2016 年度 商法第 3 部 2016 年 4 月 14 日 資料２ Ⅱ．国内の商人間売買 ＊配布資料（著作権の関係上、ホームページにアップロードはしない） 北川善太郎ほか編『解説実務書式大系２企業間動産取引契約』（三省堂、1998 年）から 売買基本契約書（流通型・売主優位型と流通型・買主優位型） １．国内の商人間売買の特徴（江頭 4-6 頁） 固定された相手との継続的取引が中心 基本契約と個別の発注契約 Cf.単発取引の繰返し 実需に基づく取引が多い 紛争解決規範の曖昧さ 契約書の不作成、契約条項の不十分さ、取引慣行の契約条項に対する優越性 誠実協議条項によるトラブル処理 ＊本当に日本に特殊なのか？ ＊逆に、日本の企業間取引は常にそうなのか？ ＊法律・契約・裁判によらない紛争処理は常に非合理的なのか？ 【参考文献】 川島武宜『日本人の法意識』（岩波書店、1967 年） 小林一郎「日本の契約実務と契約法−関係的契約とドラフティング・コストの観点から」 NBL930-935 号（2010 年） 森田果「宮城県における日本酒をめぐる取引の実態調査」法学 68 巻 5 号 81 頁（2004 年） アブナー・グライフ（岡崎＝神取訳）『比較歴史制度分析』（NTT 出版、2009 年） 藤田友敬「ハードローの影のもとでの私的秩序形成」中山信弘＝藤田友敬編『ソフトロ ーの基礎理論』227 頁（有斐閣、2008 年） ２．契約の成立 ２．１．申込みと承諾の合致（江頭 6-9 頁、11-12 頁） （１）申込みと承諾の合致 継続的契約：基本契約の中で個々の発注に関する契約成立の方法を規定 1 2016 年度 商法第 3 部 2016 年 4 月 14 日 資料２ 単発の取引：営業・情報収集・交渉→見積書→注文書→注文請書 実務的には、見積書＝申込み、注文書＝承諾、注文請書＝確認 東京地判平成 17 年 9 月 2 日判時 1922 号 105 頁 （２）申込みの効力の存続期間 承諾期間を定めた場合：民法 521 条、債権法改正法案 523 条 承諾期間を定めない場合 対話者間の場合：商法 507 条、大判明治 39 年 11 月 2 日民録 12 輯 1413 頁 債権法改正法案 525 条 3 項 隔地者間の場合：商法 508 条、民法 524 条 （３）承諾の発信主義と到達主義 現行法：発信主義（民法 526 条 1 項） 立法論的批判 基本契約による修正の余地 電子消費者契約及び電子承諾通知に関する民法の特例に関する法律 4 条 債権法改正法案：到達主義 ２．２．契約成立の争われ方（江頭 13 頁） 裏面約款の条項の不一致 →承諾ではなく新たな申込み（民法 528 条） →それに対する承諾がない（黙示の承諾を認定する余地） Cf.国連国際物品売買条約 19 条 申込みを変更した承諾＝申込みの拒絶＋新たな申込み 実質的変更でなければ申込者が遅滞なく異議を述べない限り、変更後の内容で成立 一定の事項は実質的変更に当たる旨を明示 Cf.Uniform Commercial Code：2-206(3), 2-207(c) 実質的変更部分を除いて契約自体は成立、変更部分は任意規定や慣習で補充 相場変動等で不利になった一方当事者による契約不成立の主張は、日本ではあまりない 不成立の主張ではなく解約・値引きの再交渉の方が多い 2 2016 年度 商法第 3 部 2016 年 4 月 14 日 資料２ ２．３．商人の諾否の通知義務（509 条）（江頭 9-11 頁） 商人の専門性からくる決定の容易性、商取引の迅速性 「商人が平常取引をする者からその営業の部類に属する契約の申込みを受けたとき」 東京高判昭和 58 年 9 月 28 日判時 1092 号 112 頁 承諾者側の機会主義的行動の可能性 509 条以外の形での対処の可能性 黙示の承諾の柔軟な認定 契約交渉の不当破棄の責任 ２．４．当事者間の暫定的合意の効力と契約交渉の不当破棄（江頭 14-15 頁） 相手方の契約締結への期待の惹起、交渉破棄の正当な理由の欠如 東京高判昭和 62 年 3 月 27 日判時 1232 号 110 頁（百選 54 事件） 最判平成 19 年 2 月 27 日判時 1964 号 45 頁 賠償額は信頼利益 Cf.東京地判平成 18 年 2 月 13 日判時 1928 号 3 頁 【参考文献】 池田清治『契約交渉の破棄とその責任』（有斐閣、1997 年） 藤田友敬「契約法の経済学：契約関係への最適投資のためのインセンティブ・メカニズ ム」ソフトロー研究 11 号 141 頁（2008 年） ２．５．申込みを受けたものの送付物品保管義務（510 条）（江頭 15-16 頁） 商取引の迅速性 人的範囲の広さ、義務の限界の問題 民法上の扱い：保管義務はない、申込者の所有権をどこまで侵害できるか 消費者取引の場合：ネガティブ・オプションとして特定商取引法で規制（江頭 170 頁） ３．商事代理の特則（江頭 272-276 頁） ３．１．非顕名代理（504 条） 民法上の非顕名代理（民法 100 条） 代理人に効果帰属、ただし、相手方に悪意・過失ある場合は本人に効果帰属 3 2016 年度 商法第 3 部 2016 年 4 月 14 日 資料２ 最判昭和 43 年 4 月 24 日民集 22 巻 4 号 1043 頁（Ⅲ－１：百選 37 事件） 相手方が善意無過失でも本人に効果帰属 代理人自身が当事者と誤信した善意無過失の相手方を保護するために但書 代理人との関係を相手方が選択した後は、本人から相手方への請求は不可 ＊どういう事案だったか？ 本人からの請求に対し相手方が代理人を選択した場合の時効中断効 最判昭和 48 年 10 月 30 日民集 27 巻 9 号 1258 頁：百選 38 代理人を選択した相手方から本人への追加請求の可否 判例理論 江頭説 504 条の立法論的妥当性 伝統的な批判 本人への追加請求を認める必要性と代理人が自己の信用を過大に見せる危険性の有無 実務における非顕名代理の活用の有無 本人の意図せざる非顕名代理と本人・相手方の保護の方法 ３．２．その他 （１）商行為の受任者の権限の範囲（505 条） （２）代理権の消滅に関する特則（506 条） 4
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