volledige publicatie - Nysingh advocaten

Boekbeschouwingen
P.M. Leerink, Premiebetaling in het verzekeringsrecht
Diss. Heerlen, promotoren
prof. mr. J.G.J. Rinkes en
prof. mr. M.L. Hendrikse
(ACIS-serie deel 9), Zutphen:
Uitgeverij Paris 2011,
ISBN 978-94-9096-236-4.
Een proefschrift over premiebetaling
lijkt niet te gaan over het meest sexy
onderwerp uit het verzekeringsrecht.
De Asser-serie wijdt er 15 pagina’s
aan: in ‘Het Nieuwe Verzekeringsrecht titel 7:17 BW Belicht’ bracht
ik het tot 28 pagina’s, Leerink komt
in ‘Verzekeringsrecht praktisch belicht’ tot 53 pagina’s en in dit proefschrift zonder de samenvatting op
zo’n 230 pagina’s. Het onderwerp is
stevig uitgespit met bijgevoegd de
nodige rechtsvergelijking. Zoals met
de meeste onderwerpen, gaat het
ook met de premiebetaling: als men
zich er meer in verdiept blijkt het
toch interessanter dan op het eerste
gezicht gedacht. In wezen is dat ook
niet bijzonder omdat de premiebetaling een van de twee elementen van
de verzekeringsovereenkomst is. Er
is geen sprake van een verzekeringsovereenkomst zonder premiebetaling.
Terzijde merk ik op dat De Nederlandsche Bank daar wel eens anders
over heeft gedacht, getuige het feit
dat deze destijds de Gemeente Amsterdam als verzekeraar aanmerkte,
toen de gemeente aanvankelijk de
CAR-verzekering voor de NoordZuidlijn niet gesloten kreeg. De gemeente heeft toen de aannemers laten weten dat als er een schade zou
vallen, deze bij haar kon worden ingediend en dat de gemeente deze zou
beoordelen en vergoeden aan de
hand van een schadehandboek, dat
niet veel anders was dan de polis die
de gemeente had willen sluiten met
verzekeraars. Die ‘overeenkomst’
(die helemaal geen overeenkomst
was omdat de aannemers de handreiking van de gemeente helemaal niet
hadden geaccepteerd) werd door De
Nederlandsche Bank als verzekeringsovereenkomst aangemerkt, ondanks het feit dat daarvoor geen
premie werd betaald.
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
Het proefschrift kan worden gekwalificeerd als een juridisch dogmatisch
georiënteerd onderzoek waarbij allerlei aspecten van premiebetaling
aan de orde komen. De auteur bespreekt de volgende onderzoeksvragen:
– Hoe moet de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verplichting van de verzekeringnemer om premie te betalen worden gekwalificeerd?
– Welke verplichting van de verzekeraar staat tegenover de
premiebetalingsverplichting
van de verzekeringnemer en
hoe dient deze verplichting juridisch te worden gekwalificeerd?
– Hoe dient een verzekeringnemer te voldoen aan zijn verplichting om premie tijdig te
betalen?
– Welke sancties, zoals schorsing
van dekking of beëindiging van
de verzekering, kan de verzekeraar inroepen, indien hij de
premie niet tijdig ontvangt?
– Kan de verzekeraar de nog verschuldigde premie verrekenen
met een verzekeringsuitkering?
– In welke gevallen dient de verzekeraar de premie te restitueren?
– Welke gevolgen zijn eraan verbonden indien de premiebetaling via een assurantietussenpersoon verloopt?
De eerste opmerking van de auteur
betreft het economisch belang van
de premiebetaling: in 2010 werd in
Nederland circa 77 miljard euro
verzekeringspremie betaald en door
verzekeraars werd ongeveer 69 miljard euro aan verzekeringsuitkeringen verstrekt.
De auteur bespreekt verder in het
eerste hoofdstuk zijn onderzoeksmethode waarin hij met name motiveert
welke rechtssystemen hij voor het
rechtsvergelijkend onderzoek in zijn
proefschrift heeft geselecteerd.
In hoofdstuk 2 wordt de verplichting voor de verzekeringnemer om
de premie te betalen besproken. Terecht merkt de auteur op dat uit artikel 7:925 lid 1 BW volgt dat premiebetaling een van de essentialia van
de verzekeringsovereenkomst is. De
auteur zet de vraag of dat ook een
verplichting tot premiebetaling impliceert op scherp in zijn paragraaf
over de ‘gratis verzekering’. Hij
overweegt daarin dat risicodekking
zonder tegenprestatie per definitie
een verliesgevende activiteit is en hij
concludeert dat feitelijk in die situaties waarin op het eerste gezicht
sprake is van een gratis verzekering
in wezen toch een geldstroom kan
worden onderkend die als premie
kan worden gekwalificeerd, zodat
zelden van een werkelijk gratis verzekering sprake is. Een terechte
vraag is of in de (theoretische) mogelijkheid dat een verzekeraar risicodekking toezegt zonder enige tegenprestatie de overeenkomst als een
verzekeringsovereenkomst kan
worden gekwalificeerd. De auteur
wijst de door hem zelf geopperde
mogelijkheid dat een dergelijke
rechtshandeling in strijd zou zijn
met de openbare orde en/of goede
zeden en nietig op grond van artikel
3:40 lid 1 BW van de hand en hij
concludeert dat een dergelijke overeenkomst rechtsgeldig is, maar geen
verzekeringsovereenkomst kan
worden genoemd. Dat lijkt mij op
zichzelf een terechte conclusie. Het
is, zoals de auteur ook zelf al aangeeft, echter wel een erg theoretische
situatie.
97
Boekbeschouwingen
Veel fundamenteler is de vraag of
ook bij een levensverzekering een
verplichting bestaat tot premiebetaling. De auteur destilleert uit zijn
rechtsvergelijking dat het Franse en
Belgische systeem een dwingendrechtelijke regel kennen waarbij op de
verzekeringnemer geen verplichting
rust om bij een levensverzekeringsovereenkomst premie te betalen.
Daartegenover stelt de auteur dat,
omdat in iedere levensverzekering
tevens een risicodekking aan de orde
is, de noodzakelijke conclusie is dat
er wel een verplichting bestaat tot
betaling van de risicopremie.
Wat ik in dit hoofdstuk mis is de
vaststelling dat de Nederlandse wetgever nu juist bij de definitie van de
verzekeringsovereenkomst een ruime definitie heeft willen geven die
zowel op de schadeverzekering als
op de sommenverzekering van toepassing is. Juist voor de sommenverzekering volgt daaruit dat de vraag
of er een verplichting tot betaling
van premie bestaat, afhankelijk is
van wat de partijen bij die verzekeringsovereenkomst daaromtrent afspreken. De conclusie dat als er noch
een verplichting tot betaling van
premie bestaat noch feitelijk premie
is betaald, geen sprake is van een
verzekeringsovereenkomst, is juist.
Maar dat maakt nog niet dat de verplichting tot premiebetaling een element is zonder welke de verzekeringsovereenkomst niet kan bestaan.
Immers, een systeem waarin de verzekeringsdekking pas een aanvang
neemt op het moment dat feitelijke
premie is betaald, is mijns inziens
niet in strijd met artikel 7:925 BW.
Het is ook mogelijk dat de verzekeringsdekking ingaat op het moment
dat nog geen premie is betaald, maar
in dat geval zal dan wel op het moment van het ingaan van de dekking
moeten vaststaan, dat er een verplichting tot premiebetaling is.1
Jammer is dat de auteur de situatie
van de voorlopige dekking niet verder uitwerkt. Dat is immers een situatie waarin een uitkering zonder
dat premie is betaald heel wel denkbaar is, namelijk in de situatie dat de
definitieve dekking nog niet is ingegaan en er al wel een schade is gevallen. Als de verzekeraar na die schade
zou beslissen dat hij het risico niet
wenst te verzekeren, zal hij toch de
98
schade dienen te vergoeden. In dat
geval kan er dus geen sprake zijn van
een definitieve premie waarin de
kosten van de voorlopige dekking
mede zijn begrepen, zoals de auteur
in algemene zin formuleert. Overigens wordt deze situatie ook in de
Asser-serie beschreven en wordt
daar geconcludeerd dat in bepaalde
gevallen, zoals bij de voorlopige
dekking, denkbaar is dat dekking
wordt verleend zonder dat daarvoor
premiebetaling is vereist.
Het derde hoofdstuk is mijns inziens
dogmatisch het meest interessant.
Daarin betoogt de auteur, in afwijking van artikel 7:925 BW, dat niet
het doen van een of meer uitkeringen de verplichting van de verzekeraar behelst, maar het ‘overnemen
van het risico’. De auteur stelt dat
hij de definitie van artikel 7:925 lid
1 BW in zoverre ‘wat ongelukkig
geformuleerd’ vindt. Die kwalificatie
lijkt mij echter niet juist. Het artikel
is niet ongelukkig geformuleerd,
want ook de toelichting vermeldt
letterlijk wat volgens de wetgever de
hoofdverplichting van de verzekeraar is:
‘Hoofdverplichting van de verzekeraar krachtens de verzekeringsovereenkomst is het doen van één of
meer uitkeringen, waartoe hij zich
jegens de verzekeringnemer verbindt.’
En
‘Gekozen is voor de neutrale term
“uitkering” (en niet: schadevergoeding) teneinde ook de sommenverzekering te omvatten. Het begrip
“uitkering” is niet beperkt tot het
doen van een uitkering in geld.’
Dit laatste onder verwijzing naar
artikel 7:926 BW.
Kortom, hier is niet een vergissing
of een ongelukkige formulering van
de wetgever aan de orde, maar een
duidelijke keus.2
Volgens de auteur is dus de essentie
van iedere verzekeringsovereenkomst dat de verzekeraar een bepaald risico overneemt. Hij verwijst
in dat verband ook naar zijn rechtsvergelijkend onderzoek waaruit die
zienswijze mijns inziens echter niet
zonneklaar naar voren komt. Wel
volgt uit die rechtsvergelijking waar
de schoen in deze discussie wringt.
De Duitse literatuur maakt een onderscheid tussen de ‘Geldleistungstheorie’ en de ‘Gefahrleistungstheorie’. Dat de Duitse regeling voor iets
anders dan ‘Geldleistung’ zou kiezen
blijkt daaruit niet. Wandt geeft in
het door de auteur weergegeven citaat aan dat de ‘Geldleistungstheorie’
in Duitsland overheersend is. Ook
de wettelijke definitie uit 2008 overtuigt niet: ‘het afzekeren van een risico van de verzekerde met een
prestatie’ ziet toch veeleer op betalen
van de schade in geval van het verwezenlijken van het risico.
Ik kan mij dan ook vinden in de
verzuchting van Wandt:
‘Der Theorienstreit kann im Ergebnis jedoch auf sich beruhen, denn
unmittelbare praktische Folgerungen
sind aus der Entscheidung dieses
Streits nicht zu ziehen.’3
Het Belgische recht volgt in essentie
de Nederlandse keus voor ‘Geldleistung’.
Onder verwijzing naar enige Franse
literatuur stelt de auteur dat het
Franse systeem twee verbintenissen
kent: de verbintenis om van meet af
aan dekking te verlenen en de tweede om in geval van verwezenlijking
van het risico tot uitkering over te
gaan. Opvallend is echter wel dat de
auteur niet de Franse wet citeert, artikel L 113-1 van de Code d’Assurance luidt:
‘Les pertes et les domages occasionnés par de cas fortuits ou causés par
la faute de l’assuré sont à la charge
de l’assureur, sauf exclusion formelle
et limitée contenue dans la police
(…)’.
en artikel L 113-5 Code d’Assurance:
‘Lors de la réalisation du risque ou
l’échéance du contrat, l’assureur doit
exécuter dans le delai convenu la
prestation déterminée par le contrat
et ne peut être tenu au-delà.’
De essentie van lid 1 is dus dat verliezen en schades veroorzaakt door het
toeval of de fout van de verzekerde
voor rekening van de verzekeraar
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
Boekbeschouwingen
komen binnen de grenzen van de
wet en de polis en dat bij de realisering van het risico de verzekeraar de
prestatie volgens de overeenkomst
moet leveren. Men kan hierin inderdaad de in de geciteerde literatuur
weergegeven tweedeling wel onderkennen, als in het eerste lid ‘à la
charge’ in algemene zin als ‘ten laste
komen van’ wordt geïnterpreteerd.
Ik kom hier later op terug, maar
merk hier alvast op dat de vertaling
‘voor rekening van’ beter in overeenstemming zou zijn met de realiteit,
omdat de verzekeraar in het algemeen toch uitsluitend de betaling
van de schade als werkelijke verplichting heeft.
Het Engelse systeem kent niet een
werkelijke definitie van de verzekeringsovereenkomst (Clarke: ‘The
English Courts know an elephant
when they see one, so too a contract
of insurance’.) Volgens de auteur
kan uit het Engelse systeem niet
worden gedestilleerd of daarin de
verplichting als een onvoorwaardelijke verbintenis wordt gezien.
Ten aanzien van het Zwitserse systeem concludeert de auteur dat de
meningen daarover verdeeld zijn.
Ook voor het Zwitserse systeem
geeft de auteur niet een definitie
volgens de Zwitserse wetgeving
weer. Wel haalt de auteur uit de
Zwitserse literatuur een citaat dat in
ieder geval mijn visie op de kwestie
treffend weergeeft. Na geconcludeerd te hebben dat de Geldleistungstheorie de overheersende leer is,
overweegt Stoessel:4
‘Die Tragung der Gefahr ist ein
Versicherungstechnischer, nicht aber
ein vertraglicher Tatbestand. Nicht
Sie kann gerichtlich geltend gemacht
werden, sondern nur die Leistung
des Versicherers in Versicherungsfall. Vertraglich ist mithin dass
Leistungsversprechen entscheidend.’
Het is juist dat de Principals of
European Insurance Contract Law
(P) in artikel 1:2025 inderdaad definieert dat de verzekeraar toezegt tegen het genot van premie een bepaald risico te dekken. De ‘toelichting’6 op artikel 1:202 P nuanceert
overigens de tekst in zoverre dat de
overdracht van het risico wordt gerelativeerd tot:
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
‘(…) the transfer (of the economic
consequences) of the risk to the insurer (…) The risk is often an unwanted incident such as death, accident,
fire or burglary, in the non-occurrence of which the person benefitting
from the insurance contract has an
interest. However, the risk may also
be a desired event like being alive at
a certain date, getting married or the
birth of a child. Such desired events
may raise similar economic concerns
which the policy holder wants to
deal with.’.7
Voorts wordt onder C4 gesteld:
‘The uncertainty relates to an element outside the insurance contract
and not to the performance of the
contract itself (…)’.
Ook N3 (Standard elements of definitions of the insurers contract)
maakt duidelijk dat het ook wat
PEICL betreft toch uiteindelijk gaat
om de uitkering:
‘There are three elements which can
be found in different forms in all
statutes that do provide for a definition of the insurance contract in
general:
the policy holder’s duty to pay a
premium;
the uncertainty about the insured
event;
and the insurer’s duty to pay insurance money if the insured event occurs.
The second and third of these elements are, however, far from clear
and need additional explanations to
avoid an excessively narrow wording.’
Kennelijk gaat het er ook in de
PEICL toch met name om dat de
verplichting van de verzekeraar niet
uitsluitend de betaling van een geldsom betreft maar dat het ook om
andere prestaties gaat zoals een uitkering in natura:
‘The formula used by article 1:201
para. 1 PEICL according to which
the insurer promises “cover” appears
to avoid such difficulties. It is inspired by the Belgian and Luxemburg statutes which identify the insurer’s duty as performing an obligation let down in the contract (a
fournir une prestation stipulée dans
le contrat, article 1.(A) Belgian and
Luxemburg ICA). This leaves it to
the parties to agree whether that
obligation sounds in money or in
kind which is made explicit in Greek
law (article 1 para. 1 ICA). In Poland
the above approach is a consequence
of article 3 para. 1 of the Act on Insurance Activity. (See Fuchs,
Ochrona 40 ff.)’
De visie zoals door de auteur gedeeltelijk geciteerd uit N4, dat een bepaling in een aansprakelijkheidsverzekering dat de verzekeraar de belangen van de verzekerde kan verdedigen door het geven van juridisch
advies, niet gedekt zou kunnen zijn
onder de Nederlandse definitie, is
mijns inziens onjuist. Kennelijk is
de annotator uitsluitend van de
grammaticale interpretatie van de
wettekst van artikel 7:925 BW uitgegaan zonder kennisneming van de
memorie van toelichting. Uit de
memorie van toelichting blijkt immers zonneklaar dat een dergelijke
beperkte interpretatie onjuist is.
Voorts is naar Nederlands recht de
zuiver grammaticale uitleg principieel niet bepalend maar betreft een
van de aspecten die een meer of
minder belangrijke rol spelen. De
annotator wijst overigens terecht op
artikel 7:926 lid 1 BW:
‘Onder uitkering is begrepen een
prestatie anders dan in geld.’
De auteur had mijns inziens ook het
tweede deel van N4 moeten vermelden:
‘Similar problems may arise if a
health insurer promises to provide,
not a reimbursement of health care
costs incurred by the policy holder,
but medical services by doctors or
hospitals operating a franchising arrangement with the insurers. Article
7:926 para. 1 CC therefore brings
about a helpful clarification stating
that a performance other than in
money shall be deemed to be “payment” for the purpose of the application of the Dutch insurance contract
law.’
De overweging van de commentator
dat artikel ‘7:926’ BW behulpzaam
zou zijn, is wonderlijk omdat dit
artikel, dat de definitie nader invult,
diens interpretatie uitsluit.
99
Boekbeschouwingen
Zoals hierboven reeds gezegd,
spreekt de visie van de Gefahrleistungstheorie als verplichting van
de verzekeraar mij niet aan. De eerste indicatie van de onbruikbaarheid
van dat begrip is ook reeds de praktische: hoe kan de verzekeraar tekortschieten in die verplichting en als hij
dat al doet, wat zou er dan gevorderd moeten worden? Verder is de
benadering zoals de auteur die formuleert: ‘tegen betaling van de premie neemt de verzekeraar het risico
over’ sowieso niet juist.
De verzekeraar neemt geen risico
‘over’, de verzekerde loopt het risico
en blijft het risico zelf lopen. De
verzekeraar neemt slechts – als men
het zo wil uitdrukken – bepaalde
gevolgen van het risico over, namelijk dat als het risico zich verwezenlijkt, de verzekerde een nadeel lijdt
dat de verzekeraar geheel of (in bijna
alle gevallen) gedeeltelijk compenseert (‘à charge d’assureur’). Niet het
huis van de verzekeraar brandt af,
maar het huis van de verzekerde, niet
de man van de verzekeraar gaat
dood, maar de man van de verzekerde.
Wel is het zo dat de verzekeraar met
het aangaan van een verzekeringsovereenkomst risico loopt: namelijk
het risico dat hij moet betalen waaronder mede te verstaan: een andere
prestatie te verlenen. Bij laatstgenoemde prestatie is dan echter uitdrukkelijk niet gedacht aan het abstracte begrip ‘risico overnemen’ (of
risico lopen). Vergelijk de uitleg bij
artikel 7:926 lid 1 BW. In wezen
wordt deze hele discussie ondervangen door artikel 7:926 lid 2 BW,
waarin wordt gedefinieerd wat onder een tot uitkering gerechtigde
moet worden verstaan: degene die
in geval van verwezenlijking van het
risico krachtens de verzekering recht
heeft op – kort gezegd – uitkering.
Het lopen van risico is een economische – zo men wil een verzekeringstechnische – notie en heeft als zodanig geen juridisch afdwingbare consequenties. In algemene zin heeft het
begrip ‘risico’ wel een verzekeringstechnisch nut, namelijk om het
kanselement van de verzekeringsovereenkomst zeker te stellen. Men
ziet dat in artikel 7:938 BW, waarin
er consequenties aan worden verbonden indien gedurende een bepaalde
100
periode geen risico is gelopen of er
sprake is van minder zaken dan verzekerd. In zo’n situatie staat het
kanskarakter van de overeenkomst
op het spel: als er geen risico is dat
zich een verzekerd voorval voordoet, bestaat er zekerheid dat de
verzekeraar niet hoeft uit te keren.
Net als zekerheid dat wel moet
worden uitgekeerd ontoelaatbaar is
(artikel 7:925 BW) geldt dat evenzeer
voor de zekerheid dat niet hoeft te
worden uitgekeerd. Het betoog van
de auteur dat deze bepalingen aantonen dat de wetgever het overnemen
van het risico als (hoofd)verplichting
ziet, overtuigt dus niet. Dat geldt
nog sterker voor het beroep op artikel 7:934 BW. Kennelijk wil de
auteur het woord ‘dekking’ gelijkstellen aan het ‘overnemen van risico’.
Dat is onjuist. Het woord ‘dekking’
is blijkens de toelichting opgenomen
omdat de verzekeraars die term wel
gebruiken bij het formuleren van de
sanctie op het niet betalen van premie.
De ratio volgens de memorie van
toelichting is dat de verzekeraar niet
tot uitkering verplicht is bij wanbetaling van de premie.8 Dekking betekent niets anders dan de periode
waarin de verzekeraar verplicht is
om uitkeringen te doen indien een
in de polis overeengekomen voorval
zich realiseert.
Het arrest van de Hoge Raad van 11
april 19979 staat geheel in het teken
van de kansovereenkomst. Het is
juist dat de Hoge Raad daar spreekt
van een verzekeraar die zich verbindt het risico te lopen. Dat kans
en risico belangrijke aspecten bij de
verzekeringsovereenkomst zijn is
evident en blijkt ook uit artikel 7:925
BW; dat maakt echter nog niet dat
bij het sluiten van de overeenkomst
voor de verzekeraar een verbintenis
ontstaat om risico te lopen, laat staan
het risico over te nemen. Het lopen
van risico is en blijft een economisch
begrip dat weliswaar bij de verzekeringsovereenkomst een grote rol
speelt en ook bij de afweging of, en
zo ja tegen welke voorwaarden een
verzekeraar een risico wil dekken
bepalend is, maar het laat zich dus
niet voorstellen wat in juridische zin
het lopen van risico betekent, laat
staan op welke wijze dat zou kunnen
worden afgedwongen. Over het arrest van 6 november 199210 heeft
Mendel11 opgemerkt dat uit die formulering niet kan worden geconcludeerd dat de Hoge Raad de verbintenis vanaf het sluiten van de verzekeringsovereenkomst onvoorwaardelijk acht.
Het belang van het ‘overnemen van
het risico’ is volgens de auteur dat
als dat niet een hoofdverbintenis zou
zijn, er geen verbintenis zou zijn als
het risico zich niet realiseert. Dat
lijkt mij onjuist omdat ook een
voorwaardelijke verbintenis een
volwaardige verbintenis is. Wellicht
zit hier de kern van de semantische
discussie: de volwaardige verbintenis
die de verzekeraar aangaat bij het
sluiten van een verzekeringsovereenkomst impliceert voor hem een risico, namelijk het risico dat de voorwaarde zich realiseert en de verzekeraar dient uit te keren.
Ten slotte nog: als het gaat om
schorsing van de dekking, wordt ingegrepen op de voorwaarde van de
voorwaardelijke verbintenis: gedurende de periode van schorsing van
de dekking hoeft de verzekeraar niet
uit te keren ondanks het feit dat
overigens aan de voorwaarden zou
kunnen zijn voldaan.
Ter afsluiting van mijn opmerkingen
over dit hoofdstuk sluit ik mij graag
aan bij de kernachtige woorden van
Wery in reactie op de theorie van de
risico-overdracht:
‘Naar mijn mening verwart deze leer
economisch doel en juridisch middel. Economisch beoogt de verzekering risico-overdracht, dit doel
wordt juridisch bereikt doordat de
verzekeraar zich verbindt tot vergoeding van schade, veroorzaakt door
een eventueel evenement. Zo staat
het in alle polissen en juridischdogmatisch kan het ook niet anders,
want risico is in ons recht niet een
goed dat men kan overdragen, noch
risico lopen een prestatie waartoe
men kan verbinden; geen enkele polis bevat zo’n verbintenis.’.12
Het karakter van de verzekeringsovereenkomst zoals de auteur dit
ziet speelt wederom een rol in het
hoofdstuk over de vraag of de verzekeringsovereenkomst een wederkerige overeenkomst is. Het zal de lezer
niet verbazen dat ik van mening ben
dat voor de beantwoording van de
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
Boekbeschouwingen
vraag niet van belang is of men kan
zeggen dat de hoofdverbintenis van
de verzekeraar is om het risico over
te nemen. Zoals ook Oostwouder
en Vloemans13 terecht opmerken
bestaat de voorwaardelijke verbintenis van meet af aan en is dus sprake
van een volmaakt wederkerige overeenkomst. De auteur stelt dat, anders
dan in de Asser-serie wordt bepleit,
een levensverzekering altijd een wederkerige overeenkomst is omdat er
altijd een risico-element aanwezig
is.
De volgende hoofdstukken betreffen
een aantal voor de verzekeringspraktijk belangrijke aspecten die ik niet
allemaal uitputtend zal bespreken.
Ik licht daaruit nog enige onderdelen
die de aandacht trekken.
Zo ziet de auteur bij de wijze van
premiebetaling (hoofdstuk 5) bij girale betaling een bijzondere plaats
voor de betaling in het verzekeringsrecht: hij vindt dat er veel voor valt
te zeggen om in deze verzekeringsrechtelijke context aan te nemen dat
‘de betaling op grond van de redelijkheid en billijkheid geacht moet
worden te zijn verricht op het moment dat de verzekeringnemer de
betaalopdracht aan de bank heeft
gegeven, de kredietruimte toereikend is en hij niet meer in zijn macht
heeft om de betaalopdracht te herroepen’.
Op zichzelf is dit wel een sympathieke gedachte, maar deze oplossing
staat wel op gespannen voet met de
– terechte – opmerking van de
auteur in paragraaf 15 ‘Overmacht’,
waarin hij constateert dat fouten van
de eigen bank bij de uitvoering van
girale betalingen voor risico van de
verzekeringnemer komen. Los
daarvan zou een dergelijke benadering in strijd komen met het Faillissementsrecht. Als de verzekeringnemer na het versturen van de betalingsopdracht aan de bank failleert
voordat de betaling door de bank is
uitgevoerd, kan de bank de opdracht
niet meer bevrijdend uitvoeren.
Eveneens ontstaat een vergelijkbaar
probleem bij betaling op grond van
een volmacht aan een tussenpersoon
omdat de volmacht bij faillissement
vervalt. Een nadere beschouwing
hierover wordt node gemist. Ik zie
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2
in ieder geval geen aanleiding om
van de ontvangsttheorie af te wijken.
De auteur stelt verder een aantal
wetswijzigingen voor. Volgens artikel 7:934 BW gaan de gevolgen van
te late premiebetaling van de vervolgpremie pas in nadat aan een aantal
voorwaarden is voldaan, die erop
neerkomen dat de verzekeringnemer
vruchteloos moet zijn aangemaand
na de vervaldag van de premiebetaling. Deze regeling geldt uitsluitend
voor de vervolgpremie en niet voor
de eerste premie. De auteur betoogt
dat dit uitsluitend redelijk is als de
verzekeringnemer er deugdelijk voor
is gewaarschuwd dat betaling van de
eerste premie noodzakelijk is voor
het ingaan van de dekking. De achtergrond hiervan is dat net als bij de
betaling van de vervolgpremie ook
het betalen van de eerste premie wegens – kort gezegd – slordigheid van
de verzekeringnemer niet tijdig kan
geschieden. De door de auteur
voorgestelde regeling bestaat uit een
wetsartikel met vier uitgebreide bepalingen die behalve dit punt nog
allerlei andere aspecten regelen,
waarvan het de vraag is of daaraan
nu werkelijk behoefte bestaat en het
voorts de vraag is of daarmee dan
alle mogelijke gevallen zijn geregeld.
Ingevolge artikel 7:943 lid 3 BW is
artikel 7:934 BW van semi-dwingend
recht uitsluitend een bescherming
van – kort gezegd – consumenten.
Als aan een dergelijke verruiming
van die bescherming behoefte bestaat – uit onderzoek blijkt niet
zonneklaar dat de praktijk hier tot
schrijnende gevallen heeft geleid –
zou toch kunnen worden volstaan
met het schrappen van het woord
‘vervolg’ uit het woord ‘vervolgpremie’. Datzelfde kan dan ook gelden
voor het voorgestelde artikel 7:980
BW wat de gevolgen van te late premiebetaling bij levensverzekeringen
regelt.
Op grond van artikel 7:938 BW
dient de premie onder aftrek van
kosten te worden terugbetaald als
een geheel jaar geen risico is gelopen.
Die regeling geldt ook in het geval
dat weliswaar de verzekeraar geen
risico heeft gelopen, bijvoorbeeld
doordat verzekerde niet heeft voldaan aan een zogenaamde ‘warranty’
in de polis, waardoor geen recht op
uitkering bestaat, terwijl de verzeker-
de wel risico heeft gelopen omdat
– uiteraard – zijn risico meestal niet
afhankelijk is van de vraag of dit
verzekerd is. Er bestaat in de literatuur in grote zin consensus over het
feit dat dat niet redelijk is, omdat
gedurende die periode voor de verzekeraar geen onzekerheid bestond
over de vraag of hij tot uitkering zou
zijn gehouden: sterker nog, gedurende die periode bestond de zekerheid
dat de verzekeraar bij een voorval
niet zou hoeven uitkeren. Een wijziging van artikel 7:938 BW in die zin
dat het uitsluitend de vraag is of de
verzekeraar risico heeft gelopen, lijkt
mij dan ook niet onredelijk. De
vraag moet wel worden gesteld of
dit nu een probleem is dat zich in de
praktijk voordoet. Ik heb in ieder
geval nog nooit een voorbeeld van
de toepassing van artikel 7:938 BW
in de praktijk gezien, dat tot een
procedure heeft geleid. De in het
voorstel voorgestelde nadere regelingen voor premierestitutie bij duurzame vermindering en bij samenloop
zijn in het hoofdstuk ‘Premierestitutie’ nauwelijks uitgewerkt, zodat
deze wat mij betreft toch wel erg uit
de lucht komen vallen.
De volgende voorgestelde wijziging
is artikel 7:939 BW, premierestitutie
bij tussentijdse opzegging van lopende verzekeringen. Deze verplichting
tot premierestitutie wil de auteur
ook uitbreiden tot de situatie van
ontbinding. De motivering hiervoor
is:
‘Ter bewaking van de uniformiteit
en de duidelijkheid stel ik voor om
artikel 7:939 BW ook van toepassing
te verklaren op ontbinding.’
Dat is wel erg kort door de bocht.
Als een dergelijke conclusie gerechtvaardigd is, vereist dat toch een beschouwing van de situaties waarin
ontbinding plaatsvindt en waarom
die situaties premierestitutie rechtvaardigen. Dat zijn situaties die toch
veelal te maken zullen hebben met
omstandigheden in de sfeer van de
verzekeringnemer/verzekerde.
Ten slotte stelt de auteur voor om
de regeling van artikel 7:396 BW ook
van toepassing te laten zijn op premiebetaling via de tussenpersoon en
niet uitsluitend indien het zogenoemde ‘delcredere-beding’ van toepas-
101
Boekbeschouwingen
sing is. Het is inderdaad de vraag
waarom uitsluitend de tussenpersoon op grond van het delcrederebeding zou moeten worden beschermd en niet de tussenpersoon
die op andere wijze risico loopt omdat hij de premie incasseert.
Tot slot: in een bespreking als de
onderhavige wordt de aandacht in
het algemeen getrokken door die
onderdelen die minder overtuigend
zijn. Dat neemt niet weg dat het hier
een goed geschreven proefschrift
betreft, dat op een groot aantal onderdelen van de premiebetaling een
mooi overzicht geeft van de stand
van zaken en bij de bestaande wetgeving en rechtspraktijk kritische
kanttekeningen stelt. Niet onvermeld mag blijven dat de auteur het
proefschrift heeft geschreven naast
102
een drukke advocatenpraktijk wat
op zichzelf al een groot compliment
rechtvaardigt.
T.J. Dorhout Mees14
Willemsoord, februari 2014
1.
2.
3.
4.
Vergelijk Asser/Wansink, Van Tiggele
& Salomons 7-IX* 2012/634.
De moderne politicus zou hier van een
‘bewuste keuze’ spreken, een taalvervuiling die ik graag achterwege laat; wanneer maakte u dan een ‘onbewuste
keuze’?
De hele discussie doet denken aan een
romantische komedie die zich afspeelt
in het Siciliaanse Messina.
H. Honsell, N.P. Vogt & A.K. Schnyder-Stoessel, ‘Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag.
(VVG)’, Basel: Helbing & Lichtenhahn
2001, p. 2.
5. Zie PEICL 2009, drafting Committee
J. Basedow, J. Birds, M. Clarke,
H. Cousy en H. Heiss, p. 49. Storend
is de drukfout in het proefschrift in par.
3.4.6 waar verwezen wordt naar artikel
2:101 lid 1 PEICL.
6. Peicle 2009 ‘Comments’: C3.
7. Peicle 2009, C3.
8. MvT op art. 7:934 BW, p. 65.
9. NJ 1998/111 (Bike Brothers).
10. NJ 1994/150 (‘opgevoerde bromfiets’,
dat in het register op 16 november i.p.v.
6 november staat vermeld).
11. P.L. Wery & M.M. Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 7.
12. P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht, zesde druk, Deventer: Kluwer
1984, p. 8.
13. W.J. Oostwouder & N. Vloemans, ‘Inleiding’, in: Verzekeringsrecht praktisch
belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 11.
14. Mr. T.J. Dorhout Mees is advocaat te
Zwolle.
Rechtsgeleerd Magazijn THEMIS 2014-2

Download Report