Kurzbewertung des Referentenentwurfes eines Gesetzes

Für eine zeitgemäße und menschenrechtskonforme Weiterentwicklung des Schutzes der
sexuellen Selbstbestimmung
Kurzbewertung des Referentenentwurfes eines Gesetzes zur Änderung des Strafgesetzbuches –
Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung des BMJV vom 14.07.2015
Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) hat einen Referentenentwurf
zur Änderung des Strafrechts vorgelegt und will damit Schutzlücken in der derzeitigen Rechtslage zur
sexuellen Nötigung/Vergewaltigung schließen. Gleichzeitig soll er der Verpflichtung aus der
sogenannten Istanbul-Konvention des Europarates1 „noch besser gerecht“ werden, jede nicht
einvernehmliche sexuelle Handlung unter Strafe zu stellen.2
Der Entwurf hat die in der Fachdiskussion vorgetragenen Defizite der Tatbestände in Teilen beseitigt,
leistet aber keinen umfassenden Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts von Frauen und
Männern im Sinne der Istanbul-Konvention. Zwar wird in der Begründung des Entwurfes darauf
hingewiesen, dass das BMJV auf der Grundlage der Empfehlungen der vom Ministerium eingesetzten
Reformkommission eine weitere Überarbeitung „erwägen“ wird. Aufgrund des umfangreichen
Auftrages der Kommission - Überarbeitung des gesamten 13. Abschnittes des Strafgesetzbuches - ist
aber davon auszugehen, dass eine zweite Reform in dieser Legislaturperiode nicht realistisch ist. Ob
das Sexualstrafrecht in der nächsten Legislatur wieder aufgegriffen wird, ist nicht absehbar.
Jetzt ist es also wichtig, die Weichen zu stellen für eine zeitgemäße und menschenrechtskonforme
Weiterentwicklung des Schutzkonzeptes der sexuellen Selbstbestimmung: Dies würde gelingen mit
einer Norm, die auf den erklärten Willen der Betroffenen abstellt („Nein heißt Nein“).
Die folgende Kurzstellungnahme fokussiert auf die Umsetzung der Istanbul-Konvention. Mögliche
strafrechtsdogmatische Probleme sind nicht berücksichtigt.
1. Der Entwurf
Der Entwurf sieht Änderungen von §§ 177 (sexuelle Nötigung; Vergewaltigung) und 179 StGB
(sexueller Missbrauch widerstandunfähiger Personen) vor. In § 177 StGB wird die 3. Begehungsweise
der sexuellen Nötigung, das Ausnutzen der schutzlosen Lage, gestrichen und in abgewandelter Form
in den neu formulierten § 179 verlagert. Sexuelle Handlungen gegen den Willen der Betroffenen sind
und bleiben danach strafbar, wenn TäterInnen Gewalt gegen Betroffene anwenden oder ihnen damit
drohen. Hier lagen und liegen aber nicht die großen Probleme in der Praxis. Die sollen jetzt
1
Die Istanbul-Konvention ist ein menschenrechtlicher Vertrag, den Deutschland gezeichnet hat. Mit der
Ratifikation, die die Bundesregierung derzeit vorbereitet, muss Deutschland die Verpflichtungen aus der
Konvention umsetzen. Artikel 36 verlangt, dass jede "nicht einverständliche, sexuell bestimmte Handlung"
unter Strafe zu stellen ist.
2
Siehe unter A. Problem und Ziel des Entwurfes.
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aufgegriffen werden mit einer Neuformulierung des § 179 StGB (neu: Sexueller Missbrauch unter
Ausnutzung besonderer Umstände). Danach sollen sexuelle Handlungen strafbar sein, wenn
Betroffenen „aufgrund ihres körperlichen oder psychischen Zustandes oder der überraschenden
Begehungsweise zum Widerstand unfähig sind“ oder sie im Fall eines Widerstandes einen
„empfindlichen Nachteil befürchten“. Nutzt der Täter dabei eine Lage aus, in der das Opfer der
Gewalteinwirkung des Täters schutzlos ausgesetzt ist oder beruht die Widerstandsunfähigkeit auf
einer Behinderung, begründet das einen besonders schweren Fall.
2. Gesamtbewertung
Der Entwurf greift durchaus einige Kritikpunkte aus der vorangegangenen Fachdiskussion der letzten
Jahre auf, indem zum Beispiel eine Strafbarkeit der sogenannten Überraschungsangriffe begründet
wird. Der nicht vorhergesehene Griff zwischen die Beine in einer überfüllten U-Bahn wäre damit im
Gegensatz zu der aktuellen Rechtslage strafbar. Auch dem gesteigerten Unwertgehalt des sexuellen
Missbrauchs von Erwachsenen, die aufgrund ihrer Behinderung widerstandsunfähig sind, wird über
eine Mindeststrafe von einem Jahr Rechnung getragen.
Mit der Vorgehensweise, einzelnen, aus der Praxis vorgetragenen Schutzlücken durch individuelle
Anpassung zu begegnen, hat sich das BMJV aber gegen eine grundlegende Reform der sexuellen
Nötigung/Vergewaltigung entschieden. Dadurch, dass nicht die Zustimmung der an den sexuellen
Handlungen Beteiligten in das Zentrum der Norm gestellt wird, bleiben Strafbarkeitslücken bestehen.
Insgesamt wird das sexuelle Selbstbestimmungsrecht von Frauen und Männern daher nicht – wie
andere Rechtsgüter auch - umfassend und voraussetzungslos geschützt: Hört und übergeht der Täter
ein klares „Nein“ der Betroffenen, reicht das nach dem Entwurf nicht für eine Strafbarkeit aus.
Das hängt auch damit zusammen, dass nach wie vor Forschungswissen über das Verhalten von
Betroffenen während sexueller Übergriffe nicht ausreichend berücksichtigt wird. Danach ist seit
langem bekannt, dass Betroffene bei einer (drohenden) Vergewaltigung auf die unterschiedlichsten
Weisen reagieren: Dies hängt mit Vorerfahrungen, Kontext, Beziehung zum Täter oder individueller
Verfasstheit zusammen. Einige reagieren durchaus mit körperlichem Widerstand. Andere wiederum
zeigen kognitive Reaktionen: Sie überlegen beispielsweise, wie sie der Tat noch entgehen können
oder sie versuchen, verbal auf den Täter einzuwirken. Auch völlige Passivität aufgrund
unterschiedlicher Motive ist denkbar.3 Diese und weitere Reaktionen auf Gewalt kommen in der
Praxis regelmäßig vor.4 Die individuelle Reaktion auf einen sexuellen Übergriff ist dabei von Seiten
der Betroffenen nicht planbar. Sie sind in einer Situation, die zielgerichtetes Handeln
unwahrscheinlich macht.
3
Siehe z.B. Feldmann, Harald (1992): Vergewaltigung und ihre psychischen Folgen; Heynen, Susanne (2000):
Vergewaltigt — Die Bedeutung subjektiver Theorien für Bewältigungsprozesse nach einer Vergewaltigung;
Bohner, Gerd (1998): Vergewaltigungsmythen - Sozialpsychologische Untersuchungen über täterentlastende
und opferfeindliche Überzeugungen im Bereich sexueller Gewalt; Greuel Luise (1993): Polizeiliche Vernehmung
vergewaltigter Frauen; Schneider, Hans J. (1994): Kriminologie der Gewalt.
4
bff (2014): Was ihnen widerfahren ist, ist in Deutschland nicht strafbar. Fallanalyse zu bestehenden
Schutzlücken in der Anwendung des deutschen Sexualstrafrechts bezüglich erwachsener Betroffener.
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Zwar versucht der Entwurf die bestehenden Schutzlücken zu regeln, in dem zusätzliche
Begehungsformen in den Missbrauchstatbestand des § 179 StGB aufgenommen werden und darüber
die Voraussetzung einer Nötigungshandlung entfällt. Gleichzeitig stellt er aber den mangelnden
Widerstand der Betroffenen ins Zentrum der Norm und geht damit grundsätzlich, wie die aktuelle
Gesetzeslage, weiterhin davon aus, dass das „normale“ Opfer, dem der Täter nicht mit Gewalt oder
massiver Bedrohung begegnet, sich bei einem sexuellen Übergriff wehrt. Tut es das nicht - so die
Logik des Entwurfes - sind sexuelle Handlungen gegen den Willen der Betroffenen nur strafbar, wenn
diese das entweder objektiv oder subjektiv nicht können: Die Betroffenen sind krank, gebrechlich,
behindert oder haben Angst vor weiteren Nachteilen; dann liegt die Wahrscheinlichkeit nahe, dass
sie keinen Widerstand zeigen können.
3. Einzelne Problempunkte
3.1 Schutzlücken
Es sind bereits im Rahmen einer kurzfristigen Bewertung des Entwurfes verschiedene
Fallkonstellationen denkbar, in denen sexuelle Handlungen gegen den ausdrücklich erklärten Willen
der Betroffenen straflos bleiben.
Beispiel 1: Die gehörlos geborene F hat ihren Mitbewohner A wegen Vergewaltigung angezeigt. Auch
wenn der noch oft verwendete Ausdruck „taubstumm“ anderes suggeriert, verfügt F physisch über
die Fähigkeit, zu sprechen und zu schreien. Gehörlos und hörbehindert geborene Menschen werden
oft von klein auf dazu erzogen, ihre Impulse, zu lachen, zu rufen oder zu schreien, systematisch zu
unterdrücken, da sich Hörenden durch ihre ungewöhnliche, ggf. auch laute Artikulation gestört
fühlen. Für sie stellt der laute Einsatz der Stimme daher eine besondere und unter Stress besonders
schwer zu überwindende Hürde dar.5 Frau F hat während der Tat den Kopf geschüttelt und geweint,
über mehr hat sie unter dem Eindruck der Tat nicht nachgedacht. Da sie weder aufgrund ihres
körperlichen noch ihres psychischen Zustandes widerstandsunfähig im Sinne des neugefassten § 179
StGB wäre, würde das Verhalten des A straflos bleiben.
Beispiel 2: Die 19-jährige X lernt einen älteren Mann W in einer Bar kennen und geht mit zu ihm in
seine Wohnung. Dort angekommen kommt es zum Geschlechtsverkehr, den sie unterbricht, weil es
ihr nicht gefällt. Sie sagt nein, über das sich Herr W hinwegsetzt. X ärgert sich über die
Grenzverletzung. Nachdem sie W erneut energisch aber erfolglos aufgefordert hat, aufzuhören,
versteht sie, dass es sich nicht um ein „Missverständnis“ handelt und W ihren Willen ignorieren wird.
Sie bekommt langsam Angst vor einer Vergewaltigung6. Gegenwehr erscheint der deutlich kleineren
und körperlich unterlegenen X aussichtslos. Außerdem fühlt sie sich auch „mitschuldig“ an der
Situation, da sie mit W in seine Wohnung gegangen ist. Sie weiß nicht, was sie tun soll, um die Tat zu
verhindern und lässt es geschehen. X ist weder „zum Widerstand unfähig“, noch befürchtet sie über
5
Beispiel und Begründung aus Zinsmeister (2015): Stellungnahme zur Umsetzung von Art. 36 IstanbulKonvention und Art.16 (5) VN-BRK, S. 7.
6
Hier wird der Begriff Vergewaltigung im umgangssprachlichen Sinn benutzt: Penetration gegen den Willen
einer anderen Person.
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die Vergewaltigung hinaus ein „empfindliches Übel“ bei Gegenwehr im Sinne der Nr. 1, 3. Das
Verhalten des W nach der mehrfach und ausdrücklich erklärten Ablehnung der X wäre straflos.
3.2 Unsicherheiten auf Tatbestandsebene
Der Entwurf des § 179 StGB greift weitere Problemkreise aus der Praxis auf. So sollen in Nr. 37 über
die Worte „ein empfindliches Übel fürchtet“ auch die nur subjektiv empfundene schutzlose Lage,
sowie Angst vor Beeinträchtigungen unterhalb der Schwelle von Körperverletzungs- oder
Tötungsdelikten erfasst werden. Hürden der aktuellen Rechtslage sollen darüber abgesenkt werden.
Gleichzeitig bleiben aber andere gesetzliche Voraussetzungen bestehen: Der Täter muss die Lage der
Betroffenen ausnutzen. Der objektive Tatbestand von § 179 Abs. 1 Nr.3 des Entwurfes setzt somit
voraus, dass der Täter die Lage subjektiv erkennt und sich zunutze macht. Das Erkennen wiederum
setzt voraus, dass entsprechende objektive Anhaltspunkte vorliegen. Das ist in einem Fall, in dem er
zum Beispiel der Betroffenen KO Tropfen verabreicht hat, unproblematisch der Fall. In anderen
Zusammenhängen, insbesondere im Kontext von Nr. 3, der auf der subjektiven Wahrnehmung der
Betroffenen basiert, entstehen Schwierigkeiten, die an folgendem Beispiel verdeutlicht werden:
Beispiel 3: Frau Y und Herr X sind Nachbarn und haben eine Affäre. Frau Y erlebt Herrn X zwar als
aufbrausend und aggressiv gegenüber seiner Ehefrau. Frau Y gegenüber hat er dieses Verhalten aber
nicht gezeigt. Bei einem Besuch verlangt Herr X Geschlechtsverkehr, den Frau Y ablehnt. Er übergeht
ihren ausdrücklichen Willen. Herr X hat Frau Y bisher als starke Person erlebt. Darüber hinaus bringt
er sein Verhalten gegenüber seiner Ehefrau nicht mit der Beziehung zu Frau Y in Verbindung. Frau Y
leistet keinen Widerstand, da sie aufgrund ihrer Beobachtungen Schlimmeres befürchtet. Auf der
Grundlage des Referentenentwurfes wäre das Verhalten des X straflos. Er hätte keine Ahnung von
ihrer Angst und würde somit nicht ihre Lage ausnutzen.
Es ist zu befürchten, dass insbesondere der erforderliche Zusammenhang zwischen der sexuellen
Handlung und der Lage, in der Betroffene nicht zum Widerstand fähig sind, weil sie Angst vor einem
empfindlichen Übel haben, in der Praxis zu Unklarheiten führen wird. Der Referentenentwurf will
damit auch die Fälle erfassen, in denen Betroffene in langjährigen Gewaltbeziehungen leben. Lehnen
die Betroffenen sexuelle Handlungen ab, wehren sich aber in der Situation nicht und waren die Täter
in der Vergangenheit gewalttätig, nehmen diese zumindest billigend in Kauf, dass das Unterlassen
von Widerstand auf die frühere Gewalt zurückzuführen ist - so der Entwurf. Dieser Ansatz würde in
einigen Fällen zwar strafwürdiges Verhalten erfassen, das nach der aktuellen Gesetzeslage nicht
unter § 177 StGB (sexuelle Nötigung / Vergewaltigung) fällt.8 Gewaltgeprägte Beziehungen sind aber
in der Realität nicht immer so klar. Auch hier gibt es Phasen von „Versöhnung" und einvernehmlichen
sexuellen Handlungen, die sich mit gewalttätigen Episoden abwechseln. Kommt es zu sexuellen
7
§ 179 Abs. 1 Nr. 3 des Entwurfes: ..die Person befürchtet im Fall ihres Widerstandes ein empfindliches Übel.
Nach der aktuellen Rechtslage (§ 177 Abs. 1, Nr. 1 und 2) muss der Täter Gewalt ausüben oder drohen, um die
sexuelle Handlung zu erzwingen (Finalzusammenhang). Daher sind sexuelle Handlungen gegen den Willen der
Betroffenen derzeit nicht strafbar, wenn diese zum Beispiel in einer gewalttätigen Beziehung lebt, die letzte
Gewalttat länger her ist, der Täter darauf keinen Bezug nimmt und die Betroffene den Geschlechtsakt aus
Angst vor weiterer Gewalt über sich ergehen lässt.
8
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Handlungen gegen den Willen der Betroffenen nach einer längeren „guten“ Phase, trifft dann immer
noch die Annahme des Referentenentwurfes zu?
Fraglich ist auch, ob der Begriff des empfindlichen Übels geeignet ist, alle Befürchtungen zu erfassen,
die Betroffene an Widerstand hindern. Die Begründung des Entwurfes verweist hier auf die
Rechtsprechung zu § 240 StGB und nennt beispielhaft die Angst vor Ausweisung oder Kündigung. In
der Praxis gibt es immer wieder Fälle, in denen Frauen zum Schutz ihrer Kinder, die in der Nähe sind,
sexuelle Handlungen gegen ihren erklärten Willen über sich ergehen lassen.9 Die Frage, ob die Angst
davor, dass Kinder „was mit bekommen“ ein empfindliches Übel ist, müssen dann wieder die
Gerichte klären.
So sind weiterhin eine Vielzahl von Einzelfällen denkbar, in denen Betroffenen klar ihren
entgegenstehenden Willen ausdrücken, der Täter den übergeht, sein Verhalten aber straflos bleibt.
4. Entwicklungen in anderen Ländern
Auch andere Länder passen in Anlehnung an die Vorgaben der Istanbul-Konvention ihre nationalen
Regelungen an. So wurde in Österreich dazu eine Diskussion geführt, die der deutschen sehr ähnlich
war und die 2015 zu einer Entscheidung des Ministerrates über die Änderung des Tatbestandes
„Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung“ geführt hat. Der erste Ministerialentwurf zur
Anpassung des § 205a StGB an die Istanbul-Konvention, der die Formulierung „ohne ihr
Einverständnis“ enthielt, ist auf der Grundlage einer Reihe von Stellungnahmen letztlich in „gegen
den Willen“ geändert worden.10 Damit wird jetzt im österreichischen Strafgesetzbuch eine Norm zum
Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts in Kraft treten, die auf das fehlende Einverständnis
der Betroffenen abstellt und die Verpflichtungen der Istanbul-Konvention umsetzt11.
5. Warum auf den erkennbaren Willen der Betroffenen abstellen?
Eine kurze Bewertung des Entwurfes zeigt bereits, dass weiterhin durchaus realistische
Fallkonstellationen denkbar sind, in denen der Täter den ausdrücklich erklärten Willen der
Betroffenen übergeht und sein Verhalten straflos bleibt. Eine solche Rechtslage stimmt nicht mit
Artikel 36 der Istanbul-Konvention überein. Mit der Ratifikation werden völkerrechtliche Verträge
über ein Zustimmungsgesetz in innerstaatliches Recht umgesetzt. Der Ratifikation sollte also eine
Anpassung des innerstaatlichen Rechts an die Verpflichtungen der Konvention vorausgehen.
Darüber hinaus sind bereits die aktuellen Normen §§ 177, 179 StGB relativ kompliziert und haben in
Teilen zu einer Rechtsprechung geführt, die das sexuelle Selbstbestimmung nicht umfassend
9
BGH, Beschluss vom 20. März 2012, Az. 4 StR 561/11.
Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung § 205a (1): Wer mit einer Person gegen deren Willen, unter
Ausnützung einer Zwangslage oder durch vorangegangene Einschüchterung, den Beischlaf oder eine dem
Beischlaf gleichzusetzende geschlechtliche Handlung vornimmt, ist ( …) zu bestrafen.
11
Ulrich, Silvia (2015): Stellungnahme zum Ministerialentwurf 98fME xxv. GP- Strafrechtsänderungsgesetz
2015.
10
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schützt.12 Die Neuformulierungen vereinfachen die Gesetzeslage gerade nicht. Es ist also abzusehen,
dass die Diskussion um bestehende Schutzlücken damit nicht beendet sein wird.
Auch das in der Diskussion immer wieder vorgetragene Argument steigender Falschbeschuldigungen
bei einer grundlegenden Veränderung der Tatbestände trägt nicht. In einer europäischen Studie aus
dem Jahr 200913 lag der Prozentsatz an Einstellungen von Ermittlungsverfahren wegen
Vergewaltigung aufgrund von Falschbeschuldigungen in den untersuchten Ländern zwischen 1 und
9%. Die Gesetzeslage der Länder ist unterschiedlich. In Großbritannien basiert der Tatbestand auf
dem fehlenden Einverständnis der Betroffenen. Andere Länder sehen wie Deutschland weitere
Voraussetzungen wie Nötigungsmittel für eine Strafbarkeit vor. Der Anteil an Einstellungen von
Ermittlungsverfahren wegen Falschbeschuldigungen sowie der Anteil von Verfahren wegen
Falschbeschuldigungen variiert unabhängig von der Ausgestaltung des Tatbestandes in den
verschiedenen Ländern.
Und zuletzt sollte die Bedeutung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts als Grund- und
Menschenrecht ausschlaggebend sein. Das sexuelle Selbstbestimmungsrecht als Teil der allgemeinen
Handlungsfreiheit genießt über Artikel 1 Abs. 1 i.V.m Art. 2 Abs. 1 GG hohen verfassungsrechtlichen
Schutz. Der europäische Gerichtshof für Menschenrechte sieht bei einer Vergewaltigung den
Schutzbereich von Artikel 3 EMRK (Verbot von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung)berührt und verpflichtet die Staaten zu einem voraussetzungslosen Schutz
des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung für Erwachsene.
Vor diesem Hintergrund sollte der Gesetzgeber die Chance für eine zeitgemäße und
menschenrechtskonforme Weiterentwicklung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung
ergreifen.
20.07.2015
Link zu einem Gutachten „Menschenrechtliche Verpflichtungen aus der Istanbul-Konvention. Ein
Gutachten zur Reform des § 177 StGB“
http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/publikationen/show/menschenrechtlicheverpflichtungen-aus-der-istanbul-konvention-ein-gutachten-zur-reform-des-177/
Link zu der Regierungsvorlage Österreich mit Erläuterungen:
http://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/I/I_00689/index.shtml
12
Siehe Teil II. der Begründung des Referentenentwurfes.
Lovett, Jo; Kelly, Liz (2009): Different systems, similar outcomes. Tracking attrition in reported rape cases
across Europe. Child and Women Abuse Study Unit. London Metropolitan University.
13
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