LA CONSULENZA TECNICA D’UFFICIO: ISTRUZIONI PER L’USO. I PRINCIPALI PROFILI PROBLEMATICI Gianluigi Morlini Giudice del Tribunale di Reggio Emilia ***** Ivrea, 14 marzo 2014 ***** Sommario: 1. La CTU deducente e la CTU percipiente 2. La nomina del CTU 3. L’attività del CTU 4. I poteri del CTU 5. Il meccanismo delle osservazioni alla CTU 6. La valutazione della CTU nella motivazione della sentenza 7. La valutazione di CTP e perizia stragiudiziale nella motivazione della sentenza 8. Il compenso del CTU 1 1. La CTU deducente e la CTU percipiente Una trattazione sulle prove non può prescindere da una riflessione circa la Consulenza Tecnica d’Ufficio1, la quale, pur non potendo certo essere considerata a stretto rigore come un mezzo di prova in senso proprio2, rientra tuttavia certamente tra i mezzi istruttori in senso lato3. E’ stato infatti acutamente osservato4 che tale collocazione sistematica si impone in ragione del fatto che la CTU, disciplinata dagli articoli 191-201 c.p.c., è comunque collocata nell’ambito della sezione codicistica dedicata all’istruzione probatoria, pur se prima di quella relativa all’assunzione dei mezzi di prova in generale di cui agli articoli 202-209 c.p.c. Secondo la tradizionale nozione che ne viene data, la CTU costituisce un subprocedimento che determina l’ingresso nel processo di un ausiliario del Giudice, cui il Giudice stesso fa ricorso per integrare le proprie conoscenze nell’attività di valutazione ed apprezzamento delle prove che le parti hanno già offerto. Ne consegue che la CTU non è fonte di prova nella disponibilità delle parti, ma piuttosto lo strumento che consente al Giudice di acquisire un bagaglio di conoscenze ed esperienze tecniche che sfuggono all’ordinaria preparazione di un magistrato5. 1 In proposito, sia consentito il rinvio a MORLINI, La consulenza tecnica nel processo civile, in Il Merito, 2006, 10, 2. 2 E ciò con scelta confermata anche nel contesto delle riforme del 2009 ed al contrario di quanto disponeva il Codice del 1865, che inseriva la perizia tra i mezzi di prova in senso proprio. 3 Per la giurisprudenza, cfr. ex pluribus Cass. n. 3004/2004, Cass. n. 4720/1996, Cass. n. 132/1996, Cass. n. 11133/1995. In dottrina, cfr. ANDRIOLI, Diritto processuale civile, Napoli, 1979, 205; COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 1998, 449 ss.; COMOGLIO, La consulenza tecnica, in Le prove civili, Torino, 2010, 842; COMOGLIO-FERRITARUFFO, Lezioni sul processo civile, Bologna, 1998, 679; LIEBMAN, Manuale di diritto processuale civile, Milano, 1992, I, 347 ss.; MANDRIOLI, Diritto processuale civile, II, Torino, 2011, 203; MONTELEONE, Diritto processuale civile, Padova, 2009, 420 ss.; MONTESANO-ARIETA, Diritto processuale civile, II, Torino, 1992, 209; PROTETTI’ E.-PROTETTI’ M.P. La consulenza tecnica nel processo civile, Milano, 1999; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 34; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 1-2; VERDE, Profili del processo civile, II, Napoli, 2000; 4 Cfr. BONI, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 15; FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 34; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 16-20/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati, 26. 5 Per la giurisprudenza, cfr. ex pluribus Cass. n. 23087/2006, Cass. n. 13593/2004, Cass. n. 5422/2002, Cass. n. 14979/2000, Cass. n. 7319/1999, Cass. Sez. Lav. n. 996/1999. In dottrina, cfr. BONI, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 15; FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 30; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 16-20/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati, 26. 2 Consegue altresì che la CTU rientra nella piena disponibilità, anche temporale, del Giudice, e la sua eventuale sollecitazione ad opera delle parti non è quindi soggetta alle preclusioni istruttorie poste dalla legge processuale per le parti stesse6. E consegue infine che la CTU non può essere utilizzata per esonerare le parti dal loro onere probatorio7, non essendo consentita una relevatio ab onere probandi ad opera della consulenza. Tuttavia, le conclusioni sopra esposte circa l’inidoneità della consulenza tecnica ad integrare un mezzo probatorio, apparentemente scontate e pacifiche secondo il tradizionale insegnamento giurisprudenziale e dottrinale, diventano sfumate ed evanescenti, sino ad essere del tutto disattese, nel caso di CTU relativa a fatti determinabili solo con ricorso a determinate cognizioni tecniche. Hanno infatti chiarito dottrina8 e giurisprudenza9 che, laddove un fatto non sia percepibile nella sua intrinseca natura se non con cognizioni o strumentazioni tecniche che il Giudice non possiede, o comunque risulti di più agevole, efficace e funzionale accertamento, ove 6 Cfr. Cass. n. 5878/2011, Cass. n. 9461/2010, Cass. n. 27002/2005 con specifico riferimento al rito del lavoro, Cass. n. 23087/2006, Cass. n. 27002/2005, Cass. n. 17572/2002, Cass. n. 5422/2002, Cass. n. 11169/1993. 7 Ex pluribus, cfr. Cass. Sez. Un. n. 1850/2009, Cass. n. 3374/2008, Cass. n. 24620/2007, Cass. n. 15219/2007, Cass. n. 9060/2003, Cass. n. 5422/2002, Cass. n. 3343/2001, Cass. n. 13343/2000, Cass. n. 1132/2000, Cass. n. 5345/1998. 8 Cfr. AGRESTI, La consulenza tecnica, relazione tenuta a Roma il 11/6/2012 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 2; AULETTA, Consulenza Tecnica, in http://www.treccani.it/enciclopedia/consulenza-tecnica_(Diritto_on_line). BONI, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 16; CARTONI, La Consulenza Tecnica d’Ufficio, relazione tenuta a Scandicci il 5/2/2013 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dalla Scuola della Magistratura, 3-5; COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 1998, 490 ss.; DE TILLA, Il consulente tecnico nella elaborazione giurisprudenziale, in Giust. Civ., 1993, II, 63; FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31 ss.; LAMORGESE, La prova testimoniale. La consulenza tecnica d’ufficio e di parte, relazione tenuta a Roma il 2630/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 38; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 35; PINTO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 16-20/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 21; RAZETE, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 22; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 2-3; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 16-20/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati, 26. 9 Cfr. Cass. n. 2251/2013, Cass. n. 20695/2013, Cass. n. 2663/2013, Cass. n. 6155/2009, Cass. n. 6754/2008, Cass. n. 24260/2007, Cass. n. 12695/2007, Cass. n. 4743/2007, Cass. Sez. Un. n. 9522/2006, Cass. n. 3990/2006, Cass. n. 1020/2006, Cass. n. 27002/2005, Cass. n. 26083/2005, Cass. n. 13401/2005, Cass. n. 8297/2005, Cass. n. 88/2004, Cass. n. 12838/2003, Cass. n. 7635/2003, Cass. n. 3710/2003, Cass. n. 15399/2002, Cass. n. 11359/2002, Cass. n. 5422/2002, Cass. n. 3343/2001, Cass. n. 15630/2000, Cass. n. 15136/2000, Cass. Lav. n. 10916/2000, Cass. n. 8395/2000, Cass. n. 2802/2000, Cass. n. 1361/2000, Cass. n. 4755/1999, Cass. n. 16256/1999, Cass. n. 10871/1999, Cass. n. 6396/1999, Cass. n. 4755/1999, Cass. n. 2957/1999, Cass. n. 321/1999, Cass. n. 9584/1998, Cass. n. 4520/1998, Cass. n. 342/1997, Cass. Sez. Un. n. 9522/1996, Cass. n. 6166/1996, Cass. n. 5718/1996, Cass. n. 3679/1996, Cass. n. 2205/1996, Cass. n. 132/1996, Cass. n. 2514/1995, Cass. n. 2083/1995, Cass. n. 7880/1994, Cass. n. 2629/1990. 3 l’indagine sia condotta da un ausiliario dotato di specifiche cognizioni tecnico-scientifiche10, la CTU può costituire una vera e propria fonte oggettiva di prova. In tali casi, ove si è detto la consulenza tecnica d’ufficio costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova in quanto diretta ad accertare fatti, si suole parlare di CTU percipiente, per distinguere la figura dalla CTU deducente, id est la tradizionale forma di consulenza destinata a valutare fatti già acquisiti al processo e quindi tendenzialmente esperita dopo l’espletamento dei mezzi di prova. Tra l’altro, che la CTU possa svolgere un ruolo non soltanto di valutazione di una prova già acquisita, ma anche di integrazione della prova stessa, può normativamente desumersi dall’art. 259 c.p.c., che in tema di ispezione giudiziale prevede la possibile partecipazione del consulente; e dall’art. 261 c.p.c., che facoltizza l’esecuzione dell’esperimento giudiziario mediante un esperto11. E’ stato poi convincentemente evidenziato che l’evoluzione giurisprudenziale non può che volgere verso un utilizzo sempre più diffuso della CTU-prova, in ragione dell’incalzante progresso tecnologico, che consente di ricorrere all’accertamento giudiziale dei fatti con tecniche e metodologie scientifiche sempre più raffinate e sofisticate, in grado di superare e soppiantare il sapere dell’uomo medio12. Anche peraltro nel caso di CTU percipiente, la parte non può comunque sottrarsi del tutto all’onere probatorio e rimettere in toto l’accertamento della propria posizione processuale all’attività del consulente, essendo comunque necessario che vengano dedotte circostanze ed elementi specifici posti a fondamento del diritto azionato, non potendo quindi la CTU risolversi nell’accertamento di fatti che non sono stati nemmeno affermati ed allegati in giudizio a sostegno delle proprie domande ed eccezioni13. E’ appena il caso di evidenziare, attesa la notevole diversità delle tematiche, che altro è la natura probatoria che assume la CTU percipiente, ciò che attiene alla tipologia del quesito formulato; altro è la generale facoltà, attribuita a tutti i consulenti ex art. 194 comma 1 c.p.c. e della quale si dirà oltre nel paragrafo 7.4, di “domandare chiarimenti alle parti” e di “assumere informazioni dai terzi” a seguito di autorizzazione del Giudice, ciò che attiene invece alle modalità di svolgimento delle operazioni peritali, comprese quelle che hanno ad oggetto una CTU deducente. 10 A mero titolo esemplificativo, si pensi alla CTU in materia medico-legale per verificare gli stati di incapacità, ovvero la sussistenza di determinati requisiti necessari per la corresponsione di prestazioni previdenziali; alla CTU in materia genetica nelle cause di riconoscimento e disconoscimento di paternità; alla CTU grafologica per verificare l’autografia di una firma; alla CTU nelle materie di appalto e compravendita, per quantificare il minor valore della res a seguito della presenza di vizi. 11 Cfr. FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 33. 12 Cfr. COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 1998, 490 ss.; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 36; TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Milano, 1992, 307. 13 In giurisprudenza, cfr. Cass. n. 26151/2011, Cass. n. 3130/2011, Cass. n. 6155/2009, Cass. n. 15219/2007, Cass. n. 24620/2007, Cass. n. 3191/2006, Cass. n. 27002/2005, Cass. n. 7097/2005, Cass. n. 9060/2003, Cass. n. 7635/2003, Cass. n. 2887/2003, Cass. n. 11359/2002, Cass. n. 5422/2002, Cass. n. 3343/2001, Cass. n. 10871/1999, Cass. n. 3423/1998, Cass. n. 342/1997, Cass. Sez. Un. n. 9522/1996, Cass. n. 2205/1996. Per la dottrina, cfr. COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 1998, 463; CARTONI, La Consulenza Tecnica d’Ufficio, relazione tenuta a Scandicci il 5/2/2013 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dalla Scuola della Magistratura, 6-8; RAZETE, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 22. 4 2. La nomina del CTU Come è noto, alla nomina del CTU il Giudice provvede con ordinanza, non reclamabile né ricorribile per Cassazione14, ma pacificamente revocabile in virtù del generale principio posto dall’art. 177 c.p.c. E’ poi pacificamente ammesso che il Giudice possa delegare per la nomina del CTU, pur se non anche per la formulazione del quesito15, il Giudice del luogo in cui deve svolgersi l’accertamento, in analogia con quanto previsto dall’art. 203 c.p.c. per la prova delegata, Giudice davanti al quale il Consulente giurerà e Giudice che dovrà decidere le questioni eventualmente sorte durante le indagini 16. L’ammissione della consulenza costituisce un provvedimento normalmente discrezionale da parte del Giudice, che solo in limitati e residuali casi è tenuto ad una nomina obbligatoria17. La discrezionalità in ordine all’ammissione comporta poi che il Giudice ben può disporre la CTU anche senza istanza di parte, ovvero può rigettare la richiesta di ammissione; in quest’ultimo caso, però, laddove la consulenza sia, come nell’ipotesi di CTU percipiente, l’unico od il più agevole mezzo di accertamento di un fatto determinante per la decisione, ha l’onere di motivare il rigetto con riferimento a superfluità od irrilevanza del mezzo, essendo in caso contrario la decisione censurabile in Cassazione sotto il profilo dell’omessa o insufficiente motivazione su un punto decisivo della controversia18. Pertanto e con specifico riferimento alla CTU percipiente, laddove la decisione giurisdizionale dipenda “dalla risoluzione di una questione tecnica e si tratta, quindi, di accertare elementi rispetto ai quali la consulenza tecnica si presenti come lo strumento più funzionale ed efficiente di indagine, il Giudice non può, da un lato, respingere l’istanza di ammissione della consulenza tecnica d’ufficio, e, dall’altro lato, ritenere non accertati i fatti che la consulenza avrebbe potuto accertare”19, atteso che in tal caso alla parte spetta solo l’onere di allegazione, indicando il fatto posto a fondamento del diritto20. Dopo la modifica apportata dalla L. n. 69/2009 all’articolo 191 c.p.c., la formulazione del quesito deve essere posta in essere già al momento della nomina del consulente, e ciò 14 Tra le tante, Cass. n. 26151/2011, Cass. n. 72/2011, Cass. n. 7622/2010, Cass. n. 6050/2010, Cass. n. 11593/2009, Cass. n. 19365/2007, Cass. n. 26264/2005, Cass. n. 4588/2000, Cass. n. 7772/2001. 15 Cfr. FAROLFI, Commento all’art. 191 c.p.c., in Commentario al codice di procedura civile a cura di Cendon, Milano, 2012, 556. 16 Per la giurisprudenza, cfr. Cass. n. 4588/2000. In dottrina, AGRESTI, La consulenza tecnica, relazione tenuta a Roma il 11/6/2012 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 21, ed i richiami ivi contenuti; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 39; 17 Si pensi ad esempio alle cause per sinistri marittimi, ove, in deroga ai principi generali, la nomina del CTU è obbligatoria qualora la causa presenti questioni tecniche (cfr. artt. 599 e 600 cod. nav.); parimenti doverosa è la nomina del CTU nelle cause di primo grado relativamente a domande previdenziali od assistenziali che richiedano accertamenti tecnici (cfr. art. 445 c.p.c.), mentre la nomina resta facoltativa in appello: Cass. n. 12354/1998, Cass. n. 2187/1986, Cass. n. 4428/1982. 18 Ex pluribus, cfr. Cass. n. 72/2011, Cass. n. 10007/2008, Cass. n. 19365/2007, Cass. n. 12930/2007, Cass. n. 11643/2007, Cass. n. 4853/2007, Cass. n. 4407/2006, Cass. n. 13401/2005, Cass. n. 20814/2004, Cass. n. 88/2004, Cass. n. 3690/2003, Cass. Lav. n. 87/2003, Cass. n. 20/2002, Cass. n. 10589/2001, Cass. n. 15136/2000, Cass. n. 14979/2000, Cass. n. 6166/1997, Cass. n. 10938/1996, Cass. n. 622/1985. 19 SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 4. 20 FAROLFI, Commento all’art. 191 c.p.c., in Commentario al codice di procedura civile a cura di Cendon, Milano, 2012, 557.1 5 all’evidente fine di consentire un reale contraddittorio con le parti ed il perito stesso su tale quesito; ma in tutta evidenza, il quesito ben può essere modificato all’udienza di giuramento. Sempre a seguito della riforma, viene opportunamente chiarito che la consulenza può essere disposta sia con il provvedimento di ammissione delle istanze istruttorie, sia “con altra successiva ordinanza”, laddove la necessità sorga successivamente, ad esempio a seguito delle risultanze della fase testimoniale. In ogni caso, nonostante il chiaro tenore letterale della norma, non si dubita che la CTU possa essere disposta anche in via anticipata rispetto all’esame delle altre richieste di prova, od addirittura anche prima della concessione dei termini ex art. 183 comma 6 c.p.c.21 L’individuazione del nominativo del consulente va fatta, nella normalità dei casi, nell’ambito degli iscritti all’albo del Tribunale, in ragione del precetto posto dall’art. 22 comma 1 disp. att. c.p.c. Tale obbligo, secondo la tesi prevalente, non vale peraltro né nel caso di nomina dell’ausiliario del Giudice nell’ambito delle procedure esecutive immobiliari, parlando la legge in proposito di “esperto” (cfr. artt. 568, 569 e 576 c.p.c., 173 bis disp. att. c.p.c.), non già di vero e proprio “consulente tecnico d’ufficio”; né nel caso di nomina dell’ausiliario del Giudice nell’ambito delle procedure fallimentari, sempre in ragione del disposto letterale che parla di “stimatore” (cfr. artt. 172 e 204 L.F.) e non di “consulente tecnico d’ufficio”. Al di fuori di tali ipotesi, il Giudice che intenda nominare un consulente iscritto in un albo di un diverso Tribunale o non iscritto in alcun albo, è invece tenuto a “sentire il Presidente ed indicare nel provvedimento i motivi della scelta” ai sensi del comma 2 dell’art. 22 disp. att. c.p.c. Tuttavia, l’omissione di tali formalità ed incombenti non comporta alcuna nullità, né della sentenza né della CTU, atteso che la norma non ha carattere cogente ma mera finalità direttiva22, ed è semplicemente finalizzata ad evitare abusi da parte del Giudice ed a privilegiare la nomina di tecnici dei quali si è verificata la competenza al momento dell’esame della domanda di iscrizione all’albo23. Inoltre, a seguito della modifica dell’art. 23 disp. att. c.p.c. ad opera della L. n. 69/2009, il Presidente deve vigilare affinché “senza danno per l’amministrazione della giustizia, gli incarichi siano equamente distribuiti tra gli iscritti nell’albo in modo tale che a nessuno dei consulenti iscritti possano essere conferiti incarichi in misura superiore al 10 per cento di quelli affidati dall’ufficio, e garantisce che sia assicurata l’adeguata trasparenza del conferimento degli incarichi anche a mezzo di strumenti informatici”. Ferma la clausola di salvezza rappresentata dall’inciso “senza danno per l’amministrazione della giustizia”, resta la difficoltà di comprendere come possa essere applicato il limite numerico, posto che per un verso non è chiaro l’arco temporale all’interno del quale la percentuale deve essere calcolata, per altro verso non si comprende se detta percentuale vada calcolata sul totale dei consulenti o solo su quelli iscritti ad una specifica specializzazione dell’albo, da ultimo non si comprende se occorre tenere conto di tutte le consulenza o solo di quelle conferite dal singolo giudice. Il Consulente iscritto all’albo, ai sensi dell’art. 63 c.p.c., ha l’obbligo di prestare l’incarico, salvo sia autorizzato ad astenersi dal Giudice ex art. 192 comma 2 c.p.c. per la ricorrenza delle condizioni di cui agli artt. 192, 63 e 51 c.p.c., a pena di violazione dell’art. 21 Contra però AULETTA, Consulenza Tecnica, in http://www.treccani.it/enciclopedia/consulenzatecnica_(Diritto_on_line). 22 Per la giurisprudenza, pacifica e mai disattesa, cfr. ex pluribus Cass. n. 14906/2011, Cass. n. 481/1986, Cass. n. 453/1985, Cass. n. 4884/1984, Cass. n. 1025/1983, Cass. n. 2834/1983. In dottrina, cfr. A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 37. 23 Cfr. SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 8. 6 366 c.p.; mentre il Consulente non iscritto, sempre ai sensi dell’art. 192 comma 2 c.p.c., può rifiutare l’incarico. Pur se parte della dottrina non condivide l’assunto, il termine previsto dall’art. 192 c.p.c. per la ricusazione del CTU ad opera delle parti, è stato inteso dalla giurisprudenza come perentorio, nonostante la mancata specificazione da parte del Legislatore. Ne consegue che l’eventuale situazione di incompatibilità che non venga fatta valere entro i prescritti tre giorni prima della comparizione, resta definitivamente sanata e non più successivamente deducibile, salva solamente la possibilità di disporre rinnovazione dell’istruttoria o sostituzione del CTU ai sensi dell’art. 196 c.p.c.24. Tuttavia, a seguito dell’entrata in vigore del vigente articolo 153 c.p.c., così come novellato dalla legge n. 69/2009, tenuto conto che la rimessione in termini diviene istituto di carattere generale e non più confinato alla materia probatoria come nel caso del precedente articolo 184 bis c.p.c., potrebbe opinarsi che la scoperta di una causa di ricusazione in un momento successivo al termine codicistico previsto per poterla eccepire, renderebbe possibile la rimessione in termini della parte per formulare la domanda di ricusazione. La scelta del consulente tecnico, rimessa al prudente apprezzamento del Giudice ex art. 61 c.p.c., è sottratta al sindacata di legittimità della Cassazione25. Quanto al quesito da sottoporre, è di banale evidenza osservare che non può essere delegato al consulente il giudizio sulla qualificazione giuridica dei fatti26, né l’interpretazione delle norme dell’ordinamento italiano e comunitario, che il Giudice è tenuto a conoscere. Possono invece essere delegate al CTU, come unica eccezione al principio iura novit curia, la ricerca di norme consuetudinarie27 e l’accertamento della legge straniera, pur se non anche il criterio di collegamento che la rende applicabile in base alle norme del diritto internazionale privato28. Per quanto concerne poi il giuramento del consulente, previsto dall’art. 193 c.p.c., una parte della dottrina ha sostenuto che la sua completa mancanza dovrebbe portare alla nullità, pur se relativa, della CTU29. La giurisprudenza, invece, da un lato ritiene che il giuramento stesso ben possa essere eseguito anche dopo l’espletamento dell’incarico, contestualmente al deposito della relazione30; dall’altro lato, ritiene comunque che, anche in caso di sua mancanza, non si possa parlare di nullità, ma di mera irregolarità31, e che il Giudice possa comunque valutare le risultanze peritali almeno come argomenti di prova atipica32. In ogni caso, il CTU non è tenuto a rinnovare il giuramento laddove sia chiamato a rendere 24 Cfr. Cass. Lav. n. 3105/2004, Cass. n. 3364/2001, Cass. n. 60329/2000, Cass. n. 3657/1998, Cass. n. 1215/1993, Cass. n. 5005/1988, Cass. n. 5121/1985, Cass. Lav. n. 2125/1985. 25 Cass. n. 5473/2001, Cass. n. 1025/1983. 26 Per tutte, cfr. Cass. n. 7936/1987 e Cass. n. 2470/1985. 27 Cfr. BONI, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 16; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 10. 28 In particolare, per la possibilità da parte del Giudice di avvalersi di un esperto al fine di conoscere la legge di un paese il cui ordinamento deve essere applicato in base alle regole del diritto internazionale privato, cfr. art. 14 L. n. 218/1995. 29 REDENTI, Diritto processuale, II, Milano, 1980, 24. 30 Cfr. Cass. n. 3907/1974, Cass. n. 2460/1967. 31 Cfr. Cass. n. 14906/2011. 32 Cfr. Cass. n. 5737/1986, Cass. n. 5671/1984, Cass. n. 1531/1970, Cass. n. 2460/1967, Cass. n. 656/1959. 7 chiarimenti od eseguire nuovi accertamenti33; e nelle cause collegiali il giuramento può essere reso davanti al solo Giudice Istruttore34. Quanto poi alla mancata apposizione della firma nel verbale attestante il giuramento, trattasi di mera irregolarità, che non comporta alcun profilo di invalidità35. 33 Cfr. Cass. n. 272/1965. Cfr. Cass. n. 12642/2001. 35 Cfr. Cass. Lav. n. 10386/1996. 34 8 3. L’attività del CTU Ai sensi degli artt. 194 comma 2 c.p.c. e 90 comma 1 disp. att. c.p.c., il CTU deve dare comunicazione alle parti costitute di giorno, ora e luogo dell’inizio delle operazioni peritali, pur se non anche del prosieguo delle stesse, laddove esso sia volta a volta fissato nel verbale delle operazioni, posto che incombe sulle parti l’onere di informarsi sulla prosecuzione delle attività- peritali stesse36; solo invece ove il consulente rinvii le operazioni a data da destinarsi e successivamente le riprenda, vi è l’obbligo di avvertire nuovamente le parti a pena di nullità della perizia37. La Cancelleria deve invece, ex art. 91 disp. att. c.p.c., dare comunicazione al CTP delle indagini predisposte dal CTU. Tuttavia, l’attività del consulente meramente acquisitiva di elementi emergenti da pubblici registri accessibili a chiunque, così come quella di semplice valutazione di dati in precedenza acquisiti, non integrano vere e proprie indagini tecniche, e pertanto possono essere compiti senza preventivo avviso alle parti38. La comunicazione non deve poi comunque essere posta in essere nei confronti del contumace, così come al contumace non occorre dare comunicazione della nomina del Consulente ex art. 192 c.p.c., atteso che essa non rientra tra gli atti che l’art. 292 c.p.c., con elencazione tassativa, prevede debbano essere notificati al contumace stesso39. Ragionevole eccezione al principio, e conseguente necessità di comunicare al contumace l’inizio delle operazioni peritali, si ha peraltro quando la collaborazione del contumace è indispensabile per l’espletamento del mandato, come nel caso di incarico consistente nell’ispezione sulla persona del contumace o su beni nella sua disponibilità40. Nel caso di procedimento che prevede l’intervento obbligatorio del P.M., non si ha nullità della CTU per assenza dello stesso all’udienza di conferimento dell’incarico e per la conseguente omissione della sua firma sul documento oggetto di querela, posto che non è necessaria la presenza di un rappresentante di tale ufficio nelle udienze, né la formulazione di conclusioni, essendo sufficiente che il P.M., mediante l’invio degli atti, sia informato del giudizio e quindi posto in condizione di sviluppare l'attività ritenuta opportuna41. La mancanza della comunicazione di inizio operazioni peritali (che, sia detto per inciso, al fine di evitare problematiche e contestazioni, sarebbe opportuno fosse resa dal consulente a verbale d’udienza al momento del giuramento), pur in assenza di apposita e specifica previsione, è unanimemente e concordemente sanzionata con la nullità, in base al generale principio di cui all’art. 156 comma 2 c.p.c., per violazione del principio del contraddittorio 42, con conseguente inutilizzabilità della perizia e sua mancanza di valore probatorio anche indiziario43. Tale sanzione di nullità, tuttavia, è temperata da due correttivi. 36 Cfr. Cass. n. 3243/2012, Cass. n. 18598/2008, Cass. n. 4271/2004, Cass. n. 11786/2003, Cass. n. 15/2003, Cass. n. 9382/2002, Cass. n. 14489/2001, Cass. n. 5775/2001, Cass. n. 986/1996, Cass. n. 1457/1995, Cass. n. 1459/1994, Cass. n. 4821/1993, Cass. n. 3615/1990, Cass. n. 5058/1986, Cass. n. 6089/1985. 37 Cass. n. 4271/2004, Cass. n. 15/2003, Cass. Sez. Un. n. 2481/1988. Nello stesso senso Cass. n. 18598/2008 con riferimento ad indagini rinviate ad una certa data e poi in concreto anticipate nel loro svolgimento. 38 Cass. n. 5762/2005, Cass. n. 1318/1993, Cass. n. 13109/1992, Cass. Lav. N. 9672/1991, Cass. n. 6098/1982, Cass. n. 5812/1979. 39 Cfr. Cass. n. 16413/2012, Cass. n. 18154/2003, Cass. n. 12578/1991 e Cass. n. 11442/1990; contra solo la datata Cass. n. 5248/1982. 40 Così SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 19. 41 Cfr. Cass. n. 22567/2013, Cass. n. 25722/2008. 42 In giurisprudenza, per tutte Cass. n. 986/1996, Cass. n. 5659/1990. Per la dottrina, Cfr. BONI, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica 9 Da un lato, proprio in ragione della lettera dell’art. 156 commi 2 e 3, la nullità non può essere pronunciata se l’atto ha raggiunto il suo scopo, e quindi se si dimostra che la parte non ha subito un effettivo pregiudizio al suo diritto di difesa, avendo comunque avuto notizia dell’inizio delle attività o comunque avendovi partecipato44. Dall’altro lato, trattasi comunque di nullità relativa, come peraltro relative sono tutte le nullità riguardanti l’espletamento della CTU45, con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 157 c.p.c., ne resta precluso il rilievo, e l’invalidità rimane sanata, se l’eccezione non viene sollevata nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione, ovvero, nel caso del contumace, nel suo atto di costituzione46. Per prima istanza o difesa successiva deve poi intendersi anche l’udienza di mero rinvio nella quale il Giudice si sia limitato a differire la trattazione ad altra udienza per consentire alle parti l’esame della relazione, atteso che la denuncia della nullità non presuppone la conoscenza del contenuto della relazione47. Né, peraltro, è esclusa la configurabilità di acquiescenza nei confronti della nullità, “anche in forza di dichiarazioni o comportamenti anteriori al deposito della consulenza”, a condizione che gli stessi siano “riferibili al procuratore alla lite, onde è escluso che la presenza della sola parte personalmente alle operazioni peritali possa sanare l’eventuale nullità per omessa comunicazione dell’inizio delle medesime”48. Non dà invece luogo a nullità, non essendo la stessa sanzione espressamente prevista, ma solo ad irregolarità, la violazione dell’art. 195 comma 2 c.p.c., che impone al CTU di inserire nella relazione anche le osservazioni e le istanze delle parti49; e parimenti non vi è nullità nemmeno nel caso di omessa verbalizzazione delle operazioni, essendo sufficiente la loro descrizione nella relazione50. d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 20; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 18; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 16-20/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati, 28. 43 Cfr. Cass. n. 343/1994. 44 Cfr. Cass. n. 22653/2011, Cass. n. 24996/2010, Cass. n. 15874/2010, Cass. n. 13428/2007, Cass. n. 22843/2006, Cass. n. 19047/2006, Cass. n. 8227/2006, Cass. n. 19467/2005, Cass. n. 5762/2005, Cass. n. 13453/2004, Cass. Lav. n. 4271/2004, Cass. n. 15/2003, Cass. n. 9382/2002, Cass. n. 9231/2001, Cass. n. 5775/2001, Cass. Lav. n. 5093/2001, Cass. n. 2511/1999, Cass. n. 3274/1998, Cass. n. 4511/1997, Cass. n. 986/1996, Cass. n. 1457/1995, Cass. n. 10971/1994, Cass. n. 3155/1991, Cass. n. 4758/1988, Cass. Sez. Un. n. 2481/1988, Cass. Lav. n. 978/1986, Cass. n. 5732/1978. 45 Per tutte, cfr. Cass. n. 2251/2013. 46 Cfr. Cass. n. 1744/2013, Cass. n. 22653/2011, Cass. n. 24996/2010, Cass. n. 8347/2010, Cass. n. 23504/2007, Cass. n. 22843/2006, Cass. n. 7243/2006, Cass. n. 19467/2005, Cass. n. 5762/2005, Cass. n. 2589/2003, Cass. n. 5422/2002, Cass. n. 167/2002, Cass. n. 14483/2000, Cass. n. 12785/2000, Cass. n. 14483/1999, Cass. n. 10870/1999, Cass. n. 3615/1998, Cass. n. 3340/1997, Cass. n. 1457/1995, Cass. n. 10971/1994, Cass. n. 1459/1994, Cass. n. 7088/1992, Cass. n. 3615/1990, Cass. n. 2598/1987, Cass. n. 7379/1986, Cass. n. 627/1984, Cass. n. 5908/1981. 47 Cfr. Cass. n. 3716/2013, Cass. n. 1744/2013, Cass. n. 24996/2010, Cass. n. 22843/2006, Cass. n. 15133/2001. 48 A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 40-41. Per la giurisprudenza, cfr. Cass. Lav. n. 12785/2000. 49 Cfr. Cass. Lav. n. 5897/2011, Cass. Lav. n. 24782/2010, Cass. Lav. n. 14489/2001, Cass. n. 3680/1999, Cass. n. 1459/1994. 50 Cass. n. 15/2003, Cass. Lav. n. 14489/2001, Cass. n. 3680/1999. 10 Quanto alle modalità di svolgimento dell’incarico peritale, è pacificamente ammesso da dottrina51 e giurisprudenza52 che il CTU possa, anche senza l’espressa autorizzazione del Giudice, avvalersi dell’ausilio di collaboratori e specialisti per il compimento di particolari indagini o l’acquisizione di elementi di giudizio. La frequente prassi di richiedere comunque al Giudice tale autorizzazione, che si ribadisce non risulta necessaria sotto il profilo strettamente giuridico, si spiega, nel caso la collaborazione stessa comporti un aggravio di spesa, con la ragione pratica di evitare che in sede di liquidazione delle spettanze non venga riconosciuta come rimborsabile tale spesa ex art. 56 DPR n. 115/200253. In ogni caso, peraltro, ove vi sia l’ausilio di collaboratori, resta inteso che il CTU deve valutare la loro opera, assumendosene la responsabilità giuridica, scientifica e morale, laddove trasfonda i risultati di tali collaborazioni nella propria relazione54; e comunque, l’attività del collaboratore non può essere integralmente sostitutiva di quella del CTU55. Diversamente, il CTU potrebbe invece chiedere al Giudice di essere affiancato da altro consulente specialista in altra disciplina, ma in tal caso dovrà, da parte del Giudice, essere conferito apposito incarico e si sarà in presenza di due distinte consulenze tecniche d’ufficio. Laddove, come nella normalità dei casi, al CTU sia richiesta la redazione di una relazione scritta ex art. 195 comma 2 c.p.c., la stessa deve essere depositata entro un termine fissato dal Giudice, che peraltro, in ragione della mancata specificazione normativa, è pacificamente inteso come non perentorio, con la conseguenza che il suo mancato rispetto non determina la nullità della consulenza56, ferma ovviamente restando la possibilità per il Giudice di procedere alla sostituzione del perito ex art. 196 c.p.c. Nel rito del lavoro, invece, l’art. 424 comma 3 c.p.c. prevede che il termine fissato dal Giudice non sia superiore a venti giorni e non sia prorogabile; inoltre, nelle controversie di appello sempre soggette al rito del lavoro, l’art. 441 c.p.c. impone al consulente di depositare l’elaborato almeno dieci giorni prima dell’udienza di rinvio. Secondo la giurisprudenza, l’inosservanza di tali termini comporta la nullità relativa della CTU, sanata ex art. 157 comma 51 Cfr. CARTONI, La Consulenza Tecnica d’Ufficio, relazione tenuta a Scandicci il 5/2/2013 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dalla Scuola della Magistratura, 22; DE TILLA, Il Consulente tecnico nella elaborazione giurisprudenziale, in Giust. Civ., 1993, II, 73; LAMORGESE, La prova testimoniale. La consulenza tecnica d’ufficio e di parte, relazione tenuta a Roma il 2630/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 39; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 41; PINTO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 16-20/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 23; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 29. 52 Cfr. Cass. n. 22653/2011, Cass. n. 16471/2009, Cass. n. 21728/2006, Cass. n. 21686/2006, Cass. n. 7499/2006, Cass. n. 7243/2006, Cass. n. 11636/2003, Cass. n. 5921/1999, Cass. n. 2865/1995, Cass. n. 2859/1995, Cass. n. 10694/1993, Cass. n. 6099/1985, Cass. Lav. n. 1605/1984. 53 Cfr. Cass. n. 9767/2005. In Dottrina, PINTO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 16-20/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 23-24; CONTE, La liquidazione dei compensi degli ausiliari del Giudice, relazione tenuta a Scandicci il 22/1/2014 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dalla Scuola della Magistratura, 24. 54 Cfr. Cass. n. 16471/2009, Cass. n. 25350/2008, Cass. n. 21728/2006, Cass. n. 7243/2006, Cass. n. 5921/1999, Cass. n. 2859/1995, Cass. n. 10694/1993, Cass. n. 6099/1985, Cass. n. 1605/1984, Cass. Lav. n. 4628/1983. 55 Cfr. Cass. n. 16471/2009, Cass. n. 21728/2006, Cass. n. 7499/2006, Cass. n. 4435/1981. 56 Principio pacifico sin da Cass. n. 1052/1956, Cass. n. 951/1961, Cass. n. 2566/1968, Cass. Sez. Un. n. 3907/1974, Cass. n. 2375/1975, Cass. n. 853/1979, Cass. n. 3647/1989 e mai disatteso. 11 2 c.p.c. se non opposta all’atto della scadenza del termine assegnato, o nella prima difesa successiva alla scadenza del termine, o al momento del deposito tardivo della CTU57. Una precisazione deve essere effettuata con riferimento all’ipotesi di conciliazione della lite nel corso della CTU, grazie all’opera mediatoria del CTU stesso. In caso di conciliazione, infatti, la procedura prevista dagli articoli 198 e 199 c.p.c., che culmina nel decreto del Giudice con il quale si attribuisce efficacia di titolo esecutivo al verbale sottoscritto da parte e consulente, riguarda solo ed esclusivamente le consulenze contabili, come emerge dal dato letterale delle norme citate58. Un’ulteriore e simile ipotesi è stata ora introdotta, nell’ambito della cosiddetta consulenza tecnica preventiva, dall’art. dall’art. 696 bis c.p.c., che prevede l’attribuzione, sempre con decreto del Giudice, di titolo esecutivo al verbale conciliativo sottoscritto dalle parti con l’ausilio del CTU. Ove invece venisse conciliata una controversia estranea alla materia contabile od all’ambito applicativo dell’art. 696 bis c.p.c., un decreto del Giudice che dichiari esecutivo il verbale di conciliazione redatto dal CTU fuori udienza sarebbe un provvedimento abnorme, ricorribile direttamente ed unicamente per Cassazione ex art. 111 Cost.59. In tali casi, infatti, la causa non potrà che essere definita tramite la mancata comparizione delle parti in udienza e conseguente cancellazione dal ruolo ex art. 309 c.p.c., ovvero tramite rinuncia delle parti a ciò autorizzate agli atti del giudizio e conseguente estinzione ex art. 306 c.p.c., ovvero tramite redazione di un verbale di conciliazione in udienza davanti al Giudice ex art. 185 u.c. c.p.c., ovvero infine tramite una pronuncia di cessazione della materia del contendere a seguito di un negozio transattivo60. Ai sensi dell’art. 196 c.p.c., è attribuita al Giudice “la facoltà di disporre la rinnovazione delle indagini e, per gravi motivi, la sostituzione del consulente tecnico”. La rinnovazione implica che le indagini siano state ultimate, e che vi sia una valutazione del Giudice di insufficienza dei risultati raggiunti dalla consulenza espletata, o per vizi di forma che rendono la consulenza stessa inutilizzabile, o per carenze negli accertamenti. Trattasi di valutazione discrezionale, insindacabile in sede di legittimità61, ed il rigetto della richiesta di rinnovazione può risultare anche per implicito62. La sostituzione del consulente presuppone invece che le indagini siano ancora in itinere, e può essere disposta in caso di comportamento inottemperante del consulente, per esempio con riferimento al rispetto dei termini ovvero all’obbligo di tempestivamente comunicare un motivo di ricusazione63, ovvero in caso di grave negligenza o grave imperizia dell’ausiliare64, laddove ovviamente inottemperanza, imperizia e negligenza, siano tali da integrare i “gravi 57 Cfr. Cass. n. 3488/1999, Cass. n. 166/1986, Cass. n. 2337/1985, Cass. n. 5037/1981. Cfr. A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 43; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 16-20/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati, 29. 59 Cfr. Cass. n. 10162/1993, Cass. n. 2978/1991, Cass. n. 6204/1990, Cass. n. 6976/1982. 60 Cfr. Cass. n. 13578/2008, Cass. n. 909/1981, Cass. n. 4106/1978. 61 Cfr. Cass. n. 27247/2008, Cass. n. 23944/2008, Cass. n. 14462/2008, Cass. n. 10849/2007, Cass. n. 8355/2007, Cass. n. 7560/2006, Cass. n. 5277/2006, Cass. n. 3105/2004, Cass. n. 3004/2004, Cass. n. 2151/2004, Cass. n. 17906/2003, Cass. n. 10121/2002, Cass. n. 2164/2002, Cass. n. 7594/2001, Cass. n. 5142/2001, Cass. n. 10035/1998, Cass. n. 5777/1998, Cass. n. 8611/1995, Cass. n. 10972/1994, Cass. n. 4057/1990, Cass. n. 5888/1982, Cass. n. 305/1982, Cass. n. 4527/1981, Cass. n. 1103/1980, Cass. n. 2083/1979. 62 Cfr. Cass. n. 16525/2003. 63 Cfr. Cass. n. 3657/1998 e Cass. n. 2125/1985 circa la possibilità delle parti di prospettare al Giudice la sostituzione del consulente, a seguito della scoperta di motivi di ricusazione dopo il termine per la formulazione dell’istanza o di sopravvenienza di tali motivi. 64 Cfr. Cass. Lav. n. 2337/1985 circa la possibilità delle parti di prospettare al Giudice la sostituzione del consulente, a seguito del ritardo nel deposito della perizia. 58 12 motivi” previsti dall’art. 196 c.p.c.65. Il provvedimento di sostituzione, pur rientrando tra i poteri discrezionali del Giudice, dev’essere adeguatamente motivato66, e per alcuni Autori preferibilmente preceduto dall’audizione dell’interessato. In ogni caso, il giudice di merito, ove intenda disporre una nuova consulenza tecnica d'ufficio, è tenuto a motivare adeguatamente - in base ad idonei elementi istruttori o cognizioni proprie, eventualmente integrati da presunzioni e da nozioni di comune esperienza - le ragioni che lo conducono ad ignorare o sminuire i dati risultanti dalla relazione del CTU già in atti, rispondendo tale esigenza a ragioni di economia processuale e dei costi del giudizio, oltre al rispetto del canone della ragionevole durata del processo, per la cui valutazione si tiene conto anche dei tempi necessari per l’espletamento della consulenza tecnica d’ufficio, che non possono risultare sprecati67. 65 Cfr. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 49; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 34. 66 Cfr. Cass. Lav. n. 3105/2004, Cass. n. 537/1982, Cass. n. 4257/1981. 67 Così, testualmente, Cass. n. 18410/2013. 13 4. I poteri del CTU La giurisprudenza di legittimità ha fornito un’interpretazione molto ampia dei poteri del CTU, forzando il dato letterale dell’art. 194 comma 1 c.p.c.68, secondo il quale il consulente “può essere autorizzato dal Giudice a domandare chiarimenti alle parti, ad assumere informazioni dai terzi”. Invero, per una tesi, rientra comunque nel potere del CTU attingere aliunde e senza bisogno di autorizzazione del Giudice, notizie e dati non ricavabili dagli atti processuali e concernenti fatti e situazioni formanti oggetto del suo accertamento, quando ciò sia necessario per espletare convenientemente il compito affidato; e tali circostanze di fatto, se accompagnate dall'indicazione delle fonti per permetterne il controllo e se non contestate alla prima difesa utile, costituiscono fatti accessori validamente acquisiti al processo che possono concorrere con le altre risultanze di causa alla formazione del convincimento del giudice ed essere da questi posti a base della decisione unitamente ai fatti principali69. Più prudentemente, una diversa ricostruzione teorica ritiene di precisare che il CTU possa assumere informazioni senza bisogno di autorizzazione del Giudice, solo quando le stesse tendono ad accettare fatti strettamente accessori, costituenti presupposti tecnici necessari per rispondere ai quesiti posti, ma non integrano invece fatti e statuizioni posti a fondamento delle domande e delle eccezioni delle parti, che come tali devono essere dedotti e provati dalle parti; laddove gli accertamenti del CTU sconfinassero da tali limiti, essi sarebbero nulli e privi di qualunque valore probatorio, neppure indiziario70. Tale ultima soluzione appare preferibile, se non altro perché, diversamente opinando, la CTU potrebbe essere utilizzata per scardinare il sistema delle preclusioni assertive ed istruttorie che è alla base dell’attuale ordinamento civilistico a partire dalla riforma della legge n. 353/1990. In tutta evidenza, peraltro, tale problema non si pone laddove la CTU sia stata disposta prima dello spirare di tali preclusioni. In ogni caso, nello svolgimento delle operazioni il CTU è pubblico ufficiale, e pertanto fanno fede fino a querela di falso le verbalizzazioni circa informazioni ricevute e fatti accaduti in sua presenza71. Similmente e proprio muovendo da tale ultima considerazione, allorquando le “informazioni” di cui all’art. 194 c.p.c. provengono da documenti non prodotti in giudizio, gli stessi possono essere utilizzati dal CTU sempre solo se ciò avviene nel contraddittorio tra le parti, se è indicata la fonte di acquisizione, se si tratta di documenti utili e rilevanti dal punto 68 Cfr. A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 42; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 24. 69 Cfr. Cass. n. 14652/2012, Cass. n. 1901/2010, Cass. n. 24323/2007, Cass. n. 4252/2004, Cass. n. 13686/2001, Cass. n. 2865/1995, Cass. n. 2859/1995, Cass. n. 4644/1989, Cass. n. 2543/1988, Cass. n. 8256/1987, Cass. n. 1325/1984, Cass. n. 3553/1980. 70 Cfr. Cass. N. 2251/2013, Cass. n. 13428/2007, Cass. n. 3936/2007, Cass. n. 3191/2006, Cass. n. 1020/2006, Cass. n. 15411/2004, Cass. n. 6195/2003, Cass. n. 5422/2002, Cass. n. 13686/2001, Cass. n. 6502/2001, Cass. n. 8395/2000, Cass. n. 5345/1998, Cass. n. 2865/1995. 71 Cfr. Cass. n 14652/2012, Cass. n. 15411/2007, Cass. n. 12086/2007, Cass. n. 15411/2004. 14 di vista strettamente tecnico72, al fine di dimostrare fatti accessori e secondari, non direttamente posti a fondamento delle domande e delle eccezioni73. Laddove poi il CTU utilizzasse documenti al di fuori delle limitazioni sopra esposte, l’elaborato peritale sarebbe inficiato da nullità, pur se da nullità relativa ex art. 157 comma 2 c.p.c., giusta quanto esposto nel paragrafo precedente, con la conseguenza che il difetto deve ritenersi sanato ove non tempestivamente fatto valere nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione peritale74. In ogni caso, l’eventuale vizio della CTU non si trasmette alla sentenza laddove il Giudice non abbia valutato ai fini della decisione la documentazione irritualmente assunta. Una disciplina specifica e differenziata in ordine alla possibilità per il CTU di utilizzare documentazione non agli atti è dettata dall’art. 198 comma 2 c.p.c. in tema di consulenza contabile, ove è previsto che il consulente “sentite le parti, e previo consenso di tutte, può esaminare anche documenti e registri non prodotti in causa. Di essi, tuttavia, senza il consenso di tutte le parti, non può fare menzione nei processi verbali o nella relazione”; e dall’art. 121 comma 5 D.Lgs. n. 30/2005, cd. codice della proprietà industriale, che statuisce come “nella materia di cui al presente codice il consulente tecnico d’ufficio può ricevere i documenti inerenti ai quesiti posti dal giudice anche se non ancora prodotti in causa, rendendoli noti a tutte le parti. Ciascuna parte può nominare più di un consulente”. Quanto poi all’efficacia probatoria dei chiarimenti resi dalle parti al CTU e dalle informazioni da lui assunte da terzi, si rileva che i chiarimenti resi non hanno valore confessorio o negoziale, mentre le informazioni non possono essere considerate vere e proprie prove testimoniali. In un caso e nell’altro, si è in presenza di elementi aventi valore meramente indiziario di argomento di prova, rientranti nelle cosiddette prove atipiche75. Infine, merita un cenno la tematica del valore probatorio degli accertamenti e delle risposte fornite dal consulente oltre l’ambito dei quesiti affidatigli, pur in materia attinente e comunque non estranea all’oggetto dell’indagine peritale. In tal caso, dottrina76 e giurisprudenza77 parlano di argomenti di prova, ed in particolare di prova atipica, non dubitandosi della possibilità per il giudice del merito di trarre elementi di convincimento anche dalla parte della consulenza d’ufficio eccedente i limiti del mandato, ma non sostanzialmente estranea all’oggetto dell’indagine in funzione della quale è stata disposta. 72 Ad esempio, “documentazione relativa alla certificazione catastale ed alla regolarità urbanistica dell'immobile oggetto di divisione”, secondo Cass. n. 14577/2012; “cartelle cliniche, radiografie e mappe catastali”, secondo LAMORGESE, in La prova testimoniale. La consulenza tecnica d’ufficio e di parte, relazione tenuta a Roma il 26-30/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 39. 73 Cfr. Cass. n. 19816/2013, Cass. n. 14577/2012, Cass. n. 24549/2010, Cass. n. 3191/2006, Cass. Lav. n. 13015/2004, Cass. n. 9060/2003, Cass. n. 5422/2002, Cass. n. 3343/2001, Cass. n. 2205/1996, Cass. n. 2865/1995, Cass. n. 4644/1989, Cass. Lav. n. 2543/1988. 74 Cfr. Cass. n. 13401/2005, Cass. n. 12231/2002. 75 Cfr. FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 34; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 25. 76 Cfr. FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 33; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 48. 77 Cfr. Cass. n. 11594/2006, Cass. n. 5965/2004, Cass. n. 117/2000, Cass. n. 14272/1999, Cass. Lav. n. 202/1995, Cass. Lav. 1374/1993, Cass. n. 11048/1991, Cass. n. 1223/1990, Cass. n. 1414/1987. 15 5. Il meccanismo delle osservazioni alla CTU Una delle più interessanti modifiche del codice di procedura civile introdotte dalla legge n. 69/2009, è quella, proprio in tema di CTU, relativa alla riformulazione dell’articolo 195 comma 3. La nuova disposizione, che recepisce una delle prassi virtuose già invalse in molti Tribunali, prevede che “La relazione deve essere trasmessa dal consulente alle parti costituite nel termine stabilito dal giudice con ordinanza resa all’udienza di cui all’articolo 193. Con la medesima ordinanza il giudice fissa il termine entro il quale le parti devono trasmettere al consulente le proprie osservazioni sulla relazione e il termine, anteriore alla successiva udienza, entro il quale il consulente deve depositare in cancelleria la relazione, le osservazioni delle parti e una sintetica valutazione sulle stesse”. In tutta evidenza, la finalità è quella di concentrare ed anticipare il contraddittorio tecnico davanti al soggetto tecnico, cioè il CTU, cercando di evitare il defatigante iter di richieste di chiarimenti ad opera delle difese delle parti ed integrazioni di perizia ad opera del CTU, successivamente al deposito dell’elaborato. Ciò posto, non può essere revocato in dubbio che i termini concessi per le osservazioni alla bozza siano ordinatori ex art. 152 comma 1 c.p.c., in quanto non qualificati come perentori. Pertanto, tali termini possono essere prorogati, pur se con i limiti dell’art. 154 c.p.c., id est con un periodo non superiore a quello originario e con la concessione di un’ulteriore proroga solo per gravi motivi ed a seguito di provvedimento motivato. L’elemento di maggiore problematicità interpretativa è peraltro dato dal dubbio circa il fatto che sia o meno ora ammissibile la proposizione di osservazioni tecniche alla CTU per la prima volta dopo lo spirare dei termini concessi dal Giudice. Infatti, per una tesi la risposta positiva si impone in ragione del fatto che, diversamente opinando, si introdurrebbe una preclusione non prevista dal codice, ed in ragione altresì del fatto che, se è sempre possibile la rinnovazione della CTU ex art. 196 c.p.c., a maggiore ragione deve essere possibile la richiesta di integrazione o chiarimenti. Altra tesi, invece, invoca una risposta negativa, a pena di vanificare lo spirito e la funzione della riforma78. Una soluzione sostanzialmente mediana, invece, postula l’ammissibilità di un prolungamento del contraddittorio tecnico anche oltre lo spirare dei termini ex art. 195 c.p.c., solo laddove occorra meglio indagare circostanze, giudizi e valutazioni, già fatte emergere nelle memorie depositate in tali termini. 78 Sostanzialmente in questi termini POTETTI, Novità e vecchie questioni in tema di consulenza tecnica d’ufficio nel processo civile, in Giurisprudenza di merito, 2010, 26. Similmente, Cass. n. 7335/2013, Cass. n. 19128/2006, Cass. n. 9517/2002 e Cass. n. 11999/1998, tutte relative al periodo precedente l’entrata in vigore della norma, ritengono inammissibili le osservazioni critiche alla CTU per la prima volta dedotte in sede di comparsa conclusionale, in quanto sottratte al contraddittorio ed al dibattito processuale. 16 6. La valutazione della CTU nella motivazione della sentenza Il noto brocardo latino a tenore del quale il Giudice resta comunque il peritus peritorum pur dopo la nomina di un CTU, significa che il Giudice stesso non è mai vincolato dalle conclusioni raggiunte dal CTU79. Il principio, peraltro, merita almeno due precisazioni. Sotto un primo profilo, “la libera valutazione del Giudice riguarda soltanto i pareri di carattere tecnico e scientifico espressi dal consulente”, mentre quando nella perizia “siano contenuti veri e propri accertamenti di fatto, il Giudice potrà trarre dai medesimi argomenti di prova ex art. 116 comma 2 c.p.c.”80. Da una seconda angolazione, poi, è stato convincentemente sostenuto che teoria della libera valutazione del Giudice quale peritus peritorum, rappresenta spesso una “ipocrisia” ed una “utopia”, di fatto “sempre più incompatibile con l’assegnazione, al consulente, di compiti che richiedono complicate indagini scientifiche, magari svolte con l’ausilio di particolari strumenti tecnici”81. Per tali motivi, ciò che davvero pare rilevante, più che la dogmatica statuizione che il Giudice è il peritus peritorum, è piuttosto il rapporto tra la motivazione della sentenza e le conclusioni cui giunge la CTU82. E con riferimento a tale tematica, la giurisprudenza distingue diverse situazioni. Invero, laddove il Giudice riconosca convincenti le conclusioni cui è giunto il perito, e tali conclusioni non siano fatte oggetto di specifiche e motivate censure ad opera delle parti o dei rispettivi CTP, il Giudice non è tenuto ad esporre specificamente le ragioni del suo convincimento, atteso che l’obbligo di motivazione è già assolto con l’indicazione delle fonti del convincimento, e quindi con il richiamo alla perizia83. Tuttavia, nel caso di erroneo affidamento al consulente di valutazioni giuridiche o di merito inammissibili, non può risolvere la controversia in base ad un richiamo alle conclusioni del consulente stesso, ma può condividerle soltanto ove formuli una propria autonoma 79 Cfr. COMOGLIO, Le prove civili, Torino, 2004, 495; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 46. 80 A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 46. Per quanto concerne la valenza ex art. 116 comma 2 c.p.c. degli accertamenti in fatto compiuti dal CTU, cfr. anche MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, Torino, 1997, 265. 81 A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 46-47. 82 Cfr. ANDRIOLI, La scientificità della prova con particolare riferimento alla perizia ed al libero apprezzamento del Giudice, in Dir. e Giur., 1971, 785; BONI, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 16; DENTI, Scientificità della prova e libera valutazione del Giudice, in Riv. Dir. Proc., 1972, 25; DE TILLA, Il Consulente tecnico nella elaborazione giurisprudenziale, in Giust. Civ., 1993, II, 77; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 35; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 16-20/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati, 27. 83 Cfr. Cass. n. 23530/2013, Cass. n. 10222/2009, Cass. n. 18688/2007, Cass. n. 15134/2006, Cass. n. 3881/2006, Cass. n. 3191/2006, Cass. n. 10668/2005, Cass. n. 3568/2002, Cass. n. 15854/2001, Cass. n. 2486/2001, Cass. n. 3517/2000, Cass. n. 4138/1999, Cass. n. 5677/1998, Cass. n. 2114/1995, Cass. n. 6698/1986, Cass. n. 442/1982. 17 motivazione basata sulla valutazione degli elementi di prova legittimamente acquisiti al processo e dia sufficiente ragione del proprio convincimento, tenendo conto delle contrarie deduzioni delle parti che siano sufficientemente specifiche 84. Resta poi ovviamente fermo, ma ciò non attiene certo alla motivazione in ordine all’accoglimento delle conclusioni della CTU, quanto piuttosto al generale iter motivazionale del provvedimento decisorio, “l’obbligo di redigere una motivazione completa in ordine alla rilevanza ed alla refluenza del giudizio peritale sulla decisione adottata di fondatezza o infondatezza della domanda”85. Parimenti, laddove il Giudice intenda aderire alle conclusioni peritali, e le stesse già si siano fatte carico di replicare alle contrarie deduzioni delle parti, la motivazione può limitarsi al richiamo dell’elaborato peritale, proprio perché già questo dà conto del percorso logico che sorregge le conclusioni raggiunte e del superamento dei rilievi critici mossi86. Ove invece il Giudice ritenga di condividere le conclusioni della CTU pur in presenza di critiche precise e puntuali mosse alla perizia, ed astrattamente idonee ad incidere sulla decisione, relativamente alle quali la CTU stessa non prende posizione, l’onere di motivazione sarà più pregnante, dovendo il Giudice giustificare l’adesione alle conclusioni peritali e disattendere le particolareggiate e circostanziate critiche ad esse rivolte87. Sul punto, poi, è appena il caso di osservare che, costituendo la nomina del consulente di parte una mera facoltà ex art. 201 c.p.c., ben potrebbe la parte stessa, anche in assenza del deposito di un elaborato ad opera del CTP, ovvero in caso di mancata partecipazione del CTP alle operazioni peritali od anche in caso di mancata nomina del CTP, formulare successivamente rilievi critici alla CTU88. Allo stesso modo, in caso di dissenso rispetto alle conclusioni del CTU, il Giudice deve motivare adeguatamente ed esaurientemente le ragioni che lo inducono a discostarsi dalle valutazioni formulate89. Lo stesso obbligo di motivazione incombe sul Giudice quando, espletate più consulenze con risultati difformi, ritenga di aderire ad uno dei pareri, a meno che, aderendo alla seconda consulenza, la stessa non abbia già dato conto del perché debba essere disattesa la precedente90; o quando, nell’ambito di un’unica consulenza, opti per una tra le molteplici soluzioni prospettate dal perito. 84 Cfr. Cass. n. 17051/2002 e Cass. n. 966/1999. BONI, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 17. 86 Cfr. Cass. n. 10123/2009, Cass. n. 282/2009, Cass. n. 8355/2007, Cass. n. 4797/2007, Cass. n. 15134/2006, Cass. n. 7485/2003, Cass. n. 15028/2001, Cass. Lav. n. 3519/2001, Cass. n. 12080/2000, Cass. n. 4138/1999, Cass. n. 7806/1998. 87 Cfr. Cass. n. 12686/2011, Cass. n. 29208/2008, Cass. n. 10688/2008, Cass. n. 18688/2007, Cass. n. 8355/2007, Cass. n. 4797/2007, Cass. n. 10668/2005, Cass. Lav. n. 12406/2002, Cass. n. 3492/2002, Cass. n. 8165/2001, Cass. n. 5142/2001, Cass. n. 3519/2001, Cass. n. 12080/2000, Cass. n. 7716/2000, Cass. n. 1975/2000, Cass. n. 4787/1999, Cass. n. 7806/1998, Cass. n. 5677/1998, Cass. n. 5158/1998, Cass. n. 11711/1997, Cass. n. 1875/1997, Cass. n. 1042/1997, Cass. n. 12630/1995, Cass. n. 7150/1995, Cass. n. 1153/1995, Cass. n. 245/1995, Cass. n. 8970/1991, Cass. n. 2900/1987, Cass. n. 2396/1983, Cass. n. 305/1982. 88 Per tutte, cfr. Cass. n. 1811/1994. 89 Cfr. Cass. n. 13202/2012, Cass. n. 5548/2012, Cass. n. 14849/2004, Cass. n. 12304/2003, Cass. n. 11034/2002, Cass. n. 9922/2001, Cass. Lav. n. 3787/2001, Cass. n. 1590/2001, Cass. n. 13863/1999, Cass. n. 9814/1999, Cass. n. 333/1999, Cass. n. 3551/1998, Cass. n. 2145/1998, Cass. n. 11440/1997, Cass. n. 7557/1986, Cass. n. 991/1986, Cass. n. 1479/1985, Cass. n. 2976/1985, Cass. n. 6229/1983, Cass. n. 245/1983. 90 Cfr. Cass. n. 19572/2013, Cass. n. 23063/2009, Cass. Lav. n. 14842/2009, Cass. Lav. n. 4850/2009, Cass. n. 4885/2006, Cass. n. 993/2002, Cass. n. 10052/2001, Cass. Lav. n. 4652/2001, Cass. Lav. n. 3787/2001, Cass. Lav. n. 3093/2001, Cass. n. 3240/1998, Cass. n. 71/2001, Cass. n. 4787/1999, Cass. n. 334/1998, Cass. n. 6792/1996, Cass. Lav. n. 5345/1996, Cass. Lav. n. 6822/1995, Cass. n. 8669/1994, Cass. Sez. Un. n. 2383/1992, Cass. n. 277/1990. 85 18 Infine, la CTU espletata in un diverso giudizio fra le stesse od altre parti, può essere apprezzata come principio di prova91, e la valutazione del giudice deve quindi essere più rigorosa92. 91 Cfr. Cass. n. 28855/2008, Cass. n. 12422/2000, Cass. n. 8585/1999, Cass. n. 16069/2001. Vedi anche DI CAPUA, La prova nei giudizi di responsabilità, in particolare la CTU e la prova scientifica, relazione tenuta a Roma il 15/2/2010 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 61. 92 Così Cass. n. 7364/2012. 19 7. La valutazione della CTP e della perizia stragiudiziale nella motivazione della sentenza Nel caso di nomina del CTU, e solo in tal caso, le parti possono nominare un CTP ai sensi dell’art. 201 c.p.c.93 Sul punto, la Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale del citato articolo 201 c.p.c., con riferimento agli articoli 3 e 24 Cost., nella parte in cui, allorché non sia disposta la consulenza tecnica d’ufficio, non viene consentito alle parti di nominare un proprio consulente94. Il termine concesso dal Giudice ex art. 201 c.p.c. per la nomina dei consulenti di parte è certamente ordinatorio; ma altrettanto certamente, come per ogni altro termine ordinatorio, il suo mancato rispetto senza che sia chiesta la proroga prima della scadenza ex art. 154 c.p.c., ha gli stessi effetti preclusivi della scadenza del termine perentorio ed impedisce la concessione di un nuovo termine per svolgere l’attività95. Peraltro, il rispetto del termine fissato dal Giudice ex art. 201 c.p.c. per la nomina del CTP è unicamente condizione per avere diritto alla partecipazione alle operazioni peritali, essendo invece sempre consentita una successiva nomina per depositare osservazioni alla relazione, eventualmente anche nel corpo di una memoria del difensore e pure nelle comparse conclusionali96. Le eventuali ammissioni del CTP non hanno alcun valore confessorio97, ma incidono solamente circa l’onere di motivazione del Giudice nel caso di adesione alla CTU, così come più diffusamente illustrato nel precedente paragrafo. Resta in ogni caso salva la possibilità, anche in assenza di CTU, di produrre in causa perizie stragiudiziali, sul cui valore probatorio occorre distinguere. In particolare, la perizia stragiudiziale, con riferimento alle valutazioni tecniche espresse, integra sotto il profilo giuridico un semplice mezzo difensivo, al pari delle deduzioni e delle argomentazioni dell’avvocato, soggetto al libero apprezzamento del Giudice98, che è tenuto quindi a motivare adeguatamente laddove ponga le risultanze di tale perizia alla base della decisione99; e non incorre in vizio di motivazione laddove le disattenda senza confutarle ed analizzarle specificamente100. Con riferimento poi ai fatti che il consulente asserisce di aver accertato, la perizia stragiudiziale non ha valore probatorio, non essendo prevista dall’ordinamento la precostituzione fuori del giudizio di un siffatto mezzo di prova, ma solo valore indiziario101. Tuttavia, “alla parte che ha prodotto la perizia giurata è riconosciuta la facoltà di dedurre prova testimoniale avente ad oggetto le circostanze di fatto accertate dal consulente, che, se confermate dal medesimo in veste di testimone, possono acquisire dignità e valore di prova, 93 Un solo CTP per parte, come chiarisono Trib. Verbania, 17/2/2010, in Giusto Proc. civ., 2011, 845 e AULETTA, Consulenza Tecnica, in http://www.treccani.it/enciclopedia/consulenza-tecnica_(Diritto_on_line). 94 Cfr. Corte Cost. ordinanza n. 124/1995. 95 Cfr. Cass. n. 8976/1992, proprio con riferimento alla scadenza del termine per la nomina del CTP. Per l’applicazione più in generale del principio di diritto, cfr. Cass. n. 11260/2011, Cass. n. 1064/2005. 96 Cfr. Cass. n. 3505/1988. 97 Cfr. Cass. n. 19189/2003, Cass. Sez. Lav. n. 600/1996, Cass. n. 93/1990. 98 In giurisprudenza, per tutte cfr. Cass. n. 9551/2009, Cass. n. 1902/2002, Cass. n. 5544/1999, Cass. n. 2574/1992, Cass. n. 1325/1984. In dottrina, cfr. SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 22; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 16-20/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati, 28. 99 Cfr. Cass. n. 4186/2004, Cass. n. 12411/2001, Cass. n. 2574/1992, Cass. n. 1416/1987, Cass. n. 5286/1980. 100 Cfr. Cass. n. 17097/2010, Cass. n. 2063/2010, Cass. n. 9551/2009, Cass. n. 20821/2006, Cass. n. 1902/2002, Cass. n. 5687/2001, Cass. n. 2486/2001, Cass. n. 5151/1998, Cass. n. 8240/1997, Cass. n. 706/1981. 101 Tra le ante, Cass. n. 9551/2009. 20 sulla quale allora il giudice di merito dovrà, esplicitamente o implicitamente, esprimere la propria valutazione ai fini della decisione”102. E’ poi opportuno segnalare che, per la nomina del CTP, le parti non sono tenute a scegliere un professionista iscritto all’albo di cui all’art. 13 ss. disp. att. c.p.c., per l’evidente ragione che, in ragione del piano disposto letterale della norma, tale iscrizione è necessaria ai soli fini della nomina del CTU, non anche del CTP. Le spese sostenute per la consulenza tecnica di parte, la quale ha natura di allegazione difensiva tecnica, rientrano tra quelle che la parte vittoriosa ha diritto di vedersi rimborsate103, a meno che il giudice non le compensi ex art. 92 comma 2 c.p.c.104, ovvero, ex art. 92 comma 1 c. p. c., ne escluda la ripetizione in quanto eccessive o superflue105. Tuttavia, la condanna del soccombente alle spese di consulenza tecnica di parte sopportate dalla controparte, presuppone la prova dell’esborso106, o quantomeno la prova dell’effettività delle stesse, ossia che la parte vittoriosa abbia quantomeno assunto la relativa obbligazione107. 102 Cass. n. 2737/2002, Cass. n. 4437/1997. Cfr. Cass. n. 4357/2003, Cass. n. 12759/1993, Cass. n. 6056/1990, Cass. n. 3897/1985, Cass. n. 4707/1977. 104 Cfr. Cass. n. 12759/2003. 105 Cfr. Cass. n. 6056/1990, Cass. n. 3716/1980 106 Cfr. Cass. n. 2605/2006, Cass. n. 6283/1985. 107 Cass. n. 19399/2001, Cass. n. 4357/2003. 103 21 8. Il compenso del CTU La liquidazione del compenso del CTU è disciplinata dagli artt. 49 ss. DPR n. 115/2002, i quali determinino i criteri generali di liquidazione, e dal DM 30/5/2002, che fissa la misura degli onorari. Tale liquidazione va fatta con decreto motivato e provvisoriamente esecutivo ex art. 168 DPR n. 115/2002. Senza la pretesa di dettagliare ogni tipologia di incarico, può osservarsi che, ex art. 49 comma 2 DPR n. 115/2002, vi sono tre modalità possibili di liquidazione del compenso108: per alcune consulenze gli onorari sono fissi, essendo predeterminata in modo rigido la misura del compenso; per altre consulenze gli onorari sono variabili tra un minimo ed un massimo indicati dalla norma, con riferimento a due valori monetari ovvero a due percentuali del valore di stima effettuato109, spettando poi al Giudice, sulla base della difficoltà, completezza e pregio dell’attività, così come sancito dall’art. 51 comma 1 DPR n. 115/2002, optare per la concreta indicazione del compenso; per tutte le consulenze per le quali non è previsto un diverso criterio di calcolo e non si possibile un’estensione analogica delle ipotesi tipiche110, vige invece il criterio residuale111 degli onorari a tempo, che prevede il pagamento per unità di tempo, calcolato secondo le cosiddette vacazioni112. Nel caso di onorari fissi o variabili, gli stessi, stante il disposto dell’art. 29 D.M. 30/5/2002 ed in ragione dell’omnicomprensività del compenso, attengono anche alla stesura della relazione, all’esame degli atti, alla partecipazione alle udienze e ad ogni altra attività necessaria all’espletamento dell’incarico. Gli onorari possono poi essere aumentati sino al 100% per le prestazioni di eccezionale importanza ex art. 52 comma 1 DPR n. 115/2002113, sino al 20% in caso di urgenza dichiarata dal Giudice ex art. 51 comma 1 DPR n. 115/2002, nuovamente sino al 100% od al 50% nel caso di fissazione di un termine non superiore a cinque giorni o non superiore a quindici giorni ex art. 4 comma 3 L. n. 319/1980; riduzioni sono invece previste dall’art. 52 comma 2 DPR n. 115/2002 in caso di ritardo nel deposito dell’elaborato. 108 Cfr. PINTO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 16-20/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 24. 109 Sul punto, sintetizza con molta chiarezza SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 38, che “Poiché la determinazione degli onorari variabili a percentuale prevede aliquote differenziate per scaglioni di valore, non vanno applicate le sole aliquote corrispondenti al valore massimo della controversia, ma occorre procedere alla scomposizione del valore oggetto dell’accertamento, in modo che la percentuale del primo scaglione va applicata al primo importo risultante dalla scomposizione, la percentuale del secondo scaglione va applicata sulla parte eccedente l’importo del primo scaglione, la percentuale del terzo scaglione va applicata sulla parte eccedente l’importo del secondo scaglione e così via sino all’ultimo importo risultante dalla scomposizione”. Laddove il valore della controversia superi poi lo scaglione più alto, lo scaglione massimo di valore configura comunque un limite non superabile ed è ininfluente il valore accertato in eccedenza: Cass. n. 7852/1997, Cass. n. 4791/1994, Cass. n. 9193/1991. 110 Cfr. Cass. n. 17685/2010, Cass. n. 7793/2004. 111 Cfr. da ultimo Cass. n. 20088/2010 in ordine alla residualità del metodo di liquidazione tramite vacazioni. 112 Ex art. 4 L. n. 319/1980, ogni vacazione corrisponde a due ore di lavoro, e per ogni giorno di lavoro non possono essere liquidate più di quattro vacazioni. Attualmente ed ai sensi dell’art. 1 DM 30/5/2002, la prima vacazione è liquidata in € 14,68 (per prima vacazione deve intendersi solo quella che segna l’inizio dell’attività del CTU, non quella che segna l’inizio di ogni singola giornata lavorativa: Cass. n. 857/1968), mentre le successive in € 8,15. 113 Si tratta di prestazioni che, secondo Cass. n. 24289/2006, “pur non presentando aspetti di unicità o quantomeno di assoluta rarità, risultino comunque avere impiegato l’ausiliare in misura notevolmente massiva, per importanza tecnico scientifica, complessità e difficoltà”. 22 Ai sensi dell’art. 53 DPR n. 115/2002, in caso di incarico a diversi CTU per accertamenti distinti, a ciascun consulente spetta autonomamente il compenso secondo la liquidazione propria della consulenza espletata, mentre nel caso di perizia collegiale il compenso è determinato sulla base di quello che sarebbe spettato al singolo consulente, aumentato del 40% per ciascun componente del collegio. Per la più recente giurisprudenza, deve poi escludersi radicalmente il diritto al compenso del consulente in tutti i casi in cui la sua attività non sia neppure astrattamente utilizzabile nell’ambito del processo, perché non conferente all’incarico conferito o perché svolta con l’inosservanza di norme sanzionate da nullità114. Secondo la più convincente interpretazione115, il cosiddetto supplemento di perizia richiede la liquidazione di un ulteriore compenso se esso non sia giustificato da lacune o inesattezze, ma da una spiegazione del precedente giudizio tecnico, con illustrazione di fasi e modalità dell’opera svolta e con ulteriore dispendio di attività utile all’economia della causa; viceversa, laddove il supplemento si imponga per lacune od inesattezze relative alla perizia, nessun supplemento dovrà essere concesso. In particolare, secondo la giurisprudenza, “in relazione alla liquidazione del compenso in favore del consulente tecnico, i chiarimenti non costituiscono un'attività ulteriore ed estranea rispetto a quella, già espletata e remunerata, oggetto di consulenza, ma un'attività complementare, integrativa e necessaria, al cui compimento il C.T.U. può essere tenuto qualora gli venga richiesto (il che normalmente accade quando la relazione depositata non possa dirsi esaustiva), e di conseguenza in relazione ad essi non spetta un compenso ulteriore rispetto a quello già percepito per la consulenza tecnica” 116. Laddove poi l’indagine si sia articolata in una pluralità di quesiti, ancorché conferiti in un incarico unitario, il compenso è dovuto per ogni singolo accertamento se si tratta di accertamenti tra loro distinti ed autonomi che necessitano di indagini eterogenee da svolgere su soggetti e con criteri di natura diversa; mentre l’incarico deve comunque essere considerato unico laddove gli accertamenti non siano autonomi, ma necessariamente preordinati alla soluzione di un’unica questione117. Le spese di viaggio sono rimborsate nei limiti di cui all’art. 55 DPR n. 115/2002, ed il CTU ha anche diritto al rimborso delle spese sostenute per svolgere l’incarico ex art. 56, senza necessità di preventiva autorizzazione del Giudice, ma ferma la valutazione del Giudice stesso circa la reale necessarietà della spesa e la documentazione della stessa118. In caso di trasferta fuori dal luogo di residenza, spetta poi al CTU un’indennità di viaggio e di soggiorno, prevista in via generale dall’art. 49 DPR n. 115/2002; tuttavia, la liquidazione non può essere effettuata secondo i criteri fissati per le trasferte dei funzionari dello Stato dalla legge n. 417/1978, implicitamente richiamata dall’art. 55 comma 1 DPR n. 115/2002 ma ora abrogata dalla L. n. 266/2006. Anche per le spese relative alle attività strumentali svolte dai prestatori d’opera di cui il CTU sia stato autorizzato ad avvalersi, in base al disposto dell’art. 56 comma 3 trovano applicazioni le misure degli onorari previsti dagli artt. 50-56 DPR n. 115/2002119. Il sistema di liquidazione del compenso del CTU, oggettivamente molto modesto con riferimento al criterio delle vacazioni ed ad alcuni onorari fissi, è comunque stato ritenuto non illegittimo sotto il profilo dell’inadeguatezza dei compensi e del loro divario con i compensi 114 Cfr. Cass. n. 234/2011 e Cass. n. 7632/2006, che superano il precedente contrario di Cass. n. 3070/1988. Cfr. SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 45. 116 In questi termini, Cass. n. 4655/2006. 117 Da ultimo, cfr. Cass. n. 24096/2011, Cass. n. 12027/2010, Cass. n. 24289/2006, Cass. n. 7186/2003. 118 Cfr. Cass. n. 3024/2011. 119 Cfr. Cass. n. 10978/2012. 115 23 previsti per analoghe prestazioni dalle tariffe professionali, sul presupposto che l’incarico peritale costituisce un munus publicum non assimilabile all’esercizio della libera professione120, pur se occorre comunque “assicurare un ragionevole risultato economico in funzione del tempo e dell’impegno prestato”121. Peraltro, va evidenziato che ciò vale solo per il CTU, non anche per il CTP, il quale svolge attività difensiva riconducibile al contratto d’opera professionale, con la conseguenza che il relativo compenso deve essere determinato sulla base delle relative tariffe professionali122. Una problematica che talvolta si pone è quella dell’omessa corresponsione del fondo spese al CTU, ad opera del soggetto a ciò onerato a seguito di provvedimento del Giudice. E’ stato convincentemente sottolineato che, a stretto rigore, il CTU non può rifiutarsi di adempiere all’incarico laddove il fondo spese non sia stato versato dalla parte, come non può rifiutarsi di accettare l’incarico o di adempiere all’incarico ricevuto qualora il Giudice non disponga l’anticipo123. Tuttavia, è stato altresì evidenziato che, laddove la CTU sia stata disposta nel sostanziale interesse di una delle parti, ed a tale parte sia stato imposto l’obbligo di corrispondere il fondo spese, a seguito di inottemperanza a tale obbligo, il Giudice potrebbe revocare l’incarico peritale e trarre argomenti di prova dal comportamento processuale ex art. 116 comma 2 c.p.c., poiché anche la parte non abbiente ben può, tramite il patrocinio a spese dello Stato, ricorrere alla CTU onorandone il pagamento124. Mette conto segnalare che la domanda di liquidazione delle spettanze degli ausiliari del giudice deve essere presentata a pena di decadenza trascorsi cento giorni dal compimento delle operazioni (art. 71 comma 2, norma ritenuta non costituzionalmente illegittima125); e che “magistrati e funzionari amministrativi sono responsabili delle liquidazioni e dei pagamenti da loro ordinati e sono tenuti al risarcimento del danno subìto dall'erario a causa degli errori e delle irregolarità delle loro disposizioni, secondo la disciplina generale in tema di responsabilità amministrativa” (art. 172). Va poi rammentato che il decreto di liquidazione delle spese a favore del CTU può essere opposto, ex art. 170 DPR n. 115/2002, dalle parti, dal P.M. e dallo stesso perito, con un procedimento civile monocratico in cui sono contraddittori necessari tutte le parti, che possono stare in giudizio personalmente, disciplinato dall’art. 15 D.Lgs. n. 150/2011 nelle forme del sommario di cognizione; il procedimento viene definito con ordinanza non impugnabile ma ricorribile per Cassazione ex art. 11 Cost.126 Tuttavia, a seguito della riformulazione del citato articolo 170 da parte del D.Lgs. n. 150, è stato abrogato il termine di venti giorni previsto per l’opposizione, ciò che rende non chiaro quale sia ora il termine per impugnare. Nell’incertezza derivante dall’oggettiva lacuna legislativa, le principali tesi fanno riferimento analogico o al termine semestrale ex art. 327 c.p.c.; o al termine di quaranta giorni ex art. 641 c.p.c.; o al termine di trenta giorni previsto dal sommario all’art. 702 quater c.p.c. ed agli artt. 120 Cfr. Cass. n. 7905/1990, che ha ritenuto manifestamente infondata la relativa questione di legittimità costituzionale. Nello stesso senso le successive Cass. n. 7214/1995, Cass. n. 10277/1996, Cass. n. 7852/1997. 121 Così Cass. n. 18070/2012. 122 Cfr. Cass. n. 19399/2011. 123 Cfr. CARTONI, La Consulenza Tecnica d’Ufficio, relazione tenuta a Scandicci il 5/2/2013 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dalla Scuola della Magistratura, 19; SURIANO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati, 15. 124 PINTO, I poteri istruttori delle parti e del Giudice. In particolare: problemi in tema di ammissibilità della prova per testimoni in relazione ai limiti previsti dal codici civile; consulenza tecnica d’ufficio; tecniche di redazione dei provvedimenti, relazione tenuta a Roma il 16-20/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 23. 125 Cfr. Corte Cost. n. 306/2012. 126 Così Cass. n. 249/2001, Cass. n. 5112/2000 24 17-19 D.Lgs. n. 150/2011 (così la Circolare del Ministero di Giustizia 7/11/2012); o al vecchio termine di venti giorni che rimane peraltro previsto anche dall’art. 99 T.U. Infine, poiché la prestazione del CTU è effettuata in funzione di un interesse comune delle parti del giudizio nel quale è resa, l’obbligazione nei confronti del consulente per il soddisfacimento del suo credito per il compenso deve gravare su tutte le parti del giudizio in solido tra loro, prescindendo dalla soccombenza127. Consegue che il fatto che il Giudice, nel provvedere alla liquidazione, abbia posto l’onere della relativa corresponsione in tutto o in parte a favore di una delle parti, non esclude la natura solidale del debito delle parti nei confronti del CTU: l’eventuale ripartizione del compenso tra le parti è infatti rilevante solo ai fini del rapporto interno tra le stesse, e quindi ai fini del regresso, ma non nei confronti del CTU128. Gianluigi Morlini Giudice del Tribunale di Reggio Emilia 127 Così già Cass. n. 6199/1996. Conformi le successive Cass. n. 20314/2006, Cass. n. 23586/2008, Cass. n. 28094/2009. 128 Vaccari, Le spese nel processo civile, relazione tenuta a Scandicci il 20/9/2013 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dalla Scuola della Magistratura, 39. 25
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