Download - Ars Aequi

Internationaal privaatrecht
Internationaal privaatrecht
K. Boele-Woelki
Wetgeving
Twee (?/!) voorstellen: Wet conflictenrecht corporaties en Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen
Een tweetal wetsvoorstellen op het gebied van
het internationale rechtspersonenrecht werd begin april 1995 ingediend bij de Tweede Kamer.
Het gaat om het voorstel inzake regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot corporaties (Wet conflictenrecht corporaties, hierna
WCC), Tweede Kamer 24 141 nrs. 1-3 en om het
KATERN 56 2655
Internationaal privaatrecht
voorstel inzake de regels met betrekking tot naar
buitenlands recht opgerichte, rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschappen die
hun werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel
in Nederland verrichten en geen werkelijke band
hebben met de staat naar welks recht zij zijn opgericht (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen, hierna WFBV) Tweede Kamer
24 139 nrs. 1-3. Met beide voorstellen zal een
compromis worden bereikt tussen de incorporatieleer als hoofdbeginsel en de leer van de werkelijke zetel als uitzondering.
De WCC, bestaande uit 10 artikelen, introduceert een nieuwe aanknopingscategorie voor het
ipr: corporaties. Daaronder vallen blijkens de
definitie in artikel 1 WCC naast samenwerkingsverbanden als vennootschappen (met of zonder
rechtspersoonlijkheid) en verenigingen ook instellingen als stichtingen en religieuze lichamen
die als zelfstandige eenheid of organisatie naar
buiten treden. Aan deze omschrijving voldoen
ook de publiekrechtelijke rechtspersonen maar
niet juridisch onzelfstandige lichamen zoals de
trust. Het in het Nederlandse ipr op grond van
verdragen en jurisprudentie geldende incorporatiestelsel zal worden verankerd in artikel 2 WCC:
de corporatie is onderworpen aan het recht van
de Staat in overeenstemming waarmee zij is opgericht. De omvang van het corporatiestatuut,
zoals kwesties inzake oprichting, rechtspersoonlijkheid, bevoegdheden en aansprakelijkheid van
functionarissen, vertegenwoordiging en beëindiging, is geregeld in artikel 3 WCC. Alleen de
voorovereenkomst tot oprichting van de corporatie, 'waarvan het doel uitsluitend is verbintenissen tussen de bij de oprichting betrokken personen te doen ontstaan met het oog op dé oprichting' (zie PbEG 31 oktober 1980 nr. C 282 p.
12) valt niet onder het corporatiestatuut. Deze
overeenkomst wordt beheerst door het door de
conflictregels van het EVO aangewezen recht.
Artikel 4 WCC regelt de zetelverplaatsing van
een rechtspersoonlijkheid bezittende corporatie.
De conflictregel is cumulatief gestructureerd. Het
voortbestaan van de rechtspersoon wordt aangenomen indien zowel het recht van de Staat van
de oorspronkelijke zetel als het recht van de
nieuwe zetel zulks erkennen. De met de zetelverplaatsing verband houdende problematiek van
de internationale fusie acht men echter nog niet
rijp voor een conflictenrechtelijke regeling (MvT,
ibid, p. 20).
Om wetssystematische redenen zijn een tweetal 'verhuizingen' gepland. Ten eerste zal de in
2656 KATERN 56
1986 geïntroduceerde ipr-regel in het BW (art.
2:138 lid 11) inzake de toepasselijkverklaring van
de bepalingen inzake aansprakelijkheid van bestuurders bij faillissement (art. 2:138/1-10 BW)
op een naar buitenlands recht opgerichte rechtspersoon ingeval van faillissement in Nederland
worden overgebracht naar artikel 5 lid 1 WCC.
Ten tweede zal het tweede lid van artikel 5 WCC
de met artikel 2:131 tweede zin BW corresponderende regel inzake internationale bevoegdheid
van de Nederlandse rechter voor kwesties omtrent het bepaalde in het eerste lid van artikel 5
WCC bevatten. Ten aanzien van deze rechtsmachtbepaling kan worden opgemerkt dat alleen
indien de toekomstige algemene wet op het ipr
materieel en formeel ipr consolideert er voor wat
betreft de integratie van de WCC met het oog op
artikel 5 lid 2 WCC geen wetssystematische bezwaren bestaan. Artikel 6 WCE tenslotte refereert ten opzichte van de WFBV aan de regel lex
specialis derogat legi generali en de artikelen 7 en
8 WCC betreffen de intrekking van de Wet van
25 juli 1959, Stb 256 cq. de vervallenverklaring
van artikel 2:131 tweede zin, 138 lid 11 BW. Artikel 9 voorziet in de inmiddels al bekende aanduiding van de citeerwijze van een Wet(je) inzake regels van internationaal privaatrecht.
De uitzondering op het incorporatiestelsel
wordt gemaakt in de WFBV. Tn een tot zorg
aanleiding gevende groei' (MvT 24 139 nr. 3 p.
2) wordt door Nederlandse ondernemingen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om een buitenlandse vennootschap op te richten teneinde —
als gevolg van het incorporatiestelsel — dwingend Nederlands vennootschapsrecht te ontgaan. De WFBV, bestaande uit 13 artikelen, beoogt het misbruik van buitenlandse vennootschappen te bestrijden om de belangen van derden te beschermen. De artikelen 2-6 WFBV verklaren bepaalde voorschriften van het Nederlandse vennootschapsrecht inzake registratie, publiciteit, minimum-kapitaal, boekhouding, jaarrekening en persoonlijke aansprakelijkheid van
bestuurders van toepassing op formeel buitenlandse vennootschappen. Het Nederlandse recht,
zijnde het recht van de werkelijke zetel van de
buitenlandse vennootschap, prevaleert boven het
recht van incorporatie. Dientengevolge zijn de
genoemde bepalingen van Boek 2 BW te beschouwen als voorrangsregels van sociaal-economisch belang (bescherming van crediteuren) die
op de in de WFBV omschreven situaties toepasselijk zijn (zie ook Vlas, Thefight against pseudo
foreign corporations in the Netherlands, Compa-
Internationaal privaatrecht
rability and Evaluation 1994, pp. 312-313). Van
cruciale betekenis is aldus de vraag wanneer een
buitenlandse vennootschap als formeel wordt beschouwd. Artikel 1 WFBV geeft hierop antwoord door drie eisen cumulatief te stellen. De
WFBV wordt toegepast op (1) een buitenlandse
kapitaalvennootschap, (2) die haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en (3) geen werkelijke band heeft met de
staat naar welks recht zij is opgericht. De parallellie met de in het familierecht gehanteerde realiteitstoets ingeval van nationaliteitsaanknoping ligt voor de hand. De vragen die in dit verband onder andere rijzen en waarop in de MvT
geen duidelijk antwoord is te vinden zijn: Wie
controleert de buitenlandse vennootschap op
haar formeel bestaan? Welk tijdstip is voor de realiteitstoets beslissend? En, welke factoren worden in aanmerking genomen? Zoals Polak
{WPNR 1993/6110 p. 758) terecht stelt: 'De
grenslijn zal niet altijd gemakkelijk zijn te trekken.' Artikel 11 WFBV bevat vervolgens een belangrijke overgangsregeling. Drie maanden na
inwerkingtreding van de WFBV zullen bestaande formeel buitenlandse vennootschappen aan
de nieuwe eisen moeten voldoen. Anders dreigt
ook voor deze bestuurders enerzijds de persoonlijke aansprakelijkheid ingevolge artikel 4
WFBV en anderzijds ingeval van faillietverklaring in Nederland de in de artikelen 342 onder 3
en 343 onder 4 WvSr voorziene sanctie: gevangenisstraf van ten hoogste 1 jaar of geldboete
van de vijfde categorie.
Te betreuren valt de opsplitsing van het internationale corporatierecht in twee wetsvoorstellen. Nog in 1992 had het Ministerie van Justitie
— zij het voorlopig — een gezamenlijke regeling
in de artikelen 71-76 van de IPR-Schets voorgesteld (zie hierover Polak, ibid, pp. 756-758). De
MvT (24 141 nr. 3 p. 13) vermeldt dienaangaande
dat de WCC te zijner tijd zal worden geïntegreerd in 'een algemene wetgeving op het internationaal privaatrecht ... die de strekking heeft
hoofdlijnen aan te geven op dat rechtsgebied'
maar de regels van de WFBV horen daar niet in
thuis. Zij zijn namelijk van toepassing op misbruiksituaties en hebben 'een enigzins incidenteel
en uitzonderlijk karakter', aldus de MvT {ibid).
De verdeling van de materie over twee wetsvoorstellen is mijns inziens echter om wetssystematische redenen niet te verdedigen. Regel en
uitzondering horen bij elkaar en ook het argument van een onevenwichtig wetgevingsresultaat
omdat de uitzondering (WFBV) gezien het aan-
tal bepalingen omvangrijker is dan de hoofdregel (WCC) (MvT, ibid), doet daaraan niet af.
Van groter belang zijn enerzijds de samenhang
tussen WCC en WFBV en anderzijds de kwalificatie van de regels als ipr-regels. Terwijl het
advies van de Staatscommissie voor IPR uit 1990
zich beperkte tot de materie van de WCC, nam
de Adviescommissie Vennootschapsrecht in 1992
voornamelijk het ontwerpen van regels voor de
misbruiksituaties voor haar rekening. Wellicht is
deze omstandigheid debet aan de verdeling van
de materie over twee wetsvoorstellen.
Literatuur
— H.L.E. Verhagen, Agency in Private Interna
tional Law, The Hague Convention on the Law
Applicable to Agency, Martinus Nijhoff, The
Hague/Boston/London 1995, 458 p.;
— R. van Rooij/M.V. Polak, Private Interna
tional Law in The Netherlands — Supple
ment, bewerkt door M.V. Polak, M.J. de
Rooij, L.F.A. Steffens, Kluwer, The Hague/London/Boston 1995, 154 p.;
— L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse
Internationaal Privaatrecht, Vierde druk,
Wolters-Noordhoff, Groningen 1995, 317 p.;
— M.H. ten Wolde, Vereffening en verdeling in
het Nederlandse internationaal erfrecht,
Tjeenk Willink, Zwolle 1995, 53 p.;
— Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,
Werkgroep Internationaal Privaatrecht,
Knelpunten in het internationaal huwelijks
vermogensrecht, Trema 1995/5 pp. 137-165;
— M.J. de Rooij, Verrekening in het Neder
landse en Zwitserse recht, Materiële aspecten
en toepasselijk recht, Molengrafica 1995, Ko
ninklijke Vermande, Lelystad 1995, pp. 97135;
— K. Boele-Woelki, Ongerechtvaardigde verrij
king en onverschuldigde betaling in het ipr,
Rechtsvergelijkende beschouwingen over het
Nederlandse, Oostenrijkse, Zwitserse, Itali
aanse en Duitse recht, Molengrafica 1995, pp.
137-176;
— E.N. Frohn, Toepassing Weens Koopver
drag 1980 door de Nederlandse rechter, Mo
lengrafica 1995, pp. 199-221;
— J.J. Brinkhof, Het grensoverschrijdend ver
bod in octrooizaken, Molengrafica 1995, pp.
225-261.
KATERN 56 2657

Download Report