Controle en handhaving - Vereniging voor Agrarisch Recht

HANDHAVING
Preadvies Vereniging voor Agrarisch Recht 2014
mr. J.H.P. Kant*1
Inleiding
Als we het hebben over handhaving impliceert dat regels. Rechtsregels zijn erg belangrijk voor onze
samenleving. Niet alleen regels die het gedrag van burgers onderling in goede banen moeten leiden,
maar ook de omgang tussen de burgers en de overheid regelen. Deze regels noemen we
ordeningswetgeving. Het gaat om uiteenlopende wetgeving. Denk bijvoorbeeld aan regels op het
gebied van inkomens- en vermogensoverdrachten, belastingwetgeving en sociale zekerheid. Of aan
wetgeving op het terrein van de volksgezondheid, de bescherming van het milieu, de
voedselveiligheid, leefomgeving, arbeidsveiligheid, de vrijwaring voor gevaar en hinder, de
bescherming van de consument en de integriteit van de financiële sector. Zonder deze regels kan
Nederland simpelweg niet functioneren. Het is daarom ook van belang dat ze goed worden
gehandhaafd door effectieve handhavingsorganisaties. Deze bijdrage behandelt het
overheidsingrijpen in de vorm van handhaving van genoemde rechtsregels.
Regels
De politiek stelt regels om in onze complexe samenleving onze relaties, onderling en met de
overheid, te regelen en om te zorgen dat de veiligheid van burgers en bedrijven gewaarborgd wordt.
Het paradoxale daarbij is dat we enerzijds zo weinig mogelijk regels willen hebben, immers regels
worden ervaren als vrijheidsbeperkend, en anderzijds dat we als moderne burgers willen dat alles
perfect geregeld is. Dit dilemma is een bron van voortdurende politieke afweging. Hoeveel publieke
middelen en welke regels we willen inzetten om bepaalde risico’s te bestrijden? De algemene
noodzaak van regels is onomstreden, de vraag naar welke regels noodzakelijk zijn is een politieke
vraag waarbij het uitgangspunt natuurlijk is dat er geen regels worden gesteld dan nadat de
democratische meerderheid van mening is dat ze er moeten komen.
Onderhavige bijdrage vertrekt vanuit het gegeven dat er regels zijn die gehandhaafd dienen te
worden. Als er eenmaal regels gesteld zijn volgt handhaving dan vanzelf? Nee, ook handhaving is
vaak een politiek c.q. een beleidsmatig instrument om bepaalde gedragingen te bestrijden dan wel te
stimuleren. In de sturing van de handhaving spelen vaak dezelfde aspecten een rol als bij het maken
van de regels. Wat is de noodzaak, wat zijn de kosten voor overheid en burger en welke prioritering
volgt daaruit? Overigens moet hierbij het uitgangspunt zijn dat handhaving alleen maar wordt
ingezet als de andere mogelijkheden van sturing op gedrag onvoldoende blijken te werken.
*
mr. J.H.P. Kant is werkzaam als Hoofd Opsporing van de Inlichtingen- en Opsporingsdienst (IOD) van de Nederlandse
Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). Het betreft een preadvies ten behoeve van de Algemene Ledenvergadering van 4
april 2014. De weergegeven opvattingen zijn uitsluitend toe te schrijven aan de auteur en vertegenwoordigen op geen
enkele wijze het standpunt van de NVWA.
Handhaving
Wat is handhaving?
Alvorens handhaving in te zetten dient naleving zo veel mogelijk bevorderd te worden door het
stimuleren van gewenst gedrag. Dit door het bevorderen van zelfregulering en bijvoorbeeld het
geven van voorlichting. In het geval vervolgens handhaving aan de orde is komen er verschillende
instrumenten met bijbehorende bevoegdheden om de hoek kijken. Ook deze instrumenten zijn op
hun beurt gebaseerd op regels. Bestuursrecht, strafrecht, civiel recht en tuchtrecht met materiële
normen en procesrecht regelen ook de handhaving. Ook de regels rond handhaving werken binnen
de context van Europees - en internationaal recht en rechtsbeginselen. In het algemeen geldt
bijvoorbeeld het legaliteitsbeginsel dat alles wat de overheid en dus ook handhavers doen gebaseerd
moet zijn op de wet. Handhavers mogen bijvoorbeeld niet eerder inbreuken maken op de
persoonlijke levenssfeer van burgers dan nadat ze daartoe door middel van wettelijke regels expliciet
de bevoegdheid hebben gekregen. Het toepassen van beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit is daarbij van essentieel belang. Overigens worden de begrippen controle, toezicht en
handhaving vaak door elkaar gebruikt. In onderhavige bijdrage heeft het begrip handhaving de
breedste betekenis en omvat de begrippen toezicht (controle) en opsporing.
Allereerst komen bij handhaving de begrippen controle c.q. toezicht om de hoek kijken. Er zijn de
laatste twintig jaar vele in toenemende mate ingewikkelde vormen van toezicht ontstaan en
langzamerhand zien velen door de bomen het bos niet meer. De toenemende complexiteit van de
samenleving c.q. de daarbij gelden wetgeving heeft een dito effect gehad op handhaving. Handhaven
is een vak geworden wat eigenlijk alleen nog maar kan worden uitgevoerd door goed opgeleide
professionals die werken in speciaal daartoe ingerichte organisaties.
Regeringsvisie op toezicht
In 2001 en 2005 hebben de toenmalige kabinetten kaderstellende visies op toezicht uitgebracht2.
Deze twee visies hebben in de eerste plaats richting gegeven aan de ontwikkeling van het toezicht
binnen het rijk. In de tweede plaats hebben zij ook zeker de externe beeldvorming ten aanzien van
het rijkstoezicht beïnvloed, onder andere bij het parlement. In het uitvoeringsprogramma Compacte
Rijksdienst heeft het huidige kabinet voor 2012 de derde kaderstellende visie op toezicht
aangekondigd.
Mede naar aanleiding van geconstateerde tekortkomingen bij een aantal zeer ernstige
veiligheidsincidenten3 heeft de regering in 2001 voor het eerst een visie gegeven op toezicht. Onder
toezicht wordt in deze visie “zowel de controle op de naleving van wet- en regelgeving als ook het
bestuurlijke toezicht op medeoverheden en zelfstandige bestuursorganen verstaan. Het kabinet
hanteert voor de functie van toezicht de volgende definitie: «toezicht is het verzamelen van de
2
Kaderstellende visie op toezicht, Tweede Kamer 2000-2001, 27 831, nr. 1, “Vertrouwen in onafhankelijkheid”;
Kaderstellende visie op toezicht, Tweede Kamer 2005-2006, 27 831, nr. 15, “Minder last, meer effect”
3
De vuurwerkramp Enschede, of kortweg de vuurwerkramp, vond plaats op zaterdag 13 mei 2000 in de Nederlandse
stad Enschede. Bij de ramp vatte een opslagruimte met vuurwerk van het bedrijf S.E. Fireworks vlam. Er vielen 23 doden
(waaronder vier brandweermannen) en ongeveer 950 mensen raakten gewond, 200 woningen werden geheel vernield.
In de nieuwjaarsnacht van 2000 op 2001 vond in Café De Hemel (Volendam) een zware brand plaats. Veertien (veelal
jonge) mensen zijn omgekomen. Daarnaast werden er 241 mensen opgenomen in een ziekenhuis, van wie er 200
ernstig gewond waren.
2
Handhaving
informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich
daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren»”
Samengevat: toezicht is het verzamelen van informatie, daarover een oordeel vormen en zo nodig
interveniëren.
Er worden bij deze visie ook nadere eisen gesteld aan goed toezicht: het moet voldoen aan principes
van onafhankelijkheid, transparantie en professionaliteit. Ten behoeve van die onafhankelijkheid en
transparantie ging het kabinet uit van een functiescheiding van beleid, uitvoering en toezicht
hetgeen zich dient te vertalen in een zo hoog mogelijke interne positionering van inspectiediensten,
bij voorkeur rechtstreeks onder de Secretaris-generaal als hoogste ambtenaar van een departement.
Toezicht wordt gezien als instrument voor beleidsrealisatie en wordt hierbij ook gezien als de ogen
en oren van de minister van het betreffende departement.
In deze kabinetsvisie is toezicht onderscheiden van opsporing4, wat niet wordt gerekend tot de
interveniërende taak van een toezichthouder. Naast de opsporing van (commune) criminaliteit door
de politie kennen de domeinen van de ordeningswetgeving vier Bijzondere opsporingsdiensten5
(BOD-en) die uitsluitend met gebruikmaking van de strafrechtelijke invalshoek actief zijn onder het
gezag van het Functioneel Parket (FP) van het Openbaar Ministerie (OM). Het gebruik van opsporing
kwam in de visie van het kabinet pas aan de orde als het toezicht onvoldoende effectief is gebleken6.
Met het ontwerpen en inrichten van de Wet op de BOD’en hebben de vakministers er in 2006
nadrukkelijk voor gekozen om dicht bij het eigen ministerie de expertise, bevoegdheden en ‘mindset’
te organiseren die noodzakelijk is voor het succesvol inwinnen van inlichtingen en uitvoeren van
complexe opsporingsonderzoeken op de specifieke domeinen van de betreffende departementen.
Daar waar de kabinetsvisie van 2001 nog hoofdzakelijk handelde over de vormgeving en
positionering van goed en onafhankelijk toezicht ligt bij de kabinetsvisie van 2005 het accent meer op
de (politieke) visie dat met name ook de burger zelf een zekere verantwoordelijkheid heeft om zelf
keuzes te maken c.q. een gestelde verschuiving van verantwoordelijkheid naar overheid naar
samenleving. De onderliggende principes van goed toezicht worden uitgebreid naar zes:
4
Opsporing is het instellen van een onderzoek naar strafbare feiten ter voorbereiding van strafvorderlijke beslissingen.
Het verrichten van opsporingsactiviteiten kan in Nederland slechts onder gezag van het Openbaar Ministerie door de
politie of een daartoe aangewezen bijzondere opsporingsdienst plaatsvinden.
5
Wet op de bijzondere opsporingsdiensten, Stb. 2006, 285. De vier BOD-en zijn de Fiscale Inlichtingen- en
Opsporingsdienst (FIOD) bij de Belastingdienst van het ministerie van Financiën, de directie Opsporing bij de Inspectie
SZW (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid), de Inlichtingen- en Opsporingsdienst van de Inspectie
Leefomgeving en Transport (ministerie van I&M) en de Inlichtingen- en Opsporingsdienst van de NVWA (ministerie van
Economische Zaken).
6
Het opmaken van een proces-verbaal (strafrecht) bij eenvoudige overtredingen door een Buitengewoon
Opsporingsambtenaar (BOA) wordt hierbij wel tot toezicht gerekend.
3
Handhaving
In 2005 werd een nieuw uitgangspunt het (radicaal) verminderen van de toezichtlast voor burgers en
bedrijven naast en door middel van deregulering, vermindering van administratieve lasten en een
verbetering van de samenwerking door inspectiediensten.
Toenemende aandacht voor fraude
Inmiddels is de visie van 2005 voor een belangrijk deel achterhaald. Onder invloed van diverse
incidenten7 is er in de samenleving en politiek een toenemende aandacht voor fraude. Fraude is
‘hot’. “Fraude” is een containerbegrip dat doorgaans wordt gebruikt voor het beschrijven van allerlei
vormen van malversaties, oplichting, zwendel en bedrog. Fraude is een inbreuk op het vertrouwen
van anderen. Daarbij gebruikt de fraudeur valse voorwendselen om zichzelf of de eigen groep te
bevoordelen, of om een nadeel voor zichzelf of de groep te reduceren. Dit gebeurt bij fraude ten
koste van anderen. De benadeelde anderen kunnen individuen, bedrijven, instanties of overheden
zijn. Fraude bestrijkt een groot aantal verschillende gedragingen. Onder de term fraude verstaat men
bijvoorbeeld een niet-correcte boekhouding voeren, van de baas stelen, criminele vermogens
witwassen, afval illegaal in diervoeders verwerken, prijsafspraken maken, misleidende informatie
verstrekken bij de verkoop van goederen of diensten, afgekeurd voedsel opnieuw bestemmen voor
humane consumptie, illegalen uitbuiten en met voorkennis handelen.
Vanaf 2012 wordt in toenemende mate het ene na het andere fraude-incident breed uitgemeten in
de media waarbij de politieke aandacht volgt. Hierbij worden ook steevast kritische vragen gesteld
naar de inzet en effectiviteit van toezicht. Daarbij zijn de eisen ten aanzien van garanties steeds
7
Onder meer financiële debacles rond woningbouwcorporaties, de zgn. “Bulgarenfraude” waarbij er misbruik bestond
uit het bij de belastingdienst illegaal aanvragen en ontvangen van toeslagen; Paardenvleesfraude; Bio-eierenfraude;
Zorgfraude waarbij er onder meer sprake is van illegaal gebruik van de regeling rond persoonsgebonden budgetten.
4
Handhaving
hoger, er is een verwachting van 100% zekerheid en veiligheid. Anderzijds is er steeds minder
(consumenten)vertrouwen, momenteel met name bijvoorbeeld ook in een veilige voedselketen8. Dit
wordt weerspiegeld in de politiek waar momenteel ook high trust, high penalty een belangrijk
uitgangspunt is. Een standaard reactie is meestal de roep om meer toezicht en opsporing.
Goederen en dienstenstromen worden steeds internationaler en sneller. Productieketens zijn
complex en niet meer transparant. De economische crisis leg een grote druk op burgers en
ondernemers en hun naleving van regelgeving, ‘shortcuts’ worden minder snel gemeden. ’Free-rider’
gedrag is een groeiend aspect dat bovendien de druk op ‘reguliere’ bedrijven nog meer vergroot. Het
bedrijfsleven eist minder last en meer kwaliteit, maar zeker ook het door de overheid aanpakken van
de rotte appels. Digitalisering en de ontwikkelingen in digitale dienstverlening genereren steeds
meer data en geven meer en meer gelegenheid tot anonimiteit en niet alleen grootschalige maar ook
kleinschalige handel over de grens, iets waar slinkse partijen graag gebruik van maken. De burgers
worden steeds kritischer en verwachten een slagvaardige, moderne overheid die handhaaft en “de
boef” straft.
Het maatschappelijk en politiek-bestuurlijk veld en de ontwikkelingen daarin vergen veel van een
handhavingsorganisatie. Een en ander vraagt om een handhavers die gericht zijn op de keten, met
bevoegdheden om door de complexe ketens en internationale grenzen heen te prikken, weten welke
mogelijkheden deze complexiteit, ondoorzichtigheid en anonimiteit onwelwillende lieden biedt. Die
rotte appels aanpakken en de boeven passend bestraffen. Die de competenties hebben om de
complexe economische ordening, digitalisering en schaduwstromen het hoofd te bieden en aan te
pakken, met gevoel voor de maatschappelijke en politieke gevoeligheden die hierbij spelen. Én direct
beschikbaar zijn om ook publiekelijk een antwoord te bieden op maatschappelijke en politieke druk
om beschaamd vertrouwen tot de bodem uit te zoeken en met een afdoende high penalty kunnen
reageren.
Handhaven is een (wetenschappelijk) vak
Om in deze complexe context goed te (kunnen) handhaven moeten er een aantal randvoorwaarden
vervuld worden. Allereerst dient de regelgeving een behoorlijk goede kwaliteit te hebben
(handhaafbaarheidstoets) waarbij het ook van groot belang is dat er een behoorlijk groot draagvlak
in de samenleving voor de regels bestaat. Anders is het handhaven “met de kraan open”. Het gaat
daarbij om motieven van (niet-)naleving en een effectieve doelgroepenanalyse is daarbij van belang.
Voor een dergelijke analyse zijn diverse methoden en technieken ontwikkeld, o.a. het zogenaamde
“Barrièremodel”9 of de zogenaamde “Tafel van Elf”10. Ook de invloed van de (perceptie op de)
effectiviteit van handhaving, sanctiekans en sanctie-ernst worden bij deze analyses betrokken.
8
Zie onder andere het rapport “Risico's in de vleesketen” van 26 maart 2014, Onderzoeksraad voor Veiligheid
http://www.onderzoeksraad.nl/uploads/phase-docs/559/0257ce30ca1drisico-s-vleesketen-nl-web.pdf
9
Het gaat barrièremodel gaat ervan uit dat er een aantal hobbels (barrières) overwonnen moeten worden voordat een
voornemen uiteindelijk wordt omgezet in een concrete daad, bv. voordat je hennep kunt telen heb je materiaal nodig
wat afgenomen wordt in een zogenaamde ‘growshop’.
10
De Tafel van elf is ontwikkeld om de sterke en zwakke kanten van naleving en handhaving in kaart te brengen. Het
model is gebaseerd op gedragswetenschappelijk onderzoek en ondersteunt de handhaver bij het beantwoorden van
5
Handhaving
Vervolgens gaat het om de beschikbaarheid van voldoende capaciteit, zowel kwantitatief als
kwalitatief. Deze capaciteit dient op een goede manier georganiseerd te worden in gespecialiseerde
diensten die tot op zekere hoogte onafhankelijk van beleid en uitvoering op een transparante wijze
kunnen functioneren. Een belangrijke organisatievorm is de inspectiedienst. Vrijwel elk departement
heeft één of meerdere inspectiediensten, momenteel ook met elkaar verbonden via de zogenaamde
inspectieraad. De respectievelijke Bijzondere Opsporingsdiensten maken een onafhankelijk
onderdeel uit van ‘hun’ inspectiedienst.
Het handhaven zelf dient programmatisch11 te worden aangepakt op basis van een voortdurende
analyse van de benodigde informatie naar risico’s van niet-naleving voor de veiligheid van burgers en
bedrijven. Bij bedreiging van die veiligheid dient vervolgens geïntervenieerd te kunnen worden om
de veiligheid te borgen.
Er is veel kennis en informatie nodig, onder andere van de doelgroepen (o.a. de interne normen van
een doelgroep), manieren van niet-naleven c.q. modus operandi, zicht op de bestaande
nalevingsniveau’s en vervolgens op de effecten van interventies daarop12. In het meest optimale
geval is er ruimte voor sociaal-wetenschappelijk onderzoek om deze kennis en informatie te
vergaren. De Algemene Rekenkamer gaf in 2008 blijk van zorg over de hiertoe benodigde middelen
vanwege de bezuinigingstaakstelling van 20% op de rijksinspecties.
Afhankelijk van de beschikbare informatie kan vervolgens gekozen worden voor de inzet van een
optimale mix van verschillende handhavingsinstrumenten. Informatie- en communicatietechnologie
speelt daarbij in toenemende mate een belangrijke rol. Belangrijk is dat daarbij in een keten gedacht
wordt van preventie, toezicht, opsporing en strafrechtelijke vervolging. Handhaving dient te werken
met een gedifferentieerde benadering van doelgroepen binnen domeinen waarbij afhankelijk van
risico’s, nalevingsgedrag en ontwikkelingen binnen een sector de te hanteren (combinatie van)
handhavingsmethode(n) wordt bepaald. Deze gedifferentieerde benadering is gebaseerd op de
handhavingspiramide (zie figuur hieronder).
twee belangrijke vragen: Waarom leeft de doelgroep een regel wel of niet na? Wat is de perceptie van de doelgroep
van de handhavng? Zie: http://www.hetccv.nl/instrumenten/programmatisch-handhaven/Landelijk+-+Tafel+van+Elf
11
Het interdepartementale project “Rijk aan Handhaving” heeft de werkwijze van programmatisch handhaven op
rijksniveau geïntroduceerd. Zie Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 800 VI, nr. 111. Zie ook de website van het
Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid:
http://www.hetccv.nl/publicaties/webwinkel/Algemeen/programmatisch-handhaven---gids-voor-departmenten-ea
12
Zie onder meer de rapporten van de Algemene Rekenkamer “Handhaven en gedogen”, Tweede Kamer, vergaderjaar
2004–2005, 30 050, nr. 2 en vergaderjaar 2007–2008, 30 050, nrs. 4–5
6
Handhaving
Bij preventie kan onder meer gedacht worden aan handhavingscommunicatie, ‘compliance
assistance’ en ‘naming & shaming’. Ook zijn de eerste experimenten gestart met het openbaar
maken van inspectieresultaten. De ‘traditionele inspectie’ wordt meer en meer aangevuld en maakt
soms plaats voor vormen van handhaving waarbij sprake is van systeemtoezicht of vormen waarbij
op andere wijze gebruik wordt gemaakt van audittechnieken. De in bedrijven aanwezige en
functionerende systemen (kwaliteitssystemen, ISO veiligheidssystemen) vormen daarvoor dan het
uitgangspunt. Opsporing is hierbij vaak niet meer uitsluitend het ultimum remedium maar kan door
de inzet van verdergaande bevoegdheden bepaalde modus operandi blootleggen die anders
onbekend zouden blijven. Overigens zijn handhavers zelf nog vaak bezig met de vraag naar de
effectiviteit de verschillende interventies. Het onderzoek daarnaar staat nog in de kinderschoenen13.
Tot slot
Het uiteindelijke resultaat van de handhavingsketen vanaf beleidsvorming tot en met effect is
afhankelijk van de zwakste schakel. Het gaat daarbij om de schakels kwaliteit van regelgeving,
draagvlak voor die regelgeving en de omvang van de inzet op het vlak van kwaliteit en kwantiteit van
handhavingsinstrumenten.
De relatie tussen beleid en handhaving is tweerichtingsverkeer. De kennis en manier van kijken en
werken van handhavers brengt zaken aan het licht die anders onbekend zouden zijn gebleven. De
handhavingsbril geeft een diepte-inkijkje in de werking van beleid en regelgeving in de ‘echte
wereld’. De positie van een handhavende dienst dicht bij een ministerie betekent dat de lessen uit
handhaving direct bij de beleidsdirecties teruggelegd kunnen worden om het vervolgens te benutten
voor de evaluatie en bijstelling van beleid.
Wat blijft is dat er structureel met enige ambivalentie gekeken wordt naar handhaving. In rustige
tijden wordt handhaving vaak beschouwd als hinderlijk en te duur. In tijden met veel (fraude)incidenten wordt er vaak gesteld dat de handhaving onvoldoende effectief is c.q. onvoldoende
capaciteit heeft. Onweersproken is de vaststelling dat handhaving onmisbaar onderdeel is in de
beleidscyclus.
13
Zie rapport “Toezien op publieke belangen” van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, 2013, nr. 89.
7

Download Report