An advies Ondernemer tijdelijk of langdurig wilsonbekwaam: Levenstestament houdt onderneming draaiende Fenna Maertens Het zal je maar gebeuren – zo sta je als ondernemer nog volop in het leven en zo ben je ineens betrokken bij een vreselijk verkeersongeval, waardoor je in coma raakt. Dat feit op zich is natuurlijk al erg genoeg. Maar wat er nog eens bijkomt, is dat de ondernemer hierdoor ook de totale greep op zijn vermogen verliest. Wie is er dán bevoegd om namens de wilsonbekwame ondernemer op te treden? In tegenstelling tot wat velen denken, is de eventuele (zaken)partner in een dergelijke situatie níet van rechtswege bevoegd. Een levenstestament kan hier uitkomst bieden. Omdat het levenstestament bijdraagt aan de continuïteitsborging van de onderneming, hoort dit een (ook met enige regelmaat terugkerend!) onderwerp te zijn dat de accountant met zijn klant bespreekt. D e term ‘levenstestament’ is enigszins verwarrend. Een ‘gewoon’ testament treedt immers in werking na overlijden. Een levenstestament is een document waarin zaken worden vastgelegd voor het geval iemand door een ziekte of ongeval niet meer in staat is om zijn eigen belangen goed waar te nemen. Hier- 12 www.accountancynieuws.nl door houdt de getroffene in zekere zin controle over de financiële en persoonlijke zaken wanneer er sprake is van een fysieke of geestelijke vorm van afwezigheid. Overigens kan het ook zo zijn dat een persoon fysiek en geestelijk nog volkomen in staat is om de eigen belangen waar te nemen, maar geen zin meer heeft om de eigen – vaak financiële – belangen te behartigen. Notariële akte Meestal wordt een levenstestament in een notariële akte opgenomen, maar dit hoeft niet. Sommige rechtshandelingen vereisen echter de notariële vorm, zoals de volmacht tot levering van een registergoed of het vestigen van een hypotheek. Het is dan handig als het levenstestament, waarin volmachten tot verschillende rechtshandelingen kunnen worden opgenomen, alvast aan de notariële vormeis voldoet. Daarnaast biedt de notaris een bepaalde mate van zekerheid en kwaliteitsgarantie. De notariële route verdient dan ook hier de voorkeur. Het levenstestament is een onderwerp 7 maart 2014 nr 4 Accountancynieuws advies wettelijke regeling is dat het kwaad dan vaak al is geschied: de persoon om wie het gaat, kan niet meer (goed) aangeven wie hij/zij als vertegenwoordiger wenst. De rechter moet dan een keuze maken. Daarnaast moet de bewindvoerder zich houden aan allerlei wettelijke regels, zoals de jaarlijkse opgave- en verantwoordingsplicht. Ook moet de bewindvoerder voor bepaalde rechtshandelingen, zoals het doen van schenkingen, vooraf toestemming vragen aan de kantonrechter. waar de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat (EPN) zich sinds enkele jaren veelvuldig mee bezig houdt. Mede hierdoor is er in 2011 een centraal register ontstaan waarin notariële levenstestamenten kunnen worden geregistreerd: het Centraal Levenstestamenten Register (CLTR). Hierin wordt opgenomen wanneer en bij welke notaris een levenstestament is opgesteld. Op deze manier is op relatief eenvoudige manier vast te stellen of iemand een levenstestament heeft opgesteld. Vooralsnog kunnen uitsluitend notarissen het register raadplegen. Waarom een levenstestament? Wat nu als een ondernemer geen levenstestament heeft opgesteld? In dat geval kent de wet een drietal beschermingsmaatregelen voor het geval iemand zelf niet meer goed in staat is om zijn belangen te behartigen: ç de curatele; ç het bewind; en ç het mentorschap. Een familielid kan de kantonrechter verzoeken om bijvoorbeeld het vermogen van een ouder onder bewind te stellen en om een mentor te benoemen voor de medische beslissingen. Het nadeel van deze Accountancynieuws 7 maart 2014 nr 4 ‘Uit recente rechtspraak blijkt dat een rechter zeer terughoudend is om zijn goedkeuring te geven aan voorgestelde schenkingen.’ Uit recente rechtspraak blijkt dat een rechter zeer terughoudend is om zijn goedkeuring te geven aan voorgestelde schenkingen. Uitstel rechterlijke route Door op tijd een levenstestament op te stellen waarin is opgenomen wie er wordt aangesteld als vertegenwoordiger, kan de rechterlijke route van de curatele, het bewind en het mentorschap voorkomen dan wel uitgesteld worden. Uiteraard zal de aangewezen vertegenwoordiger in het levenstestament ook te maken krijgen met ‘regeltjes’, zoals het voeren van een nette administratie en een verantwoordingsplicht, maar in de praktijk zal dit een stuk minder formeel zijn. Kan een ondernemer door een ongeval of ziekte geen leiding meer geven aan de onderneming – en is er geen duidelijke vertegenwoordiging geregeld met betrekking tot de onderneming – dan raakt de onderneming vroeg of laat stuurloos. Dit is voor alle betrokken partijen onwenselijk. Voor dergelijke situaties kan een voorlopige An voorziening worden gevraagd bij de rechter, maar een dergelijke procedure kost tijd en geld. Door een levenstestament op te stellen, kan de ondernemer zelf de regie houden over wie zijn onderneming feitelijk gaan voortzetten mocht hij tijdelijk of duurzaam plotseling afwezig zijn. Het is verstandig om een eenmaal opgesteld levenstestament periodiek tegen het licht te houden: staan de (gewijzigde) wensen er wel in, voldoet de aangewezen gevolmachtigde nog wel en is het vermogen niet drastisch gewijzigd? Elementen levenstestament Wat kan er allemaal opgenomen worden in een levenstestament? Het gaat onder meer om de volgende elementen, die hierna worden beschreven. Een uitgebreide volmacht Allereerst wordt in een levenstestament een volmacht opgenomen: wie is bevoegd om de volmachtgever te vertegenwoordigen op het moment dat hij/zij dat zelf niet meer kan of wil? Hierbij wordt ook omschreven wanneer de volmacht ingaat: meteen na ondertekening van de akte of pas op het moment dat de volmachtgever niet meer wilsbekwaam is? Om te bepalen wanneer er sprake is van wilsonbekwaamheid wordt vaak de bepaling opgenomen dat een onafhankelijke arts (dus niet de eigen huisarts of de behandelende arts) dit schriftelijk moet verklaren. In de praktijk bleek het vaak lastig om een onafhankelijke arts te vinden die bereid was om een dergelijke verklaring op te stellen. Vaststellen óf en in hoeverre iemand wilsonbekwaam is, vereist deskundigheid. Artsen die verbonden zijn aan de Vereniging van Indicerende en Adviserende artsen (VIA) zijn hiervoor speciaal opgeleid en kunnen hiervoor worden benaderd. Het is raadzaam om een vervangende gevolmachtigde in het levenstestament op te nemen voor het geval de gevolmachtigde zijn taak niet (meer) kan of wil aanvaarden. Ook is het mogelijk om meerdere personen als (plaatsvervangende) gevolmachtigde te benoemen. Van belang is dan om te bepalen of de gevolmachtigden uitsluitend gezamenlijk bevoegd zijn om te handelen of ieder afzonderlijk. In de praktijk www.accountancynieuws.nl 13 An advies zie je bijvoorbeeld vaak dat een volmacht aan de kinderen wordt gegeven en dat ieder van de kinderen tot een bepaald bedrag bevoegd is om de volmachtgever te vertegenwoordigen. Op het moment dat er rechtshandelingen moeten worden verricht die boven een bepaald bedrag uitkomen, zoals de aan- of verkoop van een woning of een effectenportefeuille, kan worden bepaald dat de gevolmachtigden alleen gezamenlijk bevoegd zijn. De onderneming Juist voor een ondernemer geldt dat hij zijn zaken goed geregeld moet hebben mocht hem iets gebeuren waardoor hij zijn onderneming niet meer zelf kan leiden. Indien een ondernemer door wat voor reden dan ook tijdelijk of langdurig wegvalt, spelen de volgende vragen: wie wordt het aanspreekpunt voor leveranciers en de accountant? Wie stelt de jaarrekening vast? Wie regelt de overboekingen van de BV naar privé? Wie voert het feitelijke bestuur? Dit kan dezelfde persoon zijn die de volmacht voor de privézaken krijgt, maar dat hoeft niet. In de praktijk speelt de discussie of het levenstestament hiervoor wel de meest geëigende manier is om dergelijke zaken te regelen. In het geval van een vennootschap spelen de statuten en de onderliggende stukken, als een aandeelhoudersbesluit en een aandeelhoudersovereenkomst, de hoofdrol. Eerst moet worden nagegaan of er geen statutaire of andere vennootschappelijke regeling bestaat waarin al voorzien is in de situatie dat de bestuurder tijdelijk of langdurig afwezig is. Vaak voorzien dergelijke regelingen wél in een situatie van overlijden, maar is de situatie van tijdelijke of duurzame afwezigheid niet duidelijk of volledig omschreven. Dit kan worden opgelost door de statuten aan te passen of door een aandeelhoudersbesluit te maken. Het levenstestament kan hierbij een mooie aanvullende rol spelen, omdat hierin een meer praktische handleiding is opgenomen om de onderneming draaiende te houden. Bij besloten vennootschappen wordt in de praktijk nog wel eens het idee geopperd om de aandelen te certificeren via een Stichting Administratiekantoor (STAK). Bij een certificering worden het 14 www.accountancynieuws.nl economisch belang en de zeggenschap van elkaar gescheiden. Als de ondernemer wegvalt als spil van de onderneming, staat er vervolgens een pasklaar opvolgend bestuur gereed. Hierbij kan bijvoorbeeld verwezen worden naar het levenstestament waarin een regeling is opgenomen over het beleid dat moet worden gevoerd. Het certificeren van de aandelen via een STAK brengt extra administratie met zich mee en is kostbaar; dit zal ook geen passende oplossing zijn voor elke ondernemer. Als de onderneming in een andere vorm wordt gedreven – bijvoorbeeld als zzp’er, een eenmanszaak of een maatschap – kan het levens- ‘In een levenstestament kan ook al worden geanticipeerd op de mogelijke AWBZ-problematiek.’ testament een (meer) leidende rol spelen. Uiteraard moet altijd gewaakt worden voor strijdigheid met andere documenten, zoals bijvoorbeeld een maatschapsovereenkomst. Nadere bepalingen Het levenstestament kan naar eigen wens worden voorzien van de nodige ‘toeters en bellen’. Bijvoorbeeld: als een (groot) ouder gewend is om jaarlijks een schenking te doen aan de (klein)kinderen, dan is het raadzaam om in het levenstestament op te nemen dat de gevolmachtigde deze traditie moet voortzetten. Ook kan in een levenstestament al worden geanticipeerd op de mogelijke AWBZ-problematiek. Sinds 2013 wordt bij de bepaling van de eigen bijdrage bij het verzamelinkomen ook een extra forfaitair rendement van 8% van het box-3-vermogen in aanmerking genomen. De eigen bijdrage kan op deze manier oplopen tot circa € 2.250 per maand. Er wordt dan flink ingeteerd op het vermogen. In een levenstestament kan worden vastgelegd dat bij de opname in een zorginstelling vermogen mag worden geschonken en tegen welke voorwaarden. Op deze manier kan worden voorkomen dat het op- gebouwde vermogen volledig wegvloeit naar de staatskas. Toezicht Een gevolmachtigde krijgt veel rechten en verantwoordelijkheden. Bij het einde van zijn taak, bijvoorbeeld wanneer de volmachtgever overlijdt of weer wilsbekwaam is, moet hij rekenschap en verantwoording afleggen. In het levenstestament kan tevens bepaald worden dat de gevolmachtigde ook tussentijds, bijvoorbeeld jaarlijks, verantwoording aflegt aan een toezichthouder. De rol van toezichthouder zou hierbij uitermate geschikt kunnen zijn voor de accountant. Medische zaken en verzorging Naast de financiële zaken kunnen in een levenstestament ook wensen ten aanzien van medische aangelegenheden worden vastgelegd, bijvoorbeeld de keuze in welk verzorgingshuis iemand opgenomen wil worden, indien nodig. Ook kan in een levenstestament een euthanasieverklaring worden opgenomen. Hierbij past de kanttekening dat de medische paragraaf in een levenstestament in de praktijk niet meer is dan een wens: het garandeert niet dat de medische wensen ook een-op-een worden uitgevoerd. Een arts zal altijd zelfstandig onderzoeken wat de wensen en mogelijkheden zijn en maakt op basis daarvan zijn eigen afweging. Extra belangen Het levenstestament is een praktisch instrument waarmee iemand zijn financiële en persoonlijke zaken kan regelen voor het geval hij daar zelf niet meer toe in staat is. Het is sowieso voor iedereen goed om eens na te denken of alle zaken goed geregeld zijn, als alles in de toekomst eens geheel anders mocht lopen dan gewenst. Voor een ondernemer spelen er in dat geval extra belangen. Een ondernemer heeft immers een extra verantwoordelijkheid naar zijn medevennoten, zijn medewerkers, zijn klanten én niet in de laatste plaats zijn gezin. Zij zijn allen gebaat bij – dan wel in zekere mate afhankelijk van – een onderneming waarbij de continuïteit zo veel mogelijk gewaarborgd is. An Mr. F. Maertens is als jurist verbonden aan Auxilium Adviesgroep. 7 maart 2014 nr 4 Accountancynieuws
© Copyright 2024 ExpyDoc
