klik hier - Involon

15.1
Hoofdstuk 15 Voorrang
Hoofdstuk 15
Voorrang
15.1
Algemeen
In art. 21 IW is het fiscale voorrecht geregeld. Het fiscale
voorrecht omvat mede het zogenaamde bodemvoorrecht.
Zie hiervoor paragraaf 15.7 e.v.
Als twee schuldeisers een vordering hebben op dezelfde
schuldenaar en beiden leggen beslag op hetzelfde goed, krijgen
zij ieder een evenredig gedeelte van de opbrengst. Dit beginsel
van gelijke rechten van schuldeisers op de goederen van hun
schuldenaar is neergelegd in het BW. Er bestaan echter talrijke
uitzonderingen op deze algemene regel. De wet kent sommige
schuldeisers namelijk voorrang toe boven hun medeschuldeisers. Bij voorrang gaat het om een recht van een schuldeiser
tegenover zijn medeschuldeisers. Strikt genomen heeft de
voorrang dan ook pas betekenis als verschillende schuldeisers
een vordering hebben op één schuldenaar en deze niet in staat
is al zijn schuldeisers volledig te voldoen.
Buiten beslagsituaties is voorrang vooral van belang in geval
van een faillissement in situaties waarin de faillissementsboedel niet toereikend is om alle schuldeisers volledig te voldoen.
De uitkering vindt in dat geval plaats met inachtneming van
de wettelijke regels van voorrang. Voorrang is om deze reden
een hoogst relevant issue. Hierna wordt over hypotheek en
pand gesproken. Dit zijn synonieme begrippen voor het
hypotheekrecht respectievelijk het pandrecht.
Volgens de wet vloeit voorrang voort uit:
a. hypotheek
Hypotheek is het bij overeenkomst gevestigde (beperkte) recht
dat een schuldeiser (de hypotheeknemer) op registergoederen
van zijn schuldenaar (de hypotheekgever) heeft om, als de
schuldenaar zijn schulden niet betaalt, zijn vordering bij voorrang en derhalve vóór andere schuldeisers te kunnen verhalen
op de opbrengst van dat registergoed. Het goed blijft, zolang
verhaal niet plaatsvindt, onder de macht van de schuldenaar.
b. pand
Pand is het bij overeenkomst gevestigde (beperkte) recht
van een schuldeiser (de pandnemer of pandhouder) op
een roerend goed van zijn schuldenaar (de pandgever) met
het doel zich op de opbrengst van dit goed bij voorrang en
derhalve vóór andere schuldeisers te kunnen verhalen als de
schuldenaar zijn schuld aan hem (de schuldeiser) niet betaalt.
Voorwaarde is dat het goed aan de macht van de schuldenaar
wordt onttrokken. (Hierop bestaan echter uitzonderingen: het
zogenoemde stil pandrecht en het bezitloos pandrecht.)
c. voorrechten (ook wel privileges genoemd)
Het voorrecht is een door de wet aan bepaalde schuldeisers
toegekend recht om bij de verdeling van de opbrengst van een
bepaald goed of van het gehele vermogen van de schuldenaar
vóór andere schuldeisers te gaan. Een voorrecht kan niet bij
overeenkomst worden gevestigd. Een wettelijke bepaling dient
het voorrecht te regelen. Het is derhalve onmogelijk buiten
de wet om (bij voorbeeld bij overeenkomst) voorrechten in te
voeren. De fiscus heeft in art. 21 IW zo’n wettelijk voorrecht
gekregen. Voor de decentrale overheden is geen voorrecht
beschikbaar. Hierop bestaat één uitzondering, te weten in
geval van invordering van bepaalde waterschapsbelastingen.
Zie hiervoor het zeer hoge voorrecht ex art. 138, derde lid,
Wschw dat zelfs vóór hypotheek en vóór art. 21 IW gaat.
Zie Bijlage 9, nr. 9.
Zie voor een totaaloverzicht van de rechten van voorrang en
hun volgorde Bijlage 9.
Wanneer niet voldoende verhaalsmogelijkheden aanwezig zijn
om alle schuldeisers volledig te voldoen dient, nadat eerst alle
vorderingen waaraan een voorrecht is verbonden zijn voldaan,
het restant van de middelen van de schuldenaar dat voor
uitkering aan zijn schuldeisers beschikbaar is, toebedeeld te
worden aan zijn concurrente schuldeisers, dat wil zeggen die
schuldeisers die zich op geen enkel recht van voorrang kunnen
beroepen. In veel gevallen zal bij kredietverstrekking worden
overgegaan tot het vestigen van een bezitloos pandrecht ten
gunste van de kredietverstrekker (pandhouder). Dit recht
houdt in dat de pandgever de in pand gegeven zaak onder
zich houdt.
Door het pand onder zich te nemen kan de pandhouder
(= schuldeiser) het bezitloos pandrecht omzetten in een
vuistpand.
Overigens dient bij al hetgeen over voorrang en voorrecht
wordt opgemerkt, te worden bedacht dat het adagium ‘wie
het eerste komt...’ een niet onbelangrijk issue is.
Opmerking:
Over de toekomst van het fiscale voorrecht, alsmede het bodemvoorrecht en bodemrecht, is veel te doen. De maatschappelijke
weerstand tegen deze verhaalsrechten is groot. Anderzijds pleiten
de decentrale overheden (gemeenten en waterschappen en veelal
namens die instanties: de Vereniging van Nederlandse Gemeenten
en de Unie van Waterschappen, zijnde de organisaties die hun
belangen behartigen) al jaren voor de invoering van een voorrecht
voor die overheden. Echter, nadat verschillende werkgroepen zich
jarenlang met deze materie hebben beziggehouden en op 1 november 2007 de Commissie Insolventierecht een heus wetvoorstel
(veelal aangeduid als een Voorontwerp van Wet) bij het Ministerie
van Justitie heeft afgeleverd waarin ook wordt bepleit om – in
ieder geval op termijn – tot afschaffing van de fiscale verhaalsrechten over te gaan, is het besluitvormingsproces op dit punt nog
steeds niet voortvarend ter hand genomen. Sterker nog, het heeft
er alle schijn van dat het Voorontwerp in het ronde archief is
verdwenen. De verwachting is dan ook gewettigd dat het nog heel
147
15.2
Hoofdstuk 15 Voorrang
lang zal duren voordat definitieve standpuntbepaling omtrent de
toekomst van de fiscale verhaalsrechten een feit zal zijn. Dat die
finale besluitvorming voorlopig niet zal plaatsvinden lijkt zeer
aannemelijk. De toenmalige minister van Justitie heeft namelijk
bij brief van 17 november 2009 aan de heer prof. Kortmann
(voorzitter van de Commissie Insolventierecht) laten weten dat er
gedurende de toenmalige kabinetsperiode geen prioriteit zou worden gegeven aan het wetsvoorstel. Het huidige kabinet maakt ook
nadrukkelijk geen haast met dit onderwerp. Dat verklaart ook de
hiervoor weergegeven zin waarin over het ‘ronde archief’ wordt
gesproken. Inmiddels hebben zowel de Nederlandse Vereniging
van Banken (NVB) alsmede Insolad (de Vereniging van Insolventierecht Advocaten waar veel curatoren lid van zijn) alternatieve
voorstellen tot verdeling gedaan die ertoe zouden moeten strekken
dat de ‘ratrace’ tussen crediteuren die vaak ontstaat in de aanloop
naar een faillissement, beëindigd zal worden en die ook enigszins
tegemoetkomt aan de zogenaamde ‘lege boedel problematiek’.
Inmiddels is met ingang van 1 januari 2013 een bepaling in de
IW opgenomen (art. 22bis, die een meldingsregeling voor pandhouders en objectfinanciers introduceert) en die ertoe strekt een
einde te maken aan de ratrace tussen banken en objectfinanciers
enerzijds en de ontvanger anderzijds. Die regeling strekt ertoe het
bodem(voor)recht constructiebestendig te maken. De bespreking
van art. 22bis vindt plaats in hoofdstuk 16. Zie paragraaf 16.6.
of executiekosten zijn de kosten die met betrekking tot de
uitwinning vanaf het bevel tot betaling zijn gemaakt.
Zoals hiervoor reeds werd aangegeven bestaat op de regel dat
pand boven het fiscale voorrecht gaat, één uitzondering. Die
uitzondering wordt meestal aangeduid als ‘het bodemvoorrecht’, en houdt in dat het fiscale voorrecht vóór pand gaat
wanneer het een (bezitloos) pandrecht betreft dat is gevestigd
op zaken genoemd in art. 22, derde lid, IW én die zaken
zich op de bodem van de belastingschuldige bevinden (de
zogenoemde bodemzaken). Dat bodemvoorrecht geldt echter
alleen voor de in dat artikel (art. 22, derde lid) genoemde belastingen (zie daarvoor hoofdstuk 16). Wanneer de ontvanger
beslag heeft gelegd op bodemzaken waarop een (bezitloos)
pandrecht is gevestigd, mag de ontvanger zich op die zaken
verhalen boven de bezitloos pandhouder. Omdat in situaties
waarin een bezitloos pandrecht op de zaken van de pandgever
is gevestigd, de pandgever (= in dit kader: de belastingschuldige) eigenaar blijft van de roerende zaak, is hier het (échte)
bodemrecht (ex art. 22, derde lid, IW) niet van toepassing.
Eén van de eisen/voorwaarden voor een rechtsgeldig ‘bodembeslag’ is immers dat de zaken aan een derde toebehoren.
(Zie hoofdstuk 16.)
Voorbeeld:
Opmerking:
Sedert 1 januari 2006 wordt de invordering van werknemerspremies niet langer door het UWV verricht. Met ingang van
genoemd tijdstip vindt invordering van die bedragen plaats
door de Belastingdienst. De werknemerspremies worden voor de
invordering gelijkgesteld met loonbelasting. Evenwel blijft voor de
jaren die zijn gelegen vóór 1 januari 2006 het UWV bevoegd als
innende instantie. Werknemersverzekeringen en volksverzekeringen worden tezamen aangeduid als sociale verzekeringen.
15.2
Rangorde
Het fiscale voorrecht rust op alle goederen van de belastingschuldige, dat wil zeggen dat de ontvanger zijn vordering op
de goederen van de belastingschuldige kan verhalen boven
schuldeisers die geen of een lager voorrecht hebben. Het fiscale voorrecht heeft echter niet de allerhoogste rang. Zo gaan
hypotheek en pand in rang boven het fiscale voorrecht. Het
voorrecht ex art. 138, derde lid, Wschw (zie paragraaf 15.1,
onder c) gaat echter weer boven pand en hypotheek. Het gaat
in genoemd artikel derhalve om een superpreferentie. De regel
dat pand en hypotheek vóór het fiscale voorrecht gaan, leidt
voor zover het om het pand(recht) gaat, weer uitzondering
in de gevallen waarin sprake is van een bezitloos pandrecht
dat gevestigd is op zaken waarop het bodemrecht toegepast
zou kunnen worden. Zie hierna. Boven het fiscale voorrecht
gaan de vordering tot voldoening van de kosten die zijn
gemaakt tot behoud van een goed die na de dagtekening van
het desbetreffende aanslagbiljet zijn ontstaan, de vordering
tot vergoeding van schade voor zover het het verhaal op de
verzekeringsuitkering door de verzekeringsmaatschappij van
de schuldenaar betreft, de kosten van een toegewezen faillissementsaanvraag en uitwinningskosten. Uitwinningskosten
148
Een belastingschuldige heeft een woonhuis waarop een hypotheekschuld rust van € 100 000. De ontvanger legt beslag op het huis
in verband met een belastingschuld van € 50 000. Als het huis
wordt verkocht voor € 130 000 zullen eerst de uitwinningskosten
(stel € 5 000) uit de opbrengst worden voldaan. Vervolgens wordt
de vordering van de hypotheekhouder voldaan en pas daarna die
van de ontvanger. De ontvanger ontvangt derhalve ondanks zijn
hoge voorrang (€ 130 000 minus € 5 000 en minus € 100 000 =)
€ 25 000.
15.3
Waarom een fiscaal voorrecht?
Er is een aantal redenen waarom de fiscus een hoog voorrecht
heeft. Hierna volgt een aantal van deze zogenoemde rechtsgronden (waarvan de validiteit door sommigen – sterk – in
twijfel wordt getrokken):
– de overheid moet met zekerheid op haar inkomsten (waaronder belastinggelden!) kunnen rekenen;
– als de fiscus geen voorrecht zou hebben zou er bij de invordering van belastingen sneller en dus vaak scherper moeten
worden opgetreden. De ontvanger zou bijvoorbeeld slechts
bij hoge uitzondering uitstel van betaling willen verlenen
omdat hij dan het risico zou lopen dat andere schuldeisers
van de belastingschuldige hem voor zouden gaan;
– de fiscus kan in tegenstelling tot andere schuldeisers niet
vooraf zekerheid bedingen, zoals eigendomsvoorbehoud;
– de fiscus zoekt zijn schuldenaren niet uit;
– de fiscus zou bij afwezigheid van voorrang een veel meer
rigide invorderingsbeleid moeten voeren.
Zonder voorrecht zou de fiscus – zo wordt van de zijde van
het Ministerie van Financiën wel gesteld – in een ten opzichte
van andere schuldeisers, achtergestelde positie verkeren. Dat
15.7
Hoofdstuk 15 Voorrang
aan de validiteit van de argumentatie van de fiscus vóór handhaving van het fiscale voorrecht sterk wordt getwijfeld, moge
bijvoorbeeld blijken uit de rapporten van de MDW-werkgroep ‘Herziening faillissementsrecht’ en van de Commissie
Insolventierecht waarin wordt aanbevolen het voorrecht van
de fiscus alsmede het bodem(voor)recht af te schaffen. Zie
echter wat over het rapport van de Commissie Insolventierecht is opgemerkt aan het slot van de eerste opmerking bij
paragraaf 15.1.
De meest belangrijke reden voor handhaving van zowel het
voorrecht als het in hoofdstuk 16 te bespreken bodemrecht is
het budgettaire belang voor de Staat. De overheid kan c.q. wil
simpelweg de met die instrumenten gemoeide belastingopbrengsten niet missen.
15.4
Voor welke belastingen
geldt het fiscale voorrecht?
Het fiscale voorrecht geldt voor alle rijksbelastingen (incl.
rechten bij invoer en rechten bij uitvoer waaronder tevens
EG-rechten dienen te worden verstaan) en voor de premies
sociale verzekeringen die door de Belastingdienst worden
geheven (de zogenoemde werknemers- en volksverzekeringen
en de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet).
Aan premies sociale verzekeringen die tot 1 januari 2006
door het UWV werden geheven en vanaf dat tijdstip door
de Belastingdienst (die premies worden veelal aangeduid als
de werknemersverzekeringen; zie paragraaf 15.1) is hetzelfde
voorrecht verbonden als aan de rijksbelastingen en de premies
volksverzekeringen. Opgemerkt zij dat het UWV de vóór
1 januari 2006 gelegen jaren zelf blijft invorderen. Om die
reden is samenloop de komende jaren nog wel mogelijk.
Het UWV is – zoals hiervoor is aangegeven – een preferente
schuldeiser. Het voorrecht van fiscus en UWV hebben/hadden een gelijk niveau. Dit betekent dat wanneer zowel de Belastingdienst als het UWV een vordering hebben op een belasting-/premieschuldige van bijvoorbeeld € 30 000 en zij beide
beslag hebben gelegd op de auto van de belastingschuldige die
bij verkoop € 10 000 oplevert, zij (afgezien van executiekosten
die uiteraard eerst uit de opbrengst moeten worden voldaan)
beide een evenredig gedeelte van de opbrengst ontvangen.
Zou niet het UWV maar een concurrente schuldeiser tevens
beslag hebben gelegd op de auto dan zou de Belastingdienst
het volledige bedrag van € 10 000 ontvangen. Het voorrecht
strekt zich tevens uit tot de bedragen die een relatie hebben
met de Rijksbelastingaanslag zoals de belasting- en invorderingsrente, boeten en kosten. Het bodemvoorrecht strekt zich
niet uit tot bestuurlijke boeten. Zie paragraaf 15.13.
Let op:
Het voorrecht ex art. 21 IW geldt niet bij de invordering van
gemeentelijk belastingen en bedragen die door de waterschappen
– andere dan hiervoor in paragraaf 15.1 onder c zijn bedoeld –
worden geheven. Dit omdat in de Gemw en de Wschw art. 21
IW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard.
15.5
Voorrecht voor bestuurlijke boete,
belasting- en invorderingsrente,
kosten e.d.
Het fiscale voorrecht geldt op grond van art. 6 IW ook voor
de invorderingsrente, belastingrente, de kosten van vervolging,
de betalingskorting en de opcenten die op een belastingaanslag betrekking hebben. Voorts geldt het voorrecht op grond
van art. 2, tweede lid, onderdeel a, IW voor de heffingsrente,
de revisierente en, in de douanesfeer, de compenserende
interesten, de kosten van ambtelijke werkzaamheden en de
bestuurlijke boeten.
Let op:
Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad kan, in tegenstelling tot het ‘gewone’ voorrecht van de fiscus, het bodemvoorrecht
ex art. 21, tweede lid, niet worden toegepast voor bestuurlijke boeten. Toepassing van het bodemvoorrecht op die bestuurlijke boete
is in strijd met het EVRM (waarin een bestuurlijke boete immers
wordt aangemerkt als ‘a criminal charge’) en daaraan verwante
regelgeving (zie paragraaf 15.7). Inmiddels wordt in de LI 2008
met zoveel woorden aan de ambtenaren van de Belastingdienst
kenbaar gemaakt dat het bodemvoorrecht niet voor bestuurlijke
boeten mag worden ingeroepen.
15.6
Tijdsduur
Gedurende de gehele periode waarin een belastingaanslag kan
worden ingevorderd (zolang de verjaring niet is ingetreden)
geldt voor die aanslag het fiscale voorrecht. Op het moment
dat het recht om een aanslag in te vorderen is verjaard, vervalt
het voorrecht. Dit betekent dat als de termijn van de verjaring
met betrekking tot een bepaalde aanslag wordt verlengd of
gestuit (zie paragraaf 21.5 en 21.6) ook het voorrecht in stand
blijft.
15.7
Fiscaal voorrecht en pand
Het fiscale voorrecht komt in rangorde na pand (én hypotheek). Als de ontvanger en de pandhouder zich op hetzelfde
goed verhalen, gaat de pandhouder dus vóór de ontvanger.
Dit geldt ook in faillissement.
Op de regel dat pand boven het fiscale voorrecht gaat, bestaat
één uitzondering, namelijk wanneer het bezitloos pandrecht is
gevestigd op bodemzaken (voor de vraag welke zaken ‘bodemzaken’ zijn, wordt verwezen naar paragraaf 16.1.3). Wanneer
de ontvanger voor belastingen e.d. die zijn genoemd in art.
22, derde lid, IW (zie de opsomming opgenomen in paragraaf
16.1.2) beslag heeft gelegd op zogenoemde bodemzaken
waarop een (bezitloos) pandrecht is gevestigd én die zaken
zich voorts bevinden op de bodem van belastingschuldige,
mag de ontvanger zich op die zaken verhalen boven de bezitloos pandhouder. (Dit recht wordt – zoals reeds is aangegeven
– vaak het ‘bodemvoorrecht’ genoemd.)
Ook indien de belastingschuldige failliet is, kan dit hoge
voorrecht worden gerealiseerd, zelfs als de ontvanger voor het
faillissement geen beslag op de zaken heeft gelegd. Bepalend
is dan slechts of zich op het moment van faillietverklaring
149