fachbeiträge_articles spécialisés Andreas Feuz-Ramseyer Fürsprecher Partner bei Von Graffenried & Cie Recht, Zürich / Bern www.graffenried-recht.ch Erste Erfahrungen mit dem neuen Sanierungsrecht Vor zwei Jahren, am 1. Januar 2014, ist das neue Sanierungsrecht in Kraft getreten. Die Praxis dazu hat sich seither noch wenig entwickelt. Dies dürfte damit zusammenhängen, dass momentan der Bedarf an finanziellen Sanierungen eher gering zu sein scheint. Denkbar, aber wenig wahrscheinlich, weil das Gesetz derart klar ist und deswegen wenige offene Rechtsfragen aufgetaucht sind. 1. Nachlassstundung / provisorische Nachlassstundung Ziel der Revision des Sanierungsrechts war die Flexibilisierung des Verfahrens und die Herab setzung der Schwelle für die Gewährung einer Nachlassstundung. Jeder definitiven Nach lassstundung geht heute eine provisorische Phase voraus, die in der Regel zwei Monate (maximal vier Monate) dauert und innert wel cher Zeit die Grundlagen für die Beurteilung der Sanierungsmöglichkeiten und der Sanie rungschancen zusammengetragen werden können, die früher bereits bei der Gewährung hatten vorliegen müssen. Die Praxis zeigt in kleineren Verfahren, dass das Nachlassstun dungsgesuch vielfach erst an der Konkursver handlung gestellt wird und dann mehr oder weniger ungenügend bis überhaupt nicht dokumentiert ist. Vielfach wird (unberechtig terweise) das Begehren dann aber gar nicht behandelt und auch nicht formell abgewiesen, sondern einfach der Konkurs eröffnet. Das ist mitunter juristisch falsch, da der Konkurs richter verpflichtet ist, das Begehren zu behan deln (und dies nach den herabgesetzten Bedingungen). Das ist für den nachlasswilligen und nachlasswürdigen Schuldner bisweilen auch gefährlich, denn vor der Rekursinstanz kann dann in diesem Fall kein Nachlass stundungsgesuch mehr gestellt werden, auch wenn in dieser Rechtsmittelfrist genügend Zeit 84 für die Vorbereitung und Dokumentierung des Gesuchs zur Verfügung stünde. In diesem Zusammenhang kann nie genug wiederholt werden, dass eine Sanierung umso erfolgreicher sein kann, je früher und zielgerich teter darauf hingearbeitet wird. In diesem Kon text ist es wesentlich einfacher und wirkungs voller, die noch vorhandenen flüssigen Mittel beharrlich für Sanierungsbeiträge aufzusparen, als während Monaten in irgendwelchen Feuer wehrübungen mit einzelnen Gläubigern zu ste cken, nach dem Motto, wer am lautesten schreit, bekommt zuerst. An das Nachlassstundungsgesuch sind nach dem revidierten Sanierungsrecht weniger hohe Anforderungen zu stellen als bisher. Die Bewil ligung der provisorischen Stundung soll einfach und rasch, im Gesetz steht sogar «unverzüglich» erwirkt werden können. Vom ursprünglichen Konzept der unmittelbaren Gläubigerschutz wirkung mit Einreichung des Nachlassstun dungsgesuchs (analog Chapter 11 des ame rikanischen Rechts) ist die Lehre gänzlich abgekommen. Die Schutzwirkungen für den Schuldner (aber auch für die Gläubiger – es ist ja die Rede von Gläubigerschutz) treten erst mit der Genehmigung des Gesuchs durch den Nachlassrichter ein. Voraussetzung für die Gewährung einer Nach lassstundung ist – sinnvollerweise und auch wirtschaftlich begründet – die Sanierungsfähig keit des Gesuchstellers oder der Gesuchstelle rin. Zu deren Überprüfung sind verständlicher weise eine aktuelle Bilanz, eine Erfolgsrechnung und eine Liquiditätsplanung notwendig. Das Gericht muss die derzeitige und künftige Ver mögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners sehen und beurteilen können. Zudem verlangt das Gesetz in Art. 293 SchKG einen provisorischen Sanierungsplan (so rudi mentär der auch sein mag, er muss schlüssig und nachvollziehbar, aber auch finanzierbar sein). Lediglich in Ausnahmesituationen und bei einfachen oder dringlichen Fällen kann das Gesuch auch mündlich beim Gericht zu Proto koll gegeben werden (wie oben erwähnt aller dings vorteilhafterweise nicht erst in der Kon kurseröffnungsverhandlung). Der Schuldner muss in diesem Stadium nicht nachweisen, dass er insolvent ist. Es kann auch lediglich eine Insolvenz drohen. Von einer sol chen drohenden Insolvenz in diesem Sinne ist auszugehen, wenn anzunehmen ist, dass dem Schuldner mittelfristig eine Insolvenz droht. Rechtsmissbräuchlichen Nachlassstundungs gesuchen ist trotzdem der Riegel geschoben. Denkbar ist, dass im Falle einer schwer über brückbaren Liquiditätskrise ein Stundungs gesuch gestellt wird, damit die Nichtpublikation der Stundung erwirkt werden kann (Art. 293c Abs. 2 SchKG – der absolute Ausnahmefall), und dass die Stundung, ohne dass sie je publik geworden wäre, schliesslich wieder aufgehoben werden kann. Solche Fälle sind denkbar, aber TREX Der Treuhandexperte 2/2016 fachbeiträge_articles spécialisés aufgrund der fehlenden Veröffentlichung eben gerade nicht bekannt. Diese Option kommt nur bei reinen Stundungsverfahren infrage, d.h., wenn relativ klar ist, dass keine Gläubigerinter essen tangiert werden. 2. R echtsmittel gegen den Entscheid des Nachlassgerichts / Einsetzung eines provisorischen Sachwalters Entgegen dem bisherigen Recht und völlig fol gerichtig schliesst das Gesetz die Anfechtbarkeit der Bewilligung der provisorischen Nachlass stundung und der Einsetzung eines provisori schen Sachwalters aus (Art. 293d SchKG). Ein Rechtsmittel kann von den Gläubigern erst gegen den Entscheid über die definitive Stun dung ergriffen werden (Art. 295c SchKG). Das Bundesgericht entschied nun aber in BGE 141 III 188, dass gegen die Einsetzung eines provi sorischen Sachwalters bei der zuständigen kan tonalen Instanz (und nicht direkt beim Bundes gericht) geltend gemacht werden kann, dass der provisorische Sachwalter nicht über die not wendige Qualifikation oder Objektivität / Unab hängigkeit verfügt. Das Rechtsmittel richtet sich somit nicht gegen die Einsetzung eines Sach walters, sondern gegen die Person (und deren Qualifikation), die als Sachwalter eingesetzt wor den ist. Weil aber dafür das kantonale Oberge richt zuständig war, konnte die entsprechende Rüge im strittigen Fall nicht direkt ans Bundes gericht erhoben werden. Im gleichen Entscheid wurde gleichzeitig auch festgehalten, dass der festgelegte Kostenvor schuss auf dem Weg der Beschwerde in Zivil sachen angefochten werden muss und nicht auf dem Weg der Aufsichtsbeschwerde nach Art. 17 ff SchKG, was an sich logisch ist. Weil eine provisorische Nachlassstundung ledig lich zwei bis vier Monate dauern darf, weil Rechtsmittel immer viel Zeit in Anspruch neh men, weil der Sachwalter innert kürzester Frist manchmal relativ komplexe Situationen beur teilen und wichtige Entscheide fällen muss, ist dieser Entscheid problematisch, aber nachvoll ziehbar. Es ist daher wichtig, dass mit dem Nachlassstundungsgesuch auch gleichzeitig ein unabhängiger und fähiger Sachwalter vor geschlagen wird, damit diese kritische Situation gar nicht erst auftritt. Bei der Stellung des Nachlassstundungsge suchs ist im Weiteren zu beachten, dass des sen Abweisung unmittelbar zur Konkurseröff nung führen kann, wobei in diesem Fall die üblichen Rechtsmittel ergriffen werden kön nen. Auch das ist wiederum ein Grund, das Gesuch unbedingt sorgfältig und professionell vorzubereiten. TREX L’expert fiduciaire 2/2016 3. Definitive Nachlassstundung Kommt der eingesetzte Sachwalter zum Schluss, dass eine Sanierungsfähigkeit gegeben ist oder dass das Ergebnis einer Nachlassliquidation für die Gläubiger vorteilhafter ist als ein Konkurs, wird eine definitive Nachlassstundung gewährt. Dagegen können sich die Gläubiger mittels Beschwerde zur Wehr setzen. Sie können bei spielsweise darlegen, dass das Zustandekom men eines Nachlassvertrags nicht wahrschein lich erscheint oder dass die Finanzierung der Dividende nicht gesichert sei. Der Weiterzug der Bewilligung kann bis vor Bundesgericht erfol gen. Die Beschwerde gegen den Entscheid des oberen kantonalen Nachlassgerichts ist an keinen Streitwert gebunden, es kann allerdings lediglich die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Das Bundesgericht wendet dabei das Recht nicht von Amts wegen an, sondern prüft nur klar und detailliert erhobene und beleg te Rügen (BGE 5A_243/2015). Wesentlich ist der Bericht des Sachwalters, woraus sich ergeben muss, dass Aussicht auf Sanierung oder Bestä tigung eines Nachlassvertrags besteht. Auf den Bericht des Sachwalters d ürfe der Nachlass richter grundsätzlich abstellen, zumal dieser Sachverständiger sei. Eine definitive Nachlassstundung kann verlän gert werden, nach Art. 295b SchKG bis zu maxi mal 24 Monaten. Bei einer Verlängerung über zwölf Monate hinaus muss der Sachwalter eine Gläubigerversammlung einberufen. Dabei han delt es sich um eine sogenannte «ausserordent liche Gläubigerversammlung». Im Gegensatz zur ordentlichen Gläubigerversammlung, an der die Gläubiger allgemein über den Verfahrens stand und über den Entwurf eines Nachlassver trags orientiert werden, ihnen der Nachlassver trag zur Genehmigung vorgelegt wird und die Liquidationsorgane gewählt werden, geht es lediglich um die Orientierung der Gläubiger über den Stand des Verfahrens. Die Gläubiger erhalten damit im Gegensatz zum früher gelten den Recht vermehrte Mitwirkungsrechte (Wahl Gläubigerausschuss, Wahl eines anderen Sach walters oder eines zusätzlichen Sachwalters). Dies wird aber auch dazu führen, dass der Sachwalter alles daran setzen wird, die Stun dung innerhalb von zwölf Monaten zu beenden, muss doch mit der Planung der ausserordent lichen Versammlung bereits etwa nach sieben Monaten begonnen werden, denn diese muss zwingend vor Ablauf von neun Monaten durch geführt werden. Wird eine Verlängerung der Nachlassstundung durch das Nachlassgericht abgelehnt, stehen die üblichen Beschwerdemöglichkeiten offen. Die Anforderungen sind allerdings hoch und die Beweise müssen vor der oberen kantonalen Ins tanz liquide vorliegen. Die Beschwerdefrist kann beispielsweise nicht genutzt werden, um mit einzelnen Gläubigern noch weitere Verhand lungen zu führen (BGE 5A_170/215). Dies ist wesentlich, weil mit der Ablehnung der Verlän gerung der Nachlassstundung unmittelbar die Konkurseröffnung verfügt wird. 4. Dauerschuldverhältnisse Im revidierten Sanierungsrecht kann der Sach walter vom selektiven bzw. partiellen Eintritt in Vertragsverhältnisse bei Dauerschuldverträgen Gebrauch machen. Ein solcher kann angezeigt sein, wenn gewisse Mietobjekte nicht mehr benötigt werden oder wenn der Nachlass schuldner manche Leasinggegenstände nicht mehr braucht. Mit Zustimmung des Sachwal ters können solche Verträge unter Entschä digung der Gegenpartei jederzeit auf einen beliebigen Zeitpunkt gekündigt werden. Voraus setzung ist allerdings, dass der Sanierungs zweck ohne diese Massnahme vereitelt würde. Wesentlich ist nun allerdings, und das ist der Vorteil für die Sanierung, dass die geschuldete Entschädigung lediglich eine Nachlassforde rung darstellt und nur dividendenmässig befrie digt werden muss. Die Bestimmung ist nicht in allen Teilen klar, hat aber aus heutiger Sicht noch zu keinen höchstrichterlichen Entschei dungen geführt. 5. B eitrag des Aktionärs an die Sanierung Der revidierte Art. 306 Abs. 1 Ziff 3 SchKG sieht vor, dass bei einem ordentlichen Nachlassver trag vom Anteilsinhaber ein angemessener Sanierungsbeitrag zu leisten ist. Ohne Erfüllung dieser Bedingung soll die richterliche Bewil ligung ausbleiben. Als Anteilsinhaber gelten dabei diejenigen Personen, die an einem Schuldner wirtschaftlich beteiligt sind, mithin etwa die Aktionäre einer AG, die Gesellschafter einer GmbH oder die Genossenschafter einer Genossenschaft. Der Hintergrund ist der, dass ein Aktionär vor der Sanierung und damit vor einem drohenden Konkurs damit rechnen muss, dass sein einge setztes Risikokapital völlig wertlos ist; Fremdka pital muss ja bekanntlich vor dem Eigenkapital zurückgeführt werden. Bei einem ordentlichen Nachlassvertrag, d.h. bei einem sogenannten Dividendenvergleich, erhalten die Gläubiger nur noch eine Nachlassdividende, während das Aktienkapital oder das Stamm- oder Genossen schaftskapital voll intakt bleibt. Die Opfer symmetrie zwischen den Gläubigern und den Anteilseignern war damit nie gewährleistet, auch wenn das die wenigsten Gläubiger je fest 85 fachbeiträge_articles spécialisés stellten. Diese stehen regelmässig vor dem fait accompli, entweder bekommen sie noch eine Dividende oder dann im Konkursfall eine gerin gere oder keine mehr. Das führte unter dem alten Recht dazu, dass die Anteilseigner mitunter auf Kosten der Gläu biger von einem Nachlassvertrag profitieren konnten, was mithin zu einem an und für sich stossenden Ergebnis gereichte. Der Umfang der Beteiligung des Eigenkapital gebers ist ins richterliche Ermessen gestellt. Das neue gesetzliche Bestätigungserfordernis ist das am wenigsten klar umrissene und birgt am meisten Unsicherheiten in sich. Ein gesetzlicher Sanierungsbeitrag kann laut Botschaft darin bestehen, dass die Aktionäre einer zu sanieren den AG einer Kapitalerhöhung mit vorheriger Kapitalherabsetzung zustimmen. Möglich sind auch etwa Forderungsverzichte oder Rangrück tritte von Anteilseignern, ebenso wie die Gewäh rung neuer Darlehen an die zu sanierende Gesell schaft. Dies setzt voraus, dass nicht der letzte Franken vor der Sanierung für erfolglose Sanie rungsbemühungen verbraucht wird und somit eben gerade frühzeitig mit der Einleitung der not wendigen Massnahmen begonnen wird. Sofern ein Anteilseigner gleichzeitig die Geschäftsfüh rung der Gesellschaft wahrnimmt, ist ein Sanie rungsbeitrag auch durch ganzen oder teilweisen Lohnverzicht oder dem Verzicht auf sonstige Ver günstigungen aus dem Anstellungsverhältnis möglich. Entscheide dazu gibt es dazu bislang noch nicht. 6. Mehrwertsteuern in der Nachlassstundung Einen wesentlichen Beitrag zur Verbesserung der Sanierungsmöglichkeiten leistet die Strei chung des Privilegs der Mehrwertsteuer. Dies, weil die privilegierten Forderungen im Nach lassverfahren auf jeden Fall bezahlt werden 86 müssen. In einzelnen Stundungsverfahren führte das dazu, dass entweder gar keine Stundung bewilligt werden konnte oder dass die Stundung relativ rasch widerrufen werden musste. Im Zuge der Revision stellt sich sofort die Fra ge, welche Privilegien denn nun noch zu beach ten sind, namentlich wenn noch MWST-For derungen aus Jahren, in denen das Privileg noch bestanden hatte, offen sind. Entspre chend sah sich das Bundesamt für Justiz ver anlasst diesbezüglich eine Information zu erlas sen. In Übereinstimmung zur Regelung, wie sie bei der E inführung des Mehrwertsteuerprivilegs gehandhabt wurde, stellte sich das BJ auf den Standpunkt, dass die Forderungen, die vor dem 1. Januar 2010 entstanden sind, in der 3. Klasse figurieren, die, die zwischen dem 1. Januar 2010 und dem 31. Dezember 2013 entstandenen sind, in der 2. Klasse, und diejenigen, die nach dem 1. Januar 2014 entstanden sind, wieder um in der 3. Klasse (Information Nr. 11 des BJ vom 19. März 2014). Gleiches ist der MWST-Branchen-Info 26 für Betreibungs- und Konkursämter zu entnehmen. Demnach sind für die Frage der Privilegierung der Forderung deren Entstehungszeitpunkt und die damals geltende Regelung heranzuziehen. Diese Lösung entspricht derjenigen, die bei spielsweise für gesetzlich pfandgesicherte For derungen gilt; auch hier ist massgebend, zu welchem Zeitpunkt für eine bestimmte Forde rung die gesetzliche Grundlage für ein gesetz liches Pfandrecht bestand. Diese Regelung führt dazu, dass bei Verfahren, die zwar nach Abschaffung des Privilegs eingelei tet wurden, immer noch mit massiven privilegier ten Forderungen gerechnet werden muss, was an und für sich nicht dem Ziel der Revision ent spricht. Eine von Schmid Jean-Daniel, Bis wann wird die MWST in der Insolvenz noch bevorzugt?, in Jusletter vom 23. Juni 2014 durchgeführte Umfrage bei den Konkursämtern hat ergeben, dass diese Praxis von gewissen Konkursämtern angewandt wird. Der vorsichtige Beamte wird sich an die Vorgaben der MWST halten, der vorsichtige Sachwalter somit auch. Einzelne Autoren gehen nun allerdings davon aus, dass rein auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens abzustellen sei. Dabei sei in Ana logie zu Art. 2 Abs. 3 SchlB massgebend, dass die im bisherigen Recht enthaltenen Privilegien nur weiterhin gelten, wenn vor dem Inkrafttreten des Gesetzes der Konkurs eröffnet oder die Pfändung vollzogen worden ist. Bei der zitierten Bestimmung handelt es sich um die Schluss bestimmungen zur Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994, mitunter eben gerade nicht für die nun erfolgte Gesetzesänderung. Bei der Nachlassstundung ist nach Levante Marco, KUKO-SchKG, N. 9, 2. Auflage, zu den Über gangsbestimmungen das Datum der Bewilligung der Nachlassstundung massgebend. Er verweist auf einen BGE 125 III 154, der sich allerdings wiederum auf die erwähnten Schlussbestim mungen zur Gesetzesänderung 1994 bezieht. Damals wurde nicht wie vorliegend ein Privileg eliminiert, sondern der ganze Wildwuchs an Pri vilegien, der in nahezu hundert Jahren entstan den war. Aus der Sicht des Autors ist noch nicht schlüssig erstellt, dass der gezogene Analogie schluss wirklich stichhaltig ist, obschon dies natürlich wünschbar wäre. Es ist somit zusam menfassend darauf hinzuweisen, dass noch nicht höchstrichterlich entschieden worden ist, dass der Zeitpunkt der Entstehung der Forde rung wirklich nicht massgebend ist. Abschliessend ist auf eine weitere, für Nach lassverfahren noch wesentlich komfortablere Meinung von Schmid Jean-Daniel, a.a.O. RZ 14, zu verweisen, wonach für das Privileg der MWST nicht einmal das Datum der Verfah renseinleitung massgebend sein soll, sondern der Zeitpunkt der Kollokation der entsprechen den Forderungen. Diese Meinung wäre dann jedenfalls konsequenter und vorzuziehen, wenn man sich den Zweck der Gesetzesänderung, nämlich die Verbesserung der Sanierungsfähig keit, vor Augen hält. n TREX Der Treuhandexperte 2/2016
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