Zorgplicht - derivaten / renteswaps MKB

column | JURIDISCH GEZIEN
Zorgplicht - derivaten /
renteswaps MKB
Mr. Jan Michiel
Wagenaar, advocaat
bij Wagenaar Lawyer
in Enschede.
Twentevisie | Jan Michiel Wagenaar
De afgelopen jaren zijn er door banken op
‘margin calls’. Daarnaast is een renteswap een
‘De dienstverlening van sommige banken aan
grote schaal renteswaps geadviseerd en
zelfstandig product dat dus los staat van de
het MKB bij het afsluiten van rentederivaten
aangeboden aan MKB ondernemingen. Mede
lening. Indien de lening om wat voor reden
is voor verbetering vatbaar. Voor MKB-
naar aanleiding van de Vestia affaire is de vraag
dan ook vroegtijdig wordt beëindigd, loopt
ondernemingen is het naar mening van de
gerezen of een en ander wel binnen regels is
de swaptransactie nog door. Deze transacties
AFM bij uitstek van belang dat zij kunnen
geschied.
worden namelijk vaak voor lange periode
rekenen op een adequate dienstverlening
(bijvoorbeeld tien jaar) aangegaan. Indien de
op het gebied van rentederivaten. MKB
Renteswap. Een renteswap is een derivaat
renteswap dan wordt beëindigd, kan dit zeer
ondernemingen vormen een kwetsbare groep
(afgeleid product) waarmee het rente risico
aanzienlijke kosten met zich mee brengen.
vanwege de vaak relatief beperkte financiële
kan worden afgedekt. Bijvoorbeeld, een
middelen en gebrek aan kennis en ervaring
onderneming kiest voor een lening met een
Zorgplicht. Uit de jurisprudentie blijkt dat de
met rentederivaten. Daarnaast kunnen
variabele rente, veelal een Euribor rente, maar
zorgplicht van de bank ook betrekking heeft
MKB-ondernemingen drempels ervaren om
wenst de stijging van de rente te beperken.
op het adviseren van renteswaps. Immers, het
bijstand in te roepen, bijvoorbeeld vanwege
Om dit risico te beperken sluiten de bank en
gaat hier om complexe financiële producten,
kosten of de vrees dat dit de relatie met de
de ondernemer een renteswap. Dit geschied
veelal met een lange looptijd en met mogelijk
bank zou schaden.’
veelal onder standaard ISDA documentatie -
aanzienlijke risico’s. De bank heeft een
‘De AFM heeft gezien dat de informatie
IRS (Interest Rate Swap). Hieronder wordt de
onderzoeksplicht en zal inzichtelijk moeten
verstrekking over rentederivaten vaak een
(fluctuatie van de) korte variabele rente in feite
maken of het product wel geschikt is voor
te gunstig beeld geeft van de verwachtingen.
geruild tegen een vaste rente. Banken hebben
de desbetreffende cliënt en aansluit op zijn
Negatieve scenario’s blijven onderbelicht.’
dit product waarschijnlijk ook op deze wijze
doelstellingen. De bank dient de cliënt daarbij
‘Uit het onderzoek is ook gebleken dat de
geadviseerd, namelijk dat het rentezekerheid
tevens op de risico’s van het product te wijzen
dossiervorming door banken te wensen over
verschaft voor de cliënt. De relevante vraag is
(waarschuwingsplicht). De reikwijdte van deze
laat.’
dan wat de nadelen van een dergelijk product
onderzoeksplicht en waarschuwingsplicht zal
kunnen zijn.
afhangen van de specifieke omstandigheden.
Daarbij speelt ook de deskundigheid van de
Nadelen. Ten eerste dienen er uiteraard
cliënt een rol. Indien de bank niet aan haar
kosten voor de renteswap te worden betaald
zorgplicht voldoet, kan zij aldus aansprakelijk
aan de bank. Indien de korte rente stijgt is dit
zijn voor de schade en kosten die daaruit
voordelig voor de klant en de swap is ‘in the
voortvloeien voor de cliënt.
money’. Echter, indien de korte rente daalt,
zoals de laatste tijd ook is gebeurt, dan krijgt
AFM onderzoek. Op dit moment loopt
de renteswap een negatieve waarde en is
er ook een onderzoek van de AFM naar het
dus ‘out of the money’. In dat geval dient de
verstrekken van derivaten aan het MKB en de
cliënt additionele zekerheid te stellen aan de
rol van de banken daaromtrent. Een voorlopige
bank voor het ontstane risico/verschil tussen
conclusie, zoals in september gepubliceerd,
de vaste en variabele rente. Dit noemt men
maakt onder andere het volgende duidelijk.
Twentevisie 08/2013
Reageren? www.twentevisie.nl of rechtstreeks
naar de auteur: [email protected]
43

Download Report