftet auch der Staat nach den privatrechtlichen Bestimmungen 61II OR.
Amtliche Tätigkeit= Ausübung hoheitlicher Befugnis. unmittelbar öffentliche
Zwecke, Gewinnerzielung ist untergeordnet, Subordinationsverhältnis.
 Strafrecht: Im Haftpflichtrecht steht Ausgleich des erlittenen Schadens im
Vordergrund, im Strafrecht Prävention und Repression. Bei beiden Verschulden eine
10-60
-
Voraussetzung. Im Strafrecht ist es aber subjektiv zu bestimmen! Im Haftpflichtrecht
wird es objektiviert, an Durchschnittsmassstab gemessen.
 Vertragsrecht: Vertrag schützt Äquivalenz-/Erfüllungsinteresse. Haftpflichtrecht
s hützt I tegritätsi teresse Lei , Le e , Eige tu ,… . A spru hsko kurre z.
Einzelfall entscheidet, welche Haftungsgrundlage günstiger ist. 41 OR Geschädigter
muss Verschulden nachweisen. 97 OR muss der Schädiger nachweisen, dass ihn
keine Schuld trifft. Ausservertragl. Anspruch verjährt ein Jahr nach Kenntnis 60I OR,
vertragl. erst 10 Jahre nach Entstehung 127 OR.
 Versicherungsrecht: Haftpflichtrecht vom Versicherungsrecht überlagert.
Rückgriffsrecht der Versicherung.
Haftungsvoraussetzungen im Überblick (41 OR: Schaden, Kausalität, Widerrechtlichkeit,
Verschulden. Kausalhaftungen: Schaden, Kausalität, Widerrechtlichkeit,
Sorgfaltspflichtverletzung.)
Schaden
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Begriff: Wer sagt er sei geschädigt worden, meint oft die RGverletzung an sich, entspricht
nicht dem haftpflichtrechtlichen Begriffsverständnis. Definition: unfreiwillig, ungewollte
Vermögensverminderung. Wirtschaftlicher Nachteil stellt Schaden dar: Erhöhung der
Passiven(damnum emergens), Verminderung der Aktiven(damnum emergens), entgangener
Gewinn(lucrum cessans). Entgangener Gewinn spielt vor allem bei Beschädigung von
Fahrzeugen der Maschinen eine Rolle, wenn durch den Produktionsausfall Einnahmeausfälle
entstehen.
Vermögen ist der Inbegriff aller wirtschaftlich messbaren Güter, an denen eine Person
berechtigt ist. (Geld, obligatorische, immaterialgüterrechtliche Rechte; Kreditwürdigkeit,
etc.)
Feststellung des Schadens:
 Differenzhypothese: Stand des Vermögens des Geschädigten nach dem
schädigenden Ereignis wird verglichen mit dem Stand, den das Vermögen ohne das
Ereignis hätte. Praxis prüft: Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven,
entgangener Gewinn.
 Immaterielle Schäden: Grundsätzlich nicht ersatzfähig. Anlehnung an dt. Lehre. Unter
bestimmten VSS den traditionellen, auf die Differenzhypothese aufbauenden
Schadensbegriff zu erweitern ökonomischer, normativer Schadensbegriff.
Kommerzialisierungsschaden: durch das schädigende Ereignis verursachte
Beeinträchtigung von entgeltlich erworbenen Nutzungsmöglichkeiten.  BGer
anerkennt nicht als ersatzfähig.
Frustrationsschaden: frustrierte Aufwendungen, die aufgrund des schädigenden
Ereignisses nutzlos geworden sind sollen ersatzfähig werden.  Rechtsprechung
eher ablehnend
BGer anerkennt unter dem Titel des normativen Schadens einzig den sog.
Haushaltsschaden. Liegt vor, wenn die Arbeitsfähigkeit der haushaltsführenden
Person aufgrund einer Verletzung eingeschränkt wird. Liegt ein immaterieller
Schaden vor, weil Arbeit im Haushalt in der Regel unentgeltlich ist. Anerkannt,
dass wirtschaftlicher Wertverlust ausgeglichen werden muss, z.B. Ersatzkraft,
grösserer Aufwand, Angehörige stärker belastet ( wie genau spielt keine Rolle)
10-61
-
Schadensarten:
 Unterscheidung nach Art der Rechtsgüter:
 Personenschaden: Schadensposten, welcher auf eine
Persönlichkeitsverletzung, Körperverletzung oder Tötung eines Menschen
zurückgeht. 46 OR Ersatz der Heilungskosten, Entschädigung für
Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung der Erschwerung des
wirtschaftlichen Fortkommens 46I OR. Bei Tötung sind entstandene Kosten
(z.B. für Bestattung), die Kosten für die versuchte Heilung sowie der
Versorgerschaden zu ersetzen 45 OR. [ ergo NICHT: Körperverletzung!
Sondern aufgrund Körperverletzung erlittene finanzielle Nachteile.]
 Sachschaden: finanzieller Nachteil, der aus der Beschädigung oder
Zerstörung eines Objekts herrührt, z dem der Geschädigte eine rechtlich
geschützte Beziehung hat (z.B. Eigentum). Umfasst z.B. Reparatur-,
Wiederbeschaffungs- oder Beseitigungskosten.
 Reiner Vermögensschaden: Jegliche Vermögenseinbusse, die nicht Personenoder Sachschaden ist. Problematik hängt mit herrschendem
Widerrechtlichkeitsbegriff zusammen Widerrechtlich ist primär die
Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts.  Vermögen an sich ist
nicht absolut geschützt also grundsätzlich keine Rechtswidrigkeit.
Ausnahme, wenn Schutznorm besteht.
 Unterscheidung nach Subjekt der Schadenersatzforderung:
 Direkter Schaden: erleidet nur, der am verletzten RG Berechtigte.
Grundsätzlich ist nur direkter Schaden ersatzfähig.
 Reflexschaden: Jmd. erleidet Vermögenseinbusse, ohne dass eines seiner RG
verletzt wird. Reflexschäden sind immer reine Vermögensschäden
Problem: Widerrechtlichkeit. Ausnahme 45III OR.
 Insb. Schockschadensfälle: BGer umschifft die Reflexschadensproblematik,
indem es den Schock als Gesundheitsbeeinträchtigung einstuft
(Personenschaden), sodass die Heilbehandlungen ersatzfähig sind.
 Insb. Kabelbruchfälle: Bauunternehmen beschädigt Stromkabel bei
Strassenarbeiten, worauf es bei Fabrik zu Produktionsausfällen kommt da
Stromkabel nicht im Eigentum der Fabrik, war sie nur reflexartig beschädigt,
ergo reiner Vermögensschaden. BGer hat entschieden, dass Schädiger durch
seine Handlung eine Schutznorm verletzt hat dadurch war das Verhalten
des Unternehmers widerrechtlich, der Schaden somit ersatzfähig.
 Unterscheidung nach Vermögensverschiebung: 2 Kategorien damnum emergens/
lucrum cessans
 Weitere Unterscheidungen: Vermögensschaden/immaterieller Schaden.
Unterscheidung unmittelbarer/mittelbarer Schaden ist für das ausservertragliche
haftpflichtrecht unbedeutend, beide Kategorien gleich behandelt.  Unterschied
beim Kausalzusammenhang. Mittelbarer Schaden liegt vor, wenn der Schaden als
Wirkung einer weiter entfernten Ursache hervorgeht. Der unmittelbare Schaden
dagegen ist innerhalb der Kausalkette direkte Folge eines schädigenden Ereignisses.
10-62
Kausalzusammenhang
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Begriff und Bedeutung: Verursacherprinzip Schädiger soll haften, wenn und insoweit er
eine Ursache für den eingetretenen Schaden gesetzt hat.
Natürliche Kausalität:
 Bei Handlungen:
 Conditio-sine-qua-non-Formel
 Naturgesetzliche Kriterien, überwiegende Wahrscheinlichkeit  blosse
Wahrscheinlichkeit reicht nicht aus.
 Tatfrage
 Bei Unterlassungen : Hypothetischer Kausalzusammenhang. Unterlassung ist nur
dann als Ursache eines Schadens anzusehen, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln
bzw. Zur Schadensverhinderung besteht. Besteht keine gesetzliche Handlungspflicht,
kann gegebenenfalls auf den Gefahrensatz abgestellt werden: wer eine Gefahr
schafft, hat die notwendigen Vorsichtsmassnahmen zu treffen. Formel : Das
Unterlassen einer Handlung ist nur dann kausal für einen Schaden, wenn der
Schaden bei Vornahme der unterlassenen Handlung nicht eingetreten wäre.
Adäquate Kausalität :
 Begriff und Funktion: Ereignis ist nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der
allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, den Eintritt des Schadens zu bewirken oder
ihn zumindest wesentlich zu begünstigen.  entscheiden ist generelle Eignung, nicht
subjektive Vorhersehbarkeit. Adäquanz ist ex post zu beurteilen objektivnachträglich. Rechtsfrage
 Unterbrechung des Kausalzusammenhangs: eingetretener Erfolg kann einem
vermeintlich verantwortlichen billigerweise nicht mehr zugeordnet werden. 
Drittursache schiebt sich zwischen ursprünglich adäquat identifizierte Ursache und
den Erfolg und unterbricht so den rechtlich relevanten Zusammenhang zwischen
erster Ursache und Schaden.  Unterbrechungsgründe sind entweder auf der Ebene
der natürlichen Kausalität zu berücksichtigen oder stellen Fälle der hypothetischen
Kausalität dar!
 Höhere Gewalt:
 Unvorhersehbar Bsp. Lawine, die einen noch nie dagewesenen Weg
nimmt; nicht aber Unwetter in Berggegenden oder ein Föhnsturm
 Unabwendbar  mit vernünftigen, zumutbaren Mitteln kann nichts
dagegen ausgerichtet werden.
 Grobes Selbstverschulden des Geschädigten: Geschädigter lässt elementare
Vorsichtsgebote ausser Acht. Verhalten des Geschädigten muss schlechthin
unverständlich sein. Gewöhnliches Selbstverschulden unterbricht den
Kausalzusammenhang nicht, kann aber gemäss 44I OR zu Reduktion des
Schadenersatzes führen. UrteilsUNfähiger kann nicht schuldhaft handeln
sein Verhalten ist kein Unterbrechungsgrund Reduktion des
Schadenersatzes in Analogie zu 54 OR.
 Grobes Drittverschulden: Ist Drittverschulden nicht grob, wird der
Kausalzusammenhang nicht unterbrochen und der Schadenersatz nicht
reduziert. Nicht Dritte sind: Hilfspersonen des Schädigers oder andere
Personen, für die der Haftpflichtige verantwortlich ist.
10-63

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Kritik an Adäquanztheorie: Umstritten. Kein Entscheid indem Adäquanz bejaht und
Verschulden verneint. Teil der Lehre fordert Schutzzwecktheorie.
Haftung Mehrerer:
 Kumulative Kausalität: Mehrere Schädiger bewirken unabhängig voneinander einen
Schaden, so dass der Beitrag jedes einzelnen für sich genommen bereits genügt
hätte, um den gesamten Schaden herbeizuführen. Conditio sine qua non Formel
würde zum paradoxen Resultat der Entlastung jedes Schädigers führen. Unter der
VSS, dass die Adäquanz für jeden Täter gegeben ist, haften daher die Täter für den
ganzen Schaden solidarisch.
 Konkurrierende Kausalität: Mehrere Schädiger bewirken gemeinsam oder
unabhängig den Schaden, so dass der Beitrag jedes einzelnen nur einen
geringfügigeren oder gar keinen Schaden verursacht hätte. Im letzteren Fall wird
auch von Summationsschäden gesprochen. Dogmatisch richtig: Solidarität der
Beteiligten.  unpraktikabel. Alternative Lösung: nah der realen Beteiligung
abgestufte Haftung anzunehmen und bei Beweisschwierigkeiten eine gleichmässige
Haftungsaufteilung zwischen den Beteiligten vorzunehmen.
 Alternative Kausalität: Be eispro le …Es steht fest, dass der S hade o ei e
von mehreren Schädigern verursacht wurde, aber es lässt sich nicht feststellen von
wem (rolling stones). Analogie zu 50I OR  Solidarität. ( allerdings eigentlich kein
planmässiges Zusammenwirken)  Anlehnung ans dt. Recht.
Hypothetische/überholende Kausalität und verwandte Erscheinungsformen:
 Hypothetische/überholende Kausalität: Ursache (sog. Reserveursache), die zum
Schaden führen würde, ihre Wirkung nicht entfaltet, weil vor Eintritt der Wirkung der
Schaden von einer anderen Ursache hervorgerufen wird. Die überholende
Kausalkette ist die, welche tatsächlich zum Schaden führte, die hypothetische
Kausalkette ist die mit der Ursache, welche nicht zum Zuge gekommen ist. Im
strikten Sinne kausal ist nur die überholende K. Hypothetische K. grundsätzl.
unbeachtlich. Anders ist Lage, wenn die überholende Kausalkette ein Zufallsereignis
ist. Wer die Reserveursache gesetzt hat wird durch den realen, zum Schaden
führenden Kausalverlauf nicht entlastet.
 Verwandte Erscheinungsformen:
 Konstitutionelle Prädisposition: ein Mensch hat eine ungünstige
gesundheitliche Veranlagung, vorbestehende Leiden oder eine Neigung zu
anormal schweren Reaktionen auf Schädigungen. Prädisposition nach 43 OR
berücksichtigen je nach Umständen des Einzelfalls den Schadenersatz
reduzieren. Andere Meinung: Prädisposition kein Reduktionsgrund für
Schadenersatzforderung.
 Rechtmässiges Alternativverhalten: Einwand, auch wenn richtig verhalten,
wäre Schaden entstanden. Potentieller Schädiger muss beweisen  im
Arzthaftungsrecht. (Diskussion, ob es immer so sein soll)
11-64
Kapitel 11 Unerlaubte Handlung II: Voraussetzungen der Haftung
Widerrechtlichkeit
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Funktion: Abgrenzung von Unrecht, welches zu Schadenersatz verpflichtet und Nachteilen,
die vom Geschädigten hinzunehmen sind. Haftungsvoraussetzung und Haftungsbegrenzung.
Rechtmässiges Handeln löst im Grundsatz keine Schadenersatzpflicht aus, Ausnahme: z.B. bei
Grundeigentümerhaftung, bei der übermässige Immissionen u.U. selbst dann eine
Schadenersatzpflicht auslösen können, wenn diese Immissionen unvermeidbar sind.
Widerrechtlichkeit ist eine allgemeine Haftungsvoraussetzung bei 41 OR und auch bei
Kausalhaftungen, auch dann, wenn nicht ausdrücklich im Gesetz genannt!! Bsp. 58I OR
Begriff: keine Legaldefinition. Im Wesentlichen 3 Theorien.
 Rechtsvergleichende Hinweise:
 Deutschland: Erfolgs- und verhaltensbezogene Widerrechtlichkeit,
massgebend Verletzung Schutzgesetz.
 Frankreich: allg. Verschuldenshaftung
 Objektive Widerrechtlichkeitstheorie: (BGer, überwiegende Lehre) Verhalten ist
widerrechtlich, wenn es gegen geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensverbote
oder -gebote des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts verstösst. 2 Formen:
 Erfolgsunrecht: Grundsätzlich immer widerrechtlich ist Verletzung absolut
geschützter Rechtsgüter.
 Verhaltensunrecht: Beeinträchtigung bloss relativen Rechte ist nur
widerrechtlich, wenn eine Verhaltensnorm verletzt wird, die dem Schutz vor
solchen Schädigungen dient.
 Subjektive Widerrechtlichkeitstheorie(Mindermeinung): Schädigung widerrechtlich,
wenn der Schädiger zum schadensverursachenden Verhalten nicht ausdrücklich
befugt ist. Im Deliktsrecht nicht anwendbar, Umkehrung von 8 ZGB (Kritik).
 Dritte Widerrechtlichkeitstheorie:
 Hintergrund: Widerrechtlichkeit mit der Verletzung einer objektiv
bestimmten oder bestimmbaren Verhaltenspflicht (Sorgfaltspflicht)
gleichgesetzt wird.  Sorgfaltspflicht, Schutznorm, Interessentheorie.
Unterlassung widerrechtlich, wenn Pflicht zum Handeln besteht. Mittelbare
Schäden werden auch erfasst. Bsp. Jagdgewehr verkaufen, damit wird
Person erschossen  keine Schutznorm
 Sorgfalts- und Schutznormtheorie: nicht wie in obj.
Widerrechtlichkeitstheorie die Art des verletzten Rechtsguts entscheidend,
sondern die Verletzung einer Sorgfaltspflicht. Findet sich keine
entsprechende Norm, kann sich die zu beachtende Sorgfalt aus dem
allgemeinen Grundsatz ergeben, wonach jeder die im Verkehr erforderliche
Sorgfalt zu beachten hat.
 Interessentheorie: Widerrechtlichkeit aufgrund einer Interessenabwägung
des Gerichts zu bestimmen.  Gericht orientiert sich an Verkehrssitten,
Berufsregeln oder gesetzlichen Verhaltenspflichten.
Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter:
 Begriff des absoluten Rechts: Wirkung erga omnes. Recht auf Leben, Gesundheit,
Persönlichkeitsrecht(Freiheit, Ehre, Name, Privatsphäre), dingliche Rechte,
11-65
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Immaterialgüterrechte. Relatives Recht wirkt nur in einer rechtsgeschäftlich
begründeten Sonderbeziehung zwischen bestimmten Personen.
 Arten absoluter Rechte und deren Verletzung:
 Beeinträchtigung der physischen Integrität: jede
Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängig von Art des Eingriffs. Auch
Nasciturus und sogar der nondum conceptus. Soweit der Geschädigte nicht
nur psychische Folgen von einem Unfall davon trägt, sondern auch physische
Verletzungen, ergeben sich keine besonderen Schwierigkeiten.
Problematisch ist hingegen, wenn keine körperlichen Schädigungen
zurückbleiben, das Opfer aber später aufgrund des Unfalls psychische
Störungen zeigt (Unfallneurose). Man spricht von der sog. Psychisch
ermittelten Kausalität. Nur in Ausnahmefällen anerkannt.
 Persönlichkeitsverletzung: nat. und juristische Personen(bei Eigenschaften,
die dem Mensch nicht aufgrund des Menschseins zukommen) sind geschützt.
Unübertragbar, unverjährbar, unvererblich. Kein postmortaler
Persönlichkeitsschutz. Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung 28ff. ZGB.
 Schutz der Ehre: Ansehen ihrer Mitmenschen in beruflicher oder
gesellschaftlicher Hinsicht empfindlich herabgesetzt. Objektiver
Massstab des Durchschnittsadressaten.
 Schutz des eigenen Bildes: im Grunde bereits zu bejahen, wenn
jemand ohne Zustimmung um seiner Person willen fotografiert oder
gefilmt oder eine bestehende Aufnahme ohne seine Einwilligung
veröffentlicht wird.
 Recht auf Achtung der Privatsphäre: Bsp. privat Briefe nicht ohne
Einwilligung ihres Verfassers veröffentlichen. kann aufgrund eines
überwiegenden Informationsinteresses gerechtfertigt sein. Muss
verhältnismässig sein.
 Eigentumsverletzung: Widerrechtlich ist Zerstörung, Beschädigung oder der
Entzug von Eigentum. Keine Widerrechtlichkeit bei bloss vorübergehenden
Nutzugsstörungen bzw. Gebrauchsbeeinträchtigungen. Auch bei
Beschädigung von Software liegt Widerrechtlichkeit vor, da
Computerprogramme als Sachen zu qualifizieren sind.
Verletzung des Vermögens und relativer Rechte: Reiner Vermögensschaden
Widerrechtlichkeit setzt in diesen Fällen die Verletzung einer Schutznorm voraus, welche das
verletzte Rechtsgut vor Schäden von der eingetretenen Art schützen will. Subsidiarität zur
Verletzung absoluter Rechte.
 Begriff der Schutznorm: an Menschen gerichtete Verhaltensnormen. Verbieten
direkt oder indirekt den schädigenden Eingriff in das geschützte Recht oder gebieten,
solche Eingriffe zu unterlassen. In Verbindung mit Vermögen, Schutznormen vor
alle i Strafre ht, UWG,… II )GB kei e Auffa g or . Gefahre satz hat kei e
Schutznormcharakter, hat beim Verschulden Bedeutung, wer dagegen verstösst
handelt fahrlässig und somit schuldhaft.
 Haftung für Rat und Auskunft: grosse Rolle in Dienstleistungsgesellschaft. Für
bestimmte Fälle gesetzliche Haftungsnormen Revisor haftet gegenüber Aktionären
und Gesellschaftsgläubigern nach 755 OR, falls er absichtlich oder fahrlässig seine
Pflichten bei der Prüfung der Jahresrechnung verletzt.(Bsp.) Sodann ist es je nach
11-66
-
den Umständen des Einzelfalls möglich, zwischen Auskunfterteilendem und
Ratsuchenden einen unentgeltlichen Auftrag 394 ff. OR anzunehmen, d.h. eine
vertragliche Haftung anzunehmen. BGer hat in besonderen Fällen eine Haftung
gestützt auf 41 OR für falsche Auskunft bejaht. Bsp. siehe Buch p. 319 ff.
 Vertrauenshaftung: Erfordernis der Sonderbeziehung. Zw. Delikt und Vertrag
angesiedelt. Es handelt sich um die Haftung eines vertragsfremden Dritten, welcher
das von diesem erweckte Vertraue die Rechtsgrundlage eines
Schadenersatzanspruchs bildet, wenn es anschliessend enttäuscht wird. Zufälliges,
ungewolltes Aufeinandertreffen reicht nicht aus, es ist ein bewusstes oder normativ
zurechenbares Verhalten der in Anspruch genommenen Person nötig. Unmittelbarer
Kontakt ist nicht notwendig
Rechtfertigungsgründe: Ausschluss der Widerrechtlichkeit bei Vorliegen eines
Rechtfertigungsgrundes.
 Notwehr, Notstand, Selbsthilfe(ausdrücklich 52 OR):
 Notwehr: Gegen die Person des Schädigers oder sein Vermögen gerichtete
Verteidigung , um einen gegenwärtigen, rechtswidrigen Angriff von sich oder
einem anderen abzuwehren 52I OR. Bei Wahl der Verteidigungsmittel ist der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.
 Notstand: 52II OR. Jemand greift in fremdes Vermögen ein, um einen
drohenden Schaden oder eine Gefahr von sich oder einem anderen
abzuwenden. Es wird somit nicht in ein Rechtsgut des Angreifers, sondern
eines unbeteiligten Dritten eingegriffen. Aus diesem Grund muss das
bedrohte Rechtsgut einen höheren Wert haben als das durch die
Notstandshandlung verletzte. Widerrechtlichkeit entfällt, wenn Notstand
gegeben, allerdings kann betroffenem Dritten nach gerichtlichem Ermessen
Schadenersatz zugesprochen werden.
 Selbsthilfe: unter eingeschränkten VSS zulässig. Eingriff in ein fremdes
Rechtsgut, um einen Anspruch durchzusetzen, dessen Vollstreckung ohne
diesen Eingriff vereitelt oder wesentlich erschwert würde 52III OR. Bsp. 926II
ZGB. Nur zulässig, wenn amtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann
und der Anspruch nur durch die Selbsthilfe zu sichern ist. Ausserdem muss
Selbsthilfe nachträglich durch Beschreitung des Rechtsweges legalisiert
werden.
 Einwilligung(einseitig, setzt Handlungsf. Voraus. Bei Verfügungen über
höchstpersönliche Rechte genügt Urteilsfähigkeit nach 19II ZGB) des
Geschädigten(Lehre und Rechtsprechung):
 Allgemeines: Widerrechtlichkeit fällt dahin. Einwilligung dar nicht gegen
Gesetz oder gute Sitten verstossen. Bei vermögensmässigen rechten bildet
das Verbot übermässiger Selbstbindung gemäss 27II ZGB die Schranke zur
Widerrechtlichkeit.
 Bei ärztlicher Behandlung: BGer  jeder Eingriff in die körperliche Integrität
widerrechtlich. Gilt auch für Heileingriff des Arztes, deshalb muss
Einwilligung vorliegen. Einwilligung setzt genügende Aufklärung voraus an
die die Rechtsprechung hohe Anforderungen stellt. Im Ergebnis führt diese
Rechtsprechung dazu, dass der Arzt auch dann haftet, wenn er zwar lege
artis gehandelt hat, aber den Patienten über das eingetretene Risiko nicht
11-67

aufgeklärt hat. Denn diesfalls ist die Einwilligung unwirksam und das Handeln
des Arztes rechtswidrig. Zu beachten ist, dass der Arzt sich bei einem
Kunstfehler nicht auf die Einwilligung des Patienten berufen kann. Arzt muss
nachweisen, dass Patient genügend aufgeklärt worden ist bzw. dass er auch
bei voller Aufklärung eingewilligt hätte.
 Beim Sport: Teilnehmende handeln auf eigene Gefahr, so dass regelkonform
verursachte Verletzungen durch die Einwilligung gedeckt sind. (erlaubtes
Risiko). Durch Teilnahme wird Einwilligung indiziert.
Amtshandlungen im öffentlichen Interesse(Lehre und Rechtsprechung): Es ist
möglich, dass durch die Ausübung einer Amtshandlung, welche im öffentlichen
Interesse liegt, in Rechtsgüter eines Privaten eigegriffen und ein Schaden verursacht
wird. Dieser Eingriff ist gerechtfertigt, wenn er im Rahmen der gesetzlichen
Anforderungen vorgenommen wird. Allerdings gibt es im öffentlichen
Verantwortlichkeitsrecht auch eine Haftung für amtsgemäss zugefügte Schäden,
sodass die Schadenersatzpflicht auch besteht, wenn der Eingriff nicht widerrechtlich
erfolgte.
Verschulden
-
-
-
-
Funktion: Verschuldenshaftung ist generelle, subsidiäre Haftung, welche immer dann zu
Anwendung gelangt, wenn keine spezielle Haftungsnorm (Kausal- oder Gefährdungshaftung)
zum Zuge kommt. Verschulden ist ausserdem bei Schadenersatzberechnung und -bemessung
von Bedeutung. 43f. OR. Bei Kausalhaftungen hat das Verschulden einen Einfluss auf die
interne Verteilung der Haftung unter mehreren Haftpflichtigen Bsp. 60II SVG.
Begriff: negative Qualifikation menschlichen Verhaltens. Verhalten ist rechtlich
tadelnswürdig. Schadensverursachung muss erkennbar sein, möglich erscheinen. Subjektive
Seite (Urteilsfähigkeit), objektive Seite (pflichtwidrige Abweichung vom
Durchschnittsverhalten: Vorsatz oder Fahrlässigkeit).
Subjektive Seite des Verschuldens: Urteilsfähigkeit
 Urteilsunfähigkeit: Fähigkeit, ein Unrechtsbewusstsein zu haben, vernunftgemäss
handeln zu können und die Willenskraft zu besitzen, das Schädigende nicht zu tun.
16 ZGB Urteilsfähigkeit vermutet. Nicht urteilsfähig keine rechtlichen Wirkungen
erzielen. Urteilsunfähiger muss durch gesetzlichen Vertreter vertreten werden.
Urteilsunfähige ist unter Vorbehalt von 54 OR nicht deliktsfähig 18 ZGB. Aus Billigkeit
kann Gericht nicht urteilsfähige Person zu Schadenersatz verurteilen 54I OR
Kommt nur zum Tragen, wenn das entsprechende Verhalten bei einem urteilsfähigen
ein Verschulden darstellen würde. + vorübergehend urteilsunfähig 54II OR bspw.
Alkohol
 Verminderte Urteilsfähigkeit: Urteils(un)fähigkeit ist relativ. Ur Vermeidung von
Missverständnissen sei darauf hingewiesen, dass auch der vermindert Urteilsfähige
für die in Frage stehende Handlung als grundsätzlich voll urteilsfähig angesehen wird.
Objektive Seite des Verschuldens: Vorsatz oder Fahrlässigkeit
 Vorsatz: Vorsätzlich handelt, wer mit Wissen und Willen einen bestimmten Erfolg
herbeiführt. Eventualvorsatz in Kauf nehmen. Unterscheidung Vorsatz und
Eventualvorsatz spielt nur bei Schadensersatzberechnung nach 43I OR eine Rolle,
nicht aber bei der Haftungsbegründung.
11-68

Fahrlässigkeit (Begriff): Ausser Acht lassen der unter den konkreten Umständen
geforderten Sorgfalt. Erforderliche Sorgfalt an objektivem Massstab beurteilt.
Subjektive Entschuldbarkeit ist unerheblich für den Fahrlässigkeitsbegriff.
Durchschnittsmassstab für die Sorgfalt berücksichtigt Alter, Beruf, Erfahrung, Wissen,
A forderu ge a ei e Tätigkeit…
Wer aus persönlichen Gründen (Übermüdung am Steuer, Depression, Angstzustände,
… i ht fähig ist, die A forderu ge der je eilige Tätigkeit zu erfülle , darf diese
nicht ausüben, ansonsten handelt er fahrlässig (Übernahmeverschulden).
Fehlreaktionen sind fahrlässig. Wenn 3 VSS erfüllt, sind sie endschuldbar:
überraschendes Ereignis, Reaktion darf nicht unvernünftig sein, Betroffener darf an
der gefährlichen Lage kein Selbstverschulden tragen.
Nicht übliche Sorgfalt, sondern in einem bestimmten Verkehrskreis erforderliche
Sorgfalt.
Von amtlicher Genehmigung lässt sich nicht auf genügende Sorgfalt schliessen.
Gefahrensatz.  Wer erforderliche Sicherheitsmassnahmen nicht trifft, handelt
fahrlässig.
 Arten:
 Grobe Fahrlässigkeit: elementare Vorsichtsgebote ausser Acht
gelassen. Handeln des Schädigers schlicht unverständlich. Von
Bedeutung als Unterbrechungsgrund der adäquaten Kausalität.
 Mittlere Fahrlässigkeit: den Durchschnittsanforderungen nicht
gerecht werden.
 Leichte Fahrlässigkeit: geringe Abweichung von der erforderlichen
Sorgfalt. „Ka jede passiere “.
Verschuldenshaftung
-
Allgemeine Verschuldenshaftung 41 OR
 41I OR: die allgemeine Haftung von 41I OR setzt die widerrechtliche, verschuldete,
adäquat-kausale Verursachung eines Schadens voraus. Sind diese TB erfüllt, erhält
der Geschädigte Schadenersatz und soweit die Erfordernisse von 47 und 49 OR
erfüllt sind, Genugtuung.
Haftungssubjekt und damit passivlegitimiert sind natürliche Personen, die
urteilsfähig sind. Juristische Personen können an sich nicht verschuldet handeln. 41
OR kommt daher nur unter den VSS der Organhaftung zur Anwendung.
 41II OR: (nur ausnahmsweise und mit grösster Zurückhaltung anwendbar)
 VSS: Ersatzpflichtig ist, wer jemanden absichtlich in einer gegen die guten
Sitten verstossenden Weise schädigt. Nach herrschender Auffassung kommt
diese Vorschrift aber nur zur Anwendung, wenn das sittenwidrige Verhalten
nicht widerrechtlich ist. Verstösst die sittenwidrige Handlung somit gegen ein
Gebot oder Verbot der Rechtsordnung, kommt 41I OR zur Anwendung, nicht
Abs. 2.
41II OR erfasst in erster Linie die Schikane: Gegen die guten Sitten verstösst
im Sinne dieser Bestimmung ein Verhalten, das nicht der Wahrnehmung
eigener Interessen dient, sondern ausschliesslich oder primär darauf abzielt,
andere zu schädigen.  Sittenwidrigkeit Wandelt sich. Vorsatz erforderlich.
11-69

-
Anwendungsfälle: krasser Verstoss gegen 2 ZGB ist sittenwidrig, Abreden
unter Bietenden einer Versteigerung (sittenwidrig), missbräuchliche
Inanspruchnahme eines staatlichen Verfahrens, Boykott, Verleitung zum
Vertrags ru h u d die Aus eutu g ei er Vertrags erletzu g,…
Organhaftung 55II ZGB: Haftung von jur. Personen unter 41 OR setzt Organhaftung voraus.
 Begriff des Organs: Organe sind Menschen, die von Gesetzes wegen oder aufgrund
faktischer Gegebenheiten den Willen der juristischen Person gegen aussen
ausdrücken.
 Formelles Organ: Vom Gesetz bzw. der juristischen Person als solches
bezeichnet. (Verein Mitglieder des Vorstands, bei Stiftung Mitglieder
des Stiftu gsrats…
 Faktisches Organ: Personen treffen Entscheide, die formellen Organen
vorbehalten sind oder besorgen sie die eigentliche Geschäftsführung und
bestimmen so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mit, gelten
sie als sog. Faktische Organe. Erforderlich, dass eine Person an der internen
Willensbildung beteiligt ist, sondern auch, dass sie sich in leitender Stellung
betätigt, wichtige Entscheidungen in selbstständiger und unabhängiger
Weise fällt und so gegen aussen in Erscheinung tritt.
 Abgrenzung zur Hilfsperson: Hilfspersonen sind subordiniert im Betrieb. Ihr
Verhalten wird der juristischen Person nach 55 OR zugerechnet.
 Schädigung in Ausübung geschäftlicher Verrichtung: Nicht jedes Handeln eines
Organs wird der juristischen Person zugerechnet. Das Handeln muss in Ausübung der
geschäftlichen Verrichtung erfolgt sein bzw. seiner Natur nach in den Bereich der
Organkompetenz fallen.
 RF: Hat ein Organ in Ausübung einer geschäftlichen Verrichtung unter den VSS von
41I OR i.V.m. 55II ZGB einen Schaden verursacht, wird die juristische Person
schadenersatzpflichtig. Darin zeigt sich auch, dass ein Geschädigter in der Regel ein
wirtschaftliches Interesse an der Organhaftung hat, denn die juristische Person wird
häufig zahlungskräftiger sein als das handelnde Organ
12-70
Kapitel 12 Einfache Kausalhaftungen
Allgemeines
-
Keine allgemeine Kausalhaftungsnorm, alles setzen Unregelmässigkeit voraus. Beweislast für
Einhaltung der Sorgfalt liebt bei Schädiger, der nicht urteilsfähig sein muss. Setzt
Widerrechtlichkeit und spezifischen Zurechnungsgrund voraus. Anspruchskonkurrenz mit
Verschuldenshaftung.
Geschäftsherrenhaftung 55 OR
-
Wesen und Rechtsnatur: Haftpflicht des Geschäftsherrn für schädigendes Verhalten seiner
Hilfsperson.
Haftungsvoraussetzungen(Schaden, adäquate Kausalität, Widerrechtlichkeit nicht noch
einmal erläutert...):
 Geschäftsherr und Hilfsperson: Wesentlich ist das Vorliegen eines
Subordinationsverhältnisses zur Person, welche für den Geschäftsherrn dauerhaft
oder vorübergehend ein Geschäft besorgt. Natürliche Person (Einzelfirma),
juristische Person (AG), Personengemeinschaft (einfache Gesellschaft) und auch
Staat kann im Rahmen von 61II OR Geschäftsherr sein. Zu beachten: Im Betrieb ist
nur der Betriebsinhaber bzw. die juristische Person Geschäftsherr, nicht auch der
unmittelbare vorgesetzte der Hilfsperson.
Die Hilfsperson ist dem Geschäftsherrn subordiniert, wenn dieser
Weisungsbefugnisse hat und Aufsicht über die Geschäftsbesorgung der Hilfsperson
ausübt. Entscheidend ökonomisch-organisatorische Subordination, nicht fachliche
Überlegenheit! Muss kein Vertrag vorliegen, meistens ist es so. Bsp. Arbeitsvertrag
319 OR.
Organ ist nie Hilfsperson! Wer Organ ist, wird selbst Geschäftsherr.  Haftung nach
55II OR i.V.m. Haftungsnorm bspw. 41I OR.
Hinweis Personalverleih (Temporärarbeiter): Arbeitnehmer hat 2 Arbeitgeber
denjenigen als Geschäftsherrn betrachten, der im Zeitpunkt der schädigenden
Handlung die Weisungs- und Überwachungsbefugnis besitzt.
 Handeln in Ausübung geschäftlicher VerrichtungFunktioneller Zusammenhang:
Schädigendes Verhalten muss mit dem geschäftszweck in Zusammenhang stehen.
Nur örtlicher und zeitlicher Zusammenhang genügt nicht. Funktioneller
Zusammenhang entfällt nicht schon dann, wenn die Hilfsperson von den Weisungen
des Geschäftsherrn abweicht, ihre Kompetenzen überschreitet oder jemandem
vorsätzlich einen Schaden zufügt. Ferner funktioneller Zusammenhang auch gegeben
bei Mobbing oder sexueller Belästigung, auch während Arbeitspause gegeben.
Besteht kein funktioneller Zusammenhang liegt eine private Handlung der
Hilfsperson vor, für die diese nach den Grundsätzen von 41I OR einzustehen hat.
 Schädigendes Verhalten der Hilfsperson: Verhalten muss Schaden verursacht haben.
Verschulden der Hilfsperson ist nicht vorausgesetzt. Handelt Person schuldhaft,
haftet sie aus 41I OR in Anspruchskonkurrenz mit dem aus 55 OR haftenden
Geschäftsherrn.
 Misslingen des Entlastungsbeweises:
 Sorgfaltsmassstab: Geschäftsherr hat Sorgfaltsbeweis zu erbringen. Bleiben
Zweifel an den entlastenden Tatsachen, ist die Haftung zu bejahen.
12-71
-
-
Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens.  Nachweis, dass kein
adäquater Kausalzusammenhang besteht.
Aller Arten von Sorgfaltspflichten müssen eingehalten sein. Z.T. müssen
Sorgfaltspflichten delegiert werden massgebend ist nicht, wer die Sorgfalt
aufwendet, sondern nur, dass sie aufgewendet wird.
Arten von Sorgfaltspflichten:
 Sorgfalt in der Auswahl der Hilfsperson(cura in eligendo): Geschäftsherr ist
verpflichtet, gewissenhafte, vertrauenswürdige Hilfspersonen auszuwählen,
welche den Anforderungen an die auszuführende Tätigkeit in intellektueller,
physischer und psychischer Hinsicht gewachsen sind. Abzustellen ist auf
Vorbildung, Kenntnisse, Erfahrungen und Fähigkeiten der Hilfsperson, welche
durch Zeugnisse, Einholen von Referenzen, Betreibungs- und
Strafregisterauszüge, Durchführen von psychologischen Tests oder
Eignungsprüfungen, persönliche Gespräche zu verifizieren sind. Nicht nur bei
Anstellung, sondern auch bei internem Stellenwechsel zu beachten.
 Sorgfalt in der Instruktion(cura in instruendo): Umfang der Instruktion hängt
ab von der Schwierigkeit der in Frage stehenden Aufgabe und deren
Risikopotenzial. Instruktion kann auf verschiedene Art und Weise erfolgen:
Bsp: Aushängen von Unfallverhütungsmassnahmen im Betrieb, Angebot von
Schulungskursen, Einweisung in die Bedienung komplizierter Maschinen
durch Spezialisten, etc.
 Sorgfalt in der Überwachung(cura in custodiendo): Geschäftsherr muss dafür
sorgen, dass die Hilfsperson bei der Erledigung der Arbeit genügend
überwacht wird. Das konkrete Mass hängt wiederum von den Umständen
des Einzelfalls ab. Die zuverlässige, langjährige Mitarbeiterin muss nicht
ständig überwacht werden, gelegentlich aber schon.
 Sorgfalt in der Ausrüstung mit geeignetem Material und Werkzeug
 Sorgfalt in der Organisation der Arbeit und des Betriebs(cura in
organisando): Geschäftsherr ist verpflichtet, seinen Betrieb so zu
organisieren, dass das Risiko der Schädigung Dritter auf ein Minimum
reduziert wird. Klare Kompetenzordnung, Stellen- und
Funktionsbeschreibung, Etablierung einer wirksamen Qualitätskontrolle,
institutionalisierte Endkontrolle des Produkts, Aufstellen einer
Stellvertreterregelung und einer Arbeitseinteilung, welche das Personal nicht
überfordert oder übermüdet.
Rückgriff des Geschäftsherrn nach 55II OR: Geschäftsherr kann auf Hilfsperson Rükgriff
nehmen, wenn diese selbst schadenersatzpflichtig ist. Regelung ist überflüssig, weil sich die
entsprechenden Regressmöglichkeiten des Geschäftsherrn bereits aus 51II OR ergeben.
Abgrenzung zu 101I OR: einschlägig, wenn zwischen dem Geschäftsherrn und dem
geschädigten Dritten ein Vertrag besteht. 55 OR setzt ein widerrechtliches Verhalten voraus,
Art. 101I OR eine Vertragsverletzung. Bei 55 OR muss die Hilfsperson subordiniert sein, bei
101 OR gelten grundsätzlich alle Personen als Hilfsperson, welche zur Erfüllung der
vertraglichen Pflicht herbeigezogen werden. 55 OR funktioneller Zusammenhang, 101 OR
muss das schädigende Verhalten in Erfüllung der Schuldpflicht geschehen.
12-72
Familienhauptshaftung 333 ZGB
-
-
-
Haftung aufsichtspflichtiger Personen für Menschen, die mit ihnen in einer Familien- oder
Hausgemeinschaft leben und unter ihrer Obhut stehen. Vornehmlich Kinder oder
Bevormundete.
Haftungssubjekt: 333I ZGB Familienhaupt.  keine Legaldefinition. Begriffsprägend sind
Vorliegen einer Hausgemeinschaft und eines Subordinationsverhältnisses.  keine Familie
im rechtlichen Sinn verlangt, d.h. dass die betreffenden Personen nicht verwandt oder
verschwägert sein müssen. Vorausgesetzt ist hingegen das (faktische) Bestehen einer
Hausgemeinschaft.  Mehrzahl von Personen in gemeinsamem Haushalt, von gewisser
Dauer. 331I ZGB Subordinationsverhältnis aus Gesetz oder Vertrag (Lehrvertrag). Auch
juristische Person kann Familienhaupt i.S.v. 333 ZGB sein. Mehrzahl von Personen als
Familienhaupt 159II ZGB, 301I ZGB. Zugehörigkeit zu verschiedenen Familienhäuptern
möglich nur nacheinander, nicht nebeneinander!
Haftungsvoraussetzungen:
 Schadensverursachung durch Hausgenossen: 333I ZGB unmündiger oder
entmündigter, ein geistesschwacher oder geisteskranker Hausgenosse einen Schaden
verursacht.  Hausgenosse ist Person, die mit Familienhaupt in Hausgemeinschaft
lebt und diesem subordiniert ist. Zusätzlich muss eine der vom Gesetz abschliessend
genannten medizinischen bzw. rechtlichen Qualifikationen hinzukommen
Folgende:
 Unmündigkeit: <18, 14 ZGB, Urteilsfähigkeit egal
 Entmündigung: Person tatsächlich entmündigt, Vorliegen eines
Bevormundungsgrundes genügt nicht.
 Geistesschwachheit oder -krankheit: psychiatrische Begutachtung.
Schaden adäquat-kausal, widerrechtlich, Verschulden nicht verlangt,
unrichtiges/falsches Verhalten, welches objektiv sorgfaltswidrig ist reicht.
333 ZGB Verursachung eines Schadens bei einem Dritten. Ausnahmsweise kann
die Familienhauptshaftung eine Rolle spielen, wenn der Hausgenosse geschädigt ist.
 Misslingen des Sorgfaltsbeweises: Familienhaupt haftet nur für das schädigende
Verhalten des Hausgenossen, wenn es nicht nachweist, das übliche und durch die
Umstände gebotene Mass an Sorgfalt in der Beaufsichtigung beachtet zu haben 333I
ZGB. Mangelhafte Beaufsichtigung wird somit gesetzlich vermutet. BGer klassiert als
Kausalhaftung, Verschulden des Familienoberhaupts also nicht erforderlich. Einzelfall
bestimmt erforderliche Sorgfalt. Sorgfalt umfasst präventive Massnahmen!!
Tierhalterhaftung 56 OR
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Haftungssubjekt: Haftungssubjekt und somit passivlegitimiert ist der Halter des Tieres. Halter
ist, wer das tatsächliche Gewaltverhältnis über das Tier ausübt, somit als Besitzer über das
Tier verfügen kann. Kommt nicht auf Eigentum am Tier an sondern darauf, wer für Unterhalt
aufkommt, Tier betreut, den Nutzen aus der Tierhaltung zieht und ein (wirtschaftliches,
affektives) Interesse am Tier hat. Halter haftet auch für ein entlaufenes Tier. Gewisse Dauer
erforderlich für Gewaltverhältnis  Bsp. vermietetes Pferd allg. Nutzen und das
wirtschaftliche Interesse in der Regel beim Vermieter.
Häufig andere Person als Halter Tier in Gewahrsam, diese Personen sind Hilfspersonen des
Halters, für deren Verhalten er einzustehen hat wie das eigene. Es steht im kein
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-
Entlastungsbeweis analog zu 55I OR (Geschäftsherrenhaftung) zur Verfügung. Haftet somit
auch, wenn nur die Hilfsperson die erforderliche- objektive- Sorgfalt verletzt hat.
Ausnahmsweise mehrfache Halterschaft  solidarische Haftung. Natürliche und juristische
Personen als Halter.
Haftungsvoraussetzungen: adäquat-kausale Verursachung eines Schadens durch ein Tier,
ohne dass der Halter den Sorgfaltsnachweis erbringen kann. Frage der Widerrechtlichkeit
spielt hingegen bei der herrschenden objektiven Widerrechtlichkeitstheorie keine bzw. eine
bloss untergeordnete Rolle, denn nach dem Schutzzweck der Norm sin nur Personen- oder
Sachschäden gedeckt.
 Schadensverursachung durch ein Tier:
 Tier: Tier muss dem Willen des Halters unterworfen werden können. Tier
muss aus eigenem Antrieb handeln können.
 Verwirklichung der dem Tier eigenen Gefahr: Schaden muss sich aus
Verwirklichung der dem Tier eigenen Gefahr ergeben. Tier muss aus eigenem
Antrieb gehandelt haben. Nicht aus eigenem Antrieb: Wenn von Mensch als
Werkzeug gehalten Hund auf Person hetzen.
Keine Rolle spielt Reizung. In diesem Zusammenhang 56II OR zu beachten
dem Tierhalter wird Regress gewährt, wenn das Tier durch eine Drittperson
oder ein fremdes Tier gereizt wurde. 56II ist Anwendungsfall von 51II OR.
 Misslingen des Sorgfaltsbeweises: Nachweis, dass nach Umständen gebotener
Sorgfalt in Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres angewendet wurde oder
Schaden auch bei Anwendung eingetreten wäre. Hohe Anforderungen.  Nachweis
sämtlicher, objektiv notwendiger und durch di Umstände gebotener Massnahmen.
Sorgfaltspflichten richten sich nach geltenden Sicherheits- und
Unfallverhütungsvorschriften.
Haftung für Signaturschlüssel 59a OR
-
Grundlagen: BG über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur (ZertES)
 optimale VSS für einen sicheren Rechtsgeschäftsverkehr auf elektronischer Grundlage
schaffen.
Elektronische Signaturen sind Daten in elektronischer Form, die anderen elektronischen
Daten, z.B. digitalen Dokumenten, beigefügt oder logisch mit ihnen verknüpft werden und
mit der Garantie eines Anbieters von Zertifizierungsdiensten u.a. der Authentifizierung
dienen.
Verschlüsselung: Um bei der Verwendung einer elektronischen Signatur den Ersteller einer
Meldung zu identifizieren (Authentizität) und feststellen zu können, ob eine Meldung in
irgendeiner Form manipuliert wurde (Integrität), findet die Technik der asymmetrischen
Verschlüsselung Anwendung: Jeder Kommunikationspartner verwendet zur Verschlüsselung
und Entschlüsselung ein korrespondierendes Schlüsselpaar (sog. Privater und öffentlicher
Schlüssel). Dies funktioniert wie folgt: Der Versender erstellt aus dem Klartext eines
Dokuments als sog. Komprimat eine Kurzfassung des elektronischen Dokuments. Jeder Text
ergibt ein einmaliges Komprimat, die geringste Textänderung hätte einen anderen Wert zur
Folge. Nach Erstellung des Komprimats wird dieses mit dem privaten Signaturschlüssel
signiert. Danach wird die so erstellte elektronische Signatur zusammen mit dem meist
unverschlüsselten Dokument an den Empfänger versandt. Dieser kann die elektronische
Signatur überprüfen indem er sie unter Verwendung des öffentlichen Schlüssels des
12-74
Absenders entschlüsselt. Gleichzeitig wird aus der Meldung das Komprimat errechnet und
geprüft, ob es mit demjenigen übereinstimmt, welches der Absender geliefert hat. Stimmen
die beiden Komprimate überein, ist technisch davon auszugehen, dass sich das Dokument im
originalzustand befindet und die Echtheit der Signatur und damit die Authentizität der
Nachricht gewährleistet ist. Der öffentliche Schlüssel ist vergleichbar mit einem
Personalausweis, welcher ohne Bedenken der Öffentlichkeit bekannt sein darf.
Demgegenüber ist der geheime Schlüssel mit der persönlichen Unterschrift zu vergleichen,
welche an einem geheimen Ort gespeichert wird und nicht an andere Personen
herausgegeben wird. Die Kombination dieser beiden Schlüssel bildet die digitale Unterschrift.
Bei diesem ganzen Verfahren ist entscheidend, dass die elektronischen Schlüsselpaare bei
anerkannten Anbietern von Zertifizierungsdiensten bezogen werden. Dem Signaturinhaber
wird zusammen mit dem Schlüsselpaar ein elektronisches Zertifikat ausgestellt, das Angaben
über die elektronische Signatur, den Signaturinhaber und den betreffenden Anbieter des
Zertifizierungsdienstes enthält, welcher als unabhängige Instanz garantiert, dass der
Absender wirklich der Absender ist.
-
Haftungsregeln:
 Allgemeines: Sowohl die Zertifizierungsdiensteanbieter als auch die
Anerkennungsstelle haften sowohl dem Inhaber eines Signaturschlüssels als auch
Dritten, die sich auf ein gültiges qualifiziertes Zertifikat verlassen haben, wenn sie
ihren Pflichten gemäss ZertES nicht nachgekommen sind. Dies umfasst auch den
Ersatz reiner Vermögensschäden!
Der Inhaber eines Signaturschlüssels haftet nach 59a OR, wenn Drittpersonen durch
den Missbrauch des Signaturschlüssels einen Schaden erleiden, weil sie sich auf das
qualifizierte gültige Zertifikat eines anerkannten Zertifizierungsdiensteanbieters
verlassen haben. Haftung für Signaturschlüssel ist als Verschuldenshaftung mit
umgekehrter Beweislast zu qualifizieren.
 Aktiv- und Passivlegitimation: Aktivlegitimiert ist geschädigter Dritter. Inhaber des
Signaturschlüssels als Haftungssubjekt.  Tritt Inhaber unter einem Pseudonym auf,
kann seine Identität nur unter Rückgriff auf das Verzeichnis des
Zertifikatsdiensteanbieters ermittelt werden.
 Haftungsvoraussetzungen: adäquat-kausale, widerrechtliche Zufügung eines
Schadens bei einem Dritten. Schutzzweck der Norm erfasst auch reine
Vermögensschäden. Schlüsselinhaber kann sich befreien durch Nachweis aller
notwendigen und zumutbaren Sicherheitsvorkehrungen (obj. Sorgfaltsmassstab)
59aII OR. Anforderungen an Sicherheitsvorkehrungen werden in 11 ZertES nicht
abschliessend umschrieben.
Werkeigentümerhaftung 58 OR
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Allgemeines: Haftung des Eigentümers für sein Gebäude oder ein anderes Werk 58 OR und
die Haftung des Grundeigentümers für übermässige Immissionen 679/684 ZGB sind zwei
verschuldensunabhängige Haftungsnormen. In beiden Fällen kann sich der Eigentümer nicht
durch einen Entlastungsbeweis von der Haftung befreien, womit sie die beiden
Haftungsnormen von der Geschäftsherren-, Familienhaupts-, Signaturschlüssel- und
Tierhalterhaftung unterscheiden.
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Werkeigentümerhaftung ist Zustandshaftung: Werkeigentümer haftet auch, wenn er an der
Mangelhaftigkeit des Werkes kein Verschulden trägt, wenn der Schaden durch Zufall
entstanden ist oder wenn dieser auf fremdes Verschulden zurückgeht.
Werkeigentümer wird nur durch Unterbrechung des Kausalzusammenhangs wegen höherer
Gewalt oder grobem Selbst- oder Drittverschulden entlastet.
Aktiv- und Passivlegitimation:
 Aktivlegitimation: jede Person, welche mit dem Werk in Berührung kommt und durch
den Werkmangel adäquat-kausal geschädigt wird, also auch der sog. Innocent
Bystander. Dadurch unterscheidet sich die Werkeigentümerhaftung von der
Grundeigentümerhaftung nach 679 ZGB, welche im Grundsatz nur den Nachbarn
schützt.
 Passivlegitimation: Haftungssubjekt und damit passivlegitimiert ist Eigentümer des
Werks im Zeitpunkt des Schadenseintritts. Spielt keine Rolle, ob Eigentümer
unmittelbarer Besitzer ist.  haftet auch wenn er sein Werk vermietet hat.
Miteigentümer haften solidarisch, richtig wäre anteilsmässige Haftung und bei
Gesamteigentum Solidarhaftung.
Ausnahmsweise nicht der im GB eingetragene Eigentümer haftbar, sondern der
tatsächliche Benutzer. Diese Ausdehnung der Passivlegitimation über den Wortlaut
von 58 OR hinaus nimmt die Rechtsprechung insb. beim dienstbarkeitsberechtigten
Gemeinwesen an, wenn dieses allein für den Unterhalt des Werkes besorgt ist. 
umstritten.
Mieter ist kein Haftungssubjekt.
Haftungsvoraussetzungen:
 Werk:
 Künstliche Vorrichtung: von Menschen gestaltete oder umgestaltete
 Stabilität: Verbindung mit Erdboden nicht bloss zufällig + gewisse Stabilität.
Relative Stabilität genügt, sie muss nicht dauernd bestehen, sodass auch
Baugerüste oder Baubaracken als Werke i.S.v. 58 OR gelten. Fahrbare
Maschinen sind keine Werke. Bestandteile eines Gebäudes fallen unter
Werkbegriff. Werkmangel kann sich auch aus der Kombination des an sich
mängelfreien Bestandteils und dem Rest des Gebäudes ergeben (z.B.
Installation eines Gasofens in einem ungeeigneten Raum). Auch fest
montiertes Zugehör kann Werkqualität haben.
 Vollendetes Werk: Das im Um- oder Ausbau begriffene Haus oder der in
Reparatur befindliche Skilift dienen noch nicht ihrer endgültigen
Bestimmung, weshalb die in diesem Stadium häufig vorhandenen Mängel
dem Eigentümer nicht zuzurechnen sind. Anspruchsgrundlagen des
Geschädigten sind diesfalls 41I OR gegen den Hauseigentümer und 55 OR
gegen den Bauunternehmer.
 Werkmangel:
 Begriff: Werkmangel liegt vor, wenn Werk für den Gebrauch, zu dem es
bestimmt ist, keine genügende Sicherheit bietet, bspw. wegen eines Mangels
in der Anlage, in der Herstellung oder beim Unterhalt des Werkes.
Grundsätzlich irrelevant, wer die Ursache des Mangels gesetzt hat und ob
der Werkeigentümer den Mangel verschuldet hat oder nicht und ob er ihn
kennt oder nicht. Objektiver Massstab anzuwenden entscheidend sind die
12-76


Sicherheitserwartungen des Benutzers. Öffentliche Werke und solche mit
regem Publikumsverkehr müssen höheren Anforderungen genügen. Werk
muss bestimmungswidrigem Gebrauch nicht gewachsen sein, es sei denn,
dieser sei vorhersehbar und es können zumutbare Massnahmen getroffen
werden, um ihn zu verhindern.  Alpamare Bsp.
Schutzmassnahmen haben sich am Zweck bzw. der Funktion oder der
konkreten Widmung des Werkes zu orientieren, müssen technisch möglich
und finanziell zumutbar sein  vernünftiges Verhältnis zum Schutzinteresse
der Benützer und dem Zweck des Werkes stehen.  Narrensicherheit kann
und muss nicht gewährleistet werden.
Beachtung des Üblichen genügt nicht, allenfalls Indiz für Mängelfreiheit des
Werks. Gleiches gilt für behördliche Genehmigung des Werks, die Befolgung
von Vorschriften oder die ohne Beanstandung erfolgte amtliche Kontrolle.
Arten:
 Konstruktionsfehler: fehlerhafte Anlage und Herstellung des Werkes
 Mangelhafter Unterhalt: Gegeben, wenn spätere Mängel des
ursprünglich fehlerfrei konstruierten Werks nicht oder bloss
ungenügend beseitigt werden.
Insbesondere bei Strassen: Rechtsprechung wendet zu Gunsten des
passivlegitimierten Gemeinwesens einen milderen Massstab an. Vom
Strasseneigentümer bzw. vom dienstbarkeitsberechtigten Gemeinwesen
Werk soll ohne Gefahr benützt werden bei gewöhnlicher Sorgfalt Daraus
wird Pflicht abgeleitet sein Verhalten den Strassenverhältnissen anzupassen.
Grundeigentümerhaftung 679 ZGB
-
-
-
Grundgedanke: Vorschrift des Nachbarrechts. Eigentümer haftet für übermässige
Immissionen. Grundeigentümer hat keine Möglichkeit, sich durch einen Sorgfaltsbeweis von
der Haftung zu entlasten.  Haftung auch für Zufall.
Aktiv- und Passivlegitimation:
 Aktivlegitimation: 679 ZGB  Anwendung zw. Personen, die an
Nachbargrundstücken berechtigt sind:
 Eigentümer des betroffenen Nachbargrundstücks
 Räumliche Hinsicht funktioneller Nachbarschaftsbegriff
 Passanten und Besucher sind nicht aktivlegitimiert
 Passivlegitimation: Eigentümer und beschränkt dinglich Berechtigter. Bloss
obligatorisch Berechtigter kommt nicht in Frage. Auch Gemeinwesen kann als
Grundeigentümer haftbar sein.  u.U. Anspruch auf materielle Enteignung.
Haftungsvoraussetzung: Überschreitung des Grundeigentums:
 Allgemeines: Schaden, adäquat-kausal, durch Überschreitung des Grundeigentums
verursacht. 679 ZGB umfasst auch reine Vermögensschäden. Überschreitung der
Eigentumsrechte setzt eine Benützung des Grundstücks voraus. Wer sein Grundstück
in naturbelassenem Zustand lässt und sein Eigentumsrecht nicht ausübt, kann nicht
nach 679 ZGB haftbar werden. Nur mittelbare Schädigungen erfasst. 
unmittelbarer Eingriff fällt unter die eigentumsfreiheitsklage 641II ZGB oder die
Besitzesstörungsklage von 926 ff. ZGB.
12-77

-
Übermässige Immissionen: 684I ZGB, 684II ZGB Verboten sind namentlich alle
schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach
Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch, Russ, Abgase, Lärm
oder Erschütterung. Grenze zum übermässigen orientiert sich am Einzelfall.
Materielle I
issio e : Rau h, Gesta k, Lär ,…
Ideelle Immissionen: Betrieb Erotik-Club, Betrieb Gassenzimmer für
Drogenabhängige
Negati e I
issio e : E tzug o Li ht oder Aussi ht …  Alle Immissionen erfasst.
 Erlaubte Immissionen: Wenn gebaut wird, ergeben sich häufig ausserordentliche und
unvermeidbare Immissionen, welche im Einzelfall beträchtliche Schäden verursachen
können. Da Bautätigkeit erlaubt ist, würde mangels Widerrechtlichkeit eigentlich
keine Haftbarkeit bestehen.  BGer hat eine Gesetzeslücke angenommen und eine
Ersatzpflicht bejaht, wenn der Bauherr alle Sorgfalt angewendet hat, um die Schäden
zu verhindern, die Immissionen aber ausserordentlich sind und zu beträchtlichen
Schäden führen.
Rechtsbehelfe: 679 ZGB Ansprüche auf Beseitigung, Unterlassung, Feststellung und
Schadenersatz
 Beseitigungsanspruch auf Beseitigung der schädigenden Ursache auf dem
Ausgangsgrundstück, nicht auf Beseitigung des Schadens auf dem eigenen
Grundstück.  kein Reparaturanspruch
 Unterlassung kann nur gefordert werden, wenn sich die schädigende Handlung auch
noch in Zukunft auswirkt.
 Schadenersatz kann nicht nur in Geld, sondern auch in Form von Naturalersatz
gefordert werden.  Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands auf dem
geschädigten Grundstück.
13-78
Kapitel 13 Produktehaftpflicht und Gefährdungshaftungen
Produktehaftung (PrHG)
-
-
Gegenstand der Haftung aus Produktemängel: Bedürfnis aus Industrie- und
Massenproduktion der arbeitsteiligen Gesellschaft, in welcher der Verkäufer nicht bzw.
selten der Hersteller ist. Gegenüber Letzterem versagen die werk- oder kaufvertraglichen
Rechtsbehelfe, da kein Vertragsverhältnis zwischen dem Hersteller und dem Endnutzer
besteht.
Haftung aus PrHG:
 Rechtsnatur und Anspruchsgrundlage: umstritten, ob Gefährdungshaftung oder
milde Kausalhaftung.
Kurzformel für Haftung: Der Hersteller haftet für den Schaden, wenn ein in Verkehr
gebrachtes, fehlerhaftes Produkt adäquat-kausal zu einer Verletzung der
körperlichen Integrität oder bestimmten Sachbeschädigungen führt, ohne dass er
sich entlasten kann.
 Haftungssubjekt 2 PrHG: Hersteller, weiter Begriff:
 Tatsächlicher Hersteller des End-, Teilprodukts oder des Grundstoffs;
 Quasihersteller, d.h. derjenige, der als Hersteller auftritt, indem er einen
bestimmten Namen, Warenzeichen o.ä. anbringt, was den Anschein eigener
Produktion erweckt.
 Importeur
 Ersatzweise auch Lieferanten wenn Hersteller nicht feststellbar ist und
vom Lieferanten nicht benannt wird.
Abfüller ist nicht Hersteller, Mischen gilt als Herstellungsprozess, Pharmakonzern
druckt auf alle einlizenzierten Medikamente ein Logo= Quasihersteller
 Haftungsvoraussetzungen: Geschädigter trägt Beweislast für HaftungsVSS mit
Ausnahme des Entlastungsnachweises nach 5 PrHG.
 Schaden: 11 PrHG, gleicher Schadensbegriff wie im OR: unfreiwillige
Vermögensminderung, berechnet nach Differenzhypothese.
 Geschützte Rechtsgüter: 1I lit. a/b PrHG  Schutz des Endverbrauchers,
seiner körperlichen Integrität und Habe. Ausgeschlossen ist Ersatz reiner
Vermögensschäden und von Sachschäden an gewerblich genutztem
Eigentum (Bsp. Geschäftsauto privat genutzt). Entscheidend sind
Nutzungsbestimmungen einer Sache, d.h. für welchen Gebrauch die Sache
bestimmt ist. Richtet sich nach genereller Zweckbestimmung, nach
Verkehrsauffassung. Zur Anwendung des PrHG genügt es, wenn das Produkt
überwiegend dem privaten Gebrauch dient. Ausgeschlossen sind
Gegenstände, die allein für professionelle Verwendungszwecke bestimmt
sind und für Private auf dem Markt nicht ohne Weiteres erhältlich sind.
Subjektives Kriterium: die im Einzelfall zumindest hauptsächliche
Verwendung durch den Geschädigten.
Bagatellschäden von unter 900.- werden vom PrHG ausgeschlossen 6I PrHG.
Im PrHG geht es um Mangelfolgeschäden, weshalb gemäss 1II PrHG nicht für
Schäden am Produkt selbst gehaftet wird. Ein Mangelfolgeschaden liegt auch
vor im Falle der sog. Weiterfressenden Mängel: Der Produktemangel betrifft
zunächst nur einen kleinen, abgegrenzten Teil der Sache, später wird wegen
13-79



dieses Mangels die ganze Sache beschädigt/zerstört. Bsp. ein Reifen platzt
bei voller Fahrt auf der Autobahn. Das fabrikneue Fahrzeug ist reif für den
Schrottplatz.  hinsichtlich Reifen Schaden am fehlerhaften Produkt,
Hersteller haftet nach PrHG nicht für den Schaden am Reifen, wohl aber für
den Mangelfolgeschaden am kaputten Auto.
Adäquate Kausalität: allg. OR
Produkt: Produkt im Sinne von 3 PrHG sind bewegliche Sachen und
Elektrizität (Haftung für Stromschwankungen u.E. Stromausfallschäden).
Keine Produkte sind Jagderzeugnisse oder landwirtschaftliche
Naturprodukte, bei denen keine erste Verarbeitung stattgefunden hat.
Produktbegriff ist weit und umfasst insb. auch künstliche Körperteile, Organe
und Blut, wenn von Körper getrennt. Des Weiteren, Sachen, die:
 Teil einer anderen beweglichen oder unbeweglichen Sache sind oder
werden
 Handwerklich oder kunstgewerblich hergestellt wurden. Aus der
blossen Reparatur oder Wartung einer vorbestandenen Sache
entsteht grundsätzlich kein Produkt im Sinne des PrHG
Fehlerhaftigkeit: 4 PrHG, hat nichts mit Verschulden des Herstellers bei der
Produktion zu tun. Fehlerhaft ist das Produkt, wenn die berechtigten
Sicherheitserwartungen der Allgemeinheit enttäuscht werden.
Fehlerkategorien:
 Konstruktionsfehler erfasst alle Produkte der Serie
 Fabrikationsfehler ist nur ein Produkt einer Serie mangelhaft , wobei
nach PrHG auch für den Ausreisser gehaftet wird, unabhängig davon,
ob er durch Kontrolle hätte vermieden werden können.
 Instruktionsfehler: Der Nutzer wurde nicht über die Handhabung des
Produkt informiert, bzw. nicht vor Gefahren gewarnt
 Entwicklungsrisiko: Fehler ist nach Stand von Wissenschaft und
Praxis nicht vorhersehbar
Objektiver Massstab Durchschnittsbenutzer
Sicherheitserwartungen enttäuscht?
 Produktepräsentation 4I lit.a PrHG: Relevant ist Vorstellung des
Produkts dem potentiellen Nutzer gegenüber. Es muss über
sachgerechten Gebrauch informiert sowie vor möglichen,
vorhersehbaren Gefahrenquellen und naheliegenden
Fehlmanipulationen gewarnt werden. In verständlicher Sprache.
 Vernünftiger Gebrauch: wird an Zweckbestimmung des Produkts
gemessen. Gehaftet wird auch für Fehlgebrauch im Rahmen des zu
erwartenden Gebrauchs. Somit auch für nicht
bestimmungsgemässen Gebrauch, nicht aber für Missbrauch
Grenzen fliessend.
 Weitere Kriterien: Natur des Produkts, Einhaltung von
Si herheits ors hrifte , Preis des Produkts,…
13-80
-
Zeitpunkt des Inverkehrbringens massegebend. Für Beurteilung der
Fehlerhaftigkeit. 4II PrHG verbessertes Produkt macht älteres Produkt
nicht fehlerhaft.
Keine Produktbeobachtungspflichten=Produkt nach Markteinführung weiter
beobachten.  Hersteller hat auch keine Warn-, Rückruf- oder sonstige
Gefahrabwendungspflichten nach Inverkehrbringen zu treffen.
Anspruchsgrundlage für Produktebeobachtungspflicht ist in 41 bzw. 55 OR zu
finden. Daraus ergeben sich auch Rückrufpflichten (wenn geeignet,
erforderlich, zumutbar.)  Rückruf neu in Produktesicherheitsgesetz PrSG.
 Keine Entlastung nach 5 PrHG: Aufzählung abschliessend. Beweislast bei
Hersteller. Insb. Entwicklungsrisiko 5I lit.e PrHG  massgeblich ist
internationale Sachkunde im wissenschaftlichen und technischen Bereich,
Aussenseiter- und Mindermeinungen müssen beachtet werden. Das
Nichtwissen um Fehler darf nicht auf mangelnde Prüfung und Kontrolle
zurückgehen. Spätere Erkenntnisse können eine Warn- oder Rückrufpflicht
auslösen.
 RF: TB erfüllt haftet Hersteller auf Schadenersatz (Berechnung und Bemessung 43ff.
OR) unter VSS von 47/49 OR  auch Genugtuung.
 Weitere Fragen:
 Freizeichnung: Grundsätzlich nicht 8 PrHG. Deliktische Ersatzanspruch des
PrHG kann aber mit allg. Deliktsansprüchen aus 41, 55 OR konkurrieren 11II
PrHG. Der vertragliche Haftungsausschluss gilt in den Schranken von 100f.
bzw. 199 OR auch für diese konkurrierenden deliktischen/vertraglichen
Ansprüche. Kann sich auswirken, Bsp. Warnung nicht ernst genommen
Minderung des Schadenersatzes nach PrHG über 44I OR.
 Verjährung/Verwirkung: 3 Jahre nach Kenntnis (Schaden, Fehler, Person des
Haftpflichtigen) verjährt. Unterschied zu OR!!  10 Jahre nach
Inverkehrbringen VERWIRKT Anspruch 9,10 PrHG.
Haftung aus 55 OR: Geschäftsherrenhaftung auch als Produzentenhaftung. Nach 55 OR keine
Haftung für Ausreisser, keine Ansprüche gegen Importeur. Umgekehrt nach 55 OR auch
Bagatellschäden und Schäden an gewerblich genutzten Sachen zu ersetzten.
Gefährdungshaftungen
-
Allgemeines: verschuldensunabhängig, Zurechnungskriterium: Anknüpfung an
Gefahrenquelle mit grossem Schadenpotential oder gefährliche Tätigkeit (Handhabung von
Sprengstoff). Haftung für Risiken, die infolge der sozialen Nützlichkeit in Kauf genommen
werden, auch wenn sie mit menschenmöglicher Sorgfalt nicht vermeidbar sind. Keine allg.
Gefährdungshaftung.
Regelmässig: adäquat-kausal, Schaden,  umschreiben Schutzbereich autonom, häufig
Personen- und Sachschäden.
Verweist eine Gefährdungsnorm auf Vorschriften des OR, ist die Widerrechtlichkeit bei den
reinen Vermögensschäden von Bedeutung.
Neuere Lehre geht von Anspruchskonkurrenz aus mit 41 OR, ältere Lehre sieht
Gefährdungshaftungen als leges speciales.
13-81
-
Haftung des Motorfahrzeughalters
 Gesetzliche Grundlagen und Wesen der Haftung: 58-62/69-77 SVG. Zentral 58I SVG.
Verschuldensunabhängige Haftung des Halters für Personen- und Sachschäden,
welche adäquat-kausal durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs verursacht wurden.
Halter wird nur entlastet, wenn die Adäquanz durch höhere Gewalt, grobes Selbstoder Drittverschulden unterbrochen wird und weder er noch Personen, für die er
verantwortlich ist, ein Verschulden trifft, noch dass das Auto fehlerhaft war 59I SVG.
Zurechnungsgrund: Betriebsbedingte Gefährlichkeit des Motorfahrzeugs. SVG regelt
daneben auch Nichtbetriebsunfälle. Fahrzeug nicht in Betrieb haftet der Halter
verschuldensabhängig 58II SVG!! Ebenso Haftung für Hilfeleistung nach einem Unfall
seines Motorfahrzeugs 58III SVG.
 Haftungssubjekt (Passivlegitimation): Halter natürl./jur. Person
Materieller Halterbegriff: Derjenige, auf dessen eigene Rechnung und Gefahr der
Betrieb des Fahrzeugs erfolgt und der zugleich über dieses und allenfalls über die
zum Betrieb erforderlichen Personen die tatsächliche, unmittelbare Verfügung
besitzt und für Wartung, Reparatur, und Kontrolle aufkommt.  Kommt nicht darauf
an, wer als Eigentümer eingetragen ist (formeller Halterbegriff).
Bedeutung für Motorfahrzeughaftpflichtversicherung: Halter sind aus der
Betriebsgefahr des eigenen Fahrzeugs immer nur haftpflichtig, nie Geschädigte i.S.v.
58I SVG. Setzt Haftpflicht des Halters voraus, was per definitionem nicht gegeben ist,
wen der Halter selbst aufgrund eines von ihm verursachten Unfalls verletzt wird oder
einen Sachschaden erleidet. Dies gilt selbst dann, wenn er Halter im eigenen Auto
mitfährt. Sein Anspruch richtet sich diesfalls gegen Lenker (bzw. dessen
Haftpflichtversicherung) aus 41I OR.
Halter bei Geschäftsautos materielle Nutzungs- und Verfügungsmöglichkeit im
Unfallzeitpunkt entscheidend. Grundsätzlich Firma Halter.
Lenker haftet nicht nach 58I SVG, sondern nach 41I OR, verschuldensabhängig neben
dem Halter.
Strolchenhaftung: Wer ein Motorfahrzeug zum Gebrauch entwendet, haftet wie ein
Halter 75I SVG. Strolchenhaftung setzt voraus, dass jemand sonst keinen Zugang hat
zum Auto.
Mithaftung des Halters auch bei bloss leichtem Verschulden 75I SVG.  Halter insb.
verpflichtet Auto abzuschliessen und Schlüssel sicher zu verwahren.
 Geschädigte (Aktivlegitimation): primär Unfallopfer, nicht aber Halter selbst.
Gefälligkeit (Autostopper mitnehmen; Überlassung des Autos um Freund
auszuhelfe … als Reduktio s- oder Ausschlussgrund 43I OR.
 Haftungsvoraussetzungen:
 Personen-/ Sachschaden: 58I SVG. Grundsätzl. keine reinen
Vermögensschäden vorprozessuale Anwaltskosten können als
Schadensposten geltend gemacht werden u.U.
 Verursachung durch Betrieb eines Motorfahrzeugs: Schaden muss adäquatkausal durch Betrieb eines Motorfahrzeugs verursacht worden sein. SVG gilt
auf privatem Grund, wie auf Werkareal.
Motorfahrzeug: Legaldefinition 7I SVG
 Eigener Antrieb: auch Solarmobile, nicht aber Velo 70I SVG
Haftung nach 41I OR.
13-82
 Auf dem Erdboden: insb. Motorbote keine Fahrzeuge i.S.d. SVG.
 Fortbewegt wird: Pistenfahrzeuge, Dreschmaschinen, motorische
Raupenfahrzeuge  auch SVG, ebenfalls: Anhänger, solange sie
Bewegungseinheit bilden. Nicht unter SVG siehe 89 SVG
Inbetriebsein: maschinelle Einrichtung mit Zusammenhang mit der
Fortbewegung im Gebrauch. Im Regelfall ist Fahrzeug in Betrieb, wenn es
durch den Motor fortbewegt wird, nicht in Betrieb ist ein Fahrzeug, das sich
als blosses Hindernis erweist, welches ebenso gut ein nicht-motorisches
Fahrzeug sein könnte. Auch in Betrieb, wenn Motor kurz vor Unfall abgestellt
wird. Ebenfalls wenn Scheinwerfer an sind. Besonderheit bei Dampfwalze,
Kreismäher, etc.  auch beim Arbeitsvorgang bei dem sie eingesetzt werden
gefährlich Arbeit und Fortbewegung zählt zu SVG. Wenn jemand
überfahren SVG, wenn am Sägeblatt verletzt 41I OR.



Nichtbetriebsunfälle: Halter haftet, wenn er verschuldet handelte oder bei
Verschulden einer Person, für die er verantwortlich ist 58II SVG.  einfache
Kausalhaftung
 Schäden infolge Hilfeleistung: 58III SVG. VSS Betriebs- oder
Nichtbetriebsunfall, nicht blosse Panne. Halter muss für Unfall haftbar sein
oder die Hilfeleistung erfolgte an ihm selbst oder den Fahrzeuginsassen. 58III
SVG ist spezialgesetzlich geregelter Anwendungsfall der echten
Geschäftsführung ohne Auftrag 422I OR. Vorteil SVG Hilfeleistender hat
direkt Anspruch an Versicherung 65 SVG, 63II SVG.
Haftungsausschluss und -ermässigung:
 Haftungsausschluss: 59I SVG. Halter oder Person für die er verantwortlich ist
darf kein Verschulden treffen, noch darf die fehlerhafte Beschaffenheit des
Fahrzeugs zum Unfall beigetragen haben. Halter trägt Beweislast.
 Höhere Gewalt: z.B. Felssturz, wo noch nie einer war. Nicht:
Vereisung der Strasse, heftige Regenfälle, Föhnwinde,
Fahruntüchtigkeit des Lenkers wegen plötzlicher Bewusstlosigkeit
oder Herzanfall.
 Grobes Selbstverschulden: entlastet nur, wenn keine andere Person
gleichzeitig Verschulden trifft. Bsp. Velofahrer überfährt
Stoppstrasse, Fussgänger läuft völlig überraschend in Fahrbahn,
Nichttragen von Sicherheitsgurten, mit jemandem mitfahren von
dem man weiss dass er keinen Ausweis hat. Bei Kindern wird
Selbstverschulden milder beurteilt
 Grobes Drittverschulden: selten
 Haftungsermässigung: Schadenersatzpflicht nach58II SVG reduzieren, wenn
Halter ein Mitverschulden des Geschädigten nachweisen kann, welches aber
nicht so intensiv ist, dass es den Halter nach 59I SVG entlastet.
Selbstverschulden des Geschädigten ist mit Betriebsgefahr(30%) und
allfälligem Verschulden des Halters abzuwägen.
Obligatorische Haftpflichtversicherung
 Allgemeines: 63I SVG, zahlt für Halter und für Personen für die er
verantwortlich ist.
13-83

-
Direktes Forderungsrecht des Geschädigten: 65I SVG, unmittelbar,
selbstständiges Forderungsrecht gegenüber Haftpflichtversicherung des
Halters. Echter Vertrag zugunsten Dritter 112 OR. Keine Einreden des
Versicherers 65II SVG. Gesetzliche Minimaldeckung  Anspruch auf
Garantiesumme beschränkt 64 SVG. Mind. 5 Mio. pro Personen- und
Sachschäden.
 Regressrecht des Versicherers: 65III SVG.
Gentechnikhaftung
 Gesetzliche Grundlage: Grundsätze der Haftung 30 GTG
 Umgang mit GVO: 5IIGTG Organismen sind gentechnisch verändert, wenn das
genetische Material durch den gezielten Einsatz von Methoden zur Analyse,
Isolierung, Veränderung, Synthese oder Vermehrung des chemischen Substrats der
genetischen Informationen so verändert wurde, wie dies unter natürlichen
Bedingungen durch Kreuzen oder natürliche Rekombination nicht vorkommt.
 Tätigkeiten im geschlossenen System: Umgang mit GVO muss in
geschlossenen Systemen erfolgen, ausser wenn Bewilligung für Freisetzung
oder Inverkehrbringen 10 GTG. Geschlossenes System ist Einrichtung, die
durch physikalische Schranken oder durch eine Kombination physikalischer
mit chemischen oder biologischen Schranken den Kontakt der Organismen
mit Mensch oder Umwelt begrenzt oder verhindert.
 Freisetzungsversuch: liegt vor wenn GVO zu experimentellen Zwecken in der
Umwelt freigesetzt werden. Bsp. transgener Weizen oder Futtermais. In
Praxis oft Vorstufe zu Inverkehrbringen.
 Inverkehrbringen: jede Abgabe von Organismen an Dritte im Inland, insb. das
Verkaufen, Tauschen, Schenken, Vermieten, Verleihen und Zusenden zur
Ansicht sowie Einfuhr. Ist Produkt erst mal auf Markt, kann es im Rahmen
der Auflagen und während der Laufzeit der Bewilligung in der CH
grundsätzlich frei zirkulieren.
 Haftungssystem im Überblick: Gefährdungshaftung nach 30I GTG bei Schäden aus
Umgang mit GVO in geschlossenen Systemen, bei Freisetzungsversuchen oder bei
unerlaubtem Inverkehrbringen. Sobald GVO erlaubterweise in Verkehr zu
differenzieren: GVO, die in land- oder forstwirtschaftlichen Hilfsmitteln enthalten
sind oder daraus stammen, haftet exklusiv der Bewilligungsinhaber
verschuldensunabhängig Gefährdungshaftung 30II/III GTG. Für alle andern
Organismen tritt eine Haftung nur ein, wenn die Organismen fehlerhaft sind 
verschärfte Produkthaftung 30IV-VI GTG
 Haftungsvoraussetzungen im Einzelnen:
 Haftungssubjekt: 30 GTG bewilligungs- und meldepflichtige Person.
 Zurechnungsgrund der Haftung: verschuldensunabhängige
Gefährdungshaftung, für alle Schäden einzustehen, die sich aus der
Verwirklichung der der Gentechnik inhärenten Gefährdung ergeben. Keine
Rolle, ob die GVO fehlerhaft sind oder nicht.
GVO in land- oder forstwirtschaftlichen Hilfsstoffen: ausschliesslich
bewilligungspflichtige Person haftet 30II GTG Gefährdungshaftung.
Bewilligungspflichtige kann auf den unsorgfältig handelnden Anwender
Regress nehmen.
13-84
-
Alle übrigen erlaubt in Verkehr gebrachten GVO: 30IV GTG  verschärfte
Produktehaftung. Ist der Organismus in Verkehr gebracht, haftet die
bewilligungspflichtige Person nur, wenn der Organismus fehlerhaft ist.
30V/VI  GVO fehlerhaft, wenn sie nicht die Sicherheit bieten, die man
unter Berücksichtigung aller Umstände u erwarten berechtigt ist. 
Einhaltung gesetzlicher Sicherheitsvorschriften kein zwingendes Indiz für die
Fehlerfreiheit eines Organismus& Nachweis einer gentechnischen
Veränderung noch nicht Nachweis des Fehlers. Informationspflicht 15 GTG,
Kennzeichnungspflicht 17 GTG. Neue Erkenntnisse müssen der
Bewilligungsbehörde gemeldet werden 13II GTG Im Bereich der
Gentechnikhaftung besteht somit eine Produktbeobachtungspflicht.  Im
Gegensatz zum PrHG 5I lit.e haftet bewilligungspflichtige Person daher auch
für das Entwicklungsrisiko 30IV Satz 2 GTG.
Keine Haftung für Schäden durch fehlerfreie GVO Stattdessen ergibt sich
eine Haftung bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen aus 41I OR
oder aus 55I OR Bsp. Im Labor verwechselt der Angestellte die zur Analyse
eingelieferten Proben.
 Gentechnische Kausalität: Haftung nur für Schäden die wegen der
Veränderung des genetischen Materials entstehen 30I/II/IV GTG. 30 VII
GTG in Konkretisierung der allg. VSS der adäquaten Kausalität wird
Anwendung des GTG auf Schäden beschränkt, die auf die neuen
Eigenschaften der GVO aufgrund der Neukombination des Erbmaterials
zurückzuführen sind. Schaden kann auch entstehen wegen Vermehrung,
Veränderung oder Weitergabe der veränderten Organismen. Nachweis durch
Geschädigten 33II GTG. Befreiung: Nachweis grobes Selbst- o.
Drittverschulden bzw. höhere Gewalt 30VIII GTG.
 Schaden: 30 GTG Personen-(Allergien), Sach-(LW Vermischung) und
Umweltschäden. Fraglich Vermögensschäden.
Marktwerteinbusse infolge Sachschaden: 1 GTG Gesundheit und Sicherheit
von Mensch und Tieren schützen sowie biolog. Vielfalt und Fruchtbarkeit des
Bodens erhalten. Reine Vermögensschäden unter 30 GTG nicht kompensiert.
Problematik wird allerdings erheblich entschärft, wenn bedacht wird, dass
viele reine Vermögensschäden auch als Sachschäden definiert werden
können. Bsp. Pflanze durch Pollenflug gentechnisch verändert, was zu
Marktwerteinbussen führt.
 Verjährung: 32I GTG drei Jahre nach Kenntnis, 30 Jahre nachdem schädigendes
Ereignis eingetreten ist.
Rückgriffsrecht der bewilligungspflichtigen Person gemäss 30III GTG verjährt nach
Regeln von 32I GTG. Auf 51 OR gestützter Regress verjährt demgegenüber innerhalb
der allg. Fristen von einem bzw. 10 Jahren.
Umwelthaftung
 Gesetzliche Grundlage und Wesen der Haftung: Grundlage in 59aI USG und 59abis
USG. Verschuldensunabhängige Haftung des Betriebsinhabers in 59aI USG knüpft
an Betrieb, Anlage  nicht: Privatperson. Befreiung 59III USG. Aufzählung
umweltgefährdender Betriebe in 59aII USG. Haftung für pathogene Organismen in
59abis USG.  kann auf 30 GTG verwiesen werden.
13-85


Haftungsvoraussetzungen:
 Schaden: Personen-, Sachschäden. Problem: ökologischer Schaden=
erheblicher, nachhaltiger Eingriff in Umweltmedien Boden, Wasser und Luft,
in die tier- und Pflanzenwelt einschliesslich der Mikroorganismen, in das
Klima sowie in das Wirkungsgefüge zwischen ihnen. Aufgrund der Dynamik
ökologischer Gleichgewichte ist es äusserst schwierig, das Ausmass eines
gegenwärtigen Schadens für die Zukunft zu bestimmen.
Ökologischer Schaden an Privateigentum ist restitutionsfähig:
Aufwendungen, die der Geschädigte macht, u eine drohende Einwirkung
abzuwehren, die Folgen einer andauernden oder eingetretenen Einwirkung
zu mildern oder beschädigte Bestandteile der Umwelt wiederherzustellen,
werden ihm daher ersetzt, und zwar auch dann, wenn die Kosten den
wirtschaftlichen Wert der Sache übersteigen.
Ökologischer Schaden an öffentlichen Gütern nicht restitutionsfähig im USG.
 Einwirkung auf dem Umweltpfad: Schaden muss auf eine Einwirkung
zurückgehen, die durch die Verwirklichung der besonderen Umweltgefahr
entstanden ist. Um rein mechanische Einwirkungen vom
Anwendungsbereich der Haftung auszuschliessen, sollen nur Vorgänge
erfasst werden, die eine Veränderung der biologischen, chemischen,
physikalischen oder thermischen Beschaffenheit des jeweiligen
Umweltmediums zur Folge haben. Erfasst werden rechtmässige und
rechtswidrige Einwirkungen. , auch Entwicklungsrisiko 59aI USG.
 Adäquate Kausalität: Probleme, wegen Diffusionspotenzial toxischer Stoffe
 Beweiserleichterungen: Überwiegende Wahrscheinlichkeit. In
besonders komplexen Fällen sogar Umkehr der Beweislast.
 Solidarhaftung:  einfacher zu beweisen, dass mehrere für Schaden
verantwortlich sind, als jede Teilursache nachzuweisen.
Solidarhaftung ist unangemessen im Falle der ununterscheidbaren
Vermischung und des langräumigen Transports von Schadstoffen, die
nicht mehr bestimmten Verursachern zugeordnet werden können,
denn ein Regress für den einzelnen Solidarschuldner ist nicht mehr
möglich.
 Pollution Share Liability: Wesentliche Schadstoffemittenten
entsprechend ihrem Verschmutzungsanteil für den Umweltschaden
aufkommen lassen. Beweislast für die Identifikation des konkreten
Schädigers wird dem Kläger auferlegt. Jeder Beklagte haftet für den
Prozentsatz des Schadens, der seinem Verschmutzungsanteil
entspricht.
 Umweltfonds: Um Beweisschwierigkeiten sachgerecht zu lösen 
Einrichtung von kollektiven Entschädigungssystemen vorgeschlagen.
 Kosten und Umweltschäden sollen gerecht verteilt werden.
Verjährung: 60 OR, wir in 59cI USG darauf verwiesen.1 bzw. 10 Jahre. Speziell
Schäden durch pathogene Organismen: 3 bzw. 30 Jahre 59cII USG.
14-86
Kapitel 14 Mehrere Ersatzpflichtige; Verjährung und Haftungsfolgen
Mehrere Ersatzpflichtige
-
-
Solidarität im Aussenverhältnis ( gegen wen kann der Geschädigte seinen
Schadenersatzanspruch geltend machen?)
 Grundsätze: Grundsatz der Solidarität 143I i.V.m. 50I OR. Je nur einen Teil oder das
Ganze fordern 144 OR. Zivilprozessual bilden die vom Geschädigten in Anspruch
genommenen Schädiger eine einfache Streitgenossenschaft.
Solidarität bedeutet also, dass der Geschädigte von jedem der Ersatzpflichtigen alles
verlangen kann, gesamthaft aber nur einmal. Die vollständige Leistung eines
Schädigers befreit alle anderen. Umgekehrt bedeutet dies, dass sämtliche
Ersatzpflichtigen so lange verpflichtet bleiben, bis die ganze Schadenersatzforderung
getilgt ist 144II OR.
Echte Solidarität  Verpflichtung der Solidarschuldner beruht auf gleichem
Rechtsgrund. Echte/unechte Solidarität praktische Bedeutung für Unterbrechung
der Verjährung gemäss 136I OR  Nur bei echter Solidarität wirkt die
Verjährungsunterbrechung gegen einen Solidarschuldner auch gegenüber den
anderen Ersatzpflichtigen. Bei unechter S. muss gegen alle Solidarschuldner
Unterbrechungshandlung einzeln vorgenommen werden.
Solidarschuldner haftet grundsätzlich extern auf das Ganze. Ausnahmen: 759I OR 
Solidarität extern nur soweit, als der Schaden dem individuellen Ersatzpflichtigen
aufgrund eigenen Verschuldens und der Umstände zurechenbar ist =differenzierte
Solidarität. Nach BGer besteht jedoch für die Geltendmachung individueller
Herabsetzungsgründe im Allgemeinen kein Raum, dies ist Sache des
Regressverhältnisses.
 Anwendungsfälle: 50I OR. Schaden gemeinsam verschuldet gemeinsame
Verursachung Tatbeteiligung kann unterschiedlich sein: Nicht nur der Urheber,
sondern auch der Anstifter und Gehilfe haften solidarisch.
Auch wenn mehrere Ersatzpflichtige aus unterschiedlichen Rechtsgründen den
Schaden verursacht haben, haften sie solidarisch. Bsp. aus Verschuldens- und
Kausalhaftung.  implizit aus 51I OR abgeleitet.
Regress im Innenverhältnis (wer von mehreren Ersatzpflichtigen hat den Schaden in
welchem Umfang zu tragen?)
 Funktion und allgemeine Grundsätze: Ausgleich/Korrektur unter Ersatzpflichtigen.
50II bzw. 51 OR  Regressordnung. Grundlagen auch in Spezialgesetzen 60II SVG
bzw. 148 OR fürs Vertragsrecht.
Solidarschuldner, der mehr als einen Teil bezahlt hat, kann für den Mehrbetrag auf
seine Mitschuldner Rückgriff nehmen 148II OR. Rechte des Geschädigten gehen von
Gesetzes wegen auf den rückgriffsberechtigten Solidarschuldner in dem Mass über,
in dem er den Geschädigten befriedigt hat 149I OR Legalzession, Subrogation.
Keine solidarische Haftung im internen Verhältnis, nur den Teil des anderen den man
bezahlt hat kann man zurückfordern. Rückgriffsschuldner schuldet dem
Rückgriffsberechtigten höchstens so viel, wie er dem Geschädigten selbst schuldet.
Anwalts- und Prozesskosten nur, wenn sie auch im Interesse des Rückgriffsbelasteten
getätigt wurden.
14-87


Ist einer der Ersatzpflichtigen zahlungsunfähig, müssen die anderen den Preis für die
Solidarität bezahlen. Die übrigen Mitschuldner müssen dessen Teil nach Köpfen
tragen 148III OR analog. Durchsetzung nötigenfalls im Regressprozess.
Regressordnung: Gemeinsam verschuldete bzw. verursachte Schäden Verteilung
des Schadenersatzes gemäss 50II OR nach Ermessen des Gerichts. Berücksichtigen
Verschulden, persönliche Herabsetzungsgründe und Einreden, die nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Aussenverhältnis nicht geltend gemacht
werden konnten.
Kaskadenhaftung bei verschiedenen Rechtsgründen 51I OR.  kein starres
Schema Würdigung der Umstände, Verschulden und Intensität des sich
verwirklichten Risikos.
Regress des Versicherers: 72I VVG. Ersatzanspruch des Geschädigten, der diesem
gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, auf den Versicherer insoweit
über, als er eine Entschädigung geleistet hat. Regressrecht des
Haftpflichtversicherers verjährt wie der Hauptanspruch.
Regress ist auf denjenigen beschränkt, der den Schaden verschuldet hat, aufgrund
der Prioritätenordnung von 51II OR aber nicht auf den Kausal- und
Gefährdungshaftpflichtigen. Auf den aus Vertrag Ersatzpflichtigen nur Regress, wenn
vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt.
Quotenvorrecht(p.405 Buch): 88 SVG Wird Geschädigtem durch
Versicherungsleistung der Schaden nicht voll gedeckt, weil der Schadenersatz wegen
eines Herabsetzungsgrunds gekürzt wurde, kann die Versicherung ihre
Rückgriffsrechte gegenüber dem haftpflichtigen oder dessen Haftpflichtversicherer
nur insoweit geltend machen, als dadurch der Geschädigte nicht benachteiligt wird.
Verjährung
-
Grundregeln: für Schadenersatz und Genugtuung 60 OR, Verjährungsfristen von 60I OR
gelten sowohl für Hauptanspruch als auch für den Regressanspruch, der aus Subrogation
149I OR geltend gemacht wird. Stützt sich der Rückgriff auf 148II  Solidarschuldner hat
extern mehr geleistet, beginnt die Verjährung der Regressforderung erst mit der Leistung des
Regressberechtigten zu laufen.
 Relative Verjährungsfrist: 1 Jahr 60I OR, bei Spezialgesetzten Achtung häufig
abweichende Verjährungsfristen, 58I SVG83I SVG  innerhalb von zwei Jahren
 Kenntnis des Schadens: genaue Kenntnis des Schadenssumme ist angesichts
42II OR nicht notwendig. Kenntnis des Schadens insoweit, dass eine
Schadenersatzklage substantiiert werden kann. Schädigende Vorgang muss
abgeschlossen sein, ansonsten die relative Frist nicht zu laufen beginnt.
Bei Sachschaden liegt Schaden spätestens bei Vorliegen der Rechnung für die
Reparatur oder für die Ersatzanschaffung vor.
Bei Personen Schäden zu differenzieren: Heilungskosten sind mit Zustellung
der Rechnung ohne weiteres bekannt. Schwieriger vermögensrechtlichen
Folgen einer Arbeitsunfähigkeit abzuschätzen in Regel erst, wenn eine
endgültige Expertise vorliegt. Daraus resultieren verschiedene Zeitpunkte, an
denen der Geschädigte Kenntnis der Schadensposten hat. Zu Gunsten des
14-88
-
Geschädigten wird auf Bekanntwerden der letzten Schadensposition
abgestellt, erst dann setzt Verjährung ein.
 Kenntnis des Ersatzpflichtigen: Verdacht oder Vermutung reicht nicht aus.
Geschädigter muss Person kennen. Zu beachten, dass der Schädiger d.h. die
Person, deren Verhalten den Schaden adäquat-kausal verursacht hat, nicht
zwingend mit Person des Ersatzpflichtigen identisch ist!!!
 Absolute Verjährungsfrist: 10 Jahre, ab Tag der schädigenden Handlung. Kenntnis des
Schadens ist nicht notwendig. Frist läuft auch dann ab, wenn Handlung sich erst viel
später auswirkt und zu einer RG-Verletzung führt. Spezialgesetze z.T. längere
absolute Frist, Bsp. 32I GTG 30 Jahre von Zeitpunkt der wahrnehmbaren RGVerletzung an.
Zeitpunkt der Schädigenden Handlung: Verschuldenshaftung Zeitpunkt des
schadensverursachenden menschlichen Verhaltens, Kausalhaftung Tag des
haftungsbegründenden Ereignisses massgeblich. Dauert eine schädigende Handlung
an, beginnt die Frist mit dem Tag der letzten Handlung zu laufen bzw. wenn das
Verhalten aufhört. Entwickelt sich Schaden weiter, ist Handlungsabschluss
massgebend.
Sonderregeln
 Verjährung bei strafbaren Handlungen: Anpassung der Verjährungsfrist. Sieht StGB
für das entsprechende Verhalten längere Verjährungsfrist vor, gilt diese auch für den
zivilrechtlichen Schadenersatz und Genugtuung 60II OR.  auch Anwendung für
Ansprüche gegen juristische Person aus Organhaftung, für selbstständige Ansprüche
von Angehörigen (Versorgerschaden) und auf deren Genugtuung. Keine Geltung für
Ansprüche aus Geschäftsherrenhaftung, da der Geschäftsherr für die Verletzung
eigener Sorgfalt haftet.
StrafTB muss subj. und obj. erfüllt sein. RG der Norm verletzt, Urteil muss nicht
vorliegen.
Längere strafrechtliche Verjährungsfristen: 30 Jahre (Freiheitsstrafe lebenslänglich),
Jahre Freiheitsstrafe + Jahre …
Sowohl rel. als auch absolute Frist werden verlängert.
Beginnt im Grundsatz mit Tatbegehung 98 StGB, Dauerdelikt wenn es aufhört,
Tathandlungen in versch. Momenten letzte Teilhandlung
 Unverjährbare Einrede des geschädigten Schuldners: 60III  unnütze Bestimmung.
Haftungsfolgen im Überblick
-
-
Allgemeines: Schadenersatz, + allenfalls Genugtuung, nach 47/49 OR, falls VSS gegeben.
Weitere Arten von Haftungsfolgen: Beseitigungs-, Unterlassungs-, Feststellungs-,
Berichtigungs- oder Herausgabeansprü he… je a h A spru hsgru dlage.
Negatorische Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche setzen kein Verschulden voraus, in
diesem Zusammenhang: Kosten für präventive Schutzvorkehrungen nicht ersatzfähig.
Schadenersatz:
 Begriff: völlige oder zumindest teilweise Wiedergutmachung des Schadens durch
Wert- oder Naturalersatz, sodass der wirtschaftliche Zustand vor dem schädigenden
Ereignis möglichst wiederhergestellt ist.
 Arten:
14-89


Geldersatz: Regelfall, Vorteil: leicht vollstreckbar. Rente oder
Kapitalabfindung stehen sich gleichwertig gegenüber, Geschädigter soll
erhalten, was er verlangt.
 Rente: ratenweise, periodische Auszahlung des Schadenersatzes.
Rente kann indexiert werden und ist somit den tatsächlichen, sich
zukünftig möglicherweise verändernden Verhältnissen anpassbar.
Geschädigter trägt Insolvenzrisiko des Ersatzpflichtigen 
Sicherheitsleistung z.B. Bankgarantie zu erbringen. V.a. bei
Personenschäden von Bedeutung (Invalidität, Versorgerschaden)
 Kapitalabfindung: Einmalzahlung des gesamten Schadenersatzes. Bei
Sachschäden sinnvoll, Betrag sofort verfügbar, Fall erledigt. Problem
 zukünftige Geldentwertung.
Naturalrestitution: reale Wiederherstellung des ursprünglichen
Vermögensstands. Bsp. Heilbehandlung durch Arzt, der Schaden verursacht
hat, Reparatur, etc. Allerdings im ausservertraglichen Haftpflichtrecht die
Ausnahme, da sie häufig nicht den Interessen des Geschädigten entspricht.
 Schädiger kann nicht zu Naturalersatz gezwungen werden.
Gericht bestimmt Art des Ersatzes 43I OR.
-
Genugtuung: rechtswidrige, schädigende Handlung verursacht adäquat-kausal einen
immateriellen, inneren Nachteil.
 Funktion: seelische Verletzungen, Schmerz, Beeinträchtigung des Lebensgenusses
und das physische und psychische Leid des Geschädigten ausgleichen. CH eher
Trostpflaster
 Grundlagen: OR, OR, aIII )GB, II )GB, I )GB,…
Primär im Zusammenhang mit Persönlichkeits-, Körperverletzungen oder Tötung
eines Menschen. Bei Sachschäden grundsätzl. Abzulehnen
Genugtuungsforderungen sind abtretbar und vererbbar, sofern Berechtigter Wille
kundgetan hat dass er Genugtuung geltend machen will.
 Voraussetzungen: 47, 49 OR setzen eine aufgrund einer anderen Norm bestehende
Haftung voraus z.B. 41I OR oder einen KausalhaftungsTB.  Verschulden hängt
davon ab, ob jener TB es verlangt oder nicht.
 Bei Persönlichkeitsverletzungen 49 OR: bei widerrechtl.
Persönlichkeitsverletzung, wenn Schwere und Intensität es rechtfertigen.
Bsp. Schock einer Augenzeugin bei Unfall, Verletzung Ehre, Namen, 3 UWG,
Verletzu g ei es Haustieres,…
49II OR Gericht kann neben Geldleistung eine andere Art der Genugtuung
zusprechen, Bsp. Gegendarstellung, Urteilpublikation, Spende an
ge ei ützige Orga isatio ,…
 Bei Körperverletzungen und Tötung 47 OR: besondere Umstände
erhebliche Verletzung. Ermessensentscheid  Ausmass der Schmerzen, Art
und Länge der Krankheit, Vorliegen einer Behinderung, Verlust bzw.
Funktionsbeschränkung von Organen, reduzierte Lebensfreude, verkürzte
Le e ser artu g,…
14-90

Verletzter muss nicht in der Lage sein, seinen Zustand und damit die
Genugtuungsleistung – wahrnehmen zu können. Auch komatöser Patient hat
Anspruch auf Genugtuung.
Angehörige haben eigenen Anspruch aus 49 OR. Aber auch bei Tötung eines
Menschen haben Angehörige Anspruch auf Genugtuung faktisch enge
emotionale Beziehung zu fordern.
Bemessung: erheblicher Bemessungsspielraum
 Bemessungskriterien: Art, Schwere, Intensität, Dauer der immateriellen
Beeinträchtigung und, wenn auch nicht Vorrangig, Verschulden des
Haftpflichtigen, Bemessung wie beim Schadenersatz auch gleiche
Reduktionsgründe
Ein Teil der Lehre stellt auf Unfallzeitpunkt ab, ein anderer auf Urteil der
letzten Tatsacheninstanz, womit dem Geschädigten das Risiko der Teuerung
abgenommen wird. Genugtuung ist ab dem Tag der Verletzung mit 5% zu
verzinsen.
 Höhe der Genugtuung: generell gering
 Persönlichkeitsverletzung: Angehörige eines Schwerverletzten bis
‘
 Körperverletzung: ‘
Verlust ei es Auges ‘
 Tötung eines Angehörigen: ‘
-30‘
 Bei Verletzung oder Tötung eines Tieres: 43Ibis OR zusätzlich zum materiellen
Schaden gemäss 41 OR auch Affektionswert zu ersetzen.
Genugtuungsempfänger: Halter oder dessen Angehörige  besonders
emotionale Bindung zum Tier. Beträge eher symbolischer Natur.
Schadensberechnung rechnerische Ermittlung der Grösse des Schadens=
Vermögensverminderung, keine Aussage, in welchem Umfang der Schädiger diesen so berechneten
Schaden tatsächlich tragen muss (Schadenersatzbemessung)
-
Allgemeine Grundsätze
 Differenzhypothese: tatsächlicher Umfang des Vermögens des Geschädigten wird
vom hypothetischen Vermögen ohne das schädigende Ereignis subtrahiert.
Gewisse Schadensposten vom Ersatz ausgeschossen, wenn keine Minderung des
Vermögens eintritt. Bsp. Alarmanlage zur Überwachung seines Hauses Schädiger
soll nur dann anteilig für vorsorgliche Aufwendung haften, wenn er von ihnen
profitiert, weil der Schaden geringer ausfällt bei Alarmanlage ist dies nicht der Fall,
weil diese der Feststellung des Schädigers und nicht der Verkleinerung eines einmal
eingetretenen Schadens dient.
Zu ersetzen ist Wert, en das verletzte RG für den Geschädigten hatte sowie die sich
daraus ergebenden Folgeschäden (im Rahmen der adäq. K.) Bsp. vorprozessuale
Anwalts- & Expertenkosten.
Neben der konkreten Differenzhypothese gibt es auch Fälle der abstrakten
Schadensberechnung anhand von Markt- oder Börsenpreisen, Tabellen oder
Richtlinien
 Zeitpunkt der Schadensberechnung: für den Geschädigten günstigerer Zeitpunkt.
Urteil der letzten Tatsacheninstanz, bei Versorgerschaden 45III OR auf
14-91
Todeszeitpunkt, bei Sachschäden kann sich der Wert von Schädigungs- zum
Urteilszeitpu kt erä der …
Bei Körperverletzungen manchmal Schaden bloss geschätzt, weil Schadensverlauf
noch nicht abgeschlossen.  2 Instrumente:
Ziel
Anwendungsbereich
Frist
Wirkung



Rektifikationsvorbehalt 46II OR
Abänderung des Urteils bezüglich
des beurteilten Schadens
Nur Körperverletzungen
2 Jahre Verwirkungsfrist
Abänderung Urteil
Selbstständige Nachklage
Neue Klage für noch nicht
beurteilte Schäden
Alle Schadensarten
Keine zeitliche Befristung
Neues Urteil, ohne dass
Schädiger die Einrede der
abgeurteilten Sache res
iudicata erheben kann.
Unbestimmte Leistungsklage: ist dem Geschädigten unmöglich oder unzumutbar,
den zukünftigen Schaden ziffernmässig zu berechnen, kann der Geschädigte gestützt
auf 42II OR unbest. Leistungsklage verlangen, dass Gericht Schaden schätzt.
Subsidiäre Feststellungsklage bei Rechtsschutzinteresse, in Anbetracht von 42II OR
 geringe Bedeutung
Schadenszins: 73I OR 5% Zins ab Zeitpunkt, wo sich das schädigende Ereignis
finanziell ausgewirkt hat. Setzt weder Verzug noch Mahnung voraus.
Beweis 42 OR: Beweislast beim Geschädigten, überwiegende Wahrscheinlichkeit 8
ZGB, 42I OR. Umfangmässige Substantiierung, falls unmöglich, unzumutbar: 42II OR.
 Beweiserleichterung, vor allem bei: Berechnung zukünftigen Schadens;
Versorgerschaden, entgangener Gewinn, Wettbewerbsverletzungen, Erschwerung
des wirtschaftlichen Fortkommens 46 OR( Invalidität von Kindern) Bei Schätzung
auf gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf getroffene Massnahmen des Geschädigten
abzustellen.
Häufig: Schädigendes Ereignis macht Gewinnchance zunichte (perte de chance) 
Gericht hat nach 42II OR abzuwägen, ob behaupteter Schaden eingetreten wäre oder
nicht.
Schadensminderungsgebot: Geschädigten trifft Obliegenheit zur
Schadensminderung. Falls nicht eingehalten Rechtsnachteil: Schadenspositionen, die
bei vernünftigem Verhalten des Geschädigten hätten vermieden werden können,
stellen keinen ersatzfähigen schaden dar und könne demzufolge von ihm nicht
geltend gemacht werden.
 Geschädigte hat unnötige Kosten zu vermeiden.
 Beitrag zu Verringerung der finanziellen Auswirkungen des Schadens leisten,
bspw. Umschulung machen.
 Sich aufdrängende Massnahme zu Reduktion des Schadens zu ergreifen.
Bspw. mit Rauchen und Trinken aufhören, Medikamente nehmen etc.
Schadensminderungskosten sind vom Schädiger zu tragen.

Vorteilsanrechnung: schädigendes Ereignis kann dem Geschädigten auch einen
wirtschaftl. Vorteil bringen z.B. Versicherungsleistungen  Bei Schadensberechnung
unter gewissen VSS zu berücksichtigen nach Differenzhypothese muss
tatsächlicher Stand des Vermögens berücksichtigt werden.
14-92
Vorteilsanrechnung ist Bestandteil der Schadensberechnung. Grundsätzlich voller
Vorteil angerechnet:
 Vermögensvorteil für Geschädigten der in innerem Zusammenhang steht
zum schädigenden Ereignis. Ergo Vorteil als Folge des Ereignisses.
 Vorteilsanrechnung nicht durch Gesetz ausgeschlossen.
 ``nicht von Parteiwille ausgeschlossen
Umstritten ist Anrechnung einer Erbschaft beim Versorgerschaden 45III OR
Wird eine Sache zerstört, kann sich eine Werterhöhung dadurch ergeben, dass die als
Ersatz angeschaffte Sache regelmässig mehr wert ist als die alte, ebenso bei
Reparatur.
-
-
Berechnung von Personenschäden: finanzielle Einbussen aufgrund Verletzung der
körperlichen Integrität oder der Tötung eines Menschen.
 Bei Körperverletzung: 46I OR!
 Heilungskosten: Alle Aufwendungen des Geschädigten zur Wiederherstellung
der Gesundheit bzw. zur Verhinderung der Verschlimmerung des Zustands.
 Mit Arbeitsunfähigkeit zusammenhängende Schäden: Schädiger schuldet
Ersatz für konkrete, individuelle Erwerbseinbusse. Auch zu ersetzen künftig
kleinere Sozialversicherungsleistung ( Rentenschaden).
Invaliditätsschaden: längerfristige oder dauernde Arbeitsunfähigkeit,
medizinischer Invaliditätsgrad durch ein ärztliches Gutachten festgestellt.
Hypothetisches Einkommen muss bestimmt werden. Bei Kindern schwierig
Haushaltschaden: Verletzung des haushaltführenden Ehegatten. Abstrakt auf
Grundlage der Schweizerischen Arbeitskräfteerhebung SAKE zu berechnen.
Minimaler Stundenansatz 25. Bei Tötung eines Menschen 45 OR (Aufzählung nicht abschliessend, nach grossem
Teil der Lehre. BGer: abschliessend):
Bestattungskosten
Versorgerschaden: Ersatz für Wegfall der Unterhaltsleistungen des getöteten
Menschen. Gesetzl. geregelter Reflexschaden. Vorausgesetzt ist lediglich dass der
Getötete den Anspruchsteller tatsächlich unterstützt, d.h. einen Beitrag an den
Lebensunterhalt geleistet hat. Rechtliche Verpflichtung ist nicht notwendig.
Anspruchsteller muss unterstützungsbedürftig sein, d.h. dass er ohne den
Schadenersatz in seiner bisherigen Lebensführung beeinträchtigt wird.
Berechnung von Sachschäden: Differenzhypothese
 Verlust und Zerstörung einer Sache
 Wertbeständige Sache: unterliegt nicht der Wertverminderung durch
Abnutzung. Dem Geschädigten ist Anschaffungswert zu ersetzen samt
Aufwendungen zur Wiederbeschaffung.
 Nicht wertbeständige Sache: unterliegt der Wertverminderung durch
Abnutzung. Gebrauchs- oder Zeitwert zu ersetzen. Ausnahmsweise auch
Anschaffungswert, abzüglich Wertminderung durch Gebrauch und
Abnützung. Dann, wenn Gegenstand für Geschädigten wesentlich mehr Wert
hat, als er bei einem Verkauf erzielen könnte, weil er den Gegenstand noch
lange hätte gebrauchen können.
14-93

Beschädigung einer Sache: Reparaturkosten> Verkehrswert = wirtschaftlicher
Totalschaden, dann Anschaffungskosten ersetzen.
Wird Sache durch Reparatur wertvoller, ist Mehrwertabzug zu machen, Gegenteil:
merkantiler Minderwert, dieser liegt vor, wenn trotz tadelloser Reparatur ein Makel
an der Sache verbleibt (Unfallwagen bleibt Unfallwagen)  muss auch im Umfang
der Differenz zwischen dem Veräusserungswert vor und nach der Reparatur ersetzt
werden.
Einkommenseinbussen während Reparatur, Ersatzaufwendungen sowie weitere
Schadensposten wie bei der Zerstörung einer Sache sind zu ersetzen.
Schadenersatzbemessung
-
-
Ausgangslage: Schaden auf Beteiligte aufgeteilt Prüfung, ob es Gründe gibt, den
Schadenersatzanspruch des Geschädigten zu reduzieren. Massgeblich 43, 44 OR, daneben
z.T. Spezialgesetze
43I OR Gericht hat Umstände und Verschulden zu würdigen, Aufgabe des Gerichts ist also
Haftungs- und Reduktionsgründe wertend gegeneinander abzuwägen und die
Schadentragungsquoten von Schädiger und Geschädigte zu bestimmen.
Reduktionsgründe
 Leichtes Verschulden des Schädigers: kann zu Reduktion führen. Nicht vergessen 41
OR ist Grundsatz (zu vollem Ersatz verpflichtet), Reduktion nur die Ausnahme.
Bei mittlerem und schwerem Verschulden keine Kürzung des Schadenersatzes.
Bei KausalhaftungsTB kann Verschulden des Schädigers ausnahmsweise dann eine
Rolle spielen, wenn andere Reduktionsgründe vorliegen (z.B. Selbstverschulden des
Geschädigten).
 Selbstverschulden des Geschädigten: grobes Selbstverschulden  Unterbrechung
des Kausalzusammenhangs. Ist es nicht schwer genug, kommt es als
Herabsetzungsgrund gemäss 44I OR in Frage. Selbstverschulden kann nur dem
urteilsfähigen Geschädigten angerechnet werden. Bei Kindern ist ein
Selbstverschulden nur mit Zurückhaltung zu berücksichtigen.
Selbstverschulden nicht nur bei Verschuldenshaftung Anwendung, sondern auch bei
Gefährdungshaftungen 59I SVG. Leichtes Selbstverschulden fällt ausser Betracht,
mittleres -40%. Trifft den Gefährdungshaftpflichtigen ein Verschulden sollte weniger
reduziert werden.
Den Geschädigten kann an der Entstehung oder Vergrösserung des Schadens ein
Mitverschulden treffen.
44I OR nennt als Herabsetzungsgrund die Einwilligung des Geschädigten in
schädigende Handlung. Dabei ist zu beachten, dass die echte Einwilligung bereits die
Widerrechtlichkeit er Handlung aufhebt. 44I OR ungültige Einwilligung, z.B.
Zustimmung zu schwerer Körperverletzung. Schädigende Handlung bleibt
widerrechtlich, aber Schadenersatzanspruch wird herabgesetzt. Dasselbe gilt für
Handeln auf eigene Gefahr.
 Weitere Kürzungsgründe:
 Mitwirkender Zufall und konstitutionelle Prädisposition: bei Kausalhaftungen
nur jene Umstände zu berücksichtigen, die nicht bereits vom
14-94



haftungsbegründenden TB abgedeckt sind. Bsp. Ziegel fallen vom Dach.
Werkeigentümer haftet, weil diese Haftung diesen Zufall abdeckt.
Konstitutionelle Prädisposition einzubeziehen.
Notlage des Ersatzpflichtigen: 44II OR wenn Ersatzpflichtiger bloss fahrlässig
handelte und durch die Schadenersatzpflicht in eine Notlage geraten würde.
Keine Herabsetzung, wenn dadurch Geschädigter in finanzielle Notlage
geraten würde. Verbreitete Haftpflichtversicherung seltener
Herabsetzungsgrund.
Ungewöhnlich hohes Einkommen/Vermögen des Geschädigten: kann zu
Reduktion führen.
Gefälligkeit: wenn Schädiger die schädigende Handlung gefälligkeitshalber
erbrachte. Reduktion nur bei leichter Fahrlässigkeit.
15-95
Kapitel 15 Ungerechtfertigte Bereicherung - TB
Der TB der ungerechtfertigten Bereicherung
-
VSS der ungerechtfertigten Bereicherung
 Bereicherung: Geht immer um Stand des Vermögens vor dem Eintritt aller TB der
ungerechtfertigten Bereicherung und dem entsprechenden Stand nach diesem
Zeitpunkt.
Ausgangslage:
Aktiven
Anlagevermögen
Bankkonto
‘
‘
Bilanzsumme
‘
Passiven
Bankkredite
Offene Rechnungen
Gewinnvortrag
1. )u ah e des Ver öge s: Ba kgutha e +
Aktiven
Anlagevermögen
Bankkonto
Bilanzsumme
Passiven
Bankkredite
Offene Rechnungen
Gewinnvortrag
‘
4 ‘
‘
‘
‘
‘
‘
‘
‘
‘
4 ‘
‘
2. Keine Abnahme des Vermögens: Aktiven bereichern sich, weil Passivposten
wegfällt.
Aktiven
Anlagevermögen
Bankkonto
Bilanzsumme
Passiven
Bankkredite
Offene Rechnungen
Gewinnvortrag
‘
‘
‘
‘
0
‘
‘
3. Ersparnisbereicherung: Aktiven des Bereicherten vermindern sich nicht, weil ein
Passivposten nicht in die Bilanz aufgenommen wird z.B. weil für eine Leistung
keine Auslagen entstanden sind.
Aktiven
Anlagevermögen
Bankkonto
‘
‘
‘
‘
Bilanzsumme

Passiven
Bankkredite
Offene Rechnungen
[ersparte Rechnung
Gewinnvortrag
Aktiven
Anlagevermögen
Bankkonto
‘
‘
Bilanzsumme
‘
Passiven
Bankkredite
Offene Rechnungen
Neue Rechnungen
Gewinnvortrag
‘
‘
‘
‘
]
‘
‘
‘
‘
‘
Fehlender Rechtsgrund: subsidiär zu anderen Rechtsgrundlagen!! Besondere
Bedeutung im faktischen Vertragsverhältnis und Geschäftsführung ohne Auftrag
gemäss 419 ff. OR. Faktisches Vertragsverhältnis wandelt sich nach Feststellung der
Nichtigkeit in ein Rückabwicklungsverhältnis Diese quasivertragliche Rechtsgrundlage
verdrängt die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung. In folgenden kein
Rückgriff auf ungerechtfertigte Bereicherung (Rechtsprechung):
 Kein Anspruch des Mieters aus ungerechtfertigter Bereicherung, wenn der
Nachmieter vom Kundenstamm des Vormieters profitiert.
15-96

-
Verjährte Forderungen können nicht über den Umweg der
ungerechtfertigten Bereicherung geltend gemacht werden
 Ein unrichtiges rechtskräftiges Urteil kann nicht über die ungerechtfertigte
Bereicherung korrigiert werden.
 Eingriff in fremde Rechtssphäre: 62I OR ~ BGer: auszugleichen ist vielmehr in jedem
Fall die Bereicherung, die der Schuldner auf Kosten eines anderen erlangt hat. Dritte
VSS nicht mehr zwingend darin besteht, dass ein Vermögenstransfer von
Entreicherten zum Bereicherten stattgefunden haben muss, sondern dass der
Bereicherte unrechtmässig in die Rechtssphäre einer Person eingegriffen haben
muss. Bereicherungsanspruch kann somit auch ohne Entreicherung des Betroffenen
entstehen!!! Bsp. A mieten und trotzdem A und B benutzen. Solange Eigentümer B
nicht braucht, gibt es keine Entreicherung, wohl aber eine Bereicherung beim Mieter.
Die Arten der ungerechtfertigten Bereicherung:
Unterechtfertigte Bereicherung
Leistungskondiktion
Eingriffskondiktion
- Condictio sine causa
Durch Bereicherten
Durch Verhalten Dritter oder
- Condictio ob causam futuram
selbst
durch Zufall
- Condictio ob causam finitam

Leistungskondiktion: Schema
Leistung aufgrund Irrtum 63I OR Bereicherter hat Einrede, dass der Entreicherte
seine Leistung irrtumsfrei erbracht hat:
 Entreicherter muss bei Leistung von der Vorstellung ausgegangen sein, dass
eine Leistungspflicht bestanden hat. Bereits Zweifel daran schliesst Irrtum
aus, weil Rückforderungsanspruch ein widersprüchliches Veralten darstellen
würde.
 BGer geht tendenziell davon aus, dass die Leistung irrtumsfrei erfolgte:
„S he ku g u d sittli he Pfli ht si d i ht die ei zig de k are Grü de, aus
denen Leistungen erbracht werden die bei genauer Betrachtung keine
Vertragsgru dlage ha e .“ Der Leiste de trägt die Be eislast für das
Vorliegen des Irrtums, wobei sich aus Sinn und Zweck von Sondernormen
eine andere Beweislastverteilung ergeben kann.
 Irrtum muss nicht entschuldbar sein; uch ein unentschuldbarer Irrtum kann
einen Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung
begründen.
Relativierung der Irrtumsfreiheit bei unfreiwilliger Leistung: Erfordernis der
irrtumsfreien Leistung wird relativiert bei denjenigen Leistungen, die unfreiwillig –
d.h. unter einer Zwangslage – erfolgten. Anhaltspunkte aus 63III OR, 21 OR BGer:
liegt eine die Freiwilligkeit der Leistung ausschliessende Zwangslage nur vor, wenn
der Leistende unzumutbare Nachteile in Kauf zu nehme hätte, die er nicht anders als
durch die Leistung abwenden kann. Der Zwang muss als einzig möglicher und
zumutbarer Ausweg erscheinen.
Zweite Relativierung der Irrtums-VSS 63II OR: Keine Kondiktion bei verjährter Schuld,
Naturalobligation und sittlicher Pflicht.
15-97
63 OR keine selbstständige Anspruchsgrundlage! Gesamtschau der Art. 62&63 OR.

Eingriffskondiktion: Schema
Durch Verhalten des Bereicherten selbst: Unberechtigte Nutzung eines Mietobjektes;
ungerechtfertigte Nutzung einer geschützten Marke oder eines geschützten Patents.
Durch das Verhalten Dritter: Die Bank überweist versehentlich unter Belastung des
Kontos von Kunde X einen Betrag auf das Konto des Kunden Y.
Durch Zufall: Die Kuhherde des Nachbarn dringt selbstständig in ein angrenzendes
Grundstück ein und frisst das Gras der fremden Weide.
16-98
Kapitel 16 Ungerechtfertigte Bereicherung: RF, Mehrparteienverhältnisse und
Abgrenzungen
RF der ungerechtfertigten Bereicherung
-
Rückerstattung der Bereicherung: 62I OR Herausgabe der Bereicherung.
Bereicherungsanspruch=Kondiktion, Rückgabe= Restitution. Bereicherungsanspruch ist ein
relatives Recht.
 Gegenstand des Herausgabeanspruchs: Grundsätzlich Naturalrestitution.
Konkretisierung: Rückzession von Forderungen, Anspruch auf Rückgabe des
Eigentums Vindikationsanspruch/Anspruch auf Grundbuchberichtigung diese
beiden Ansprüche gehend der ungerechtfertigten Bereicherung vor, da die subsidiär
ist!! Herausgabeanspruch umfasst auch die Nutzungen so etwa von Zinsen.
Problematisches Verhältnis zu 938 ZGB schliesst Anspruch auf Herausgabe der
Nutzungsvorteile bei gutgläubigen Besitzern aus: Lehre: Fälle ausgeklammert, in
denen der Bereicherte – zwar gutgläubig, aber rechtsgrundlos eine Leistung erhalten
hat. BGer: Vorrang von 938 ZGB faktischer Vertrag
Surrogate: Anspruch auf Naturalrestitution läuft ins Leere, wenn Sache
untergegangen. Hat aber der BEREICHERTE hierfür eine Ersatzleistung – ein Surrogat
– erhalten, so tritt dieses Surrogat an die Stelle des eigentlichen Anspruches
(stellvertretendes commodum). Insb. Versicherungsleistungen oder geleistete
Schadenersatzansprüche. Kein Surrogat bildet Verkaufserlös: in diesem Fall ist ein
Wertersatz zu leisten.
Wertersatz: Leistung weder in natura noch als Surrogat, muss Bereichertet
Wertersatz leisten, bspw.:
Rechtsgrundlos erlangte Arbeits- oder Beförderungsleistungen oder andere
Gebrauchsvorteile.
Übergang des Eigentums an fremden Sachen oder durch Einbau,
Verarbeitung, Verbindung, Vermischung.
Herausgabe des Bereicherungsgegenstandes ist subjektiv unmöglich
geworden, obwohl der Bereicherte noch bereichert ist (bspw. durch
Veräusserung)
Berechnung der Bereicherung: Differenztheorie
Verkehrs- oder Marktwert: geschuldet, hat Bereicherter darüber hinaus Gewinn
erwirtschaftet, hat er diesen Mehrwert nicht zurückzuerstatten.
Eingriffskondiktion: steht rechtsgrundloser Ge- oder Verbrauch einer Sache im
Vordergrund, entspricht der Wert der Bereicherung dem üblichen Miet- oder
Pachtzinssatz oder der üblichen Lizenzgebühr. Gewinn nicht herauszugeben, im
Vorfeld GoA prüfen.

Beschränkung des Herausgabeanspruchs: 63 OR
 64 OR Weggefallene Bereicherung: guter Glaube wird angenommen, wenn
der Bereicherte nicht wusste und auch nicht wissen musste, dass der
erlangte Vermögensvorteil ohne Rechtsgrund erfolgte.
16-99


Kosten die dem gutgläubig Bereicherten entstanden sind, sind zu
berücksichtigen:
 Kosten für Abschluss, Rückabwicklung, Kosten der Einziehung einer
fremden Forderung (Eingriffskondiktion), Rückforderungsschaden
(Entsteht, weil der Bereicherte sich im Vertrauen auf den Bestand
des RG entreichert hat
Bereicherung ist konkret auszuweisen und muss für den Bereicherten
nutzbar sein. Komplex: Bereicherung gegen den Willen und Bereicherter
möchte nicht nutzen.
Die eingeschränkte Herausgabepflicht im Umfang der noch bestehenden
Bereicherung wird jedoch in dem Sinne relativiert, als der Bereicherte durch
die rechtsgrundlose Zuwendung andere Aufwendungen sparen konnte
(Ersparnisbereicherung).  Bsp. mit Geld des Scheinvater der Unterhalt des
Kindes finanziert wurde oder wenn mit diesem Geld eine Schuld getilgt und
damit Zinszahlungen gespart wurden. In diesen Fällen kann sich der
Bereicherte nicht mehr auf die weggefallene Bereicherung berufen (BGer).
Verfolgungsanspruch in CH noch ungeklärt.
Synallagmatische Verträge: 64 OR problematisch, wenn nur die eine Partei
rückerstatten kann.
Zweikondiktionentheorie: Zwei sich aus der Rückabwicklung der
synallagmatischen Verträge ergebende Kondiktionen sind
unterschiedlich und unabhängig voneinander zu beurteilen: Kann sich
ein Bereicherungsschuldner auf 64 OR berufen, hat er Glück gehabt;
als Bereicherungsgläubiger steht ihm weiterhin sein
Kondiktionsanspruch gegen seinen Bereicherungsschuldner zu.
Unbillige Ergebnisse können nur auf zwei Arten verhindert werden:
Entweder werden Anforderungen an 64 OR hoch angesetzt, dass sich
keiner der beiden Bereicherungsschuldner darauf berufen kann, oder
es werden Gründe angeführt, warum die Geltendmachung der noch
bestehenden Kondiktion Treu und Glaube widersprechen würden.
Saldotheorie (D): in synallagmatischen Vertragsverhältnissen bleiben
auch die zwei durch die Rückabwicklung des Vertrages entstehenden
Kondiktionen synallagmatisch verknüpft. Kann der eine
Bereicherungsschuldner seine Leistung aufgrund von 64 OR nicht
mehr zurückerstatten, ist der Wert dieser Leistung von seinem
eigenen Bereicherungsanspruch in Abzug zu bringen: Damit bleibt ein
Bereicherungsanspruch nur insoweit für denjenigen, als ein positiver
Saldo nach dieser Saldierung der Ansprüche übrig bleibt. 
Eingeschränkte Anwendung der Saldotheorie
65 OR Verwendungsersatz: gutgläubiger Bereicherter kann Ersatz für
Aufwendungen geltend machen, die er zugunsten der erworbenen Sache
gemacht hat. Praktisch bedeutungslos, da Vindikationsansprüche vorgehen.
66 OR Rechtswidrige oder unsittliche Absicht: Ergänzung zu 20 OR. Staat
weigert sich in diesen Fällen wie bei Naturalobligation, weinen
Vollstreckungsapparat zur Durchsetzung dieser Ansprüche zur Verfügung zu
stellen. BGer: 2 ZGB dem Bereicherungsschuldner wird Einrede nach 66 OR
16-100



aufgrund Verstosses gegen Treu und Glauben verwehrt. Lehre: 66 OR
teleologisch reduzieren, auf diejenigen Fälle, in denen ein Gaunerlohn behalt
wird.
15II KKG Konsumentenschutz: Konsument muss den bereits erhaltenen
Betrag bei Nichtigkeit eines Vertrages nicht sofort zurückbezahlen, sondern
vielmehr in Teilzahlungen bis zum Ablauf der im nichtigen Vertrag
vereinbarten Kreditdauer. Erspart werden dem Konsumenten jedoch die
Zinsen und die Kreditkosten.
67 OR Verjährung: Erhebt der Bereicherungsschuldner demnach die Einrede
der Verjährung, ist die Klage abzuweisen. Rel. (1 Jahr ab Kenntnis des
Anspruchs) und Absolute Frist (10 Jahre).  bei causam futuram
Zeitpunkt, in dem feststeht, dass sich dieser Grund nicht verwirklichen wird.
Zusammenfassendes Schema! Kopie
Ungerechtfertigte Bereicherung in Mehrparteienverhältnissen
-
-
Problemstellung: Wer muss wem zurückgeben? Kriterium der Bereicherung ist nicht
ausschlaggebend, nach BGer: Eingriff in fremde Rechtsphäre.
Fallgruppen:
 Direkte Stellvertretung: alle Bereicherungshandlungen des Dritten oder des
Stellvertreters wirken sich unmittelbar in Rechtsverhältnis zwischen dem Dritten und
der Geschäftsherrin aus.
 Indirekte Stellvertretung: 2 Rechtsbeziehungen. Beide Rechtsverhältnisse
unabhängig voneinander auf ungerechtfertigte Bereicherung geprüft werden. Es
kann aber sein, dass sich die Geltendmachung der Bereicherung in einem
Rechtsverhältnis auf die Beurteilung der ungerechtfertigten Bereicherung im
anderen Rechtsverhältnis auswirken kann.
 Vertrag zugunsten Dritter: Unterschied Deckungsverhältnis, Valutaverhälntis. 
separat untersuchen.
 Weisungen: Rechtsverhältnis zwischen Angewiesener (Bank) und Anweisendem
(Kunde) (Deckungsverhältnis) und zw. Anweisendem (Kunde) und
Zuwendungsempfänger (Valutaverhältnis).
 Immer wenn 2 Rechtsverhältnisse kann es auch einen Doppelmangel
geben.
Fälle der Eingriffskondiktion: Verletztes Vertrauen, Einreden und Einwendungen (genau zu
prüfe er gege e …
Abgrenzungen zu anderen Rechtsinstituten
-
Subsidiärer Charakter: ungerechtfertigte Bereicherung ist – VORBEHALTLICH DELIKTISCHE
ANSPRÜCHE – subsidiär zu anderen Anspruchsgrundlagen differenzieren:
 Vindikation: hier und auch bei UGB entsteht ein Anspruch auf Rückgabe von
Vermögenswerten
Kausalitätsprinzip! Anwendung dieses sachenrechtlichen Grundsatzes engt den
Anwendungsbereich der nur subsidiär anwendbaren ungerechtfertigten
Bereicherung stark ein. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nur eine erfolgreiche
16-101
-
-
Vindikation den Bereicherungsanspruch ausschliesst. Scheitert Vindikation, selber
Anspruch mit ungerechtfertigter Bereicherung einzuholen. Bsp:
 Erwerber hat Eigentum aufgrund 726 ZGB erworben
 Erwerber hat Eigentum verbraucht
 Gutgläubiger Dritter hat Eigentum erworben ist in diesem Erwerb zu
schützen 714, 933, 973 ZGB
Wegfall des Anspruchs auf Vindikation genügt nicht per se. Andere VSS der UGB
müssen aus erfüllt sein.
Zession: nach h.L. eine abstrakte Verfügung. Wurde Forderung einmal wirksam zediert, so ist
diese Forderung übergegangen.
 Abstrakt oder kausal? Qualifikation als abstrakte Verfügung hat im Bereich der
ungerechtfertigten Bereicherung zur Konsequenz, dass sie wirksam ist, unabhängig
von dem zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft. (Mindermeinung  bei
ungültigem Verpflichtungsgeschäft geht Forderung nicht über  somit könnte auch
keine UGB geltend gemacht werden!!)
Vertrag: UGB nicht anwendbar bei Rücktritt vom Vertrag, Fälle der Unmöglichkeit, weil da
Vertrag in Rückabwicklungsverhältnis gewandelt wird.
Delikt: ANSPRUCHSKONKURRENZ!! Bei Eingriffskondiktion relevant. VSS erfüllt. + keine
kumulierte Entschädigungssumme.
GoA: Geschäftsführung ohne Auftrag
 Echte Geschäftsführung ohne Auftrag: berechtigte GoA= auftragslose Wahrnehmung
von Geschäften im Interesse der Geschäftsführerin, begründet ein gesetzliches
Schuldverhältnis mit vertragsähnlichen Wirkungen
 422I OR Anspruch auf Ersatz der notwendigen und nützlichen Aufwendungen
und auf eine Befreiung von eingegangenen Verbindlichkeiten.
 400 OR analog Geschäftsherr Anspruch auf alles, was der Geschäftsführer im
Rahmen seiner echten GoA erlangt hat.
 Kein Raum für UGB!!
 Unechte Geschäftsführung ohne Auftrag: Geschäftsanmassung. Handeln in einer
fremden Rechtssphäre ohne Fremdgeschäftsführungswillen 423 OR. Sehr nahe bei
Eingriffskondiktion. Relevanz: Geschäftsführer hat Anspruch auf Herausgabe des
Gewinns 423I OR aus diesem Geschäft, währenddessen dieser Anspruch bei UGB
eben gerade nicht besteht.
 Abgrenzung zu Eingriffskondiktion: Unbestritten ist Anwendung von 423I OR,
wenn Eingriff bösgläubig erfolgte. Bislang herrschende Lehre möchte auch
für gutgläubig unechte GoA anwenden. Aufgrund Subsidiarität kaum mehr
ein Anwendungsbereich für UGB. ( in Diskussion: teleologische Reduktion
von 423I auf bösgläubige unechte GoA, dann gutgläubige mit UGB geltend
machen)
17-102
Kapitel 17 Intermezzo II
18-103
Kapitel 18 Überblick über die Leistungsstörung
Struktur und Überblick über das Leistungsstörungsrecht
-
-
Einleitung: Normalfall: Vertragsbeendigung durch Erfüllung. Gliederung: vor- und
nachvertragliche Leistungsstörungen, Nichtleistung, Schlechterfüllung oder Späterfüllung,
Leistungsstörungen durch Gläubiger/ Schuldner.
Wichtige Grundeinteilung der Anspruchsgrundlagen
 Unterscheidung in vor- und nachvertragliche Leistungsstörung: Klassische 3
Anspruchsgrundlagen, gibt ein Viertes, aus dem weitere Ansprüche abgeleitet
werden können. Leistungsstörungen können unter engen VSS bereits im Vorfeld
eines Vertragsschlusses (c.i.c.) oder auch nach der Vertragsauflösung rechtlich
verbindliche Ansprüche bewirken. BGer: Ansprüche, die zw. Vertrag und Delikt
angesiedelt sind.
In CH Lehre wird für diese einheitliche Perspektive über alle Leistungsstörungen
vermehrt auf da aus D stammende dogmatische Konzept eines einheitlichen
gesetzlichen Schuldverhältnisses zurückgegriffen.  Treue- und Schutzpflichten
können in jeder Phase begründet werden.  Theorie umstritten, nur subsidiär, BGer
unterlässt diese Terminologie, begründet mit Sonderbeziehung und der daraus
fliessenden Vertrauenshaftung.
 Zusammenfassung:
Vor Vertragsschluss bzw. in
vertragsähnlichen Situationen:
Bei Vertragsschluss:



Im Rahmen der Vertragserfüllung:


Im Zeitpunkt der Fälligkeit
Nach Abschluss der Vertragserfüllung:
-



Culpa in contrahendo
Allgemeine Vertrauenshaftung
Nichtleistung aufgrund anfänglicher – verschuldeter
oder unverschuldeter – Leistungsunmöglichkeit
Nichtleistung aufgrund nachträglicher – verschuldeter
oder unverschuldeter – Leistungsunmöglichkeit
Positive Vertragsverletzung (Schlechtleistung;
Nebenpflichtverletzung
Schuldnerverzug
Gläubigerverzug
Verletzung nachvertraglicher Verpflichtungen
Weitere Unterscheidungen
 Gläubiger-/Schuldnerverzug: Gläubigerverzug, wenn Annahme einer gehörig
angebotenen Leistung grundlos verweigert wird 91/96 OR.  wichtige Einrede des
Schuldners zur Begründung eines Leistungsverweigerungsrechts, womit
grundsätzlich eine VSS für den Schuldnerverzug wegfällt. (96 OR) Ob Gläubiger- oder
Schuldnerverzug manchmal nicht klar,  wer hat Vorleistungspflicht 82 ff. OR!!
 Vertragliche und nichtvertragliche Ansprüche aus der Leistungsstörung:
Anspruchsgläubiger hat sich jeweils zu fragen, ob die Leistungsstörung:
 Das bestehende Vertragsverhältnis auflöst: Dabei ist jeweils zu prüfen, ob
diese Auflösung ex tunc (nie bestehend) oder ob dieser Vertrag in ein
vertragliches Rückabwicklungsverhältnis umgewandelt wird. Damit fallen
grundsätzlich auch alle anderen mit diesem Vertrag verbundenen Rechte
weg.
 Das bestehende Vertragsverhältnis unberührt lässt: In diesem Fall bleiben
die vertraglichen Leistungsansprüche weiter bestehen. Meist wandelt sich
aber der Erfüllungsanspruch in einen Schadenersatzanspruch und es ist
18-104
jeweils das Schicksal der anderen vertraglichen Haupt- und Nebenansprüche
zu prüfen. Oft weitere Schadenersatzansprüche.
Leistungsverweigerungsrechte aus Einreden des Schuldners
-
-
Einrede des nicht erfüllten Vertrages 82 OR: in Praxis zentral, wer vorleistungspflichtig ist. 82
OR „)ug u )ug“,
II OR Kaufre ht. S huld er ka jedo h aufgru d des Gesetzes oder der
Vereinbarung vorleistungspflichtig sein. Ist der Gläubiger- für seine Leistung als Schuldnerleistungspflichtig, darf der Schuldner gestützt auf diese Einrede seine eigene Leistung so
lange zurückbehalten, bis ihm der Gläubiger – als Schuldner - die Erfüllung seines
Leistungsversprechens gehörig angeboten hat. Dabei ist im Einzelfall z prüfen, wie dieses
Angebot der Erfüllung genügend konkret ausgestaltet werden muss: Es muss mehr als ein
mündliches Angebot sein; das Angebot muss viel mehr konkrete Erfüllung erwarten lassen.
(Einrede unterliegt den Grundsätzen von Treu und Glauben)
Unsicherheitseinrede 83I OR: Grundsatz Leistung Zug um Zug 82 OR wird durch 83I OR
aufgehoben, wenn sich die Vermögenslage des Schuldners verschlechtert. Damit bildet 83I
OR die Schnittstelle zum Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.
Dabei wird der Begriff der Verschlechterung der Vermögenslage bereits vom Gesetz her eng
gefasst und die VSS sind sehr hoch angesetzt: Vorausgesetzt wird die Zahlungsunfähigkeit
des Schuldners. Diese kann durch Konkurs oder durch fruchtlose Pfändung zum Ausdruck
kommen, aber auch durch eine Zahlungseinstellung sowie durch die Tatsache, dass der
Schuldner eine Stundung hat. Verschlechterung der Vermögenslage darf sich objektiv erst
nach dem Vertragsschluss einstellen. Selbst wenn der Gläubiger im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses nichts von den bestehenden ernsthaften wirtschaftlichen Schwierigkeiten
des Schuldners wusste, kann er sich nicht mehr auf 83I OR berufen.
Nichtleistung (Unmöglichkeit) als Leistungsstörung
-
-
Begriff der Nichtleistung: Unmöglichkeit  unterschiedliche Arten der Nichterfüllung einer
unmöglichen Leistungserbringung, Schuldner liefert nicht oder nicht mehr. Nichtleistung
aufgrund von Unwilligkeit des Schuldners gilt als verspätete Leistung. Zu beachten:
Hilfspersonenhaftung Zurechnungsfragen wie subjektive Unmöglichkeit oder Verschulden
immer auch unter dem Blickwinkel der Hilfspersonen gemäss 101 OR zu untersuchen.
Anspruchsgrundlagen und Rechtsfolgen der Unmöglichkeit
 Überblick über Strukturelemente der Unmöglichkeit  siehe Kapitel 5!!! 5-36 ff.
 Nachträglich verschuldete Unmöglichkeit.  Verschulden des Schuldners 97I
OR. Erfüllungsanspruch des Gläubigers wird umgewandelt in
Schadenersatzanspruch (Vertrag immer noch gültig). Weiterhin bestehendes
Rechtsverhältnis ist Anspruchsgrundlage für alle anderen Ansprüche, die
nicht mit dem Erfüllungsanspruch des Gläubigers zusammenhängen: So
decken Sicherheiten des Schuldners auch den Schadenersatzanspruch des
Gläubigers, und auf die Obligation bezogene Rechtsinstitute wie Abtretung,
Einrede, Einwendungen, Verjährung und die Zinsberechnung finden
weiterhin entsprechend Anwendung. Gläubiger ist so zu stellen, wie wenn
der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden wäre: Positives
Vertragsinteresse geschuldet. Schuldner muss dem Gläubiger auch ein
stellvertretendes commodum leisten, falls er eins erhalten hat. Schicksal der
18-105
-
Gegenleistung? weiterhin am vertraglichen Austauschverhältnis festhalten
 Austauschtheorie. (früher!)
Im kaufmännischen Verkehr hat Gesetzgeber 215 OR vorgesehen.
Verkäuferkann sich auf Geltendmachung der Differenz zwischen der
unterbliebenen weil unmöglichen Gegenleistung und seiner eigenen
versprochenen Leistung beschränken.  Differenztheorie! Heute herrschend
auch auf andere Rechtsverhältnisse ausgedehnt!!
Unterscheidung Austausch- und Differenztheorie kommt nur dann faktisch
zur Geltung, wenn die noch mögliche Leistung eine Sachleistung ist: Denn
wenn auf beiden Seiten Geldforderungen stehen, kann der Gläubiger die
beiden Ansprüche miteinander verrechnen, was faktisch der Differenztheorie
entspricht.
In der Lehre besteht Einigkeit, dass der Gläubiger – neben dem Anspruch auf
Schadenersatz auf Grundlage der Differenztheorie - in analoger Anwendung
von 107II OR auch ein Rücktrittsrecht geltend machen kann. Durch Rücktritt
fällt die obligatorische Leistungspflicht weg – es bleibt der Schadenersatz.
Differenztheorie fast gleiche Wirkung. Rücktritt aber relevant, wenn der
Gläubiger seine Sachleistung bereits erbracht hat und – genau – diese
geleistete Sache wieder zurückfordern will.
 Kein Verschulden des Schuldners und des Gläubigers: 119I OR Forderung
erlischt. Gefahr einer unterbliebenen Leistung dem Gläubiger übertragen.
Gläubiger aber auch von Leistungspflicht befreit, soweit nichts anderes
vereinbart 119II OR. Auch noch mögliche sekundäre Ansprüche fallen dahin.
Nach 119II OR kann Gläubiger Leistungen zurückverlangen. Obwohl 119II OR
auf ungerechtfertigte Bereicherung verweist, wird heute dem Gläubiger auch
direkt ein Anspruch nach 109I OR zuerkannt: Damit geniesst er die Vorteile
des vertraglichen Rückabwicklungsverhältnisses. Konsequenterweise würde
aus dem Dahinfallen des Vertrags folgen, dass der Schuldner dann besser
gestellt würde, wenn er für den unverschuldeten Untergang der Sache
entschädigt wird (Versicherungssumme für Speziessache,
Schadenersatzanspruch). In diesem Fall ist sich die lehre jedoch einig, dass
der Gläubiger die Herausgabe bzw. die Abtretung dieses stellvertretenden
commodums verlangen kann.
 Verschulden des Gläubigers: 324 OR analog. Schuldner so zu stellen ist, wie
wenn er die nachträglich unmögliche Leistung ordentlich erbracht hätte: Er
wird von der nicht mehr möglichen Leistung befreit, hat aber gleichwohl
noch einen Anspruch auf die Gegenleistung der Gläubigerin. Dabei muss er
sich selbstverständlich ein stellvertretendes commodum und weitere
Vorteile anrechnen lassen
 Beidseitiges Verschulden: Lehre geht davon aus, dass Leistungspflicht in eine
Schadenersatzpflicht umgewandelt wird, der Schuldner aber seinen
Anspruch auf Gegenleistung behält. Da nun der Gläubiger ein
Mitverschulden an der nachträglichen Unmöglichkeit trägt, ist dieser
Schadenersatzanspruch in analoger Anwendung von 44I OR zu kürzen. Alle
diese Ansprüche sind wechselseitig zu verrechnen. (Ferraribsp.)
Relativierung der Folgen der Leistungsunmöglichkeit: Schema aus Buch p. 504.
18-106
Haftet der Schuldner (bzw. (und) Gläubiger) für die Folgen der Unmöglichkeit, ist zu prüfen,
ob ggf. noch andere Gründe zu einer Relativierung dieser RF führen können. Aufgrund
Unterscheidung zw. Tatsächlicher, rechtlicher und wirtschaftlicher sowie vorübergehender
und dauernder Unmöglichkeit kann einerseits der Begriff der Unmöglichkeit genauer
umrissen, andererseits das Verschulden deutlicher qualifiziert werden. Teilweise
Unmöglichkeit wirkt sich auf RFseite aus.
Weitere (quasi-)vertragliche Anspruchsgrundlagen
-
Hilfspersonenhaftung 101 OR: Schuldner muss Leistung grundsätzlich nicht persönlich
erbringen 68 OR. 101I OR regelt Haftung des Schuldners für die Erfüllung der vertraglichen
Schuld durch die beigezogene Hilfsperson. Analog auch anwendbar, wenn Gläubigerin
Hilfsperson für Mitwirkung in Erfüllung beizieht.
Nach 101I haftet der Schuldner, wie wenn er die fehlerhafte Leistung selber zu verantworten
hätte: VSS:
 Mangelhafte Leistung wird von deiner Hilfsperson des Schuldners verursacht, die zur
Erfüllung dieser vertraglichen Pflicht oder der Ausübung eines Rechts beigezogen
wurde
 Schaden wurde im Rahmen der Erfüllung der vertraglichen Pflichten verursacht
(funktioneller Zusammenhang)
 Schadenstiftendes Verhalten wäre auch dem Schuldner, wenn er gehandelt hätte,
haftungsbegründend vorwerfbar (hypothetische Vorwerfbarkeit)
Hilfsperson im Sinne von 101I OR, wenn Schuldner sie im Wissen und Willen für die Erfüllung
seiner vertraglichen Schuld oder der Ausübung eines Rechts herangezogen hat. Konkret kann
Beteiligung an der Erfüllungshandlung sehr unterschiedlich ausgestaltet sein: eine
hierarchische Unterordnung nicht vorausgesetzt, jedoch, dass Beizug der Hilfsperson im
Interesse des Schuldners geschah. (ökonomisch-organisatorische- Subordinierung, aber nicht
fachliche etc. siehe Kapitel 12)
Beizug im Interesse der Gläubigerin: Substitut.  Insb. wenn Schuldner Fachmann beizieht.
Dadurch verändert sich aber nicht die vorerwähnte Interessenlage, sondern es rechtfertigt
sich, in diesem Fall die Regeln des Auftragsrechts 394 ff. OR zur Anwendung zu bringen. Die
dritte Person erfüllt nicht mehr nur die Funktion einer Hilfsperson, sondern übernimmt als
Substitution eine weitergehende Verantwortung. Zwischen dem eigentlichen Schuldner und
der Substitutin kommt dann 399II OR zur Anwendung: Der Schuldner haftet nur für die
gehörige Sorgfalt bei der Wahl und Instruktion der Substitutin.
Widerrechtlicher Beizug der Hilfsperson: Verstoss gegen 68 OR oder gegen Vereinbarung +
dadurch entsteht Schaden direkt Vertragsverletzung im Sinne von 97I OR.
(Funktioneller Zusammenhang)  schwierige Abgrenzungsfragen in Praxis, insb. wenn
Hilfsperson ihre Befugnisse überschreitet oder den Vertrag bewusst verletzt. Gläubigerin hat
immer Möglichkeit den Schuldner auch über 55 OR Geschäftsherrenhaftung zu belangen.
(Hypothetische Vorwerfbarkeit)  praktische Bedeutung insb. dann, wenn die hilfsperson
anders ausgebildet ist als Schuldner Schuldner muss nicht haften, wenn von der
Hilfsperson ein höherer Sorgfaltsstandard erwartet werden kann als vom Schuldner selbst
(und umgekehrt).
101I OR ZURECHNUNGSNORM, keine selbstständige Haftungsnorm
18-107
-
101II OR Freizeichnung, Hilfspersonenhaftung kann sogar für grobe Fahrlässigkeit oder sogar
Vorsatz wegbedungen werden. (Ausnahmen 101III OR)
Culpa in contrahendo: (2 Parteien) aus vorvertraglichen Verhandlungen unter engen VSS
bereits Verpflichtungen. Parteien tragen bei Vertragsverhandlungen grundsätzlich das Risiko
des Scheiterns. Komplexere Verhandlungen erfordern grossen Aufwand + entsprechende
Investitionen. Nur bereit, wenn Vertragsverhandlungen nach Treu und Glauben geführt.
Verletzung des entstandenen Vertrauensverhältnis massgebend für c.i.c. Dieses spezielle
Sonderverhältnis bildet Ausnahme und ist nachzuweisen. Culpa ist den vertraglichen 97 ff.
OR (gewollten [deliktisch  ungewollt 41 ff. OR])Ansprüchen näher, daher den vertragl. RF
zu unterstellen. VSS:
 Ernsthafte Verhandlungen über den Abschluss eines Vertrages, die
 Das Vorliegen einer Sonderbeziehung zwischen den Vertragsparteien
rechtfertigen
 Sodass ein besonderes Vertrauensverhältnis vorliegt;
 Verletzung des Vertrauensverhältnis
 Schade
 Adäquater Kausalzusammenhang
 Verschulden des Schädigers
Vergleichbarer Fall, wenn eine Partei weiss, dass er abzuschliessende Vertrag nichtig sein
wird, während der Vertragspartner in guten Treuen auf die Rechtmässigkeit des Vertrages
vertrauen durfte.
Aufklärungspflicht und Pflicht zur Rücksichtnahme kann aus Vertrauensverhältnis abgeleitet
werden, hängt von Absichten und Wissensstand ab.
Unnötiger Aufwand ab Bruch des Vertrauensverhältnis ist zu entschädigen.
Deliktsrechtliche Verjährungsvorschrift 60I OR BGer. Herrschende Lehre 127 OR.
-
Vertrauenshaftung: (3 Parteien) Mittelpunkt auch hier Verletzung eines
Vertrauensverhältnisses, das vertragsähnliche Qualitäten aufweist, obwohl zwischen der
Geschädigten und der in Anspruch genommenen Person kein Vertragsverhältnis vorliegt.
VSS:
 Rechtliche Sonderverbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem
 Schutzwürdiges Vertrauen, das der Schädiger durch sein Verhalten aufgebaut hat
 Treuwidriges Enttäuschen dieses Vertrauens
 Schaden
 Adäquate Kausalität
 Verschulden
Qualität der Sonderverbindung kann sehr unterschiedlich sein, im Swissair-Fall bspw. keinen
direkten Kontakt zwischen Geschädigten und Swissair. Auch durch die Weitergabe eines
Gutachtens haftet der Gutachter unter Umständen gegenüber der Drittperson, mit der er nie
in Kontakt, geschweige denn in einer vertraglichen Beziehung stand. Abzuwägen, ob der
Gutachter diese Weitergabe und die Folgen für eine Drittperson die sich auf ein solches
Gutachten verlässt, vorhersehen konnte.
18-108
Erst wenn der Geschädigte aufgrund dieses durch den Schädiger aufgebauten
schützenswerten Vertrauens eine Vermögensdisposition vornimmt, kann ein Anspruch aus
Vertrauenshaftung entstehen.
Vertragliche Ansprüche gehen der Vertrauenshaftung vor.
19-109
Kapitel 19 Leistungsstörung II – Schlechterfüllung
Schlechtleistung und kaufrechtliche Gewährleistung
-
Einleitende Bemerkungen: klassische Bsp. mangelhafte Lieferung (quali-/quantitativ), Anwalt
verpasst Frist, falsche Zusicherungen, ungenügende Aufklärung durch Arzt, Maler zerdeppert
Vase. Schlechtleistung liegt vor, wenn Differenz zwischen versprochener und erbrachter
Leistung, also zwischen Soll- und Ist- Zustand.
1. Vertrag gültig zustande gekommen, Vertragsinhalt klar
2. Was wurde genau vereinbart  Willenserklärungen
Insb. was sich Parteien zugesichert haben und inwieweit die Schlechterfüllung eine
Abweichung von diesen Zusicherungen dargestellt
3. Erbrachte Leistung tatsächlich Abweichung vom Soll-Zustand?
4. Verfahren darstellen, in dem die geltend gemachte Schlechtlieferung dem
Vertragspartner zur Wahrung der Rechtsansprüche mitgeteilt werden muss.
Gewährleistung knüpft an Differenz von vorauszusetzenden oder versprochenen
Eigenschaften einer Ware oder eines Werks und deren tatsächlichen Eigenschaften.
-
Überblick: uneinheitliche Terminologie für Schlechtleistung. Hier: Positive
Vertragsverletzung: alle Fälle, die weder als Unmöglichkeits-TB zu qualifizieren sind noch
unter die Verzugsregeln fallen.
Schlechtleistung
Positive Vertragsverletzung
(kaufrechtliche) Gewährleistung
Wird Hauptleistung im vorstehenden Sinne nicht vereinbarungsgemäss erbracht
=Schlechtleistung. Richter kann verschieden eingreifen. Sowohl Gläubiger als auch Schuldner
haben Ansprüche. Bsp. Nachbesserungsrechte und -ansprüche, Nachlieferungsanspruch,
Wandelungsrechte, Minderungsrechte, Anspruch auf Schadenersatz, Anspruch auf Ersatz von
Ma gelfolges häde . Re htli h s h ierig… aus -101 ergeben sich lediglich
Schadenersatzansprüche + Rücktritt o Vertrag, BT eitere A sprü he…
Schlechtleistung (nicht gehörige Erfüllung und positive Vertragsverletzung)
In CH Recht wird unterschieden zwischen Schlechtleistung bei den Hauptpflichten und den
Nebenpflichten.
-
Schlechterfüllung der Haupt- und Nebenleistungspflichten: Hauptleistungspflichten werden
als klagbare Leistungspflichten zusammengefasst, zu denen sich der Schuldner verpflichtet
hat. Umfasst auch die selbstständig einklagbaren Nebenpflichten, die Nichterfüllung einer
Unterlassungspflicht im Sinne von 98II OR sowie die vor Fälligkeit durch den Schuldner
erklärte Erfüllungsverweigerung (antizipierte Erfüllungsverweigerung).
Hauptleistungspflichten vertragscharakterisierend. Bei ihrer Erbringung kann erbrachte
Leistung hinter dem Wert der Gegenleistung zurückbleiben, es kann ein Schaden wegen
entgangenen Gewinns auftreten oder es können Mangelfolgeschäden auftreten.
Im Zusammenhang mit Schlechtleistung bei (Gattungs-)Kaufverträgen nicht immer eindeutig
erkennbar, ob im konkreten Fall die Falschlieferung einer Ware als Nichtlieferung oder
Schlechtlieferung zu qualifizieren ist. Entspricht die gelieferte Ware der Gattung nach zwar
der versprochenen Ware, entspricht sie aber auf eine andere Art nicht dem vertraglich
19-110
-
-
Vereinbarten = peius Schlechtleistung, Schlechterfüllung. Gehört Ware nicht einmal der
versprochenen Gattung an = aliud Nichtlieferung.
Schlechterfüllung der unselbstständigen Nebenpflichten: sind nicht selbstständig einklagbar,
zur Erfüllung kann nicht gezwungen werden. Aus Verletzung, ausschliesslich Schadenersatz.
Resultieren aus Vertrauensgrundsatz: Vertragsparteien müssen in Erfüllung ihrer
vertraglichen Verpflichtungen aufeinander Rücksicht nehmen. Lehre unterscheidet:
Aufklärungs-, Informations-, Beratungs-, Sorgfalts- und Obhutspflichten.  hilfreiche
Leitlinie: Kann die Sonderbeziehung zwischen den Vertragsparteien unter Berücksichtigung
der versprochenen Vertragsleistungen die Begründung solcher Nebenpflichten rechtfertigen?
RF
 Schadenersatzanspruch, aus 97I bzw. 98II OR, wenn:
1. Schuldner vertragliche Pflicht verletzt
2. Schaden nachgewiesen werden kann
3. Zwischen Vertragsverletzung und Schaden: adäquater
Kausalzusammenhang
4. Schuldner die Vertragsverletzung verschuldet hat
5. Anspruch durch BT nicht ausgeschlossen
Haupt- und Nebenleistungspflichten zu unterscheiden!
Nachweis Schaden mitunter sehr schwierig. Im Rahme der positiven
Vertragsverletzung errechnet sich der Schaden aus:




Wertminderung durch Schlechtlieferung
Sachschaden
Weitere Kosten (Heilungs-, Fahrt-, Mahn-, Folgekosten und
Schadenersatzansprüche Dritter
Entgangener Gewinn
Gläubiger ist so zu stellen, wie wenn der Vertrag ordnungsgemäss erfüllt worden
wäre (positives Vertragsinteresse). Bsp. 2 OPs anstatt eine, Patienten so stellen, als
wäre 1. OP erfolgreich gewesen.
Nachweis der adäquaten Kausalität richtet sich nach Deliktsrecht 99III OR.
Vertragsverletzung muss nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der
allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet sein einen Erfolg von der Art des
eingetretenen herbeizuführen.
Nach allg. Grundsätzen von 97 OR wird Verschulden des Schuldners vermutet, ihm
steht aber die Möglichkeit des Exkulpationsbeweises zu.
Verhältnis zum BT:




Kaufrecht: Anspruchskonkurrenz, soweit VSS der
Gewährleistungsrechts 192ff. erfüllt
Mietvertrag: Lex specialis. Aber 258 OR verweist auf 107 ff.
Arbeitsvertrag: lex specialis, keine Anwendung von 97 OR
Werkvertrag: dito
19-111

Auftrag: Anwendung von 97ff. OR im Rahmen von
Sorgfaltspflichtverletzungen. 398II OR selbstständig oder i.V.m. 97 OR
umstritten.
Sind alle VSS erfüllt, hat der Gläubiger einen Anspruch auf Schadenersatz. Im
Gegensatz zur gesetzlichen Regelung 99III OR i.V.m. 43 OR wird normalerweise Geld
geschuldet – ein Anspruch auf Naturalrestitution besteht nur in Ausnahmefällen und
führt im Ergebnis zu Nachlieferung.
Auch Verletzungen von Nebenpflichten stellt Verletzung von 97 ff. OR dar. 2
Probleme: Nebenpflicht überhaupt verletzt? + Nachweis des Schadens oft schwierig.

Umstrittener Anspruch auf Vertragsrücktritt: aus Wortlaut von 97 OR ergibt sich KEIN
Anspruch auf Rücktritt vom Vertrag. Lehre stärkstes Verteidigungsrecht des
Gläubigers bei Schlechtleistung: Anspruch auf Rücktritt. Strenge VSS. Wesentliche
Vertragsverletzung. Nur wenn Schlechtleistung das Vertrauensverhältnis zwischen
den Vertragsparteien erschüttert, hat besteht ein solches Rücktrittsrecht.
Rücktrittsrecht setzt kein Verschulden voraus in analoger Anwendung von 107II OR
sowie den einschlägigen Bestimmungen im BT. Rücktrittsrecht sowohl für Verletzung
von hauptleistungs- wie auch von Nebenpflichten(eher nicht). Rücktrittsrecht nach
Verfahren von 102-109 OR geltend gemacht.
Kaufrechtliche Gewährleistung
-
Überblick: Kaufrecht knüpft an explizite oder implizite Zusicherung des Verkäufers an den
Käufer über den Bestand gewisser Eigenschaften der verkauften Ware. RF treten somit nur
ein, wenn die verkaufte Ware diese Eigenschaften nicht aufweist. 2 Variablen:
 explizite und implizite Zusicherung
 wann ist Abweichung von Zusicherung rechtsrelevant
Kaufrecht unterscheidet zwischen Rechts- und Sachmängeln: enge Definition der
Rechtsmängel nach 192 ff. OR  geht ausschliesslich um dingliche Ansprüche auf die
verkaufte Ware, die ein Dritter rechtmässig erheben kann. Alle anderen Mängel sind
Sachmängel.
In erster Linie käuferfreundlich, da der Käufer seine Gewährleistungsrechte
verschuldensunabhängig geltend machen kann. Ihn treffen strenge Prüfungs- und
Rügeobliegenheiten, die dafür sorgen, dass der Verkäufer schnell Gewissheit über die Risiken
aus der gewährten Garantie erhält.
Verschuldensunabhängig und egal ob Käufer den Mangel kannte oder kennen musste 197II
OR Damit fliesst aus kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht eine Kausalhaftung, soweit es
sich nicht um eine Entwehrung 195II OR oder um einen Anspruch über das negative
Vertragsinteresse hinaus 208III OR handelt.
-
Rechtsmängelhaftung 192-196 OR: 192I OR Verkäufer hat Gewähr zu leisten, dass nicht
ein Dritter aus Rechtsgründen, die schon zur Zeit des Vertragsabschlusses bestanden haben,
den Kaufgegenstand dem Käufer ganz oder teilweise entziehen kann. = Eviktionsanspruch
19-112
Umfasst also nur Fälle, in denen ein Dritter gegenüber dem Käufer ein besseres dingliches
Recht geltend macht: Eigentumsansprüche, aber auch beschränkte dingliche Rechte, soweit
diese den Wert des gekauften Gegenstandes beeinflussen (Pfandrechte, Nutzniessung etc.)
Gewährleistungsansprüche (Schadenersatzanspruch, Rücktrittsrecht vom Vertrag) entstehen
erst, wenn der besser Berechtigte seinen Anspruch gegen den Käufer erfolgreich
durchgesetzt und dem Käufer die Sache entzogen (evinziert) hat.  unbefriedigend, steht
der bessere Anspruch des Dritten ohne Eviktion fest, kann der Käufer nicht vom Vertrag
zurücktreten  BGer hat dies erkannt und räumt dem Käufer Möglichkeit ein Gültigkeit des
Kaufvertrages über den Grundlagenirrtum anzufechten 24I Ziff. 4 OR. Dadurch wird Vertrag
aufgehoben, die Sache fällt an den Verkäufer zurück, und der Dritte muss seinen Anspruch
gegen den Verkäufer durchsetzen. Bsp. Käufer eines gestohlenen Wagens kann nach 192 ff.
OR gegen den Verkäufer vorgehen und sich gemäss 24I Ziff. 4 OR auf Grundlagenirrtum
berufen. VSS Rechtsmangelhaftung:
 Rechtsmangel bestand schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses (ansonsten Fall der
nachträglich subjektiven Unmöglichkeit nach 97 OR)
 Kaufgegenstand muss übergeben worden sein
 Sache muss dem Käufer im vorerwähnten sinne ganz oder teilweise entzogen
worden sein
 Käufer kannte Gefahr der Entwehrung nicht 192II OR
 Verkäufer hat sich von der Gewährleistung im Rahmen von 192III nicht freigezeichnet
 Käufer:
 Konnte das bessere Recht des Dritten in guten Treuen anerkennen 194I OR
ODER
 War zur freiwilligen Herausgabe der Sache n den Dritten verpflichtet 194II
OR ODER
 Hat dem Verkäufer – soweit es zum Prozess kommt – den Streit verkündet
193 OR
Besseres dingliches Recht muss sich aus Sachenrecht ergeben. Nach 933 ZGB
gutgläubiger Käufer Eigentümer Käufer hat dann also eine dinglich unbelastete
Sache erhalten, was eine Rechtsgewährleistung ausschliesst.
Rechtsgewährleistung in folgenden Situationen relevant:


Käufer wusste vom Rechtsmangel 192II OR
Käufer hätte beim Erwerb der Sache vom besseren Recht des Dritten wissen
müssen 3II ZGB (fahrlässige Unkenntnis)
 Käufer hat Ware gekauft, die vor weniger als fünf Jahren
abhandengekommen ist 934I OR
 Gekaufte Ware unterliegt dem Anwendungsbereich von 196a OR
(Kulturschutz), womit eine Rückforderung innerhalb von 30 Jahren seit dem
Kauf des Kulturgutes möglich bleibt.
RF vollständiger Entwehrung: Sind VSS erfüllt, hat Käufer einen Anspruch auf
Aufhebung des Kaufvertrages 195I OR, kann folgende Rechte geltend machen:
 Rückerstattung des Kaufpreises inkl. Zins, allenfalls unter Abzug der
gewonnenen Früchte und Nutzungen 195I Ziff. 1 OR
19-113



Verwendungsersatz, soweit er nicht von einem Dritten erhältlich ist 195I Ziff.
2 OR
Ersatz der gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten des Käufers 195I Ziff.
3 OR
Ersatz des sonstigen unmittelbaren Schadens 195I Ziff. 4 OR
195II OR wird dem Käufer der Ersatz weiteren Schadens unter der VSS zugesprochen, dass
sich der Verkäufer nicht exkulpieren kann. Unter diese Schadensrubrik fallen bspw. der
entgangene Gewinn (lucrum cessans), Kosten eines Deckungsgeschäfts und ähnliche
Aufwendungen.
RF bei teilweiser Entwehrung nach 196II OR ist zu prüfen, ob Käufer die Sache unter den
gegebenen Umständen auch in Kenntnis der dinglichen Belastung gekauft hätte:


-
Hätte der Käufer die Ware nicht gekauft, kann er den Vertrag aufheben 
Schadenersatzansprüche nah 196III OR
Hätte der Käufer die Sache gleichwohl gekauft, hat er lediglich einen
Schadenersatzanspruch im Umfang des Mindestwertes gegen den Verkäufer.
Sachmängelhaftung 197-210 OR
 Begriff und Arten: Differenz zw. Ist- und Soll-Beschaffenheit. Sachmangel liegt vor,
wenn das Produkt:
 Einen Fehler hat, ODER
 Die zugesicherten Eigenschaften nicht aufweist
Beide Arten führen zu Sachmängelhaftung, die eine verschuldensunabhängige
Garantiehaftung ist. Gläubiger hat Wandelungs- und Minderungsrechte und er kann in
beschränktem Umfang Schadenersatzansprüche geltend machen; weitergehende
Schadenersatzansprüche Verschuldensvorbehalt
Nachfolgend Beschränkung auf Gewährleistung beim Sachkauf.
Körperliche oder rechtliche Mängel

Arten der Mängel
Zugesicherte Eigenschaft fehlt
Mängel beim Forderungskauf
171-173 OR
Körperliche und rechtliche Mängel einer gekauften Ware: 197 OR. Fehlerbegriff im
Gewährleistungsrecht von verschiedenen Variablen abhängig:
 Hat Abweichung Einfluss auf den Wert des Kaufgegenstandes?
 Für welchen Gebrauch wurde die Ware gekauft?
 Wer wusste von dieser Verwendung, wer musste davon wissen?
 Beeinflusst die Abweichung die Tauglichkeit für diesen Zweck?
Kommt auf Umstände des Einzelfalls an, ob Abweichung als rechtlich relevanter
Fehler zu qualifizieren ist. Arten Fehler, die sich dadurch ergeben, dass die Ware:

Nicht funktioniert
19-114



Nicht dem versprochenen oder erwarteten Qualitätsstandard entspricht
Nicht für Zweck genutzt werden können
Nicht so eingesetzt werden kann, wie dies der Verkäufer versprochen hat
Wurde eine Stückschuld versprochen, kann kein aliud vorliegen, da die versprochene
Ware geliefert wurde. Ausnahme Fall, in dem der Käufer nachweisen kann, dass nicht
dasjenige Stück geliefert wurde, über das sich die Parteien vertraglich geeinigt haben.
Wenn Gattungsware versprochen, ist zu prüfen ob aliud oder peius, nur bei peius
Sachmängelhaftung.
Qualitätsniveau gesetzl. Vermutung: Pflicht zur Lieferung einer mittleren Qualität 71II
OR. Wenn Ware untergeht und auch trotz dem dass er wusste welche spezifische Ware
dass er liefern möchte, trifft ihn eine Beschaffungspflicht (eingeschränkt, wenn
unverhältnismässig, faktisch nicht zu beschaffen oder Ersatzbeschaffung
unerschwinglich[wirtschaftl. Unmöglichkeit]), wenn die Ware vor dem Gefahrenübergang
untergeht.
Fehler muss erheblich sein. 197I OR. Im Gegensatz zu den zugesicherten Eigenschaften
kann somit der Verkäufer geltend machen, dass der Fehler den Wert oder die
Tauglichkeit nicht erheblich einschränkt.
Fehler kann auch darin bestehen, dass die rechtlichen Rahmenbedingungen die Nutzung
der Waren in der gewünschten Art nicht zulassen. Bsp. die elektrische Ausrüstung einer
Maschine entspricht nicht den gesetzlichen Vorschriften.
Fehler muss im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs vorliegen. Beim Stückkauf: Zeitpunkt
Vertragsschluss. Gattungskauf: Aussonderung oder Versand. 185 OR. Muss lediglich
nachgewiesen werden das Fehler da seinen Ursprung hatte, muss sich noch nicht
ausgewirkt haben. Entsteht der Fehler erst nach diesem Zeitpunkt, kann ggf. eine
positive Vertragsverletzung vorliegen.
Käufer trägt Beweislast für Nachweis, dass der Mangel bereits im Zeitpunkt des
Gefahrenübergangs vorlag. 8 ZGB Präzisierung: Nimmt der Käufer die Ware
vorbehaltlos an, wird die Mangelfreiheit der Ware vermutet. Macht der Käufer einen
Vorbehalt oder verweigert er die Annahme der Ware, muss der Verkäufer beweisen, dass
die Ware keinen Fehler aufweist. Erste Reaktion des Käufers ist daher von
entscheidender Bedeutung. Denn auch durch eine rechtzeitige spätere Rüge gemäss 201
ff. OR wird die Beweislastverteilung nicht verändert.

Zusicherung von Eigenschaften: Im Gegensatz zum Fehler knüpft die
Gewährleistungshaftung, dass die verkaufte Ware spezifische Merkmale aufweist:
Käufer kann geltend machen, dass die gekaufte Ware diese spezifischen Merkmale
nicht aufweist – auch wenn Ware an sich fehlerfrei ist. Kern: Vertragsrechtliche
Frage: Wurde Zusicherung Bestandteil des Kaufvertrags?
Mischform aus vertragl. und gesetzl. Haftung. Vertrag vorausgesetzt, Zusicherung
eher als Wissenserklärung anzusehen, nicht Willenserklärung. Anspruchsgrundlage in
197 OR, wesentlich: Zusicherung einer Eigenschaft war für Kaufentschluss des
Käufers entscheidend.
19-115


Zusicherung: unabhängig von Formerfordernis des Kaufvertrags. Konkludent oder
ausdrücklich. Bsp. Echtheit der Briefmarke kann sich konkludent aus hohem Preis
ergeben.
Kausalhaftung, kein Verschulden.
!! Nicht jede Umschreibung eines Produkts ist Zusicherung. Abgrenzung zu
Anpreisung.
Abgrenzung zur selbstständigen Garantie= selbstständiger Vertrag. Zusicherung
nicht, ausserdem kann bei Zusicherung auch nicht um zukünftiges Ereignis handeln,
bei selbstständiger Garantie schon.
Pflichten/Obliegenheiten des Käufers: 201 OR Ware unmittelbar nach Erhalt prüfen,
konkrete Umstände von grosser Bedeutung für Festlegung des Umfangs der
Prüfungspflicht, Ware nicht in Einzelteile zerlegen, aber flüchtiger Blick genügt auch
nicht, bei grossen Lieferungen genügt Stichprobe, Anhaltspunkte aus Verkehrssitte,
Handelsbrauch und Branchenübung.
Liegen Mängel bei Prüfung bereits vor, werden aber nicht entdeckt= versteckte
Mängel, müssen direkt bei Entdeckung gerügt werden.
Zeitpunkt der Prüfung beschränkt 201 OR  Umstände.
Rügeobliegenheit Fehler sofort ei E tde ke de Verkäufer rüge . „sofort“ 
dem Käufer muss gewisse Bedenkfrist eingeräumt werden, gleichzeitig Interesse des
Verkäufers zu wahren.
RF: Prüfungs- und Rügepflicht nach 201 OR ist Obliegenheit. 201II OR
Genehmigungsfiktion, wenn nicht rechtzeitig gerügt wird und keine absichtliche
Täuschung vorliegt 203 OR. Nicht rechtzeitige oder unterbliebene rüge hat zur Folge,
dass nicht nur die Gewährleistungsansprüche verwirkt sind, sondern auch
Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche nach 97 ff. OR. Umstritten ist, ob damit
auch deliktsrechtliche Ansprüche ausgeschlossen sein sollen, während Ansprüche
aus Grundlagenirrtum 24I Ziff. 4 OR immer noch möglich sind.
Ausschluss der Gewährleistung:
 Parteivereinbarung: Haftung des Verkäufers erweitern oder einschränken
(Ausnahme 199 OR). Ausschluss von Gewährleistung werden
Freizeichnungsklauseln genannt (Schadenersatzansprüche begrenzen oder
ausschliessen, ausschliessliches Nachbesserungsrecht oder ausschliessliches
Nachlieferungsrecht.
 Restriktiv auszulegen, wichtig: in dubio contra stipulatorem.
Umstritten Verhältnis von 100 und 199 OR.
Freizeichnungsklauseln schliessen in der Regel nicht nur die
Gewährleistungsansprüche aus, sondern auch deliktische Ansprüche nach 41
ff. OR und Irrtumsansprüche nach 24 OR. Grundlagenirrtum kann nur bei
umfassender Freizeichnungsklausel ausgeschlossen werden.
Die meisten Freizeichnungsklauseln sind in AGB enthalten entsprechende
Auslegungsregeln.
Vertragsparteien können auch Prüfungs- und Rügepflichten schärfen oder
mildern.
19-116

-
Ausschluss bei Kenntnis des Käufers 200 OR: Gewährleistung ist
ausgeschlossen, wenn Käufer von Mängeln Kenntnis hatte 200I OR.
 Verjährung der Gewährleistungsansprüche: Verjährungsfrist 1 Jahr 210 OR.
Kann vertraglich verlängert werden, umstritten, ob länger als 10 Jahre 127
OR. Bei Grundstücken dauert Gewährleistungsfrist fünf Jahre 219III OR,
Kulturgüter u.ä. 30 Jahre 210Ibis OR.
Verjährungsfrist erstreckt sich nach BGer auch auf Ansprüche aus 97 OR.
Damit unterliegen alle Ansprüche aus einer mangelhaften Lieferung wie
Wandlung, Minderung du Schadenersatz dieser einjährigen Verjährungsfrist.
Nicht erfasst: deliktische Ansprüche 60 OR, Ansprüche aus Grundlagenirrtum
OR … i Ü rige u terliegt die Verjähru gsfrist
OR ka
unterbrochen werden etc. Bsp. klagt der Käufer auf Minderung der
Kaufpreisforderung gemäss 205 OR wird die einjährige Verjährungsfrist
damit unterbrochen und beginnt von neuem zu laufen.
Käufer kann trotz abgelaufener Verjährungsfrist seine Ansprüche aus
Mängeln einrede- oder verrechnungsweise geltend machen. 210II OR!! 
stellt klar, dass Rüge trotz alledem rechtzeitig erhoben werden muss. 210III
OR begrenzt Verjährungseinrede des Verkäufers, wenn der Verkäufer den
Käufer absichtlich getäuscht hat.
Ansprüche bei Sachmängeln im Einzelnen
 Nachbesserung: NICHT IM GESETZ. Oft vereinbaren Verkäufer das, liegt in ihrem
Interesse. (Ansatz aus 2ZGB ableitbar.)  Nachbesserungsrecht ist zumindest bei
leicht behebbaren Mängeln anzunehmen, soweit die Geltendmachung anderer
Ansprüche gegen Treu und Glauben verstossen würden.
Im Rahmen von 102-109 OR geltend zu machen. Verzug, Nachfrist, Rechte nach 107
OR geltend machen.
 Nachlieferung: 206I OR, gemäss 206II OR steht dieses Recht dem Verkäufer nur beim
Platzkauf (Käufer und Verkäufer am selben Ort), doch h.L. erweitert Anspruch auf
Distanzkauf.
 Wandlung 205-209 OR: damit möchte der Käufer den Kaufvertrag rückgängig
machen. Dabei werden die Leistungen Zug um Zug zurückerstattet. Ziel ist die
Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes. Umfasst nach 208 OR nicht nur
Rückgabe der Ware gegen den Verkaufspreis, sondern auch die Auseinandersetzung
der Nutzung, der Zinsen und ggf. der Prozesskosten der Entwehrung.
Streng genommen fällt Vertrag durch Geltendmachung dieses Gestaltungsrechts
dahin und es entsteht ein dinglicher Vindikationsanspruch. Entgegen der h.L. wird
zunehmen geltend gemacht, dass die Abwicklung eines wegen Wandlung
dahingefallenen Vertrages analog zu 109 OR vorgenommen werden sollte: BGer
Umwandlung des Vertrages in Liquidationsverhältnis wechselseitige obligatorische
Ansprüche.
Wandlung ausgeschlossen bei Weiterveräusserung, Weiterverarbeitung, Untergang
infolge Verschuldens des Käufers: 207 OR. Auch wenn Käufer sie in Kenntnis des
Mangels weiter nutzt oder wenn gemäss 205II OR eine Wandlung unverhältnismässig
erscheint.
19-117


Sache aufgrund Mangel untergegangen, kann nach 207I OR Wandlung weiterhin
geltend gemacht werden. Eine Rückerstattung ist dann unmöglich. Diese Regelung
gilt auch für zufälligen Untergang.
Minderung 205-209 OR: 205 OR Käufer will Kaufgegenstand behalten, Rückforderung
im Umfang des Mindestwertes. Richter: Wandelung als ungerechtfertigt, nach 205
OR auf Minderung erkennen  weites Ermessen.
Berechnung Minderwert sehr komplex, Differenzmethode. Wert der Ware ohne
Mangel/ Wert der Ware mit Mangel. Proportionale Minderung.
Schadenersatz 208II/III OR: verschuldensunabhängig nur Schaden nach Abs. 2! Streit
insb. bei Mangelfolgeschäden, wenn sich somit der Schaden nicht direkt an der
verkauften Ware manifestiert, sondern anderswo im Vermögen des Käufers.  Teil
subsumiert unter 208II OR (verschuldensunabhängig)  andere!!  PrHG!! BGer:
Massgebendes Kriterium für Unterscheidung II/III sei die Kausalkette, die zwischen
dem Fehler und dem entstandenen Schaden bestehe. Wird mit Kürze der Kausalkette
argumentiert.
208III OR entgangener Gewinn, sowie Haftungsinteresse des Käufers, der durch
Weiterverkauf des mangelhaften Produktes selbst in Anspruch genommen wird. Er
kann den Schaden aus dieser Inanspruchnahme auf en Erstverkäufer abwälzen.
Zusammenfassung der Konkurrenz
-
-
-
-
-
Konkurrenz zu 97 OR: Schlechtleistung 97I OR und Sachmängelgewährleistung alternative
Anspruchskonkurrenz. Haftung nach 97 OR wegen Sachmängeln wird die Kenntnis oder
fahrlässige Unkenntnis der Mangelhaftigkeit der Kaufsache bei Vertragsabschluss
vorausgesetzt. Im Übrigen müssen für die Anwendung von 97I OR die Besonderheiten des
Sachmängelrechts berücksichtigt werden: TB der Rügeobliegenheit 201 OR, Verjährung 210
OR und Haftungsfreizeichnung 199 OR.
Konkurrenz zu Delikt 41ff. OR: alternative Konkurrenz zu Sachgewährleistungsrecht.
Verkäuferin muss demnach gleichzeitig mit der Schlechterfüllung absolute Rechte des
Käufers verletzen oder dessen Vermögen schädigen und dabei gegen besondere
Schutznormen verstossen.
Konkurrenz zum Irrtum 23 ff. OR: alternativ auf 23 ff. OR berufen. Wahlmöglichkeit nur
solange der Käufer keine Gewährleistungsansprüche geltend macht. Durch dies wird der
Vertrag nämlich nach 31 OR konkludent genehmigt!, sagt BGer. Dies überzeugt jedoch u.E.
nicht: Auch die Regeln über die Willensmängel setzen einen abgeschlossenen Vertrag voraus.
Es besteht kein sachlicher Grund, aus der blossen Geltendmachung von Mängelrechten die
konkludente Genehmigung des Vertrags abzuleiten.
Konkurrenz zum PrHG: alternativ. PrHG bezieht sich nicht auf Schaden am Produkt selbst,
sondern auf die Folgeschäden, die durch das fehlerhafte Produkt verursacht wurden.
Demgegenüber fallen Produktschäden ausschliesslich unter die Sachgewährleistung nach 197
ff. OR. Bei Mängelfolgeschäden kann dies für den Käufer vorteilhaft sein: Er kann ohne
vertragliche Bindung direkt gegen den Produzenten oder Importeur vorgehen und braucht
kein Verschulden nachzuweisen. (anders bei 208III OR)
Ansprüche aus Werkvertrag, Auftrag und Arbeitsvertrag: Bei Werkvertrag ist wichtigster
Anspruch bei mangelhaften Werk das Recht auf Nachbesserung gemäss 368II OR. Der Ersatz
weiteren Schadens beurteilt sich ausschliesslich nach 368 OR. Allg. Schadenersatzanspruch
nach 97I OR nicht anwendbar!!
19-118
Beim einfachen Auftrag spielt v.a. die Sorgfaltspflichtverletzung des Auftragnehmers eine
grosse Rolle. En Anspruch auf Schadenersatz bei einer Sorgfaltspflichtverletzung des
Auftragnehmers ergibt sich aus 398II i.V.m. 97I OR.
Arbeitsvertrag  Bestimmungen BT, z.T. AT 82 OR, 107II OR, 97 OR (Realexekution,
Schadenersatz)
20-119
Kapitel 20 Die Späterfüllung
Überblick über verspätete Erfüllung
-
-
Die verspätete Erfüllung des Schuldners: Schuldnerverzug 102-109 OR Eskalationsstufen.
1. Festlegung einer Erfüllungsfrist für Schuldner, bis zu diesem Zeitpunkt ist Gläubigerin
bereit, auf die Erfüllung zu warten;
2. ab diesem Zeitpunkt ist der Schuldner in Verzug  Gläubigerin wartet noch auf Erfüllung,
aber sie bekommt Verzugszinsen 104 OR
3. Nach erneuter Fristansetzung, kann Gläubigerin ein Wahlrecht ausüben: weiter auf
Erfüllung pochen, Schadenersatz aus Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag
zurücktreten
 Begriff: Wenn Schuldner die noch mögliche Leistung nicht rechtzeitig erbringt und
die Gläubigerin dem Schuldner die Leistung anmahnt 102 OR, ist der Schuldner im
Schuldnerverzug. VSS:
 Leistung noch möglich
 Zeitpunkt der Leistungserbringung eingetreten, Forderung fällig
 Gläubigerin die Leistung angemahnt
 Schuldner hat kein Leistungsverweigerungsrecht
 Der Zeitpunkt der Erfüllung – Fälligkeit 75 ff. OR: Zeitpunkt der Erfüllung der Schuld
eingetreten. Zeitpunkt primär durch Parteivereinbarung bestimmt. Subsidiär 75 ff.
OR, z.T. BT. 75 OR  Forderung wird sofort fällig, wenn nicht Vertrag oder die
Umstände es anders bestimmen. Hilfestellung au 76-80 OR.
Grundsätzlich muss Leistung vollständig erbracht werden: BGer hat 69I OR in diesem
Sinne über dessen Anwendungsbereich der Teilzahlung hinaus weit ausgelegt,
Ausnahme:
 Gesamte Schuld muss fällig sein
 Schuldner kann Teil seiner Schuld bestreiten und den unbestrittenen Teil der
Forderung leisten. Die Gläubigerin muss diesen Teil annehmen, wenn sie
nicht in Gläubigerverzug geraten will; nach 69II OR hat sie sogar einen
Rechtsanspruch auf diesen Teil der Forderung.
 Ablehnung einer Teilleistung durch die Gläubigerin kann Treu und Glauben
widersprechen.
Bsp. Muss Verkäufer vertraglich einen Drucker mit zwei zusätzlichen
papierfächern liefern, darf er nicht einfach nur den Drucker liefern, weil die
Papierfächer noch nicht lieferbar sind. Der Gläubiger kann diese Teillieferung
aber akzeptieren.
Inverzugsetzen des Schuldners 102 OR: Gläubiger kann innerhalb Verjährungsfrist selber
bestimmen, wann die Forderung geltend machen möchte. Bis dahin treffen Schuldner noch
keine negativen Konsequenzen. Gläubigerin muss zuerst ein unmissverständliches Zeichen
setzen, dass sie nun befriedigt werden möchte: Hierzu muss sie den Schuldner durch
Mahnung in Verzug setzen. VSS:
 Schuld fällig
 Schuldner gemahnt
 Schuldner hat keine Einrede
 Mahnung: unmissverständliche Aufforderung der Gläubigerin die Leistung
unverzüglich zu erbringen. Einfache Zustellung einer Rechnung noch keine Mahnung.
20-120



Umstritten Einräumung einer Zahlungsfrist Rechtsprechung akzeptiert: Zustellung
eines Rechnungsauszugs, Zahlungsbefehl, Leistungsklage.
Mahnung ist formfrei, sogar durch konkludentes Handeln möglich. Im Einzelfall durch
Auslegung ermitteln, ob Mahnung vorliegt.
102I OR, Präzisierung: Gläubigerin kann Schuldner bereits vor Fälligkeit der
Forderung mahnen: Dann kann der Zeitpunkt der Fälligkeit mit dem Zeitpunkt des
Verzugs zusammenfallen. Auf der anderen Seite sind zwei Kriterien zu beachten, um
den Zeitpunkt der Inverzugsetzung zu bestimmen: Der Verzug tritt grundsätzlich erst
beim Zugang der Mahnung beim Schuldner ein; muss jedoch der Schuldner zur
Erfüllung seiner Schuld noch Massnahmen ergreifen, ist ihm hierzu eine
angemessene Frist(nach Ablauf dieser Frist beginnen Verzugsfolgen) einzuräumen.
Verzug ohne Mahnung: Nicht erforderlich bei Verfalltagsgeschäft 102II OR, Verfalltag
kann sich auch aus einer ordentlichen Kündigung ergeben.
Verfalltag muss sich kalendermässig genau bestimmen lassen. Ergibt sich
Erfüllungszeitpunkt aus dispositiver Norm, fällt Schuldner nicht direkt in Verzug.
Erweiterung durch Rechtsprechung, Mahnung nicht erforderlich: offensichtlich, dass
Schuldner nicht leisten wird (zwecklose Mahnung), Mahnung nicht zumutbar (Bsp.
Schuldner die Nichterfüllung seiner Forderung dem Gläubiger bereits angekündigt
oder die Zustellung der Mahnung verhindert), Rückforderung einer Sache und bei
Schadenersatzforderungen aus unerlaubter Handlung von Pflicht zur Mahnung
befreit.
Leistungsverweigerungsrechte des Schuldners: Befindet sich Schuldner bereits im
Verzug, so kann er diesen durch Einrede aufheben.
 Einrede des nicht erfüllten Vertrags: 82 OR, Leistungen ohne abweichende
Vereinbarung Zug um Zug zu erfüllen. Gilt für synallagmatische Verträge und
für unvollkommen zweiseitige Verträge. Wenn Gläubigerin Leistung noch
nicht erbracht, muss Schuldner ebenfalls nicht.
Obligatorisches Retentionsrecht: beidseitige Forderungen stehen nicht im
Austauschverhältnis  unvollkommen zweiseitige Verträge. Konnexität zw.
gegenüberstehenden Forderungen.
Zw. Unterbliebener Leistung und zurückbehaltener Gegenleistung muss ein
angemessenes Verhältnis bestehen: Leistungen in einer Art gleichwertig,
vorleistungspflichtiger Schuldner darf sie nicht erheben, bis er selber
geleistet hat. Schwierig nachzuweisen, dass Nachleistungspflichtiger nicht
erfüllen wird.
 Einrede der Zahlungsunfähigkeit: 83 OR Schuldner kann seine Leistung
verweigern, weil damit seine eigene Leistung in die Konkursmasse fallen
würde, ohne dass eine Chance bestünde, eine reelle Gegenleistung zu
erhalten. 83 OR hohe Anforderungen schwierig. Auch
Vorleistungspflichtiger kann diese Einrede erheben.
Gläubigerin/Konkursverwalter kann Leistung nur einfordern, wenn sie hierfür
Sicherheit leistet: Ohne diese Sicherheiten kann der Schuldner vom Vertrag
zurücktreten Hierfür finden die Grundsätze von 107ff. OR Anwendung.
Rechtsfolgen des Verzugs:
 Verspätungsschaden 103, 106I OR: Gläubigerin so gestellt, wie wenn der
Schuldner seine Leistung rechtzeitig erfüllt hätte: Der Schuldner soll ihr
20-121
-
Vermögensschaden ersetzen, der durch die Spätleistung entstanden ist.
Handelt sich also um einen Schadenersatzanspruch, insb. entgangener
Gewinn, von Dritten gemachte Schadenersatzforderungen oder
Konventionalstrafen, Auslagen für Miete von Ersatzgegenständer oder
andere Behelfsmassnahmen, die durch die Spätleistung notwendig wurden.
Schuldner kann sich von Haftung für Verspätungsschäden exkulpieren:
nachweisen, dass Verzug nicht zu vertreten hat 103II OR. Während somit der
Verzug unabhängig vom Verschulden eintritt, hängt die Rechtsfolge des
Ersatzes von Verspätungsschäden ab vom Verschulden des Schuldners.
Verhalten von Hilfspersonen wird Schuldner angerechnet 101 OR.
Geldmangel unerheblich Nachweisen Nichtverschulden nicht möglich.
 Haftungsverschärfung 103 OR: Schuldner hat für leichte Fahrlässigkeit
einzustehen, es entfallen insbesondere die Haftungserleichterungen nach
99II OR
Schuldner haftet für Zufall! Kann sich weder auf 119I OR berufen noch sich
nach 97I OR exkulpieren. Offen jedoch 103II OR Nachweis, dass:
 Er den Verzug nicht verschuldet hat ODER
 Der die Unmöglichkeit bewirkende Zufall den Untergang auch dann
bewirkt hätte, wenn er rechtzeitig erfüllt hätte, wodurch der
Schaden ja nicht kausal zum Verhalten des Schuldners steht.
 Verzugszinsen 104 OR: unabhängig von Verschulden, sobald Schuldner in
Verzug, 5%, dient Verzinsung des ausfallenden Kapitals. 104II/III bezügl.
Zinshöhe. 105I OR spezielle Regeln für Verzugszinsen auf Zins- und
Rentenschulden. Zinseszinsen ausgeschlossen 105III OR. Weiterer Schaden
unter VSS von 106I OR geltend machen.
 Wahlrechte nach 107-109 OR
Wahlrechte nach 107-109 OR bei synallagmatischen Verträgen, Kopie: Schema p. 556
 Das erste Wahlrecht des Gläubigers: Festhalten oder Verzicht auf Leistung? Jede
Willensäusserung mit dem Inhalt, endlich zu liefern – sei dies in einem Brief, in einer
mündlichen Aussage oder auch nur konkludent – ist als eine Ausübung des
Wahlrechts im Sinne des Festhaltens an der Lieferung der Ware zu verstehen.
Gläubigerin ist mehrmals berechtigt eine Nachfrist zu setzen 103-106 OR,
Verzugsfolgen laufen weiter.
Gläubigerin kann auch verzichten  RF 107-109 OR  Weitreichender Entschluss,
Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger wird grundlegend verändert. Der
Schuldner kann und darf ab diesem Zeitpunkt nicht mehr leisten, Gläubigerin kann
Leistung auch nicht mehr einfordern.
Wahlrecht nach 107II OR ist ein Gestaltungsrecht Rechtsverhältnis wird
irreversibel geändert bei Ausübung.
Aufgrund weitreichender Konsequenz 107I OR soll Gläubigerin dem Schuldner vorher
eine letzte Chance zur Leistungserbringung einräumen  angemessene Frist. Im
Gegensatz zur Mahnung, die bereits vor Fälligkeit ausgesprochen werden kann, kann
die Nachfrist nach 107I OR erst mit und nach der Mahnung angesetzt werden.
108 OR Fälle in denen auf Nachfrist verzichtet werden kann. I Unnütz, wenn
Schuldner die Leistung endgültig verweigert, II Gläubigerin an Lieferung kein
20-122

Interesse mehr hat, III Nutzlosigkeit ergibt sich aus Parteivereinbarung
massgebend sind Ausdrücke wie spätestens, fix, präzis, lieferbar per...
Im Kaufrecht, 2 weitere Ausnahmen: 190 OR Vermutung, dass der Käufer auf
Leistung verpflichtet und Schadenersatz wegen Nichterfüllung beansprucht. 214 OR
Besteht Pflicht des Käufers, den Kaufpreis im Voraus zu bezahlen und ist er dabei im
Verzug, kann Verkäufer ohne Fristansetzung vom Vertrag zurücktreten, wenn er den
Käufer u erzügli h da o i Ke t is setzt
II OR. Weitere Aus ah e . …
Das zweite Wahlrecht des Gläubigers: Rücktritt oder Festhalten am Vertrag?
Wahlrecht muss unverzüglich nach Verzicht auf Leistung ausgeübt werden. Recht der
Gläubigerin, sich für den Rücktritt vom Vertrag zu entscheiden, ist verschiedentlich
beschränkt und nicht möglich:
 Kreditkauf 214III OR
 Teilverzug oder Ausbleiben eines unwesentlichen Teils der Gesamtleistung
 Solidarschuldnerschaft, solange nicht alles Solidarschuldner im Verzug sind
 Wenn Gläubigerin die bereits erhaltene Sache nicht mehr zurückgegeben
kann, weil sie durch ihr Verschulden untergegangen, veräussert oder
umgestaltet worden ist 207III OR
 Bei ausstehenden selbstständigen Nebenpflicht, soweit diese einen
unwesentlichen Teil der geschuldeten Leistung darstellt.
Gläubigerin wandelt mit ihrem Rücktritt, d.h. mit er Ausübung ihres
Gestaltungsrechts, den Vertrag in ein Abwicklungs- oder Liquidationsverhältnis um.
Der Vertrag wird somit nicht aufgelöst: Das Rechtsverhältnis wird vielmehr erneut
unwiderruflich verändert. Die entsprechenden lückenhaften Regeln finden sich in 109
OR  RF:


Mit Wandelung des Vertrages in ein Abwicklungsverhältnis erlöschen auch
die jeweiligen noch bestehenden vertraglichen Forderungen: Beide Parteien
– und nicht nur die Gläubigerin - können somit die noch nicht erbrachten
Leistungen verweigern und haben einen Anspruch auf Rückerstattung der
bereits erbachten Leistungen.
 Forderungen unterliegen 10jähriger Verjährungsfrist 127 OR
 Dingliche Rückforderungsansprüche sind ausgeschlossen
 Leistungen grundsätzlich in natura zu erfüllen, andernfalls wird
Wertersatz geschuldet
 Unmöglichkeit der Erfüllung des Rückforderungsanspruches richet
sich nach den allgemeinen Regeln des OR AT
Umfang des Schadenersatzes hängt ab vom Verschulden des Schuldners der
nicht erbrachten Leistung 109II OR: Kann der Schuldner nicht nachweisen
dass ihn an der Nichtleistung kein Verschulden trifft ist die Gläubigerin so zu
stellen, wie wenn der Vertrag nicht geschlossen worden wäre (neg.
Vertragsinteresse). Damit muss der Schuldner der Gläubigerin sowohl die
entstandenen Kosten wie auch den entgangenen Gewinn aus einem
Geschäft ersetzen, das aufgrund des nun dahingefallenen Vertrages
unterblieben ist. Nicht zum neg. I. gehört der Gewinn des aufgrund des
dahingefallenen Vertrages nun nicht mehr möglichen Folgegeschäfts. (wäre
pos. Vertragsinteresse)
20-123
Selbstverständlich müssen alle Schadenselemente nachgewiesen werden können.
Gläubigerin kann sich aber auch für einen Leistungsverzicht unter Aufrechterhaltung
des Vertrages entscheiden. Vertrag tritt nicht in ein Abwicklungsverhältnis; die
Leistungspflicht des Schuldners wandelt sich vielmehr in eine Schadenersatzpflicht.
Die Gläubigerin hingegen ist zu ihrer vertraglichen Leistung weiterhin verpflichtet. Da
Vertrag nicht aufgehoben, muss Gläubigerin so gestellt werden, wie wenn Vertrag
vollständig erfüllt worden wäre  positives Vertragsinteresse.


Wert der ausgebliebenen Leistung: Zeitpunkt des Leistungsverzichts
massgebend, kann auch anderer Zeitpunkt gewählt werden (umstritten).
Verspätungsschaden: aus Erfüllung des pos.I. ergibt sich, dass der
Gläubigerin der gesamte Verspätungsschaden zu ersetzen ist: dieser umfasst
den gesamten Verzugsschaden wie vorstehend dargelegt, hinzu kommt
jedoch auch ein entgangener Gewinn aus einem möglichen Folgegeschäft.
Auch hier Schaden nachweisen!
Leistungspflicht der Gläubigerin: Muss sie die versprochene Leistung auch in der
versprochenen Form (in natura) erfüllen, wird die versprochene Leistung der
Gläubigerin gegen vorerwähnten Schadenersatz des Schuldners ausgetauscht 
Austauschtheorie. Muss sie lediglich den Wert ihrer Leistungspflicht gegen den
vorerwähnten Schadenersatz leisten, ist in einem ersten Schritt ihre Leistungspflicht
in Geld umzuwandeln und anschliessend der Schadenersatzpflicht
gegenüberzustellen: Damit bleibt allein ein Interesse an der Differenz zwischen
diesen beiden Leistungspflichten.  Differenztheorie.

-
Das dritte Wahlrecht der Gläubigerin: Austausch- oder Differenztheorie?
Kaufmännischer Verkehr 215 OR  Differenztheorie. Ausführungen oben.
Angesichts der Differenztheorie fällt die Entscheidung für Rücktritt wohl nur dann,
wenn der Gläubiger seine Leistung bereits erbracht hat, diese aber aus irgendeinem
Grund wieder zurückhaben möchte (weil er sie z.B. zu vorteilhafteren Konditionen
auf dem Markt verkaufen kann.)
Gläubigerverzug 91-95 OR
 Überblick: Wirkt Gläubigerin bei Erfüllung des Schuldners ungerechtfertigterweise
nicht mit, gerät sie in Gläubigerverzug. Verschulden der Gläubigerin nicht
vorausgesetzt. Bsp. für Mitwirkungspflicht(Obliegenheit) der Gläubigerin:
 Arbeitgeber muss Arbeitsplatz bereitstellen und über die notwenigen
Bewilligungen verfügen
 Reparatur kann nur durchgeführt werden, wenn die zu reparierende Sache
dem Schuldner überlassen wird
 Wenn Teillieferungen geschuldet sind, muss Gläubigerin diese abrufen.
AusnahmeI von Obliegenheit: Annahmepflicht, echte Pflicht nicht Obliegenheit 211
OR (Kaufrecht). Arbeitsrecht: Arbeitgeber hat Lohnfortzahlungsflicht, wenn er im
Annahmeverzug ist 324 OR. AusnahmeII: synallagmatische Verträge Sind die
Leistungen Zug um Zug zu erfüllen, gerät sie daher sowohl im Gläubigerverzug
bezüglich der Annahme der schuldnerischen Leistung wie auch in Schuldnerverzug
20-124
bezüglich ihrer eigenen Leistung. Schuldner kann dann wählen ob er Rechte aus
Schuldner- oder Gläubigerverzug wahrnehmen möchte.  Schuldnerverzug.

Voraussetzungen des Gläubigerverzugs
 Leistungsangebot des Schuldners: Schuldner muss der Gläubigerin die
Erfüllung der Schuld angeboten haben. Schuldner muss bereits zur Erfüllung
berechtigt sein. 91 OR Schuld gehörig anbieten, richtige Zeit, richtiger Ort.
Möchte Schuldner vor Fälligkeit erfüllen, hat er dies anzukündigen.
Mündliches oder schriftliches Angebot genügt nicht, muss Erfüllung real
anbieten. Ausnahmen:
 Wenn die Gläubigerin ihrerseits Vorbereitungshandlungen
vorzunehmen hat oder aber ein bestimmter Termin für die
Leistungserfüllung vereinbart wurde, kann der Schuldner erst nach
Abschluss dieser Arbeiten bzw. nach Ablauf dieses Termins seine
Leistung anbieten.
 Schuldner muss seine Leistung nicht real anbieten, wenn die
Gläubigerin ihre Weigerung der Leistungsannahme bereits
angekündigt hat. (antizipierter Vertragsbruch)
 Keine Mitwirkung der Gläubigerin 91 OR: kann ausdrücklich oder konkludent
sein, muss auf jeden Fall eindeutig sein. (Ware nicht abholen oder
Gläubigerin teilt dem Schuldner die für seine Erfüllungshandlung
ot e dige Spezifikatio e i ht it,…
Wichtige Ausnahme bildet der Fall des Wahlrechts der Gläubigerin: Übt sie
dieses nicht aus, geht es nach BGer auf Schuldner über: Er kann demnach für
die Erfüllung seiner Leistungspflicht das Wahlrecht ausüben
Aus OR „u gere htfertigter eise“  Gläubigerin kann fehlende
Mitwirkung mit objektiven Gründen rechtfertigen. Müssen Gründe sein, die
ausserhalb der Person der Gläubigerin sind.
Verschulden an fehlender Mitwirkung wird nicht vorausgesetzt. (also auch
Krankheit führt zu Gläubigerverzug) Nach h.L. kann aber ein unverschuldeter
Gläubigerverzug in analoger Anwendung von 99III OR zu einer Milderung der
Haftungsfolgen führen.


Ausnahmefall 96 OR: dem Gläubigerverzug gleichgestellt, Fall in dem
Gläubiger nicht annehmen können oder Schuldner unverschuldet nicht
weiss, wem er zu leisten hat. Stichwort: Prätendentenstreit.
Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs 92-95 OR: Gläubigerverzug schliesst
Schuldnerverzug aus. Keine Verzugszinsen. Gefahr des zufälligen Untergangs geht auf
Gläubigerin über analog 103I OR. Schuldner trifft aber weiterhin Sorgfaltspflicht im
Umgang mit Sache. Bei einem Zug-um-Zug-Geschäft 82 OR ist es der Gläubigerin
verwehrt, die Einrede des nicht erfüllten Vertrages vorzubringen, solange sie sich im
Annahmeverzug befindet. Schuldner hat Anrecht auf Auslagenersatz für folgen des
Gläubigerverzugs. Bei Sachleistungen kann der Schuldner, der aufgrund des
Gläubigerverzugs nicht erfüllen kann, die Sache hinterlegen  rechtsgültig erfüllt.
92/94 OR. Hinzuweisen insb. auf das Recht des Schuldners, unter den VSS von 93 OR
20-125
-
die Sache nach Fristansetzung mit Bewilligung des Richters verkaufen zu lassen und
den Erlös zu hinterlegen. Solange der Schuldner die hinterlegte Sache nicht
zurücknimmt 94 OR, ist er von seiner Leistungspflicht befreit und muss bspw. auch
keine Zinsen mehr bezahlen. 95 OR ermächtigt den Schuldner, bei Verzug der
Gläubigerin vom Vertrag zurückzutreten, solange er selbst nicht zu einer Sachleistung
( hinterlegen) verpflichtet ist.
Sicherung der Erfüllung: Konventionalstrafe, Schadenspauschalisierung, Wandelpön, Haftund Reugeld
 Ziele: Nachweis des entstandenen Schadens schwierig und teuer, andererseits die
Durchsetzung der Recht nach 97ff. OR langwierig und kostspielig vertragliche
Lösungen, die schnell und kostengünstig den Konflikt beilegen. Im Vordergrund
stehen dabei vertraglich festgelegte, im Voraus zu erbringende Zahlungen. Damit
können später mühsame Schadenersatzberechnungen präventiv verhindert werden.
Konventionalstrafe 160-163
OR
Schadenspauschalisierung
Wandelpön
Haftgeld 158 OR
Reugeld
Bei nicht richtiger oder unterbliebener Erfüllung muss bestimmter/bestimmbarer Betrag
bezahlt werden. Vertraglich vereinbart, aufschiebend bedingtes Leistungsversprechen.
Kanna auch in Statuten einer Körperschaft verankert sein.
Mit Konventionalstrafe wird Schadensnachweis im Falle der Leistungsstörung vermieden.
Für Geltendmachung der Konventionalstrafe ist allein das Vorliegen der vereinbarten
Bedingungen notwendig.
Konventionalstrafe ist zur Hauptschuld akzessorisch: Fällt Verpflichtung zur Hauptschuld
weg, auch keine Konventionalstrafe mehr 163II OR. Mit Konventionalstrafe kann nicht
zwingendes Recht verletzt werden. Bsp. Erzwingung der Erfüllung widerrechtlicher oder
unsittlicher Vereinbarungen.
Gleiche Verjährungsfristen wie Hauptschuld. Wird Leistung unmöglich 119 OR, kann
Konventionalstrafe 163II OR nur verlangt werden, wenn dies ausdrücklich vereinbart
wurde.
Mit Geltendmachung der Konventionalstrafe verzichtet sie aber auf Erfüllung der
vertraglich versprochenen Leistung  Alternativität 160I OR. Haben demgegenüber die
Vertragsparteien auch eine Konventionalstrafe bei Spätlieferung oder Lieferung am
falschen Ort vereinbart, fällt diese nach 160 OR kumulativ zum Erfüllungsanspruch an.
Gesetz setzt gewisse Grenzen der Vereinbarung einer Konventionalstrafe: So kann die
Schuldnerin nach 163 OR eine Herabsetzung einer unangemessen hohen
Konventionalstrafe verlangen. Entscheidend für Herabsetzung: Art und Dauer des
Vertrages, Schwere der Vertragsverletzung, Schwere des Verschuldens, Interesse der
Gläubigerin, wirtschaftliche Lage der Beteiligten.
Sollte tatsächlicher Schaden höher sein als Konventionalstrafe, kann dieser Schaden auf
der Grundlage von 97 ff. OR trotzdem geltend gemacht werden.  Parteien können
hierauf auch verzichten= Schadenspauschalisierung, die frei vereinbart werden kann.
Grenze bildet allein 100 OR, wonach kein Haftungsausschluss für grobe Fahrlässigkeit
zulässig ist. Für Schadenspauschalisierung gelten die Regeln der Konventionalstrafe
analog, insb. auch bezüglich der Herabsetzung.
Kann der Schuldner bei Leistung einer Konventionalstrafe vom Vertrag zurücktreten, wird
von einer Wandelpön gesprochen. Ihm obliegt nach 160II OR der Beweis, dass vertraglich
eine solche Wandelpön vereinbart wurde.
Leistet eine Vertragspartei bereits bei Vertragsschluss eine Geldzahlung, so ordnet 158I
OR an, dass dies ohne anderslautende Vereinbarung als Haftgeld zu verstehen ist. Haben
Vertragsparteien nichts anderes vereinbart, so ist diese Zahlung auf den Hauptanspruch
oder eine Schadenersatzforderung nicht anzurechnen 158II OR: Draufgeld, nicht Angeld.
Parteien können aber auch vereinbaren, dass diese Zahlung als Reugeld zu verstehen ist.
In diesem Fall steht beiden Parteien ein Rücktrittsrecht vom Vertrag zu, wobei die
Gegenpartei in Höhe des Reugelds zu entschädigen ist 158III OR. Reugeld ist Wandelpön
ähnlich, mit Unterschied, das Summe bereits bei Vertragsschluss bezahlt wurde.
21-126
Kapitel 21 Die Beendigung der Obligation
Überblick über die Beendigungsgründe
-
-
Einleitung:
Stufenordnung der Beendigungsgründe Kopie: Schema Übersicht p. 574
 Vertragliche Beendigungsgründe (Parteiwille, Zustimmung aller Vertragspartner)
 Gesetzliche Beendigungsgründe (dispositives Recht zuerst BT, dann AT, Normalfall im
Rechtsverkehr ist Erfüllung 114I OR)
Beendigung eines Schuldverhältnisses: gesetzliches Erlöschen bezieht sich nur gerade auf
Forderung und Schuld einer einzelnen Obligation bzw. Forderung. Unterscheidung einzelner
Obligationen innerhalb des Schuldverhältnisses ist deshalb entscheidend, da die Beendigung
jeweils nur die einzelne Obligation untergehen lässt, währendem das Rechtsverhältnis als
Ganzes davon unberührt bleibt. Letzteres erlischt erst, wenn alle daraus resultierenden
Pflichten erloschen sind.
Beendigung eines ganzen Schuldverhältnisses:
 Vertragliche Beendigung 115 OR contrarius actus.
 Kündigung praktisch am wichtigsten insb. im Rahmen von
Dauerschuldverhältnissen, Miet- 266a OR, Arbeits- 335 ff. OR oder Darlehensvertrag
312 ff. OR
MERKE: Rücktritt vom Vertrag = Gestaltungsrecht, einseitige Auflösung,
empfangsbedürftige Willenserklärung
 Gesetzliche Anordnung: Tod einer Partei 338I OR, Handlungsunfähigkeit 405 OR,
Konkurs 250II OR
Erfüllung
-
-
Begriff und VSS: keine Legaldefinition, muss genau geprüft werden, 68-96 OR Reihe subsidiär
anwendbarer Regeln, die den Umfang der vertraglichen Rechte und Pflichten regeln. (bereits
in Kapitel 2 behandelt)
Um richtig zu erfüllen müssen folgende VSS erfüllt sein: richtiger Leistungserbringer, richtige
Leistungsempfängerin, richtiger Erfüllungsort, richtiger Zeitpunkt, richtiger
Leistungsgegenstand, richtige Art.
Kurz: WER schuldet WEM, WANN und WO, WELCHE Leistung, in WELCHER Art und Weise und
gestützt auf WELCHEN Rechtsgrund?
Erfüllungssurrogate: Ausnahmsweise kann Schuldner seine Leistungsflicht durch eine andere
ersetzen:
 Leistung erfüllungshalber: Parteien vereinbaren, dass der Schuldner eine andere als
die geschuldete Leistung erbringen darf. Die vom Schuldner erfüllungshalber
erbrachte Leistung wird von der Gläubigerin verwertet und an die ursprünglich
geschuldete Leistung angerechnet. Dabei unterliegt die Gläubigerin im Umgang mit
einer erfüllungshalber übertragenen Sache einer Sorgfaltspflicht 398 OR, insb. auch
in der Verwertung der Sache. Wird die Gläubigerin nicht vollständig befriedigt, kann
sie immer noch auf die ursprünglich geschuldete Leistung zurückgreifen. Diese ist bis
zu ihrer vollständigen Erfüllung lediglich gestundet. Einen allfälligen Überschuss muss
die Gläubigerin der Schuldnerin zurückerstatten. Bsp. Kauf eines neuen Autos, mit
altem Auto erfüllungshalber leisten.
21-127

-
Hingabe an Erfüllung statt: Parteien können auch vereinbaren, dass der Schuldner
mit einer anderen als der geschuldeten Leistung vollständig erfüllen kann. Diese
Vereinbarung einer Ersatzleistung bildet eine Vertragsänderung. Bsp. Gast im
Restaurant kann nicht bezahlen, also geht er Teller waschen.
RF: ordentliche Erfüllung und Erfüllungssurrogate bewirken Erlöschen der jeweiligen
Hauptforderungen und deren Nebenforderungen. 114 OR befasst sich mit akzessorischen
Nebenrechten häufig, um Erfüllung zu sichern: Konventionalstrafe 160-163 OR, Bürgschaft,
Pfandrechte, Retentionsrechte, Eigentumsvorbehalt, Zinsen
Beendigungsgründe ausserhalb Erfüllung
-
-
Beendigung durch Übereinkunft 115 OR
 Begriff und VSS: zweiseitiges Rechtsgeschäft, beide müssen zustimmen. Aufhebungs/ Erlassvertrag. Gläubiger kann nie einseitig auf Erfüllung verzichten, bedarf immer
Zustimmung des Schuldners, auch stillschweigend möglich. Bsp. Gläubiger stellt
Schuldner Quittung aus, obwohl dieser noch nicht geleistet hat  stillschweigender
Erlassvertrag.
Aufhebungsvertrag mit Folge des Schulderlasses ist ein Verfügungsgeschäft über eine
Forderung. Gläubiger muss handlungsfähig und verfügungsfähig sein. Formfrei. Regel
der Formfreiheit führt zu Abgrenzungsschwierigkeiten mit 12 OR, wonach die für ein
Rechtsgeschäft vorgeschriebene Form grundsätzlich auf für jede Abänderung
einzuhalten ist. Die Abgrenzungsfrage ist in der Lehre umstritten. Nach der hier
vertretenen Auffassung beschränkt sich der Anwendungsbereich von 12 OR auf
Änderungen des ganzen Vertrages unter Ausschluss des Erlasses oder Teilerlasses
einzelner Forderungen. Demgegenüber regelt 115 OR ausschliesslich die Frage der
teilweisen Aufhebung einzelner Forderungen. Besteht ein Vertrag nur aus einer
einzigen Forderung, geht 115 OR als lex specialis vor.
115 OR Formerfordernis das zur Begründung der Obligation erforderlich ist, gilt nicht
für Aufhebung!!  Formerfordernis kann aber vereinbart werden oder kann sich aus
Verkehrssitte ergeben
Abgrenzungen des Aufhebungsvertrags zu:
 Aufhebung eines ganzen Vertragsverhältnisses
 Pactum de non petendo, wonach der Gläubiger verspricht, er werde eine
Forderung nicht geltend machen – der Bestand der Forderung sowie die
Nebenrechte bleiben unberührt
 Stundung, die eine nachträgliche zeitliche Verschiebung der Fälligkeit
bewirkt.
 RF: Aufhebungsvertrag führt zum Untergang der fraglichen Forderung und damit
auch zum Erlöschen etwaiger Nebenrechte.
Neuerung, Novation 116, 117 OR
 Begriff und VSS: durch Novationsvertrag(im Gesetz nicht genannt) können Parteien
vereinbaren, dass Forderung aufgehoben und eine neue begründet wird 116 OR.
Bsp. Kaufpreisforderungen werden in Darlehen umgewandelt.
21-128
TB:




-
Bestand einer Forderung (verträglich, Werkvertrag, ausservertraglich)
Neuerungsabrede Aufhebungs- 115 OR und Ersetzungsvereinbarung 116
OR
Neuerungswillen, übereinstimmende Willenserklärung, dass die neue
Forderung die alte ersetzt animus novandi
RF:
1. Alte Forderung/Schuld wird aufgehoben und es entsteht eine neue
2. Durch Aufhebung der Forderung gehen alle Einrede- und Nebenrechte sowohl
des Gläubigers wie auch des Schuldners unter 114 OR
 Einzelfragen: Vorliegen des Willens zur Neuerung nicht vermutet! 116 OR. Muss von
jenem nachgewiesen werden, der Novation behauptet.
Wollen die Parteien ihre gegenseitigen Obligationen verändern, so können sie dies
entweder durch eine Vertragsänderung oder durch eine Neuerung tun. Die Wahl der
Änderungen führt allerdings zu unterschiedlichen Konsequenzen bezügl. Einredeund Nebenrechten:
 Bei der Neuerung erlöschen die einrede- und die Nebenrechte 114 OR, bei
der Vertragsänderung nicht
 Bei der Neuerung gilt kein Formerfordernis, bei der Vertragsänderung ist 12
OR zu beachten.
117 OR Spezialfall regelt Novation im Kontokorrentverhältnis. In Kontokorrentvertrag
vereinbaren die Parteien, alle aus ihrem Rechtsverhältnis entspringenden
Forderungen zunächst in eine Rechnung einzustellen und in bestimmten
Zeitabschnitten durch Verrechnung und Feststellung des jeweiligen Überschusses
auszugleichen. Damit bezwecken die Parteien die Vereinheitlichung und
Vereinfachung ihres Abrechnungs- und Zahlungsverkehrs. Dabei muss unterschieden
werden: Gemäss 117I OR stellt die Einsetzung der einzelnen Posten in einen
Kontokorrent noch keine Neuerung dar, wohingegen nach 117II OR eine Neuerung
angenommen wird, wenn der Saldo gezogen und anerkannt wird. Ursprüngliche
Einzelforderungen werden aufgehoben und an deren Stelle tritt die Forderung aus
dem Kontokorrentvertrag. Gemäss 117III OR gehen die Sicherheiten trotz der
Neuerung bzw. Aufhebung nicht unter.
Vereinigung(auch Konfusion) 118 OR
 Begriff und VSS: Eigenschaften des Gläubigers und des Schuldners treffen in einer
Person zusammen. Damit wird Schuldner sein eigener Gläubiger und umgekehrt.
Rechtsgrund egal (vertraglich, ausservertraglich, erbrechtlich)
 RF: Vereinigung bewirkt, dass Forderung ipso iure mit all ihren Nebenrechten
untergeht 118I OR. Wird die Vereinigung rückgängig gemacht, werden aus Gläubiger
und Schuldner wieder zwei Personen, also leb die Forderung wieder auf 118II OR.
Davon ausgenommen sind die Vorschriften über das Grundpfandrecht und die
Wertpapiere 118III OR.
21-129
Verrechnung 120-126 OR
-
-
Begriff: Schuldner kompensiert die eigene Schuld gegenüber seinem Gläubiger mit
gleichartiger Gegenforderung. Mind. 2 Personen beteiligt. Partei, die verrechnen will und
entsprechende Erklärung abgibt (Kompensantin/Verrechnende) auf der anderen Seite ist
Gegenpartei, der eine Hauptforderung zusteht (Kompensat oder Verrechnungsgegner).
Funktion: wichtig in Praxis, Gang zum Richter und auch die mühselige Zwangsvollstreckung
kann vermieden werden  Erleichterung des wirtschaftlichen Geschäftsverkehrs.
VSS:
 Positive VSS
 Existenz zweier Forderungen: beidseitig gültige Forderung
 Gegenseitigkeit der zu verrechnenden Forderungen: 120I OR, Ausnahme
des Grundsatzes findet sich in Abtretungsrecht. 169 OR
Verrechnungseinrede zum Schutze des Schuldners auch gegenüber dem
Zessionar erklärt werden. Im Normalfall erfolgt die Verrechnungseinrede vs.
Zedent. Weiter Ausnahme Drittpfandverhältnisse Pfandschuldner kann
eine Forderung, die ihm gegen die Pfandgläubigerin zusteht, zur
Verrechnung bringen, obwohl sich die Hauptforderung nicht gegen ihn
richtet.
 Gleichartigkeit der zu verrechnenden Forderungen:120I OR ihrem
Gegenstand nach gleichartig, Forderungen müssen sich auf inhaltlich
gleichartige Leistungen richten. Bspw. Forderungen in gleicher Währung oder
für Forderungen auf vertretbare Sachen gleicher Art. Demgegenüber kann
für Stückschulden nie Gleichartigkeit bestehen, da sie definitionsgemäss
einzigartig sind!!
Inhaltliche Gleichartigkeit muss nicht von Anfang an bestehen, sondern kann
auch erst nachträglich eintreten, z.B. durch die Umwandlung inhaltlich
ungleicher Forderungen in Schadenersatzforderungen in Geld.
Nicht erforderlich:
 Gleichwertigkeit der Forderung: Forderungen werden bis zum Wert
der geringeren Forderung verrechnet. Im Gegensatz zu 69I OR kann
sich die Verrechnungsgegnerin gegen eine solche Teilzahlung nicht
wehren.
 Unbestrittenheit der Forderung: 120II OR Im Notfall muss Gläubiger
in einem Prozess nicht nur seine eigene Forderung nachweisen,
sondern auch noch gegen die behauptete und zur Verrechnung
gestellte gegnerische Forderung antreten
 Keine Konnexität: Haupt- und Verrechnungsforderung müssen nicht
auf dem gleichen Rechtsgrund beruhen.
 Unterschiedlicher Erfüllungsort: 74 OR, allenfalls Ausgleichspflicht in
Geld, wenn die Leistung des Verrechnenden am ursprünglichen
Erfüllungsort für seinen Gläubiger einen grösseren Wert hätte als die
Leistung, welche diesem durch die Verrechnung erspart bleibt.
 Unterschiedliche Zuständigkeit: nicht vorausgesetzt dass am gleichen
Gerichtsstand einzuklagen. Für Verrechnung keine Widerklage.
 Durchsetzbarkeit:
21-130
-
 Fälligkeit: Verrechnende muss die Leistung einfordern können und
im Falle der Nichtleistung einklagen dürfen. Demgegenüber genügt
für die Hauptforderung entgegen dem Wortlaut von 120I OR
Erfüllbarkeit.
Ausnahme: Schuldner (Verrechnungsgegner) fällt in Konkurs 123I
OR. Konkurseröffnung löst automatisch Fälligkeit aller Forderungen
aus.
 Klagbarkeit: Verrechnungsforderung – nicht aber die Hauptforderung
– muss gerichtlich durchsetzbar sein.
 Einredefreiheit: Forderung muss frei von Einreden sein. Insb. 82 OR,
83 OR, und Verjährungseinrede (Präzisierung: nach 120III OR kann
auch mit einer verjährten Forderung verrechnet werden, wenn die
Verjährung erst eingetreten ist, nachdem sich die beiden
Forderungen bereits verrechenbar gegenübergestanden haben!)
 Negative VSS
 Kein vertragliches Verrechnungsverbot: 126 OR kann vertraglich
ausgeschlossen werden= pactum de non compensando. Ausdrücklich oder
konkludent. Freiheit zum Verrechnungsausschluss gilt nicht absolut,
abweichende Bestimmungen für Miete, Pacht und Arbeitsvertrag.
Abgrenzung zu Verrechnungsvertrag: Verrechnung der wechselseitigen
Forderungen vereinbaren, selbst wenn die gesetzlichen VSS der
Verrechnung nicht gegeben sind.
 Kein gesetzliches Verrechnungsverbot: 125 OR führt drei Fallgruppen auf, in
denen eine Verrechnung gegen den Willen des Gläubigers von Gesetzes
wegen ausgeschlossen ist.
 Verrechnungserklärung: Schuldner muss erklären, dass er die gegen ihn gerichtete
Hauptforderung mit seiner Eigenforderung verrechnen will. Bei dieser Erklärung
handelt es sich um eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die
ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann. Da es sich um ein Gestaltungsrecht
handelt, ist diese Erklärung bedingungsfeindlich unwiderruflich und sofort wirksam,
soweit Gegenforderung tatsächlich besteht.
Bestehen mehrere Forderungen gegen Schuldner, hat dieser die Obliegenheit zu
bestimmen, gegen welche Forderungen er zuerst verrechnen will 86I OR. Fehlt diese
Erklärung kommt 87 OR zur Anwendung.
Wirkungen der Verrechnung: Bewirkt Untergang der Haupt- als auch der
Verrechnungsforderung in dem Umfang, in dem sie sich decken. Mit den Forderungen gehen
auch die akzessorischen Nebenrechte unter 114 OR. Erlöschen der beiden Forderungen wird
auf den Zeitpunkt zurückbezogen, in dem sie sich erstmalig verrechenbar gegenüberstanden
124I OR.  Bereits geleistete Verzugszinsen aus Schuldnerverzug 104 OR sind rückwirkend
nicht mehr geschuldet und können gestützt auf das Bereicherungsrecht zurückgefordert
werden. 62 ff. OR
Verjährung
-
Begriff: führt zur Entkräftung der Forderung durch Zeitablauf. Nach Ablauf der
Verjährungsfrist kann Schuldner die Einrede der Verjährung geltend machen und damit die
Durchsetzung der Forderung blockieren. Nach Eintritt der Verjährung hat Schuldner ein
21-131
-
Leistungsverweigerungsrecht. Forderung besteht weiter, aber nicht klagbar =
Naturalobligation.
Funktion: Erhaltung der öffentlichen Ordnung, Schuldner nicht auf Folter spannen,
Entlastung der Gerichte.
VSS für Verjährungseinrede:
1. Vorliegen einer verjährbaren Forderung
2. Ablauf der Verjährungsfrist
3. Kein gültiger Verjährungsverzicht
 Verjährbare Forderung: zivilrechtliche Forderungen und öff.-rechtl.
Forderungen(analog) unterliegen Verjährungsfrist von 127 ff. OR. Verjährbar sind
immer nur EINZELNE FORDERUNGEN. Ausnahmen der Verjährbarkeit:
Faustpfandgesicherte Forderungen können trotz Verjährung geltend gemacht
werden, Grundpfandgesicherte
Forderungen/Erbteilungsansprüche/Lidlohnforderungen sind unverjährbar, absolute
Rechte unverjährbar (Verletzung eines absoluten Rechts kann eine verjährbare
Schadenersatz- oder Unterlassungsforderung begründen)
 Ablauf der Verjährungsfrist
 Ordentliche Verjährungsfrist: 127I OR, 10 Jahre.
 Ausserordentliche Verjährungsfrist: 5 Jahre 128 OR. Dann, besonders
beachtungswert: Ansprüche aus 41 ff. bzw. 62 ff. OR  jeweils zwei
Verjährungsfristen relativ 1 Jahr 60I/67I OR, absolut zehn Jahre 60I, 67I OR.
Weitere Sondervorschriften zu Deliktsverjährung 83I SVG, 9 PrHG (Frist von
10 PrHG ist Verwirkungsfrist!)
Kaufrechtl. Verjährung 1 Jahr nach Ablieferung der Sache 210I OR.
Schadenersatzansprüche aus Schlechtleistung 97 OR unterstehen der
ordentlichen zehnjährigen Verjährungsfrist von 127 OR, gilt UNABHÄNGIG,
OB 128 OR für das in Frage stehende Schuldverhältnis eine kürzere
Verjährungsfrist anordnet. Der zehnjährigen Verjährungfrist unterliegen auch
die Rückabwicklungsansprüche aus 109I und 119II OR sowie die Forderung
aus negativem Vertragsinteresse 109II OR.
Spezielle Frist von 128 OR ist anwendbar auf Schadenersatzansprüche,
welche die ursprüngliche Forderung ersetzen (sog. Sekundäransprüche). Gilt
für Ansprüche aus Nichterfüllung 97I OR, Spätleistung (Verzug), wo die
Gläubigerin nach 107II OR auf die Vertragsleistung verzichtet und
stattdessen Schadenersatz aus positivem Vertragsinteresse fordert.
Verjährungsfrist für Verspätungsschaden umstritten 103 OR nach
Hauptanspruch oder selbstständig nach 127 OR.
Culpa untersteht nach Lehre und Rechtsprechung der
Verjährungsbestimmung von 60 OR.
21-132
Rechtsgrund
Regel
10 Jahre 127 OR
Ausnahme
5 Jahre für die Fälle im
Anwendungsbereich von 128 Ziff. 1-3 OR
Rel. F. 1 Jahr
Abs.F. 10 Jahre
60I OR
Umstritten 60/127 OR analog
SVG 2/10 Jahre
PrHG 3/10 Jahre
Vertrag
Delikt
Culpa in contrahendo

-
-
(Beschränkte) Unabänderlichkeit der Fristen: 127 f. OR zwingend, nicht abänderbar.
Ausserhalb von 127 OR kann man abändern, aber nur in gewissen Schranken: Nach
BGer dürfen Verjährungsfristen vertraglich nicht länger bemessen werden als 10
Jahre gemäss 127 OR. Andererseits darf eine Verkürzung der Verjährungsfrist nicht
zu einer unbilligen Erschwerung der Rechtsverfolgung führen.
Beginn der Verjährungsfrist: 130I OR Grundsatz Fälligkeit (bestimmt sich nach 75 OR) als
fristauslösendes Ereignis, auch wenn Beteiligten keine Kenntnis von der Forderung oder
deren Fälligkeit haben.
Ausnahmen:
 Kündigung 130II OR, ab dem Tage, wo Kündigung erstmals zulässig.
 Periodische Leistungen: Verjährungsfrist für Forderungsrecht im Ganzen beginnt im
Zeitpunkt, wo erste Teilforderung fällig war 131I OR. Demgegenüber beginnt die
Verjährungsfrist der Teilforderung mit deren eigenen Fälligkeit zu laufen und beträgt
fünf Jahre 128I OR. Durch Verjährung der Gesamtforderung verjähren auch einzelne
Teilforderungen! 131II OR.
 Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung (nachträgl. Unmöglichkeit 97I, 101,
103 OR) und Späterfüllung (107II OR) unterliegen der gleichen Verjährung wie die
ursprüngliche Forderung, die sie ersetzen. Mit Beginn der Verjährung der
ursprünglichen Hauptforderung beginnt deshalb auch die Verjährung zu laufen.
 Schadenersatzansprüche aus Schlechterfüllung (positive Vertragsverletzung 97I OR)
und culpa in contrahendo stellt man dagegen für den Fristbeginn auf den Zeitpunkt
der Pflichtverletzung ab
 Beginn von Delikts- und Bereicherungsansprüchen (siehe oben)
Verjährungsfrist berechnet sich nach 132I OR!!!
Ruhen der Verjährung: Frist kann nicht zu laufen beginnen (Hinderung) oder die bereits
laufende Frist kann nicht mehr weiterlaufen (Stillstand), wenn eines der in 134I OR
abschliessend aufgeführten Rechtsverhältnisse gegen ist.  Vom Gläubiger kann nicht
erwartet werden, gegen Schuldner vorzugehen in dieser Konstellation.
RF: für die Hinderung gilt, dass die Verjährungsfrist so lange nicht zu laufen beginnt, bis der
Hinderungsgrund weggefallen ist. Bei Stillstand ruht die Verjährungsfrist in dem Zeitraum,
21-133
-
-
-
während dem der Stillstandsgrund vorliegt 134II OR. In beiden Fällen wird die
Verjährungsfrist um die Zeit verlängert, während der sie stillstand oder noch nicht lief.
Unterbrechung der Verjährung: Unterbruch führt dazu, dass Frist sogleich wieder von neuem
zu laufen beginnt 137I OR!!! (Neubeginn beschränkt sich aber nur auf den jeweiligen
Betrag, auf den sich die Unterbrechungshandlung bezieht.) Die neue Verjährungsfrist wird
an die unterbrochene angehängt und dauert so lange, wie diejenige, die unterbrochen
wurde. In jedem Fall beträgt neue Frist 10 Jahre, wenn fragliche Forderung durch Ausstellung
einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt wird 137II OR.
Unterbrechungshandlungen seitens Gläubiger oder Schuldner:
 135I OR Unterbrechung der Verjährungsfrist durch den Schuldner. Danach kann
dieser die Verjährung unterbrechen, wenn er die Forderung anerkennt; bspw. durch
Ausstellung eines Schuldscheines. Die Anerkennung kann auch konkludent erfolgen
bspw. durch eine An- oder Zinszahlung oder durch die Bestellung von Sicherheiten.
 135II OR Unterbrechung durch Gläubiger: Danach wird grundsätzlich
vorausgesetzt, dass der Gläubiger den staatlichen Zwangsvollstreckungsapparat in
Anspruch nimmt. Private Schritte wie das Verhandeln über den Anspruch, Zustellung
der Rechnung oder einer Mahnung genügen dagegen nicht, um Unterbrechung zu
bewirken. 135II OR enthält im Gegensatz zu 135I OR eine abschliessende Aufzählung
der Unterbrechungsgründe.
 Zu beachten; Sondervorschriften 138I/II, 139 OR  Regeln Stellung des Gläubigers
im Prozess
Verjährungsverzicht 141 OR: Mit dem Verjährungsverzicht vereinbaren die Parteien, dass sie
für eine vereinbarte Dauer auf die Einrede der Verjährung verzichten werden. Grundsätzlich
zulässig, 2 Einschränkungen:
 BGer unabhängig von der jeweiligen Verjährungsdauer nur der Verjährungsverzicht
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses unzulässig. Nach Abschluss des Vertrages kann
der Schuldner bei allen Verjährungsfristen noch während laufender Dauer darauf
verzichten, sich auf die Verjährung zu berufen. Der Verjährungsverzicht ist überdies
bei allen Fristen auch nach Ablauf der Verjährungsfrist noch möglich.
 Verjährungsverzicht darf nicht auf eine Dauer ausgesprochen werden, welche die
ordentliche gesetzliche Frist von zehn Jahren gemäss 127 OR überschreitet.
Wirkungen der Verjährung: 142 OR Richter darf die Verjährung nicht von Amtes wegen
prüfen. Nur wenn Schuldner sich auf Verjährung beruft und VSS erfüllt sind, kommt es nicht
nur zu einem Nichteintretensentscheid, die Klage wird vielmehr materiell abgewiesen. Frage
nach der Klagbarkeit des Anspruchs ist eine Sachfrage und keine ProzessVSS.
Nach 139 OR wird der Kläger bei einer prozessual mangelhaft eingeleiteten Klage oder
erhobenen Einrede vor einer unterdessen abgelaufenen Verjährungsfrist geschützt. Der
Verjährungsablauf wird um eine Nachfrist von 60 Tagen verlängert.
Dadurch, dass die Forderung trotz ihrer Verjährung weiterhin erfüllbar bleibt, ergeben sich
folgende Konsequenzen:
 Schuldner der verjährten Forderung kann seine geschuldete Leistung trotz der
Verjährung wissentlich oder unwissentlich erfüllen. Kein Zurückverlangen gestützt
auf ungerechtfertigte Bereicherung 62 ff. OR.
 Auch verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie die
verjährte Verrechnungsforderung und die Hauptforderung in irgendeinem Zeitpunkt
verrechenbar gegenübergestanden haben 120III OR.
21-134

Gläubiger kann die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nach 82 OR auch dann
geltend machen, wenn seine Forderung verjährt ist.
 Die mit einem Pfandrecht gesicherte Forderung kann verjähren, jedoch kann die
Gläubigerin das Pfandrecht weiterhin geltend machen 140 OR.
Mit der Hauptforderung verjähren auch die akzessorischen Rechte sowie Zinsansprüche!!
Verwirkung: Untergang des Rechts. Kriterien zu Unterscheidung von Verjährungsfrist:




Forderungen unterliegen grundsätzlich der Verjährung
Gestaltungsrechte, insb. Klagerechte, unterstehen i.d.R der Verwirkung, Bsp. 31I OR
Verwirkungsfrist.
Verwirkungsfristen können weder ruhen noch unterbrochen werden.
Verwirkung ist im Gegensatz zur Verjährung von Amtes wegen zu berücksichtigen
und ist damit ein Anwendungsfall der Offizialmaxime.
22-135
Kapitel 22 Dreiparteienverhältnisse I: Vertrag zugunsten Dritter,
Schuldübernahme
Vertrag zugunsten eines Dritten
-
-
-
Begriff: Versprechender Schuldner verpflichtet sich gegenüber dem Versprechensempfänger
(Gläubiger), die geschuldete Leistung an einen Dritten zu erbringen. Dabei ist der Dritte, der
die versprochene Leistung erhalten soll, am Vertrag nicht als Partei beteiligt. Das dem
Versprechensempfänger gegebene Leistungsversprechen muss nicht nur einen Dritten
betreffen, sondern es muss auch zu dessen Gunsten versprochen worden sein. Handelt
Versprechungsempfänger auf Rechnung des Dritten ist es kein Vertrag zugunsten Dritter.
Kein eigener Vertragstypus 112 OR. Daher können grundsätzlich alle schuldrechtlichen
Verträge in Schranken von 19/20 OR zugunsten eines Dritten geschlossen werden. Bsp.
Sachleistungen, Geldzahlungen, Arbeitsleistungen, Freizeichnung zugunsten Dritter.
Gesetzlich geregelte Form des Vertrags zugunsten Dritter ist der Versicherungs- oder der
Frachtvertrag (440 ff OR).
Struktur: Aus Deckungsverhältnis ergibt sich Beziehung zwischen Promittent und Promissar.
Valutaverhältnis begründet den Rechtsgrund für
die Zuwendung des Gläubigers (über den
Schuldner) an den Dritten, hier sind neben
Schuldverträgen auch familienrechtliche
Verpflichtungen oder Zuwendungen von Todes
wegen möglich. Aus dem Leistungsverhältnis
erbringt der Promittent dem Dritten die Leistung.
Abgrenzungen:
 Stellvertretung: Versprechungsempfänger, Promissar, handelt in eigenem Namen.
Der (direkte) Stellvertreter wird im Namen des Vertretenen tätig. Vertrag zugunsten
Dritter kann ohne Mitwirkung des Dritten entstehen, während der Vertretene dem
Stellvertreter entweder Vollmacht gewähren oder den Vertrag genehmigen muss.
Unterschied ist auch im Hinblick auf RF von Bedeutung: Beim Vertrag zugunsten
Dritter schuldet der Promissar dem Promittenten das Entgeld; bei der direkten
Stellvertretung ist es der Dritte, der eine Entschädigung schuldet.  Kommt auf
Perspektive des Promittenten an.  Darf er darauf vertrauen, die Gegenleistung von
der Person zu erhalten, mit der er verhandelt hat, liegt ein Vertrag zugunsten Dritter
vor, ansonsten ist direkte Stellvertretung anzunehmen.
 Zession: 164 ff. OR hat mit dem Vertrag zugunsten Dritter gemein, dass bei einem
Dritten Forderungsrechte entstehen bzw. dass dieser Forderungsinhaber wird. Im
Unterschied zum Vertrag zugunsten Dritter, an dessen Abschluss der Dritte nicht
beteiligt ist, geschieht die Abtretung durch eine Abmachung zwischen dem Gläubiger
und dem die Forderung erwerbenden Dritten. Der Schuldner wirkt an dieser
Abmachung grundsätzlich nicht mit.
Bei Zession handelt es sich ferner um einen Verfügungsvertrag. So geht mit dessen
formgültigem Abschluss die Forderung auf den neuen Gläubiger über und der
bisherige Gläubiger verliert seine Gläubigerstellung. Vertrag zugunsten Dritter stellt
meistens ein Verpflichtungsgeschäft dar. Er vermittelt deshalb dem Dritten nur das
obligatorische Recht auf eine Leistung.
22-136

-
Anweisung: Vertrag zugunsten Dritter Versprechender ist zu Leistung an Dritten
verpflichtet,, Angewiesene ist zur Leistung an Anweisungsempfänger grundsätzlich
nicht verpflichtet, sondern ermächtigt 466 OR.
 Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter: in CH noch nicht allgemein anerkannt.
BGer schliesst diese Rechtsfigur aber nicht aus. Besonderheit Vertrag mit
Schutzwirkungen zugunsten Dritter räumt diesem ein selbstständiges Recht auf
Schadenersatz ein, wenn der Schuldner den Dritten durch die Verletzung
vertraglicher nebenpflichten schädigt. Dem Schuldner werden dadurch dem am
Vertrag nicht beteiligten Dritten gegenüber ähnliche Schutzpflichten wie gegenüber
dem Gläubiger auferlegt. VSS Dritter befindet sich in Leistungsnähe, ferner
Gläubigerin am Schutz des Dritten interessiert, schliesslich muss es für Schuldner im
Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhersehbar sein, dass die Vertragsverletzung auch
Gefahren für Dritte schaffen könnte.
Bei beiden Verträgen besteht ein selbstständiger Anspruch des Dritten. Bei Vertrag
mit Schutzwirkung zugunsten Dritter( von gesetzlichem Schuldverhältnis
abgeleitet, Vertrauensverhältnis) sind es einfach nur Sekundäransprüche
(Schadenersatz), bei Vertrag zugunsten Dritter (Parteiwille) primärer
Erfüllungsanspruch.
 Drittschadensliquidation: Schaden aufgrund Vertragsverletzung, entsteht im
Vermögen eines Dritten. Da dieser nicht Vertragspartei ist, kann er keinen
Schadenersatzanspruch gegen die schädigende Vertragspartei geltend machen.  in
Einzelfällen wird dem Vertragspartner das Recht eingeräumt, den Schaden des
Dritten auf vertraglicher Grundlage gegenüber der schädigenden Partei zu
liquidieren, als ob es sein eigener wäre. In entsprechendem Umfang ist er dann dem
Dritten zu Ersatz verpflichtet.  Wird nur aktuell, wenn ein Leistungsversprechen an
einen Dritten besteht.
Allg. Grundsätze
 Zustandekommen: massgebend Willensübereinstimmung zwischen Promissar und
Promittent. Vertrag bzw. Klausel, welche die Leistung an den Dritten vorsieht, kann
ausdrücklich oder stillschweigend zustande kommen. Voraussetzung ist indessen,
dass die Willenskundgabe der Parteien darauf abzielt, eine Forderung zugunsten des
Dritten zu begründen. Der Versprechensempfänger muss somit in eigenem Namen
und v.a. auf eigene Rechnung handeln.
 Person des Dritten: jede am Vertragsschluss nicht beteiligte Person, die im Zeitpunkt
der Leistungspflicht wenigstens bestimmbar sein muss. Bestimmbar ist Dritter
aufgrund objektiver Kriterien, oder aufgrund des Rechts einer Vertragspartei, den
Dritten einseitig zu bestimmen. Der Dritte kann eine beliebige natürliche oder
juristische Person sein. Er muss zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses weder
handlungs- noch rechtsfähig sein. Damit ist auch eine Begünstigung zugunsten eines
noch nicht geborenen Kindes (Nasciturus 31II ZGB) oder einer noch nicht
gegründeten juristischen Person möglich. Hingegen muss der Dritte im Zeitpunkt der
Vertragserfüllung rechtsfähig sowie bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar
sein. Der Dritte braucht von seiner Begünstigung keine Kenntnis zu haben.
 Formvorschriften: massgebend, ob Deckungsverhältnis einer bestimmten Form
untersteht, ansonsten 11 OR. Formvorschriften zwischen Valutaverhältnis betreffen
den Vertrag zugunsten Dritter nicht. Ihre Verletzung hindert dessen Wirksamkeit
22-137

-
-
nicht. Ist das Valutaverhältnis jedoch formunwirksam und damit nichtig, hat der
Dritte im Verhältnis zum Promissar die Leistung ohne Rechtsgrund erhalten. Jenem
steht daher gegen den Dritten eine Rückforderung der Leistung nach 62 ff. OR.
Widerruf der Begünstigungsklausel: Versprechungsempfänger kann die
Drittbegünstigungsklausel einseitig grundsätzlich jederzeit widerrufen. Ausnahme bei
echtem Vertrag zugunsten Dritter (Vertragsbeitritt)  Promissar kann Promittent
nicht mehr von seiner Pflicht befreien 112III OR.
Arten:
 Unechter Vertrag zugunsten Dritter 112I OR: nur Promissar kann Leistung an den
Dritten verlangen. Dritter kein eigenes Forderungsrecht, ihm kommt nur
Rechtstellung eines Begünstigten zu. Grundsätzlich kann nur der Promissar
Schadenersatz fordern, wenn der Promittent schlecht oder nicht leistet. Als
Schadenersatz kann er seinen eigenen Schaden und den weitergehenden Schaden
des Dritten geltend machen; letzteren hat er direkt an den Dritten zu leisten. Dritter
kann nur dann selbständig vom Promittenten Schadenersatz fordern, wenn dieser
bei der Leistungserbringung eine vertragliche Nebenpflicht verletzt (Vertrag mit
Schutzwirkung zugunsten Dritter)
 Echter Vertrag zugunsten Dritter 112II OR
 Selbstständiges Forderungsrecht des Dritten:  durch Promittent und
Promissar so vereinbart. Sowohl Promissar, als auch Dritter sind berechtigt.
Der Dritte bzw. sein Rechtsnachfolger darf bei Fälligkeit der Forderung
selbstständig Erfüllung an sich selbst verlangen.
Aus Drittbegünstigungsklausel ergibt sich, dass der Versprechensempfänger
nur Leistung an den Dritten verlangen kann. Der Versprechensempfänger
und der Dritte sind vorbehältlich einer anderen Abrede keine
Solidargläubiger im Sinne von 150 OR. Schuldner kann sich nicht durch
Leistung an irgendeinen der Solidargläubiger befreien.
Dritter erwirbt das Forderungsrecht unmittelbar, originär. Da er dieses Recht
ohne sein Zutun erwirbt, muss ihm ein Recht zur Zurückweisung eingeräumt
werden.
 Grundlage des Forderungsrechts des Dritten: Parteiwille (Vertragsauslegung)
und Übung, darüber hinaus kann sich Recht aus dem Vertragszweck (anhand
Absicht der Parteien, aber auch anhand der Beziehungsnähe des Dritten zum
Leistungsinhalt) ergeben, schliesslich Gesetz. Keine (gesetzliche) Vermutung
zugunsten eines eigenständigen Forderungsrechts des Dritten.
 Vertragsverletzung: Verletzt der Promittent den Vertrag, ist für den Umfang
der Ansprüche des Dritten allein das Deckungsverhältnis massgebend.
Rechte die eng mit Erfüllung zusammenhängen wie Verzugsfolgen, kann der
Dritte geltend machen. Demgegenüber verbleiben die Rechte, die eng mit
dem Deckungsverhältnis verbunden sind, beim Versprechensempfänger.
Hierzu gehören z.B. die (Gestaltungs-)Rechte, die den Bestand und den Inhalt
des Vertrages betreffen, Bsp. Geltendmachung von Willensmängeln sowie
von Wandelung oder Minderung.
Einwendungen und Einreden: Einwendungen und einreden, die dem Promittenten
gegenüber dem Promissar im Deckungsverhältnis zustehen, muss sich der Dritte
entgegenhalten lassen. (Irrtum, Formmangel, Verjährung). Hingegen kann der Promittent
22-138
-
dem Dritten Einwendungen und einreden aus dem Valutaverhältnis nicht entgegenhalten, da
ihn dieses Verhältnis nicht betrifft.
Promittent kann die Forderung des Dritten aus dem Vertrag zugunsten Dritter mit
Forderungen verrechnen, die ihm gegen den Dritten zustehen. Mangels Gegenseitigkeit nicht
verrechenbar ist eine Forderung, die ihm gegen den Promissar oder die jenem gegen den
Dritten zusteht.
Prozessuales: bei unechtem Vertrag zugunsten Dritter 112I OR bleibt bei einer Anfechtung
des Grundgeschäftes nur der Versprechensempfänger aktiv- bzw. passivlegitimiert. Im Fall
des echten Vertrags zugunsten Dritter 112II OR steht das Anfechtungsrecht hingegen sowohl
dem Versprechensempfänger (Promissar) als auch dem Dritten zu. Klagt der Promissar,
verdrängt diese Klage die Anspruchsverfolgung des Begünstigten und umgekehrt; das Gericht
tritt auf die zweite klage mangels Rechtsschutzinteresse nicht ein.
Bei Klage des Promittenten gegen den Promissar ist nur dieser passivlegitimiert, unabhängig
davon, ob der Versprechensempfänger oder der Dritte die versprochene Leistung (an den
Dritten) fordern darf.
Beweislast für die Begründung des selbständigen Forderungsrechts i.S.v. 112II OR obliegt
dem Dritten. Er muss nachweisen, dass er gemäss Parteiwille, Übung, Vertragszweck oder
Gesetz die Erfüllung selbständig fordern kann.
Vertrag zulasten eines Dritten 111 OR:
Grundsatz: Kein Vertrag zulasten eines unbeteiligten Dritten. 111 OR regelt den Garantievertrag,
darin verspricht eine Partei der anderen die Leistung eines Dritten in dem Sinne, dass sie für das
Ausbleiben der Leistung dieses Dritten einstehen will. Bleibt die dem Vertragspartner zugesicherte
Leitung des Dritten aus, wird der Versprechende (Garant) schadenersatzpflichtig, ohne dass es einer
Mahnung oder Nachfristsetzung bedarf.
Garantievertrag ähnlich wie Bürgschaftsvertrag 492 ff. OR. Beide Verträge sichern die Leistung eines
Dritten. Im Unterschied zur Bürgschaft ist der Garantievertrag jedoch nicht akzessorisch zur
Verpflichtung des Dritten gegenüber dem Empfänger des Versprechens. Es handelt sich um ein
selbstständiges, von der versprochenen Leistung des Dritten unabhängigen Schuldversprechen.
Bürgschaft ist im Gegensatz zum Garantievertrag formbedürftig. Indizien bei Auslegung, für Vorliegen
eines Garantievertrags sind die selbständige Umschreibung der Verpflichtung des Versprechenden
(ohne Bezug auf Leistung des Dritten). Bei Garantieversprechen von Privaten ist – aufgrund des
Schutzes der Formvorschriften – im Zweifel eher auf Bürgschaft, bei geschäftsgewandten Parteien
eher auf eine selbständige Garantie zu schliessen.
2 Arten:


Selbstständige Garantie: z.B. Bank garantiert die dem Gläubiger versprochene
Leistung als solche, unabhängig vom Inhalt und der Gültigkeit der Verpflichtung aus
dem Grundverhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem.
Akzessorische Garantie: Garant knüpft seine Verpflichtung zur allfälligen Bezahlung
an die Nichterfüllung des Grundvertrags, welcher zwischen Auftraggeber (der
Garantie) und Begünstigtem besteht. Wirkungen der akzessorischen Garantie
werden jenen der Bürgschaft gleichgestellt, sodass die Zahlungsverpflichtung des
Garanten von der vertraglichen Grundverpflichtung zwischen Auftraggeber und
Begünstigtem abhängt. Garant kann somit Einreden aus dem Grundverhältnis
22-139

geltend machen. Die Abgrenzung geschieht nach der vorstehend beschriebenen, sich
an den Umständen des Einzelfalls orientierenden Auslegung des Vertrages.
Garantieähnliche Verträge, z.B. Patronatserklärung: Verpflichtung einer KonzernMuttergesellschaft gegenüber Dritten (insb. Banken), für Verbindlichkeiten ihrer
(kreditnehmenden) Tochtergesellschaft aufzukommen (zur Haftung aus
Konzernvertrauen und Patronatserklärung).
Schuldübernahme und Übernahme eines Vermögens oder Geschäftes 175 ff. OR
-
-
Allg.: Bei Zession findet ein Gläubigerwechsel statt, hängt nicht von Mitwirkung des
Schuldners ab. Bei Schuldübernahme findet ein Schuldnerwechsel statt. Aufgrund des
Wertes der Forderung spielt hier die Person des Schuldners für den gläubiger eine grosse
Rolle, dies aufgrund der möglicherweise unterschiedlichen Solvenz von altem und neuem
Schuldner. Daher ist bei der (externen) Schuldübernahme die Zustimmung des Gläubigers
erforderlich. 4 Arten:
Interne Schuldübernahme 175 OR, auch uneigentliche Schuldübernahme vielmehr Vertrag
zwischen Schuldner und einem Dritten, in dem dieser dem Schuldner verspricht, ihn von
seiner Verpflichtung gegenüber der Gläubigerin zu befreien, sog. Befreiungsversprechen.
 VSS: formfrei 11I OR. Liegt der internen Schuldübernahme formgültiges
Rechtsgeschäft zugrunde, muss entsprechen dem Zweck der Form differenziert
werden: Ist das entsprechende Rechtsgeschäft gerade wegen der Natur der zu
übernehmenden Schuld formbedürftig, ist auch der interne Schuldübernahmevertrag
formbedürftig. Ausnahme: Dritter übernimmt Schuld ohne Gegenleistung. Bedarf nur
einfacher Schriftlichkeit 243I OR.
Gegenstand der Schuldübernahme kann grundsätzlich jede Art von schuld sein.
Darunter fallen auch alle vom Schuldner persönlich zu erbringenden Leistungen,
nicht jedoch die Übernahme einer Busse aus einer strafbaren Handlung ( pönaler
Charakter der Busse). Interne Übernahme einer nicht existenten Schuld ist gemäss
20I OR wegen anfänglicher objektiver Unmöglichkeit nichtig.
 Rechtswirkungen: Übernehmer verpflichtet sich den Schuldner zu befreien.
Gläubiger erwachsen daraus weder rechte noch Pflichten, gilt nur inter partes.
Befreiung durch Befriedigung des Gläubigers 175I OR (Gläubiger muss sich dies
aufgrund 68 OR gefallen lassen, ausser wenn persönliche Leistungspflicht besteht).
Befreiung durch externe Schuldübernahme 176 OR Bedarf Zustimmung des
Gläubigers.
Dem Schuldübernehmer steht gegenüber dem Schuldner die Einrede des nicht
erfüllten Vertrages zu 82 OR. Er muss daher den Schuldner von der Erbringung der
Schuld erst befreien, wenn dieser ihm die vereinbarte Gegenleistung erbracht hat
175II OR.
Des Weiteren setzt Verpflichtung des Schuldübernehmers zur Befriedigung des
Gläubigers durch Vertragsleistung voraus, dass die übernommene Schuld fällig ist.
Vor diesem Zeitpunkt hat der Schuldner nur einen Anspruch darauf, dass der
Schuldübernehmer ihn durch externe Schuldübernahme 176 OR befreit.
Stimmt der Gläubiger der Schuldübernahme nicht zu, kann der Schuldner nach 175III
OR vom Schulübernehmer die Sicherstellung der Schuld, z.B. Durch Stellen einer
Bürgschaft, verlangen.
22-140
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-
Externe (private) Schuldübernahme: Gläubiger und ein dritter (Schuldübernehmer)
vereinbaren, dass Letzterer an Stelle des Schuldners die Vertragsleistung erbringt. Der
ursprüngliche Schuldner wird somit von seiner Verpflichtung befreit und der
Schuldübernehmer verpflichtet 176I OR.
 VSS: Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldübernehmer, bedarf weder Mitwirkung
noch Zustimmung des Altschuldners. In der Regel (aber keine VSS) geht externer
Schuldübernahme eine interne voraus 175 OR. Externe Schuldübernahme folgt den
allg. Regeln des Vertragsschlusses: Gesetzt nimmt an Antrag vom Übernehmer (oder
mit seiner Zustimmung vom Altschuldner), indem er dem gläubiger die interne
Schuldübernahme mitteilt 176II OR. Annameerklärung des Gläubigers kann
ausdrücklich oder konkludent erfolgen, z.B. durch vorbehaltloses Entgegennehmen
der Zahlung 176III OR. Im Unterschied zu 4 f. OR bindet die zeitlich unbefristete
Offerte den Antragsteller ohne zeitliche Limite. Ein zu langes Zuwarten durch den
gläubiger kann allerdings als Ablehnung gedeutet werden. Übernehmer oder
bisheriger Schuldner kann dem Gläubiger aber eine Frist zur Annahme setzen.
Antwortet der Gläubiger nicht innerhalb dieser Frist, gilt der Antrag zur
Schuldübernahme als abgelehnt 177I OR. Schliesslich verliert der Antrag seine
Wirksamkeit gemäss 177II OR auch, wenn dem Gläubiger ein neuer Antrag auf
Übernahme zugeht.
 Wirkungen: Schuldnerwechsel als Hauptwirkung. Schuldübernahmevertrag ist
sowohl Verpflichtungs- wie auch Verfügungsgeschäft. Schuld geht so auf den
Schuldübernehmer über, wie sie im Zeitpunkt der Übernahme vorliegt (Prinzip der
Identität der Schuld). Nebenrechte des Gläubigers bleiben unberührt 178I OR.
Gläubiger kann insb. Zinsansprüche und evtl. vereinbarte Konventionalstrafen
nunmehr gegen den Schulübernehmer geltend machen. Hat der bisherige Schuldner
Sicherheiten bestellt, bleiben diese bestehen. Ausnahme für Nebenrechte die mit
Person des Schuldners untrennbar verknüpft sind 178I OR. Gleiches gilt für die von
dritten bestellten Pfänder und Bürgschaften. Damit diese auf den neuen Schuldner
übergehen, müssen die Betroffenen der Schuldübernahme zugestimmt haben, im
Falle der Bürgschaft in schriftlicher Form 493 OR. 178II OR.
Einreden und Einwendungen des Schuldners, die den Bestand der Forderung
betreffen, gehen auf den Schuldübernehmer über 179I OR. Insb. geht auch die
Verjährungseinrede auf den Neuschuldner über. Es gilt jedoch zu beachten, dass eine
externe Schuldübernahme als verjährungsunterbrechende Schuldanerkennung i.S.v.
135I OR angesehen werden muss. Umstritten ist die Berechtigung des Neuschuldners
zur Geltendmachung von Willensmängeln und zur Erhebung der Einrede des nicht
erfüllten Vertrags 82 OR eher nein, Schuld übernommen, kein Vertragseintritt.
Persönliche Einreden des Altschuldners gehen nur dann über, wenn der Gläubiger
und der Schuldübernehmer dies vereinbart haben 179II OR. 179III OR Einreden aus
Verhältnis Neu- und Altschuldner können vs. Gläubiger nicht geltend gemacht
werden. Bei Nachträglichem Dahinfallen des Übernahmevertrages Verpflichtung
des Altschuldners mit allen Nebenrechten lebt wieder auf 180I OR, trifft den
Schuldübernehmer ein Verschulden, hat er dem Gläubiger das negative
Vertragsinteresse zu ersetzen 180II OR.
Schuldbeitritt (kumulative Schuldübernahme): nicht ausdrücklich im Gesetz. Dritter
übernimmt Schuld neben dem ursprünglichen Schuldner (solidarisch). Also kein Wechsel des
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-
Schuldners, vielmehr Sicherungsmittel für den gläubiger, der damit einen zusätzlichen
Schuldner erhält. Vertrag zwischen Gläubiger und Beitretendem. Möglich ist auch dass
Vertrag zugunsten Dritter (Gläubiger) abgeschlossen wird 112 OR  Gläubiger erwirbt
dadurch direkten Anspruch vs. Beitretendem. Solidarschuldner im Sinne von 143 OR (echte
Solidarität).
Abgrenzung zu Bürgschaft: formfrei möglich, höchstens wenn ursprüngliche Forderung einer
bestimmten Form unterliegt. Gläubiger hat bei kumulativer Schuldübernahme Wahl gegen
wen er zuerst vorgehen will, Bürge haftet subsidiär. Oft entschädigt Gläubiger den Dritten für
Schuldübernahme oder der Dritte hat ein erkennbares eigenes wirtschaftliches oder
rechtliches Interesse am Schuldbeitritt.
Abgrenzung zum Garantievertrag: Garant verspricht dem Gläubiger Schadenersatz, falls der
Schuldner nicht leistet. Bei kumul. Schuldü. wird der Übernehmer zur Erbringung der
ursprünglichen Schuld an sich verpflichtet.
Einwendungen und Einreden: im Zweifel will der Beitretende die Schuld nur insoweit
mitübernehmen, als sie im Zeitpunkt seines Beitritts besteht. Entsprechend 179I OR muss er
deshalb dem Gläubiger alle Einwendungen und einreden entgegenhalten können, die der
Schuldner im Zeitpunkt des Beitritts vorbringen konnte Bestand die mitübernommene Schuld
gar nicht, so ist auch der Schuldbeitritt unwirksam 20I OR. Dem Beitretenden ist jedoch
verwehrt, sich auf Einwendungen und Einreden zu berufen, die seine Rechtsbeziehung zum
ursprünglichen Schuldner betreffen 179III OR. Letzteres gilt nicht, wenn Vertrag, ein Vertrag
zugunsten Dritter war. 112 OR
Übernahme eines Vermögens oder Geschäfts: 181 OR, heute Fusionsgesetz von grosser
Bedeutung.
 VSS: Übernahmevertrag Übernehmender erklärt, er wolle ein Vermögen bzw. ein
Geschäft mit Aktiven und Passiven übernehmen. Übernahme muss bisherigen
Gläubigern mitgeteilt werden oder in öffentlichen Blättern angekündigt worden sein
181I OR.
 Rechtswirkungen: eo-ipso Übergang der übernommenen Schulden (keine private
Schuldübernahme mehr von Nöten), schliesslich zeitlich beschränkte Solidarhaftung
der Vertragsparteien zur Folge. Veräusserer hat Pflicht zur Übertragung (relativ
mühsam, da keine Universalsukzession aus diesem Vertrag hervorgeht).
Vermögensübertragungsvertrag gemäss FusG: einfache Schriftlichkeit 70II FusG, wird
auch Grundstück übertragenöffentliche Beurkundung. Muss Inventar enthalten 71I
lit. b FusG. Aktiven und Passiven gehen über ohne besondere Übergabe 73II FusG,
ebenso übernommene Schulden 73II FusG, 181I OR. Trotz Übergang der Schulden
bleibt Veräusserer noch während dreier Jahre Solidarschuldner. Frist beginnt für die
fälligen Schulden mit der Kundgabe und für die bereits existierenden, aber noch
nicht fälligen Schulden mit Eintritt der Fälligkeit zu laufen 75III FusG, 181II OR.
Während drei Jahren hat die Geschäfts- bzw. Vermögensübernahme somit den
Charakter einer kumulativen Schuldübernahme.
Auf Übernahme eines Vermögens oder Geschäfts nach 181 OR finden im Übrigen die
allgemeinen Bestimmungen über die Schuldbernahme 176 ff. OR Anwendung 181III
OR. Der Übernehmer kann sich allerdings in Abweichung von 179III OR gegenüber
den Gläubigern auf die Ungültigkeit des Übernahmevertrags berufen.
Erbteilung und Veräusserung verpfändeter Grundstücke: gemäss 183 OR bleiben besondere
Bestimmungen vorbehalten. Erbteilung Erben haften solidarisch während fünf Jahren seit
22-142
der Erbteilung es sei denn, die Gläubiger hätten in die Erbteilung ausdrücklich oder
stillschweigend eingewilligt 639 ZGB.
Bei der Veräusserung eines verpfändeten Grundstücks sind 832 ff, 846 und 851 ZGB zu
beachten. Der Altschuldner wird frei, wenn der neue Eigentümer die Schuld übernommen
hat. Dem gläubiger steht jedoch gemäss 832II ZGB die Möglichkeit offen, innerhalb eines
Jahres zu erklären, dass er den Altschuldner beibehalten wolle.
23-143
Kapitel 23 Dreiparteienverhältnisse II: Abtretung (Zession)
Forderungsabtretung (Zession)
-
Begriff, Rechtsnatur
 Begriff: Gläubiger kann während Dauer der Obligation auch wechseln:
Universalsukzession, Vertragsübernahme, Abtretung deiner Forderung oder von
Gesetzes wegen.
Zession: ursprünglicher Gläubiger= Zedent überträgt durch Vertrag eine einzelne
Forderung aus einem Schuldverhältnis auf einen Dritten Zessionar. Der Schuldner
debitor cessus ist an diesem Rechtsgeschäft nicht beteiligt. Die Zession bedarf weder
der Zustimmung noch der Genehmigung des Schuldners, dieser Braucht nicht einmal
benachrichtigt zu werden, aber 167 OR.
 Rechtsnatur: Abtretung ist ein Verfügungsgeschäft, ein Vertrag zwischen dem
Gläubiger einer Forderung und einem Dritten. In diesem Vertrag wird vereinbart,
dass der dritte an der Stelle des bisherigen Gläubigers neuer Gläubiger wird. Die
Abtretung führt zu einer Änderung im Bestand der subjektiven Rechte des Zedenten.
Setzt Verfügungsmacht des Zedenten voraus. Daraus folgt, dass bei einer
Mehrfachzession von ein und derselben Forderung an verschiedene Zessionare nur
die erste Zession wirksam ist. Die Rechtszuständigkeit des bisherigen Gläubigers
wurde geändert durch Abtretung, dies nimmt ihm für weitere Übertragungen die
Verfügungsmacht.
Forderungen können somit nicht gutgläubig vom Nichtberechtigten erworben
werden. Einzig wenn der Zessionar die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches
Schuldbekenntnis erworben hat 18II OR und im Wertpapierrecht 979 OR wird dem
Schuldner die Einwendung verwehrt die Forderung bestehe nicht. Zulässig sind
Einwendungen, die den Bestand der Forderung betreffen (Einwendung der
Verrechnung oder Verjährung).
Verfügungsvertrag unterliegt den allg. Regeln des OR. Schriftlich 165I OR. Formzwang
erstreckt sich auf essentialia negotii. Nicht unter Formerfordernis fällt allfällige
Gegenleistung. Nur der Zedent muss den Abtretungsvertrag unterschreiben, da nur
er sich verpflichtet. Die Formvorschrift ist GültigkeitsVSS; es besteht aber die
Möglichkeit, dass eine formungültige Zession in eine blosse Einziehungsermächtigung
umgedeutet wird, also in eine Vollmacht zur Eintreibung einer Forderung, die jedoch
nach wie vor dem ursprünglichen Gläubiger zusteht.
Vom Verfügungsgeschäft zu unterscheiden, ist das ihr zugrunde liegende formfreie
Verpflichtungsgeschäft 165II OR, womit sich der Zedent gegenüber dem Zessionar
verpflichtet, die Forderung abzutreten. Können zusammenfallen, müssen nicht.
Überträgt der Zedent die Forderung abredewidrig nicht auf den Zessionar, hat dieser
Anspruch auf Erfüllung bzw. Schadenersatz 97 OR.
Fiduziarische Abtretung= Im pactum de cedendo können die Parteien auch
vereinbaren, dass der Zessionar im internen Verhältnis nicht Inhaber der Forderung,
sondern dass er bloss obligatorisch berechtigt werden soll. Der Fiduziar (Zessionar)
hat die Forderung vertragsgemäss zu verwenden. Im externen Verhältnis d.h.
gegenüber Dritten, ist die Abtretung voll wirksam: Zediert der Fiduziar die Forderung
weiter, ist die Abtretung gültig, er macht sich jedoch gegenüber dem Fiduzianten
schadenersatzpflichtig wegen Verletzung des Verpflichtungsgeschäfts 97, 398 OR.
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-
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Abstraktionsprinzip: Nach wohl h.L. ist das Verfügungsgeschäft unabhängig von der
Gültigkeit des Verpflichtungsgeschäftes wirksam (Abstraktionsprinzip). Bei der
Übertragung von Sachen gilt hingegen das Kausalitätsprinzip. Bei der Abtretung
bleibt die Verfügung wirksam, auch wenn das Verpflichtungsgeschäft mit Wirkung ex
tunc dahinfällt (z.B. wegen Dissens oder Willensmängeln). Neuer Forderungsinhaber
ist und bleibt der Zessionar. Der Zedent hat einen bereicherungsrechtlichen
Anspruch auf Rückzession oder auf Geldersatz falls der Schuldner bereits an den
Zessionar geleistet oder der Zessionar die Forderung weiter abgetreten hat 62 ff. OR.
Der Unterschied zwischen der abstrakten und kausalen Konzeption zeigt sich vor
allem bei der Kettenzession Ist die Zession abstrakter Natur, ist der letzte Zessionar
Forderungsinhaber, selbst wenn der Rechtsgrund der ersten Abtregungen ungültig
ist. Bei kausaler Rechtsnatur sind dagegen alle auf die ungültige Zession folgenden
Zessionen unwirksam.
Abgrenzungen:
 Vollmacht 32 OR: Der Vollmachtgeber kann seinen Stellvertreter durch Erteilung
einer Vollmacht ermächtigen, die Forderung einzuziehen. Im Unterschied zur
Abtretung ist der Bevollmächtigte nur Vertreter des Gläubigers und nicht dessen
Rechtsnachfolger.
 Vertrag zugunsten Dritter 112 OR: Vereinbart wird, dass Dritter direkt
forderungsberechtigt wird 112II OR. Gläubiger kann dann nur noch Leistung an den
Dritten verlangen, hingegen nicht an sich selbst. Im Unterschied zur Abtretung ist der
Dritte an diesem Vertrag nicht beteiligt.
 Change-of-control- Klauseln: Gibt derjenigen Vertragspartei, zu deren Gunsten die
Klausel lautet, im Falle der Änderung der Beteiligungsverhältnisse (change of control)
am Unternehmen das recht den Vertrag innert einer bestimmten Frist zu kündigen.
Bestimmte Art der Abfindungsvereinbarung mit Führungskräften. Bei einem
Eigentümerwechsel des Unternehmens kann der Manager kündigen. Er bekommt
dann die zuvor in der Klausel vereinbarte Abfindungssumme. Faktische
Verfügungsmacht über das Ug wird verändert, ohne dass die juristische Körperschaft
als solche verändert wird. Diese bleibt auch nach Übertragung der Anteile Inhaberin
der obligatorischen und dinglichen Rechte und Pflichten. Auch wenn der Eigentümer
des Unternehmens ändert, bleibt das Unternehmen als solches Gläubiger der
Forderungen und Rechte. Dies bedeutet, dass trotz Vereinbarung einer Change-ofcontrol-Klausel die Forderung abgetreten werden darf und umgekehrt das
vertragliche Zessionsverbot den Wechsel des Eigentümers bzw. des an der
juristischen Person wirtschaftlich Berechtigten nicht erfasst.
VSS
 Allg.:
1. Zedent muss Verfügungsmacht über die Forderung innehaben
2. Verfügungsvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der einfachen
Schriftlichkeit
3. Gültiger Gegenstand einer Abtretung, d.h. eine Forderung, muss
vorliegen.
4. Abtretbarkeit darf nicht durch Vereinbarung, Gesetz oder aufgrund der
Natur des Rechtsverhältnisses ausgeschlossen sein.
23-145


Forderung als Abtretungsgegenstand
 Allg.: 164I OR, grundsätzl. Alle einem Gläubiger zustehenden Forderungen
können Gegenstand einer Abtretung sein. Auch bestrittene, bedingte und
noch nicht fällige Forderungen sind abtretbar. Abtretbar sind Forderungen
aus ein- oder zweiseitigen Verträgen, aus unerlaubter Handlung 41 ff. OR,
aus ungerechtfertigter Bereicherung 62 ff. OR oder solche, die mit Familien-,
Erb-, oder Sachenrecht begründet sind. Soweit eine Forderung teilbar ist (z.B.
Geldforderung), ist auch Teilzession möglich.
 Gestaltungsrechte: h.L. Abtretbarkeit ausgeschlossen, da es keine
Forderungen seien, sondern untrennbarer Bestandteil des vertraglichen
Grundverhältnisses.
Richtigerweise gibt es bei einer interesseorientierten Betrachtung keinen
Grund, den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit die Möglichkeit zu
nehmen, Gestaltungsrechte abzutreten.
 Schuldverhältnisse und dingliche Ansprüche: Übertragung eines
Schuldverhältnisses erfolgt nach Regeln von 181 ff. OR oder nah FusG.
Dingliche Ansprüche z.B. der Vindikationsanspruch oder die actio negatoria,
können nicht nach 164 ff. OR abgetreten werden
Abtretbarkeit
 Grundsatz: Forderungen frei abtretbar. Gesetz, Vertrag, Natur des
Rechtsverhältnisses können die Abtretbarkeit ausschliessen oder
beschränken 164I OR. Zedierbarkeit von öffentlich-rechtlichen Forderungen
kann durch öff.R. eingeschränkt sein.
 Ausnahmen: gesetzliche Unabtretbarkeit teilweise bloss dispositiver Natur.
Gläubiger und Schuldner können vereinbaren dass die Forderung nicht oder
nur unter erschwerten VSS abgetreten werden darf, nur mit Zustimmung des
Schuldners.  pactum de non cedendo kann ausdrücklich oder
stillschweigend geschlossen werden. Hat der Zessionar keine Kenntnis vom
Abtretungsverbot, ist er somit gutgläubig, ist die Abtretung gemäss 164II OR
nur gültig, wenn er die Forderung im Vertrauen auf ein schriftliches
Schuldbekenntnis erworben hat, welches kein Abtretungsverbot enthält. 
dann wäre die Einrede des Schuldners, wonach die Abtretung durch
Vereinbarung ausgeschlossen worden sei, ausgeschlossen.
Nicht abtretbar sind insb. Forderungen, die mit der Person des Gläubigers
derart eng verbunden sind, dass der Gläubigerwechsel faktisch zu einer
Änderung des Wesens, des Inhalts oder des Zwecks der Obligation führt. Vor
allem ist Abtretung dann ausgeschlossen, wenn ein Gläubigerwechsel eine
beträchtliche Erschwerung der Schuldnerschaft bewirken würde.
 RF des Verstosses gegen 164I OR: Ungültigkeit der Abtretung von nicht
abtretbaren Forderungen, Forderungsinhaber ist und bleibt Zedent und
Forderung geht auch dann nicht über, wenn der Zessionar gutgläubig war.
Ausnahme 164II OR.
Lehre von der automatischen Unwirksamkeit der abredewidrigen Zession
vermag im Lichte des Rechtsvergleichs nicht zu überzeugen.  in der
Mehrzahl der Fälle genügt es dem Abtretungsverbot relative Wirkung, d.h.
zwischen Gläubiger und Schuldner, zuzuerkennen. Schuldner erhält durch
23-146

das Prinzip, dass er durch die Zession nicht schlechter gestellt werden darf,
einen umfassenden Einredeerhalt gegen den Zessionar. Dem Risiko einer
Doppelzahlung wird weitgehend durch die Regel begegnet, dass der
gutgläubige Schuldner an den Zedenten leisten darf, bevor ihm die Abtretung
angezeigt wird 167 OR. Es leuchtet auch nicht ein, dass es alleine dem
Schuldner überlassen sein soll, wem er durch nachträgliche Genehmigung
der unwirksamen Abtretung zum Vorrang im Prioritätenstreit verhilft. Die
absolute Unwirksamkeit eines Abtretungsverbotes kann schon de lege lata
umgangen werden, wenn bei Vertragsschluss vereinbart wird, dass der
Schuldner auf ein Konto des Gläubigers bei einem Bankinstitut zahlen soll,
auf das der Kreditgeber Zugriff hat. Nachträglich braucht der Gläubiger nur
noch den Zessionar unwiderruflich zur Einziehung zu bevollmächtigen.
Der Schuldner kann die Abtretung, welche gegen ein Abtretungsverbot
verstösst, das in seinem Interesse vereinbart wurde, nachträglich
genehmigen. Dies ist jedoch nur rechtswirksam, wenn das Abtretungsverbot
nicht auf Gesetz beruht (dann wäre es ein Fall von 20I OR), gesetzliches
Zessionsverbot ist von Amtes wegen zu beachten. Schuldner muss
Unzulässigkeit der Abtretung einredeweise geltend machen, ansonsten evtl.
stillschweigende Genehmigung.
Künftige Forderungen: können abgetreten werden, sofern abtretbar.
(Vorausabtretung). Gesetz schliesst gewisse zukünftige Forderungen aus, z.B.
Lohnforderungen nur zur Sicherung familienrechtl. Unterhalts- und
Unterstützungspflichten (dürfen sowieso nur insoweit abgetreten werden,
als sie pfändbar sind).
Einigkeit , dass Verpflichtungsgeschäft bei Vorausabtretung unabhängig von
Bestimmbarkeit der Forderungen zustande kommt. Umstritten, ob das
Verfügungsgeschäft gültig ist, wenn die künftigen Forderungen bei der
Abtretung noch nicht genau bestimmt werden können.  BGer, h.L.:
Abtretung künftiger Forderungen wird zugelassen, wenn abzutretende
Forderung hinsichtlich des Schuldners, des Rechtsgrundes und der Höhe
hinreichend bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist und der Zedent in
seiner wirtschaftlichen und persönlichen Freiheit nicht zu stark eingeschränkt
wird. Insofern genügt die Bestimmbarkeit der Forderung im Zeitpunkt der
Abtretung. Bestimmbar ist eine Forderung dann, wenn aufgrund der
Bestimmungen des Abtretungsvertrages ein unbeteiligter Dritter ohne
Kenntnis der Umstände der Abtretung aus der Urkunde selbst erkennen kann,
ob die jeweilige Forderung dem Zedenten oder dem Zessionar zusteht.
Mindermeinung Spezialitätsprinzip …
Zurechenbarkeit der Forderung bei der Vorausabtretung: nach allg. Regeln
muss jemand, der über ein Vermögensaktivum verfügt, Verfügungsmacht
haben. Dies gilt auch bei der Zession einer Forderung. Wichtig, ob Forderung
im Zeitpunkt ihrer Entstehung dem Zedenten oder dem Zessionar
zuzurechnen ist. Praktisch relevant ist dies vor allem dann, wenn der Zedent
nach der Vorausabtretung, aber vor Entstehen der Forderung, in Konkurs
fällt.
23-147

Vertreter der Unmittelbarkeitstheorie argumentieren, dass die Forderung
direkt im Vermögen des Zessionars entsteht und damit nicht in das
Vermögen bzw. in die Konkursmasse des Zedenten fällt. Gemäss der von der
h.L. propagierten Durchgangstheorie fällt die Forderung hingegen für eine
logische Sekunde in das Vermögen des Zedenten und geht anschliessend
aufgrund der Vorausabtretung automatisch in das Vermögen des Zessionars
über. Falls vor Entstehung der Forderung über den Zedenten der Konkurs
eröffnet wurde, fällt die Forderung in die Konkursmasse, sobald sie
entstanden ist. Die vom Zedenten vorgenommene Vorausabtretung ist
diesfalls unwirksam 20I OR, da ihm die Verfügungsmacht über die Forderung
fehlt.
Hat der Gläubiger eine Forderung im Voraus abgetreten und wird die
Forderung später, aber noch vor ihrer Entstehung, von einem anderen
gläubiger gepfändet, geht die frühere Vorauszession der späteren Pfändung
vor.
Bei Mehrfachzession einer zukünftigen Forderung gilt das Prinzip der
zeitlichen Priorität: Der erste Zessionar wird Gläubiger.
Globalzession: Bei der Globalzession wird eine Gruppe von gegenwärtigen
und künftigen Forderungen durch ein einziges Rechtsgeschäft abgetreten. In
der Praxis findet die Globalzession insb. bei kleinen und mittleren Ug
Verwendung, sei es zur Sicherung eines Kredits oder im Rahmen des
Factoringvertrages.
Factoringvertrag: Ug (Zedent) verpflichtet sich im Factoringvertrag,
gegenwärtige und zukünftige Forderungen dem Factor (Zessionar) global
abzutreten. Der Factor verspricht eine oder mehrere der folgenden
Leistungen: Die Bevorschussung von in der Regel 80% der
Forderungssumme; die Führung der Debitorenbuchhaltung, des
Mahnwesens und des Inkassos für die abgetretenen Forderungen; die
Begleichung der Restsumme bei Bezahlung durch den Schuldner und – beim
echten Factoring (non-recourse factoring) – die Übernahme des DelkredereRisikos. Letzteres ist das Versprechen des Factors, bis zu einer bestimmten
Limite das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zu tragen. Als
Entgelt für diese Leistungen erhält der Factor die sog. Factoringkommission,
welche je nach Höhe des durchschnittlichen Rechnungsbetrags und
Übernahme des Delkredere-Risikos zischen 0.5 und 3 % des Bruttoumsatzes
variiert. Als Entschädigung für die Bevorschussung kommt noch der
kontokorrentmässig berechnete Factorzins hinzu.
Bei den künftigen Forderungen sind die soeben besprochenen VSS zu
beachten. Die Gültigkeit der Globalzession setzt ferner voraus, dass die
wirtschaftliche und persönlichen Freiheit des Zedenten erhalten bleibt (27
ZGB, 20 OR)
Zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Zession aller gegenwärtigen und
künftigen Forderungen verstösst gegen das Recht der Persönlichkeit und ist
sittenwidrig. Der Gläubiger darf in seiner wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit
nicht zu stark eingeengt werde. Die nach diesen Grundsätzen sittenwidrige
Globalzession führt zu ihrer Totalnichtigkeit. Dies bedeutet, dass nicht nur
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-
-
ein Teil der global abgetretenen Forderungen auf den Zessionar übergeht,
sondern gar keine Teile, weil sonst das Erfordernis der Bestimmbarkeit der
zukünftigen Forderungen im Zeitpunkt der Abtretbarkeit verletzt würde.
Wirksam ist deshalb die Globalzession nur, wenn sie auf einen bestimmten
Geschäftsbetrieb oder Kundenkreis beschränkt wird.
Allg. Wirkungen der Abtretung
 Hauptwirkung: Forderungsübergang (Wurde eine künftige Forderung abgetreten,
tritt die Wirkung der Abtretung mit der Entstehung der Forderung ein. Der Zessionar
kann die Forderung gegenüber dem Schuldner geltend machen, sobald diese fällig
ist.)
 Nebenwirkungen: Übergang von Vorzugs- und Nebenrechten  gemäss dispositivem
170I OR. Vorzugsrechte, wie Konkursprivilegien. Nebenrechte wie Pfand- und
Bürgschaftsrechte, Retentionsrechte, Eigentumsvorbehalte,
Bauhandwerkerpfandrechte und das Recht auf Zinsen (170III OR). Sind
Gestaltungsrechte Nebenrechte von Forderungen, gehen sie auf den Zessionar über.
Bsp. tritt der Besteller seinen Herstellungsanspruch gegen den Unternehmer ab,
geht auch das Nachbesserungsrecht 368II OR über. Bezüglich Abtretung von mit dem
Schuldverhältnis verbundenen Gestaltungsrechten SCHWENZER: darf nicht
kategorisch ausgeschlossen werden. Richtigerweise ist auf den jeweiligen Zweck der
Zession abzustellen und es muss gefragt werden, wer von den Zessionsparteien nach
Sinn und Zweck der Zession die wirtschaftlich dominierende Person des
Schuldverhältnisses ist. Diese hat vermutungsweise auch das Interesse an der
Ausübung der Gestaltungsrechte. Der Käufer, der im vorigen Beispiel seinen
Lieferungsanspruch abgetreten hat, will vermutungsweise mit dem Kaufvertrag
nichts mehr zu tun haben, weshalb die Ausübung der damit verbundenen
Gestaltungsrechte dem Zessionar zusteht. Wer hingegen einen Geldanspruch zu
Inkassozwecken zediert, möchte die Herrschaft über das Schuldverhältnis behalten,
weshalb entsprechende Gestaltungsrechte ihm zustehen und nicht auf den Zessionar
übergehen.
Wirkungen im Verhältnis Zessionar und Schuldner 167-169 OR: Schuldner ist an der
Abtretung der Forderung nicht beteiligt. Generell gilt, dass der Schuldner durch die
Abtretung nicht schlechter gestellt werden darf.
 Zahlung in gutem Glauben 167 OR: Leistet Schuldner in Unkenntnis der Zession an
den ursprünglichen Gläubiger, wird er gemäss 167 OR gültig befreit. Gilt ebenso
wenn Schuldner an Zessionar leistet, weil ihm die Zession angezeigt wurde, die
Zession aber aus irgendeinem Gru d u gültig ar. Wortlaut o
„)ahlu g“ zu
eng, erfasst werden alle Leistungsarten, durch die der Schuldner seine vertragliche
Leistungspflicht erfüllt.
Durch formfreie Notifikation (Anzeige) wir der Schuldner vom Zedenten oder dem
Zessionar über die Abtretung der Forderung in Kenntnis gesetzt. Die Notifikation ist
nach den allgemeinen Regeln empfangsbedürftig, d.h. sie entfaltet ihre Wirksamkeit
mit Zugang in den Herrschaftsbereich des Schuldners, ohne dass dieser tatsächlich
Kenntnis von der Anzeige haben muss. Wurde dem Schuldner die Abtretung
mitgeteilt, kann er nicht mehr mit befreiender Wirkung an den alten Gläubiger
leisten. Durch die Anzeige an den Schuldner wird somit sein guter Glaube an die
Forderungsberechtigung des Zedenten zerstört.
23-149


Die Mitteilung durch den Zessionar muss für den Schuldner unmissverständlich als
Abtretungsanzeige erkennbar sein Zahlungsaufforderung eines Kredit- oder
Factoringunternehmens genügt nicht. Genügend: Vorlage der Abtretungsurkunde.
Teilt Zedent dem Schuldner die Abtretung mit, so ist der Schuldner in jedem Fall
ermächtigt und verpflichtet, an den Zessionar zu leisten.
Leistet gutgläubiger Schuldner unter VSS von 167 OR an den nichtberechtigten
ursprünglichen Gläubiger, verliert der Zessionar sein Forderungsrecht, obwohl er der
eigentliche Gläubiger ist. Es steht ihm jedoch nach den Regeln über die
ungerechtfertigte Bereicherung oder aufgrund unechter GoA 423I OR vs. Zedenten
ein Rückforderungsanspruch zu. Zieht der Zedent die Forderung beim gutgläubigen
Schuldner ein, verletzt er den Abtretungsvertrag und wird gegenüber dem Zessionar
schadenersatzpflichtig 97 ff. OR.
Umstrittene Ansicht Schuldner hat Wahlrecht auf befreiende Wirkung von 167
OR berufen oder seine Leistung beim Zedenten nach 62 ff. OR zurückfordern( liegt
in seinem Interesse, wenn er z.B. verrechenbare Forderung hat vs. Zessionar)
Prätendentenstreit 168 OR: Schuldner kann sich durch Hinterlegung bei Gericht
befreien, wenn zwischen Zedent und Zessionar streitig ist, wer Gläubiger ist. Auch
dann, wenn der Zedent ihm die Zession notifiziert hat.
Hat der Schuldner Kenntnis vom Prätendentenstreit und zahlt er dennoch, tut er dies
auf eigenen Gefahr 168II OR  Gefahr der Doppelleistung. (Hinterlegung als Schutz
für Schuldner).
Einrede und Einwendungen 169 OR: Einreden und Einwendungen des Schuldners
bleiben bestehen.  Präzisierung: Soweit der Entstehungsgrund der einrede bereits
vor Kenntnis der Abtretung zumindest im Keim bereits bestanden hat, kann die
Einrede auch dann erhoben werden, wenn sie erst nach Kenntnis der Abtretung
entsteht.
Über den Wortlaut von 169 OR hinaus kann der Schuldner dem Zessionar auch die
rechtshindernden (z.B. Nichtigkeit der Forderung wegen Formmangels) und
rechtsvernichtenden (z.B. Unmöglichkeit) Einwendungen entgegenhalten,
Ausnahme: 18II OR. Mach der Schuldner eine solche Einwendung gegen den Bestand
der Forderung erfolgreich geltend, ist gar keine Abtretung zustande gekommen, da
im Zeitpunkt der Abtretung keine Forderung vorhanden war. Der Zedent haftet dann
gegenüber dem Zessionar aus 171 OR.
Der Schuldner kann überdies persönliche Einreden und Einwendungen, die er
gegenüber dem Zessionar hat, geltend machen. Zulässig ist z.B. die Einrede, dass der
Zessionar wegen Ungültigkeit der Zession nicht Gläubiger sei. Aufgrund der
Abstraktheit der Abtretung können aber Mängel aus dem der Abtretung zugrunde
liegenden Verpflichtungsgeschäft vom Schuldner nicht geltend gemacht werden.
Konnte der Schuldner gegenüber dem Zedenten die Einrede der Verrechnung
geltend machen, so steht ihm diese Einrede trotz fehlender Gegenseitigkeit auch
gegenüber dem Zessionar zu 169I OR. Verrechnet der Schuldner, geht die
abgetretene Forderung unter. Der Zessionar kann dann gegenüber dem Zedenten
Schadenersatzansprüche nach 171I OR geltend machen.
Kann der Schuldner die Verrechnungseinrede noch nicht geltend machen, weil die
Verrechnungsforderung im zeitpunkt der Kenntnisnahme der Abtretung noch nicht
fällig ist, steht ihm dieses Recht auch später zu. Er kann sie jedoch nur zur
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-
-
Verrechnung bringen, wenn sie vor der abgetretenen Forderung fällig wird 169II OR.
Erwirbt der Schuldner erst nach erfolgter Abtretung, aber noch vor der Notifikation
eine Verrechnungsforderung gegen den Zedenten, kann er diese ebenfalls zur
Verrechnung bringen, jedoch wiederum unter der VSS, dass sie vor der abgetretenen
Forderung fällig wird 167, 169I OR.
Wirkungen im Verhältnis zwischen Zedent und Zessionar 171-173 OR: Frage nach der
Gewährleistung des Zedenten für Verität (Bestand) der Forderung und Bonität
(Zahlungsfähigkeit) des Schuldners. Haftung des Zedenten gemäss 171-173 OR ergibt sich aus
dem Verpflichtungsgeschäft und nicht aus dem Abtretungsvertrag. Die dispositiven
zessionsrechtlichen Gewährleistungsvorschriften gehen den kaufvertrags- und
schenkungsrechtlichen Gewährleistungsregeln 192 ff., 248 OR vor. Die Wegbedingung der
Haftung steht und dem generellen Vorbehalt von 100 OR, sodass im Regelfall nur die Haftung
für leichte Fahrlässigkeit wegbedungen werden kann.
 Entgeltliche Abtretung 171I/II OR: Entgeltliche Abtretung  Zedent haftet für den
Bestand der Forderung. Wird eine nichtbestehende Forderung abgetreten, hat der
Zedent nach 171I OR Schadenersatz zu leisten, obwohl ein Fall der ursprünglichen
objektiven Unmöglichkeit vorliegt, sodass nach den allgemeinen Regeln 20I OR
Anwendung finden würde.
Zedent haftet nur beschränkt für Bonität des Schuldners, nur wenn er sich dazu
verpflichtet 171II OR. Er gewährleistet diesfalls lediglich, dass der Schuldner erfüllen
kann, nicht aber, ober er auch tatsächlich erfüllt. Hat er die Zahlungsunfähigkeit des
Schuldners arglistig verschwiegen, liegt ein Fall der Täuschung vor und er haftet auch
ohne entsprechende Zusicherung.
 Unentgeltliche Abtretung und Legalzession 171III OR: Haftung weder für Bestand
noch für Bonität.
 Abtretung zahlungshalber 172 OR und Abtretung an Zahlungs statt:
zahlungshalber zur Begleichung einer Schuld gegenüber dem Zessionar,
muss der Zessionar sich vermutungsweise den tatsächlich vom Schuldner
erhaltenen Betrag bzw. den Betrag, den er bei gehöriger Sorgfalt hätte
erhalten können, an die Schuld des Zedenten anrechnen lassen. Reicht dieser
Betrag zur Tilgung der Schuld nicht aus, kann der Zessionar auf den Zedenten
zurückgreifen und den Restbetrag einfordern.
Abtretung an Zahlungs statt  Vereinbarung der Parteien geht dahin, dass
die abgetretene Forderung die Schuld des Zedenten vollständig tilgt
(Erfüllungssurrogat). Ein allfälliger Überschuss verbleibt beim Zessionar. Der
Zedent haftet nach 171 und 173 OR, da es sich um eine entgeltliche Zession
handelt.
 Umfang der Haftung 173 OR: geht allgemeinen Regeln über die
Nichterfüllung von Verträgen 97 ff. OR als lex specialis vor.
Haftungsbeschränkung des Zedenten auf den empfangenen Gegenwert
nebst Zinsen und die Kosten der Abtretung und des erfolglosen Vorgehens
gegen den Schuldner.
Verhältnis zwischen Zedenten und Schuldner: geht unter mit Zession, Schuldner kann nur
noch an Zessionar leisten 167 OR. Allfälliges Verpflichtungsgeschäft Schuldner-Zedent, das
der abgetretenen Forderung zugrunde liegt, wird durch die Zession nicht berührt.
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Gläubigerwechsel ohne Abtretung 164 ff. OR:
 Universalsukzession: Erwerb Erbschaft, Fusion von handelsrechtlichen
Körperschaften, Stiftungen und Vereinen.
 Vertragsübernahme: Gesamtes Rechtsverhältnis mit allen Rechten und Pflichten wird
auf neue Vertragspartei übertragen. In Miet-, Pacht- und im Arbeitsrecht
ausdrücklich vorgesehen. Vermögensübertragung nach 69 ff. FusG.
 Legalzession und Übergang durch Gerichtsurteil 166 OR: Forderungsübergang von
Gesetzes wegen, ohne vertragliche Abtretung. 110, 149I, 401 OR
Übergang kann auch durch Gerichtsurteil bewirkt werden, was namentlich bei
Streitigkeiten über die Zusammensetzung eines Vermögens und bei der
Zwangsvollstreckung und dem Konkurs vorkommt.
Für Legalzession sowie den Übergang einer Forderung qua Gerichtsurteil gelten die
Bestimmungen über die Abtretung sinngemäss.

Leistung nach Treu und Glauben, § 242 Keine allgemeine

Ratenzahlungsvereinbarung

GEDULD UND HARTNÄCKIGKEIT KÖNNEN SICH

Rückzug Rechtsvorschlag Schuldner

Außergerichtliche Schuldenregulierung

Alternativen zur Prozessfinanzierung

beratung

Informationsblatt zum Zahlungsbefehl

- AKV EUROPA

Die Kundenbeziehung bleibt ein wichtiges Gut