Herausgegeben von Prof. Dr. Christian Berger Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit Prof. Dr. Burkhard Hess Prof. Dr. Abbo Junker Rödl | Gerechtigkeit unter freien Gleichen Neue Schriften zum Zivilrecht | 3 In den „Neuen Schriften zum Zivilrecht“ erscheinen herausragende wissenschaft liche Arbeiten, vor allem Habilitationsschriften. Das Themenspektrum erfasst alle Bereiche des Zivilrechts vom BGB über das Arbeits- und Wirtschaftsrecht bis hin zum Internationalen Privatrecht, den europäischen Einflüssen auf das deutsche Recht und der Rechtsvergleichung. Durch ein Peer-Review-Verfahren sichert der Herausgeberkreis die Qualität der einzelnen Werke. Neue Schriften zum Zivilrecht Florian Rödl Gerechtigkeit unter freien Gleichen Eine normative Rekonstruktion von Delikt, Eigentum und Vertrag Prof. Dr. Dirk Looschelders Prof. Dr. Heinz-Peter Mansel Band 3 Was rechtfertigt das geltende Privat recht? Dies entfaltet die Arbeit am Beispiel der Kerninstitutionen von Delikt, Eigentum und Vertrag. Um nicht alsbald in der hermeneutischen Sackgasse der herrschenden Wer tungsjurisprudenz zu enden, wird die Untersuchung von der Frage ange trieben, welche normativen Ideen die kohärenteste Begründung für die Regeln des geltenden Rechts liefern würden. Die ökonomische Analyse bietet die Steigerung des Wohlstands an. Aber damit verfehlt sie das gel tende Privatrecht schon im Ansatz. Als tragfähig erweisen sich stattdessen die als längst überwunden geltenden Ideen gleicher Freiheit und aus gleichender Gerechtigkeit. Doch damit haftet dem g eltenden Privatrecht zugleich ein f undamentales Defizit an, das in der öffentlich-rechtlichen Ein hegung des Privatrechts reflektiert ist. Der hier präsentierte Ansatz einer „normativen Rechtstheorie“ liegt auf der Schnittstelle von Rechtsphilo sophie und Rechtsdogmatik und macht beide füreinander fruchtbar. ISBN 978-3-8487-1768-2 Nomos BUC_Roedl_1768-2_SU.indd 1 29.04.15 08:37 http://www.nomos-shop.de/23449 Band 3 Neue Schriften zum Zivilrecht Nomos BUT_Roedl_1768-2.indd 1 29.04.15 08:36 http://www.nomos-shop.de/23449 Herausgegeben von Prof. Dr. Christian Berger Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb Prof. Dr. Hans Christoph Grigoleit Prof. Dr. Burkhard Hess Prof. Dr. Abbo Junker Prof. Dr. Dirk Looschelders Prof. Dr. Heinz-Peter Mansel BUT_Roedl_1768-2.indd 2 29.04.15 08:36 http://www.nomos-shop.de/23449 Florian Rödl Gerechtigkeit unter freien Gleichen Eine normative Rekonstruktion von Delikt, Eigentum und Vertrag Nomos Verlagsgesellschaft BUT_Roedl_1768-2.indd 3 29.04.15 08:36 http://www.nomos-shop.de/23449 Florian Rödl hat an der Goethe-Universität Frankfurt am Main Rechtswissenschaft und an der Freien Universität Berlin Philosophie und Politikwissenschaft studiert. Im Anschluss an das Referendariat in Berlin arbeitete er als Rechtsanwalt im arbeitsrechtlichen Bereich einer internationalen Wirtschaftskanzlei. Es folgte ein Promotionsstudium am Europäischen Hochschulinstitut in Florenz, wo er mit einer Arbeit zu den Grundlagen des Kollisionsrechts in der Europäischen Union promoviert wurde. Zurück in Deutschland war Florian Rödl zunächst als wissenschaftlicher Mitarbeiter am Zentrum für Europäische Rechtspolitik (ZERP) an der Universität Bremen tätig, und anschließend als Nachwuchsgruppenleiter am Exzellenz-Cluster „Die Herausbildung normativer Ordnungen“ an der Goethe-Universität in Frankfurt am Main. Im Sommersemester 2014 wurde er dort mit der vorliegenden Arbeit habilitiert. Diese Publikation geht hervor aus dem DFG-geförderten Exzellenzcluster „Die Herausbildung normativer Ordnungen“ an der Goethe-Universität Frankfurt am Main. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2015 Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Schrift: Sabon 9,3 auf 11,6 pt. Das Buch wurde auf alterungsbeständigem Werkdruckpapier gedruckt und fadengeheftet. ISBN 978-3-8487-1768-2 (Print) ISBN 978-3-8452-5776-1 (ePDF) BUT_Roedl_1768-2.indd 4 29.04.15 08:36 http://www.nomos-shop.de/23449 7 Inhaltsübersicht Kapitel 1 Normative Privatrechtstheorie ......................................... 17 Kapitel 2 Deliktische Haftung als ausgleichende Gerechtigkeit .......... 71 Kapitel 3 Ausgleichende Gerechtigkeit und Eigentum ....................... 179 Kapitel 4 Ausgleichende Gerechtigkeit und Vertrag .......................... 267 Kapitel 5 Zur Grundrechtswirkung ................................................ 363 Kapitel 6 Gemeinwohlschranken, oder: Das Defizit des Privatrechts .. 405 Kapitel 7 Abriss ............................................................................ 455 Literaturverzeichnis ....................................................................... 467 http://www.nomos-shop.de/23449 9 Inhaltsverzeichnis Kapitel 1 Normative Privatrechtstheorie ......................................... 17 A. Die Frage nach der Identität des Privatrechts ................................... 17 I. Die Perspektive der Geschichte des öffentlichen Rechts ............... II. Die Perspektive der Privatrechtsgeschichte ................................ III. Der Ansatz der corrective justice-Theorien ................................ 18 23 26 B. Normative Theorie des Privatrechts ............................................... 30 I. II. III. IV. Recht als normative Praxis der Rechtfertigung ........................... Rechtsnormen als Gründe in einem Netz von Gründen ............... Normative Rechtstheorie als rechtsphilosophisches Unternehmen .. Kohärenz als Kriterium ......................................................... 30 33 35 38 C. Disziplinäre Verortung ................................................................ 42 I. Zwischen Rechtsdogmatik und Vernunftrecht ........................... II. Rechtsgeschichte und Rechtssoziologie im Kontrast .................... III. Zum Material normativer Rechtstheorie ................................... 42 43 45 D. Implikationen ............................................................................ 48 I. Kritische Funktion in Theorie und Dogmatik ............................ II. Keine Begrenzung demokratischer Gesetzgebung ........................ III. Bindung richterlicher Rechtsfortbildung ................................... 48 49 51 E. Grundformen der Rechtfertigung ................................................... 53 I. Ausgleichende und verteilende Gerechtigkeit ............................. II. Monismus und Pluralismus der Rechtfertigung .......................... 53 59 F. Zusammenfassung ...................................................................... 63 G. Gang der weiteren Untersuchung ................................................... 65 http://www.nomos-shop.de/23449 10 Inhaltsverzeichnis Kapitel 2 Deliktische Haftung als ausgleichende Gerechtigkeit .......... 71 A. Die Frage nach der Rechtfertigung deliktischer Haftung ..................... 71 I. Das geltende Recht außervertraglicher Haftung ......................... II. Drei Ansätze normativer Rekonstruktion ................................. III. Aufbau der Untersuchung ...................................................... 72 74 75 B. Haftung für Rechtsgutsschädigung als Verteilungsgerechtigkeit? .......... 78 I. Faire Verteilung von Schäden? ................................................ II. Effiziente Verteilung von Präventionslasten? ............................. 1. Fahrlässigkeit: Unterlassung effizienter Schadensvermeidung .... 2. Schwierigkeiten in der Rekonstruktion ................................. 3. Lösungsversuche .............................................................. a. Kausale Rechtsverletzung als Haftungsvoraussetzung .......... b. Schadensersatz als Haftungsinhalt ................................... c. Privatrechtliche Haftung als Form der Verteilung ............... 4. Zwischenergebnis ............................................................. 78 84 84 88 91 91 94 97 97 C. Haftung für Rechtsgutsschädigung als ausgleichende Gerechtigkeit ...... 98 I. Rechtsgutsschädigung ........................................................... 1. Eigentum und sonstige Rechte ............................................ 2. Leibliche Integrität und Bewegungsfreiheit ............................ II. Schuldhafte Schädigung ........................................................ 1. Vorsätzliche Schädigung .................................................... 2. Fahrlässige Schädigung ..................................................... a. Individuelle Vorwerfbarkeit? .......................................... b. Balance von Freiheit und Sicherheit? ................................ c. Objektive Pflichtwidrigkeit ............................................. d. Einwände ................................................................... 3. Überformung durch Verkehrspflichten? ................................ III. Eigenständige Bedeutung der Widerrechtlichkeit? ....................... IV. Keine Haftung für schuldhafte Vermögensschädigung ................. 1. Funktionserfordernis der Marktwirtschaft? ........................... 2. Implikation gleicher Handlungsfreiheit ................................. V. Kausalität ........................................................................... VI. Schadensersatz .................................................................... 99 99 101 104 106 107 108 110 113 121 123 126 128 129 131 134 135 D. Haftung für sittenwidrige Schädigung als ausgleichende Gerechtigkeit .. 139 I. Sittenwidrigkeit als Unrecht ................................................... II. Betrug als paradigmatischer Fall ............................................. III. Missachtung fremder Vermögensautorität als Unrechtsmerkmal ... 143 144 146 http://www.nomos-shop.de/23449 Inhaltsverzeichnis 11 IV. Verleitung zum Vertragsbruch ................................................ 150 E. Haftung für Schutzgesetzverstoß als eigenständiger Haftungsgrund? .... I. II. III. IV. Konkretisierungen der Haftung nach §§ 823 Absatz 1, 826 BGB ... Vorverlagerte Pflichten und verkürzter Verschuldensbezug? ......... Ausdehnung der Haftung für bloße Vermögensschäden? ............. Weitere Fälle möglicher Expansionen ...................................... 153 154 155 159 162 F. Haftung für gefährliche Aktivität als ausgleichende Gerechtigkeit? ....... 163 I. II. III. IV. Gefährdungshaftung als Fahrlässigkeitshaftung? ........................ Kausalhaftung bei Gefährdung als ausgleichende Gerechtigkeit? ... Gefährdungshaftung als Verteilungsgerechtigkeit ....................... Zur normativen Relevanz der Versicherbarkeit .......................... 164 166 168 173 G. Zusammenfassung ...................................................................... 175 Kapitel 3 Ausgleichende Gerechtigkeit und Eigentum ....................... 179 A. Von ausgleichender Gerechtigkeit zur Rechtfertigung des Eigentums .... I. Ausgleichende Gerechtigkeit für „Eigentum nach Gesetz“? .......... II. Funktion verteilender Gerechtigkeit ......................................... 1. Integrität politischer Umverteilung ...................................... 2. Wahrung der Leistungsgerechtigkeit privatrechtlichen Erwerbs .. III. Zwischenbefund: Die Relevanz der Rechtfertigung des Eigentums .. 179 182 185 186 190 193 B. Begriff des Eigentums .................................................................. 194 I. Das dingliche Recht als Rechtsverhältnis .................................. 1. „Recht an der Sache“ als Rechtsverhältnis zur Sache? ............. 2. „Recht an der Sache“ als rechtliche Zuordnung? .................... II. Das Recht „an der Sache“ als spezifischer Gegenstand des Rechts .. III. Die charakteristische Einseitigkeit des dinglichen Rechtserwerbs ... C. Rechtfertigung des Eigentums ....................................................... I. II. III. IV. 194 194 198 201 203 205 Keine Rechtfertigung durch Effizienz oder Leistungsgerechtigkeit .. Ausdehnung des Persönlichkeitsrechts? .................................... Verwirklichung gleicher Freiheit ............................................. Gleiche Freiheit und ausgleichende Gerechtigkeit ....................... 206 208 214 222 D. Rekonstruktion im geltenden Eigentumsrecht .................................. 224 http://www.nomos-shop.de/23449 12 Inhaltsverzeichnis I. Einführung von Sachen in die Eigentumsordnung ....................... 1. Aneignung ...................................................................... a. Allgemeine Befugnis zur Aneignung äußerer Gegenstände .... b. Erwerb durch zeitlich erste Besitzergreifung ....................... 2. Verarbeitung ................................................................... a. Eigentumserwerb des Herstellers ..................................... b. Verlagerung der Herstellereigenschaft durch Parteiabrede? ... II. Originärer Erwerb innerhalb der Eigentumsordnung .................. 1. Verkehrsschutz als Rechtfertigung? ..................................... a. Gutgläubiger Erwerb .................................................... b. Ersitzung .................................................................... 2. Ersitzung als logische Notwendigkeit der Eigentumsordnung .... 3. Gutgläubiger Erwerb als Gebot der Rechtssicherheit ............... 4. Streitfragen ..................................................................... a. Gutgläubiger Scheingeheißerwerb .................................... b. Beständigkeit des Erwerbs .............................................. III. Notstand ............................................................................ 1. Notstand als Aufopferungsanspruch? ................................... 2. Gleichlauf privat- und strafrechtlicher Notwehr ..................... 3. Streitfragen ..................................................................... a. Gegner des Schadensersatzanspruchs ................................ b. Unvorsätzliche Einwirkung ............................................ 226 226 227 229 232 233 235 238 240 240 243 244 246 251 251 252 254 255 256 260 260 261 E. Zusammenfassung ...................................................................... 264 Kapitel 4 Ausgleichende Gerechtigkeit und Vertrag .......................... 267 A. Die Frage nach der ausgleichenden Gerechtigkeit im Vertragsrecht ....... 267 I. Die pluralistische Alternative .................................................. 1. Privatrechtsnormen als wertende Kompromissbildung ............. 2. Strukturelle Unwiderlegbarkeit pluralistischer Rekonstruktion .. 3. Anhaltspunkte pluralistischer Rekonstruktion ....................... II. Keine Rechtfertigung als Verteilungsgerechtigkeit ...................... 1. Vertragsrecht als materielle Verteilung? ................................ 2. Vertragsrecht als effiziente Ressourcenzuteilung? ................... III. Verbindlichkeit des Vertrages als rekonstruktive Herausforderung .. 1. Erfüllungsanspruch und Nichterfüllungshaftung .................... 2. Rechtfertigung durch Wirtschafts- und Verkehrsinteressen? ..... 267 268 270 272 275 275 279 284 284 287 http://www.nomos-shop.de/23449 Inhaltsverzeichnis 13 B. Begriff und Rechtfertigung des vertraglichen Rechts .......................... 292 I. Vertragsschluss als Rechtserwerb ............................................ II. Verbindlichkeit kraft Vermögens zur Selbstbindung? .................. 1. Implikation moralischer Verbindlichkeit des Versprechens? ...... a. Die Gebote der Achtung fremder und eigener Autonomie ..... b. Die Kluft zwischen Vertrag und Versprechen ..................... c. Missglückte Revisionsversuche ........................................ 2. Verbindlichkeit als unmittelbarer Gehalt des Willens? ............. a. Rechtliche Verbindlichkeit als Versprechensmodus ............. b. Verschiebung vom Willen zur Kenntnis ............................ c. Die Kluft zwischen Wollen und rechtlichem Dürfen ............ III. Vertrag als Übertragung bestehender Rechte? ............................ 1. Zustimmung zur Übertragung dinglicher Rechte? ................... 2. Konsens zur relativen Übertragung absoluter Rechte? ............. a. Kauf als relative Übertragung des Eigentums ..................... b. Leistungsvertrag als Übertragung eines Rechts an der Person .. IV. Verbindlichkeit als Verwirklichung gleicher Freiheit ................... 292 296 297 297 301 304 306 306 308 310 312 312 316 317 319 322 C. Rekonstruktion im geltenden Vertragsrecht ..................................... 329 I. Vertragsschluss .................................................................... 1. Konsens durch Angebot und Annahme ................................. a. Notwendigkeit der Zustimmung des Erwerbers .................. b. Einheit statt Übereinstimmung zweier Willen ..................... 2. Normative Auslegung von Willenserklärungen ...................... a. Keine Brücke vom Willen zur normativen Auslegung .......... b. Normative Auslegung des geteilten Gehalts ....................... c. Falsa demonstratio und objektiver Empfängerhorizont ........ II. Ersatz des Vertrauensschadens bei Irrtumsanfechtung ................. 1. Irrtumsanfechtung als Einschränkung gleicher Freiheit ............ 2. Die Ausgleichsbedürftigkeit der Anfechtung .......................... III. Herausgabe des stellvertretenden commodum ex negotiatione? ..... 1. Bereicherungs- und schadensrechtliche Deutungsversuche ........ 2. Nichtberechtigte Verfügung über ein vertragliches Recht? ........ 330 331 331 333 337 338 340 342 345 347 349 353 354 357 D. Zusammenfassung ...................................................................... 359 http://www.nomos-shop.de/23449 14 Inhaltsverzeichnis Kapitel 5 Zur Grundrechtswirkung ................................................ 363 A. Normative Rekonstruktion der Grundrechtswirkung im Vertragsrecht .. 363 B. Vertrags- und verfassungsrechtliche Rechtfertigungsansätze ................ 366 I. Vertragsrecht: Korrektur von Machtungleichgewichten? .............. II. Verfassungsrecht: Schutzpflichtenlehre? ................................... 1. Drittwirkung aufgrund gerichtlicher Schutzpflicht .................. 2. Kritik: Modifikation statt Erkenntnis vertraglicher Rechte ....... 367 371 371 373 C. Zum logischen Verhältnis von Grundrechten und Privatrecht .............. 376 I. Die irrige Prämisse logischer Unabhängigkeit ............................ 376 II. Logischer Vorrang der Grundrechte? ....................................... 378 III. Logischer Vorrang des Privatrechts ......................................... 379 D. Rechtfertigung aus der Eigenlogik des Privatrechts ............................ 381 I. Beschränkung auf die demokratischen Grundrechte .................... II. Demokratie als Legitimationsbedingung des Privatrechts ............. 1. Legitimation des Rechtszwangs? ......................................... 2. Generelle Zustimmung zum einseitigen Eigentumserwerb? ....... 3. Inhaltsbestimmung des Privatrechts? .................................... 4. Demokratie als Bedingung des öffentlichen Rechtszustands ...... III. Grundrechtswirkung als Implikation demokratischer Verfassung .. 1. Die Drittwirkung des Wahlrechts als Paradigma .................... 2. Die Grundrechtswirkung am Beispiel der Meinungsfreiheit ...... IV. Dogmatische Konsequenzen ................................................... 381 384 385 387 389 390 394 395 397 400 E. Zusammenfassung ...................................................................... 403 Kapitel 6 Gemeinwohlschranken, oder: Das Defizit des Privatrechts .. 405 A. Schrankenbestimmung des Eigentums als rekonstruktives Problem ....... 405 I. Der unbeschränkte Eigentumsbegriff des Privatrechts ................. 406 II. Die Ermächtigung zur legislativen Schrankenbestimmung ............ 410 III. Ein normatives Spannungsverhältnis ........................................ 416 B. Drei Ansätze zur Rechtfertigung legislativer Schrankenbestimmung ..... 418 I. „Eigentumsimmanenz“ der Gemeinwohlschranken? ................... 418 II. Gebot der Abwägung von Freiheit und Gemeinwohl? ................. 419 http://www.nomos-shop.de/23449 Inhaltsverzeichnis III. Rechtfertigung aus der Eigenlogik des Privatrechts ..................... 15 421 C. Schrankenbestimmung als Instrument der Gemeinwohlverwirklichung .. 423 I. Besteuerung als Schrankenbestimmung? ................................... 425 II. Schrankenbestimmung als Enteignung? .................................... 427 III. Bestimmung von Schranken gleicher Handlungsfreiheit ............... 430 D. Erhalt der Ordnung gleicher Freiheit als einziger Gemeinwohlzweck? ... 434 I. Garantie des Existenzminimums als neuralgischer Fall ................ II. Armut als zwischenmenschliche Abhängigkeit ........................... III. Kritik: Armut versus Unfreiheit .............................................. 435 437 441 E. Diagnose: Ausblendung der menschlichen Lebensform ....................... 444 I. Die Bedeutung menschlicher Leiblichkeit .................................. 445 II. Weitere Implikationen .......................................................... 447 III. Zur mutmaßlichen Unverzichtbarkeit des Privatrechts ................ 449 F. Zusammenfassung ...................................................................... 452 Kapitel 7 Abriss ............................................................................ 455 Literaturverzeichnis ....................................................................... 467
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