Gemeentedecreet Boek II De heer Frank Detremmerie Basisregelgeving – organiek recht 2013 – 2014 SCHOOL VOOR BESTUURSRECHT WEST-VLAANDEREN Syllabus bij de cursus Gemeentedecreet Inleiding tot de studie van het Vlaams Gemeentedecreet Editie januari 2014 F. Detremmerie - rechtskundig adviseur stadsbestuur Harelbeke master in de rechten K.U.L.- geaggregeerde HOBU K.U.L. 2 TEN GELEIDE Voor u ligt de nu al tiende versie van de cursus Gemeentedecreet die wordt gedoceerd aan de School voor Bestuursrecht van West-Vlaanderen (afgekort SBR). 1 Na lang uitkijken heeft het Vlaams Parlement op 15 juli 2005 het Vlaamse Gemeentedecreet goedgekeurd. Daarmee behoort – vanaf de inwerkingtreding van het nieuwe decreet - de federale Nieuwe Gemeentewet (afgekort NGW), zelf grotendeels nog teruggaand naar de oorspronkelijke monumentale gemeentewet van 30 maart 1836, voor het grootste deel tot het verleden. Eerder al was door de bijzondere wet van 13 juli 2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen de gemeentewet grotendeels geregionaliseerd. Hij kwam daardoor, de federale materies uitgezonderd, binnen de bevoegdheidssfeer van de deelstaten. De komst van het Gemeentedecreet maakte een volledig herschrijven van de cursus gemeentewet noodzakelijk. De cursus richt zich, gezien de regionalisatie, per definitie tot zij die het Gemeentedecreet toepassen binnen het Vlaamse Gewest, dan nog met uitsluiting van de Vlaamse randgemeenten en Voeren. Voor die gemeenten kunnen specifieke regels gelden die in deze cursus niet worden behandeld. Deze cursus wil een algemeen beeld geven van het Gemeentedecreet en vertrekt daarbij vanuit een theoretische basis. De tekst is in eerste instantie een leidraad bij de cursus gedoceerd aan de SBR. Doel is het geven van een algemeen overzicht in hoofdlijnen. Daarbij wordt uitgegaan van het GD zoals het – eenmaal volledig in werking – zal gelden. De voorliggende tekst is bijgevolg geen coördinatie in de tijd van de al geldende bepalingen van het GD met de nog geldende bepalingen van de NGW. Wél wordt uiteraard rekening gehouden met de bepalingen van de NGW die hoe dan ook blijven gelden. Aan de gefaseerde inwerkingtreding van het GD wordt aandacht besteed in het inleidend deel. De cursus pretendeert in geen geval wetenschappelijke volledigheid. Hij vormt niet het ultiem referentiewerk waarin het Gemeentedecreet, of ruimer het gemeenterecht, integraal wordt beschreven en becommentarieerd. Deze syllabus vormt eerder een eerste overzicht van het decreet dat, naast een handleiding bij de uiteenzetting, een doorsnee dagdagelijks functioneren mogelijk maakt. Daarom is de cursus ook ruimer dan hetgeen in de contactmomenten wordt toegelicht. Rechtsgeleerde discussies zal men in de voorliggende tekst niet, of slechts zelden, vinden. Om verdere opzoekingen mogelijk te maken wordt wel een beperkt voetnotenapparaat toegevoegd. Wie de smaak te pakken krijgt, kan dus verder op avontuur. Om de link met de tekst van het GD zelf zo duidelijk mogelijk te houden, worden bovendien zoveel mogelijk de structuur en indeling van het GD gevolgd. Kenmerkend voor het GD is dat er, voor een 45-tal artikelen, uitvoeringsbesluiten moeten worden geschreven. Om het overzicht te behouden wordt er voor geopteerd de uitvoeringsbesluiten niet exhaustief in deze tekst te verwerken. We beperken ons in hoofdzaak tot verwijzingen in het voetnotenapparaat. Bij het gebruik van de cursus moet ook rekening worden gehouden met het min of meer recent karakter van het nieuwe Gemeentedecreet. Dit leidt ertoe dat op vandaag minder - en soms helemaal niet - kan worden gesteund op klassieke interpretatiebronnen als rechtspraak en – in mindere mate rechtsleer. Om dezelfde reden winnen de voorbereidende werken en ook het advies van de Raad van State als interpretatiebron aan belang. Omdat de wetgeving nieuw is en vaak totaal nieuwe keuzes inhoudt, is het niet uitgesloten dat standpunten – in functie van interpretaties van de toezichthoudende overheid, de rechtspraak en de rechtsleer - in een latere editie zouden moeten worden bijgestuurd of genuanceerd. 1 De term Gemeentedecreet wordt hierna verder afgekort als GD. Het GD werd gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad van 31.08.2005. 3 Het veelvuldig stilzwijgen van het advies van de Raad van State en de beknoptheid van de memorie van toelichting of de andere voorbereidende werken, zoals de verslagen van de Commissie Binnenlandse Aangelegenheden en de parlementaire besprekingen, zijn daar eveneens oorzaak van. Deze cursus heeft dus een korte vervaltermijn. Hij zal in principe jaarlijks worden bijgewerkt en moet, worden gezien als permanent “under construction”. Uiteraard zijn suggesties en opmerkingen in functie van aanvullingen en bijsturingen welkom. Omwille van de praktische bruikbaarheid blijft de cursus ook iets breder gaan dan een behandeling van het Gemeentedecreet zelf. Bepaalde aangrenzende wetgevingen worden rudimentair behandeld of louter vermeld. De uitdieping wordt overgelaten aan de docenten van de andere vakcursussen. In de eerste versies van de cursus zal vooral aandacht gaan naar het Gemeentedecreet zelf. In de inleidende begrippen wordt wel vertrokken vanuit beginselen die in andere cursussen worden uiteengezet. Dit moet precies toelaten bruggen te leggen met andere vakken die aan de SBR worden gedoceerd. Misschien kan dit een aanzet zijn tot integratie van hetgeen in diverse cursussen wordt aangeboden. Aan het einde van sommige onderdelen worden onder de rubriek “Test uzelf” ook voorbeelden van mogelijke examenvragen toegevoegd. Bedoeling is vooral de cursist de attitude aan te kweken zich over het geleerde vragen te stellen. Soms is er ook een rubriek “Praktisch” waarin wordt verwezen naar documenten die in het eigen bestuur kunnen worden opgespoord. Om het geheel te verhelderen zijn ook hier en daar schema’s opgenomen. Voor de integrale tekst van het nieuwe Gemeentedecreet wordt verwezen naar de diverse uitgaven die op de markt verkrijgbaar zijn. Een officieuze coördinatie is tevens beschikbaar op internet op volgende sites : http://binnenland.vlaanderen.be en http://www.vvsg.be. U kan ook terecht op http://www.codex.vlaanderen.be/ of http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_wet/wet.pl De stof is in principe bijgehouden tot 01.01.2014. De auteur 2 2 Alhoewel aan deze tekst de meeste zorg werd besteed, kan voor eventuele (druk-)fouten of onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur en de School voor Bestuursrecht geen enkele aansprakelijkheid. 4 BOEK II GEMEENTEPERSONEEL PLANNING EN FINANCIEEL BEHEER VERZELFSTANDIGING RELATIE MET KERKFABRIEK, OCMW en POLITIEZONE INTERGEMEENTELIJKE SAMENWERKING BURGERPARTICIPATIE EN OPENBAARHEID BESTUURLIJK TOEZICHT EN EXTERNE AUDIT 5 DEEL III – HET PERSONEEL VAN DE GEMEENTE Na het gemeentebestuur te hebben besproken, samen met de bevoegdheden in algemene zin van de onderscheiden bestuursorganen, richten we nu onze blik op het personeel. Deze materie vormt titel III van het GD. Onder titel III van het GD vindt men bepalingen inzake de personeelsformatie, de rechtspositieregeling van het personeel, wordt erin geregeld wie aanstelt en ontslaat (met mogelijkheid van delegatie), vindt men de decretale rechten en de plichten van de personeelsleden, de deontologische code en de evaluatieregeling. De volledige titel III betreffende het personeel, met uitzondering van de tuchtregeling, trad op 01.01.2006 in werking. De bepalingen van de tuchtregeling zijn op 01.01.2007 in werking getreden. Voor tal van zaken moest/moet de Vlaamse Regering via uitvoeringsbesluiten echter nog de minimale 3 vereisten vaststellen (zoals voor de personeelsformatie, de rechtspositieregeling) . Benevens het 4 BVR (besluit van de Vlaamse Regering) inzake kabinets- en fractiepersoneel is ook het besluit 5 rechtspositieregeling hier als uitvoeringsbesluit belangrijk. Zoals in woord vooraf echter gesteld, worden deze besluiten hier niet exhaustief behandeld. Indien er (nog) uitvoeringsbesluiten zouden ontbreken stelt zich de vraag in hoeverre de artikelen van titel III kunnen/moeten worden toegepast zonder de uitvoeringsbesluiten (zie art. 116 par. 1 GD). Telkens zal men zich, artikel per artikel, de vraag moeten stellen of de decretale tekst zonder uitvoeringsbesluit uitvoerbaar is. De toezichthoudende overheid heeft deze vraag deels opgelost in 6 omzendbrief BA 2006/05 van 17.03.2006 . Bij de lectuur van deze omzendbrief dient wel voor ogen gehouden dat sedert 01.01.2007 het grootste deel van het GD in werking is getreden. Hoofdstuk 1 – Toepassingsgebied van titel III betreffende het personeel (art. 102 GD). De bepalingen die onder titel III GD voorkomen zijn op alle leden van het gemeentepersoneel van toepassing, behoudens indien er een bijzondere regeling geldt zoals voor het gesubsidieerd gemeentelijk onderwijzend personeel bedoeld in het decreet rechtspositieregeling van 27.03.1991 en het gemeentelijk brandweerpersoneel vermeld in de wet van 31.12.1963. Wat deze laatste categorie betreft dient er inderdaad op te worden gewezen dat de bevoegdheid inzake de brandweer federale materie is gebleven. Dit heeft bvb. als gevolg dat wat de formatie van het brandweerpersoneel betreft niet art. 103 GD toepasselijk is, dan wel art. 145 en 146 NGW die terzake toepasselijk blijven. Ook het gemeentelijk onderwijzend personeel bvb. valt nu onder titel III, tenzij een afwijkende regeling zou gelden ingevolge een specifieke wet, decreet of uitvoeringsbesluit. Voor het gesubsidieerd gemeentelijk onderwijzend personeel bedoeld in het decreet 7 rechtspositieregeling van 27.03.1991 is dat laatste het geval, o.m. inzake tucht. Het gemeentelijk onderwijzend personeel dat onder het toepassingsgebied van het decreet van 27.03.1991 valt, volgt dus de tuchtregeling die in dat decreet is uitgeschreven. Het decreet van 27.03.1991 voorziet ook 8 een afwijkende bevoegdheidsverdeling inzake o.m. benoemingen . 3 Art. 116 par. 1 GD. BVR van 12.01.2007 tot vaststelling van de regels inzake de aanwerving en terbeschikkingstelling van het kabinets- en fractiepersoneel in de gemeenten en provincies (verkort : BVR van 12.01.2007 inzake kabinets- en fractiepersoneel), B.S., 23.01.2007. 5 BVR van 07.12.2007. 6 Omzendbrief BA 2006/05 van 17.03.2006, inzake de inwerkingtreding van art. 102 – 117 van het GD. 7 Onderwijzend personeel sensu lato : bestuurs- en onderwijzend personeel, opvoedend hulppersoneel, paramedisch personeel, psycho-pedagogisch, sociaal en medisch personeel, en administratief personeel (DUJARDIN, J. e. a., Praktisch Handboek voor gemeenterecht, Die Keure 2001, p. 287). Het decreet rechtspositieregeling kan men gecoördineerd terugvinden op de website van Onderwijs Vlaanderen, rubriek Edulex. Het decreet werd inzake de benoeming van personeel in zijn art. 4 par. 5 (toegevoegde bepaling) gewijzigd door het decreet betreffende het onderwijs XVIII van 04.07.2008, B.S., 01.09.2008. 8 Zie de voorgaande voetnoot. 4 6 Voor de in het rechtspositiedecreet onderwijs echter niet specifieke geregelde materie lijkt titel III GD 9 wél toepasselijk . Voor het gemeentelijk personeel (onderwijzend of niet) dat geheel of deels buiten het toepassingsgebied van het decreet rechtspositieregeling van 27.03.1991 valt en dat in een gemeentelijke onderwijsinstelling of centrum voor leerlingenbegeleiding instelling (CLB-instelling) wordt ingezet, moet de gemeenteraad de afwijkingen van de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel bepalen, rekening houdend met de onderwijsopdracht/de CLB-opdracht en de 10 decreten en besluiten inzake onderwijs . De bedoeling lijkt hier te komen tot een aan de aard van de taak (onderwijsopdracht) aangepast statuut dat niet al te veel afwijkt van het D. van 27.03.1991 en ervoor te zorgen dat in één instelling personeel dat onder te verschillende statuten werkt aan de slag is. 11 Tot slot dient erop gewezen dat het BVR van 07.12.2007 – het zgn. rechtspositieregelingsbesluit – niet toepasselijk is op de personeelscategoriën die buiten het toepassingsgebied van titel III van het GD vallen. Immers, artikel 116 par. 1 dat onder de genoemde titel III valt is de rechtsgrond voor het BVR van 07.12.2007. Hoofdstuk 2 – Het organogram en de personeelsformatie 1. Het organogram (art. 75 GD). Voor een bespreking van dit begrip verwijzen wij naar hetgeen hiervoor werd gesteld. We hebben het begrip organogram bij de gemeentelijke diensten behandeld omdat ook de decreetgever dit doet. Toch moet hier aan het begrip organogram worden herinnerd omdat het begrip ook niet is los te 12 koppelen van het begrip personeel . De vaststelling van het organogram is aan een syndicale procedure onderworpen (zie de wet van 19.12.1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel). 2. De personeelsformatie (art. 103 GD). 2.1. Bevoegde overheid. 13 Het is de raad die de personeelsformatie bepaalt. Het gaat om een niet delegeerbare bevoegdheid . Het past eraan te herinneren dat de formatie (zowel oorspronkelijke opmaak als iedere wijziging) eerst in voorontwerp door de secretaris wordt vastgesteld in overleg met het managementteam. Men 14 vergete ook niet dat de formatie syndicaal dient te worden overlegd . 2.2. Begrip. De formatie is een opsomming van het aantal en de soorten betrekkingen, nodig voor het dekken van 15 de permanente personeelsbehoeften , ook al gaat het om contractuelen. 9 Memorie 2005, p. 77. Wijzigingsdecreet 2009, art. 66. Inwerkingtreding : 01.07.2009. B.S., 24.12.2007, ondertussen diverse malen gewijzigd. 12 Art. 87 par. 4 GD. Zie ook Boek I van deze cursus onder de rubriek aangaande het managementteam. 13 Art. 43 par. 2, 4° GD. 14 Artikel 11, par., 1°, van de wet van 19 december 1974 tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel. 15 Memorie 2005, p. 77. 10 11 7 Bij de opmaak van de formatie dient de gemeenteraad rekening te houden met de minimale 16 voorwaarden die worden vastgesteld door de Vlaamse Regering . De formatie wordt ingedeeld in statutairen en contractuelen. Kabinets- en fractiepersoneel (indien aanwezig), personeel van IVA’s (eveneens indien aanwezig), districtspersoneel (idem) en statutairen in overtal (eveneens indien aanwezig) maken een onderscheiden deel uit van de formatie. Kabinetspersoneel (voor burgemeester en schepenen) en/of fractiepersoneel (voor de 17 gemeenteraadsfracties) moet contractueel personeel zijn , met akkoord van het betrokken personeelslid intern ter beschikking gesteld personeel of personeel dat afkomstig is van een andere 18 openbare dienst en via een verlofregeling overkomt . Betrekkingen in contractueel dienstverband ter uitvoering van werkgelegenheidsmaatregelen van hogere overheden, om te voldoen aan uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften, voor in tijd 19 beperkte acties of voor een buitengewone toename van werk , moeten niet in de formatie staan (zie de uitdrukkelijke decretale bepaling). Ook om het hoofd te bieden aan plotse opstoten van werk moet geen contingent in de formatie zijn 20 voorzien . Het gaat om taken die dikwijls worden opgenomen door jobstudenten en seizoenspersoneel. 2.3. Verantwoording. De gemeente hoeft niet langer prestatiegegevens en personeelsbehoeftenplannen op te stellen om de 21 formatie mee te verantwoorden , al kan dat voor de eigen documentatie aangewezen zijn. Een specifieke financiële verantwoording bij de wijziging van de personeelsformatie is juridisch 22 evenmin langer vereist . 16 Art. 116 par. 1, 1° GD. BVR van 07.12.2007, art. 3 – 7. Zie hierna en art. 104 par. 3 GD. 18 Art. 1 BVR van 12.01.2007 inzake kabinets- en fractiepersoneel. 19 Wijzigingsdecreet 2009, art. 67 dat art. 103 GD aanvult. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 20 Memorie 2005, p. 77. 21 VAN LINDT, L. e.a., “Wat u zeker moet weten over het Gemeentedecreet”, Lokaal, 16-31 augustus 2005, p. 19 e.v. 22 Art. 117 GD werd opgeheven bij D. van 29.06.2012. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 17 8 Hoofdstuk 3 – De rechtspositie van het personeel In dit hoofdstuk zullen we eerst aandacht hebben voor de gelaagde opbouw van de rechtspositieregeling in de brede zin van het woord (1.) om, na stil te hebben gestaan bij de werking in de tijd (2.) en een aantal inhoudelijke algemeenheden i.v.m. de drie trappen (3., 4. en 5.), vanaf pt. 6. onze blik te richten op een aantal capita selecta inzake rechtspositieregeling. 1. De rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. Bronnen, samenhang en piramidale opbouw. De rechten en de plichten van de personeelsleden van de gemeente, de rechtspositieregeling in de brede zin van het woord, vindt men terug in volgende teksten : - in titel III van het GD zelf (het gaat om een veertigtal artikelen) ; in het BVR dat art. 116 par. 1 GD uitvoert. Bedoeld wordt het uitvoeringsbesluit van 23 07.12.2007 dat de minimale bepalingen van de rechtspositieregeling betreft ; in het gemeenteraadsbesluit (een gemeentelijk reglement) dat de rechtpositieregeling voor de 24 betrokken gemeente vaststelt ; in de gemeentelijke deontologische code, zijnde eveneens een door de gemeenteraad vastgesteld reglement dat desgewenst bijkomende verplichtingen kan stellen. Bij nader toezien is de gemeentelijke rechtspositieregeling duidelijk opgebouwd volgens een 25 piramidale structuur . Onderaan, aan de basis van de piramide, bevinden zich de veertig artikelen van titel III van het GD. Daarop zijn de 241 artikelen van het BVR van 07.12.2007 geënt. Dit BVR vervangt de zgn. 26 krachtlijnen Kelchtermans waarmee juridische moeilijkheden waren . Daarbovenop komt de lokale rechtspositieregeling in de vorm van een gemeentelijk reglement. De onderste en de middelste trap vormen het zgn. “hoger recht” waaraan de gemeenten bij de vaststelling van de gemeentelijke rechtpositieregeling (de bovenste trap) krachtens de normenhiërarchie gehouden zijn. Zo dient de gemeenteraad bij het vaststellen van het gemeentelijk reglement rechtpositieregeling en de deontologische code (de derde en bovenste trap) rekening te houden met de bepalingen van het GD (de eerste trap) en de bepalingen van het BVR van 07.12.2007 (de tweede trap). Daarbij moet wat deze tweede trap betreft worden opgemerkt dat het BVR enkel de zgn. minimale voorwaarden van de rechtpositieregeling vaststelt. Daaruit volgt dat er – buiten 27 hetgeen in het BVR van 07.12.2007 dwingend is geregeld – ruimte blijft voor plaatselijk maatwerk . 23 BVR van 07.12.2007, B.S., 24.12.2007. Dit BVR werd ondertussen diverse malen gewijzigd. Een model is te vinden op http://binnenland.vlaanderen.be/werking_besturen/gemeentedecreet.htm#voorbeeldenmodellen. 25 WEEKERS, B., “Het statuut van het gemeentepersoneel”, in Themiscahier nr. 44 Administratief recht, 2007, School voor postacademische juridische vorming, 2007, p. 85 e.v. 26 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft diverse malen gesteld dat de zgn. krachtlijnen Kelchtermans geen interpretatieve omzendbrief zijn, zoals beweerd door de minister, maar wel een verordenende omzendbrief waardoor deze als onwettig buiten toepassing dient te worden gelaten. Zie de arresten 124.147 van 13.10.2003 en 151.828 van 29.11.2005. 27 In een aantal gevallen zal het, gezien de verwoording gebruikt in het BVR van 07.12.2007, moeilijk zijn uit te maken of men nu al dan niet nog ruimte heeft voor lokaal maatwerk. Zo bepaalt art. 45 BVR 07.12.2007 dat de evaluatie gepaard gaat met een evaluatiegesprek tussen evaluator en personeelslid. Uit dit artikel blijkt duidelijk dat een louter schriftelijke evaluatie is uitgesloten, maar wat te denken van een aanvullende gemeentelijke bepaling die zou stellen dat de evaluatie verloopt aan de hand van een geschreven zelfevaluatie ? Behoort een dergelijke beslissing tot de beleidsruimte van de gemeente of is dit niet het geval ? Zie in dat verband WEEKERS, B., “Het statuut van het gemeentepersoneel”, in Themiscahier nr. 44 Administratief recht, 2007, Themis school voor postacademische juridische vorming, 2007, p. 91. 24 9 In een figuur kan een en ander als volgt worden voorgesteld. Gemeentelijke rechtspositieregeling Rechtsgrond : art. 105 par. 1 GD Inhoud : de lokale bepalingen inzake rechtpositieregeling BVR van 07.12.2007 Rechtsgrond : art. 116 par. 1 GD Inhoud : minimale voorwaarden rechtspositieregeling Titel III GD Zowel het gemeentelijk reglement rechtspositieregeling, het BVR van 07.12.2007 als het GD vormen het referentiekader voor het nemen van individuele personeelsbeslissingen. Deze laatste moeten dus worden getoetst aan de drie voornoemde rechtsregels, decreet, BVR en gemeentelijk reglement. 2. Werking in de tijd. rechtpositieregelingsraket. De verschillende trappen van de Net zoals men de rechtspositieregeling met een piramide kan vergelijken, kan men de rechtspositieregeling als een drietrapsraket beschouwen waarbij de eerste trap gevormd wordt door titel III GD, de tweede trap door het BVR van 07.12.2007 en de derde trap door de gemeentelijke rechtspositieregelingsreglementen. Naar werking in de tijd toe van de verschillende trappen stelt zich dan de pertinente vraag wanneer de drie trappen afgaan, dwz. wanneer de erin opgenomen bepalingen van kracht worden. We zullen hierna kort bij deze vraag stilstaan en daaruit een aantal voor de praktijk belangrijke conclusies trekken. Trap 1. Titel III van het GD. Met uitzondering van de bepalingen inzake tucht- en ordemaatregelen (zie het volgende hoofdstuk), traden de hoofstukken I (toepassingsgebied), II (personeelsformatie), III (de rechtspositie van het personeel), IV (verdere uitvoeringsmaatregelen) en V (bijzondere bepalingen betreffende het 28 bestuurlijk toezicht) in werking per 01.01.2006 . Zodoende dienden zowel de Vlaamse Regering als de gemeenteraad bij de verdere invulling van de rechtspositieregeling met een en ander rekening te houden. Meer zelfs, voormelde hoofdstukken kregen vanaf 01.01.2006 rechtstreekse uitwerking, tenminste indien ze ondanks het ontbreken van de uitvoeringsbesluiten konden/kunnen worden toegepast. Eventueel daarmee strijdige bepalingen uit administratieve statuten (bvb. mbt. het spreekrecht) zijn in dat geval met ingang van 01.01.2006 van rechtswege opgeheven door de regeling van de problematiek op een hoger plan (toepassing van de normenhiërarchie). Trap 2. Het Vlaams rechtspositieregelingsbesluit voor het gemeentepersoneel van 07.12.2007. 29 Alhoewel het BVR van 07.12.2007 voor het grootste deel in werking treedt per 01.01.2008 dienden alle plaatselijke (gemeentelijke) reglementaire bepalingen over de personeelsformatie, de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel slechts uiterlijk op 1 januari 2009 met de bepalingen van het rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007 in overeenstemming gebracht of opgeheven te zijn. Tot zolang blijven de bestaande plaatselijke reglementaire bepalingen over de rechtspositieregeling en het mandaatstelsel van kracht voor zover ze niet strijdig zijn met een andere wettelijke of decretale 30 bepaling (zoals titel III van het GD) . Indien na 01.01.2009 de rechtspositieregeling van de gemeente niet of onvolledig in overeenstemming 28 Art. 313, par. 2 GD. De bepalingen betreffende de salarisschalen van de gemeentesecretaris, de financieel beheerder, de OCMW-secretaris en de OCMW-ontvanger treden in werking op 01.01.2007. Zie art. 240 rechtspositieregelingsbesluit (BVR 07.12.2007). 30 Art. 237 rechtspositieregelingsbesluit (BVR 07.12.2007). 29 10 zou zijn met de bepalingen van het BVR van 07.12.2007, inzonderheid deze die op ondubbelzinnige wijze rechten toekennen – zoals bvb. het minimaal aantal vakantiedagen – zullen de desbetreffende bepalingen van het BVR rechtstreekse werking hebben, dit is zonder dat ze door een 31 gemeenteraadsbeslissing in de gemeentelijke rechtspositieregeling zijn omgezet . Uit het bovenstaande blijkt duidelijk dat het rechtspositieregelingsbesluit in 2008 geen rechtstreekse uitwerking heeft. De gemeenteraad moet de bepalingen uit het BVR eerst verwerken in een nieuwe 32 gemeentelijke rechtspositieregeling, vast te stellen bij gemeenteraadsbeslissing . Trap 3. De gemeentelijke rechtspositieregeling. Eventuele wijzigingen die vóór 01.01.2009 en vanaf 01.01.2008 aangebracht worden aan bestaande gemeentelijke reglementaire bepalingen, moesten wel in overeenstemming zijn met de bepalingen 33 van het besluit rechtspositieregeling . Uit het bovenstaande blijkt ook dat het gemeenteraadsbesluit dat het BVR voor de gemeente omzet, 34 géén terugwerkende kracht kan hebben, behoudens indien het BVR dit zou voorzien . 3. De eerste trap inhoudelijk benaderd. deontologische rechten en plichten. Rechtstreeks in het GD geregelde Een aantal deontologische rechten en plichten zijn, omwille van hun bijzonder belang, rechtstreeks in het GD geregeld. Een aantal van de navolgende rechten en plichten vindt men ongetwijfeld ook al terug in plaatselijke statuten. Het zal er dus op aan komen – tot zolang het statuut niet opnieuw is vastgesteld vertrekkend vanuit de het GD – zich telkens de vraag te stellen in hoeverre de bepalingen van het eigen statuut door de bepalingen van het GD al dan niet zijn opgeheven. 3.1. Loyauteit en correctheid 35 De personeelsleden oefenen hun ambt op loyale en correcte wijze uit. Ze zetten zich actief en constructief in voor de realisatie van de opdracht en de doelstellingen van de gemeente. Ze respecteren eveneens de persoonlijke waardigheid van iedereen. 3.2. Spreekrecht 36 Het GD erkent het spreekrecht van personeelsleden ten aanzien van derden mbt. feiten waarvan ze kennis hebben uit hoofde van hun ambt. Spreekrecht is dus de regel. Het spreekrecht geldt echter niet en het is de personeelsleden bijgevolg verboden feiten bekend te maken : - indien de wetgeving openbaarheid van bestuur de openbaarmaking van gegevens verhindert (cfr. de vermelding onder voorbehoud van de regelgeving inzake openbaarheid van bestuur in art. 108 GD) ; indien de feiten betrekking hebben op de veiligheid van het land ; indien de feiten betrekking hebben op de openbare orde ; indien de feiten betrekking hebben op de financiële belangen van de overheid ; 31 Raad van State, advies nr. 43.608 van 14.09.2007 zoals opgenomen in het verslag aan de Vlaamse regering bij het rechtspositieregelingsbesluit (BVR 07.12.2007), B.S., 24.12.2007. Op 31.03.2010 waren er nog altijd negen gemeentebesturen die geen beslissing over de nieuwe rechtspositieregeling voor het gemeentepersoneel hadden getroffen, waaronder Damme en Oudenburg. 32 Toepassing art. 105 par. 1 GD. 33 Art. 237 rechtspositieregelingsbesluit BVR 07.12.2007. 34 Hetgeen op beperkte wijze het geval is voor de artikelen 116 en 118 van het BVR van 07.12.2007 (valorisatie van diensten). 35 Art. 107 GD. 36 Art.108 par. 1 GD. 11 - indien de feiten betrekking hebben op het voorkomen en het bestraffen van strafbare feiten ; indien de feiten betrekking hebben op het medisch geheim ; indien de feiten betrekking hebben op het vertrouwelijk karakter van commerciële, intellectuele en industriële gegevens ; indien de feiten betrekking hebben op het vertrouwelijk karakter van de beraadslagingen ; indien de feiten betrekking hebben op de rechten en de vrijheden van de burger (in het bijzonder het recht op een privé-leven), tenzij de betrokkene met de openbaarmaking van de gegevens heeft ingestemd. De regeling betreffende het spreekrecht (of de plicht te zwijgen), geldt ook nadat het personeelslid zijn ambt heeft beëindigd. Het decreet regelt ook een bijzonder spreekrecht van de personeelsleden ten opzichte van de auditcommissie (zie voor wat dit begrip betreft hierna). Elk personeelslid mag de auditcommissie rechtstreeks op de hoogte brengen van onregelmatigheden die hij in de uitoefening van zijn functie vaststelt (ieder personeelslid mag bijgevolg de rol van klokkenluider opnemen). Men kan en mag het personeel niet verplichten daarvan eerst een plaatselijke overheid (bvb. de burgemeester of de secretaris) in te lichten. Dergelijke rapportering kan nooit aanleiding geven tot een tuchtsanctie (voor statutairen) of ontslag (voor contractuelen) tenzij ingeval van kwade trouw, persoonlijk voordeel of 37 38 valse aangifte . Het zou de auditcommissie zijn die oordeelt of er sprake is van misbruik (!?) . Nochtans geeft deze commissie geen tuchtrechtelijke bevoegdheid. 3.3. Aangifteplicht 39 Het GD voorziet voor de personeelsleden een aangifteplicht bij een hiërarchische meerdere voor in de uitoefening van hun ambt vastgestelde nalatigheden, misbruiken of misdrijven. De hiërarchische 40 meerdere is niet noodzakelijk de secretaris, het kan voor een arbeider bvb. ook een ploegbaas zijn . De aangifteplicht die hier is bedoeld is ruimer dan de strafrechtelijke ambtshalve aangifteplicht voorzien in art. 29 van het wetboek van strafvordering (Wetb. Sv.). Het gaat hier immers ook om feiten die niet als misdaad of wanbedrijf zijn te catalogeren. De huidige deontologische verplichting is ook nog op een tweede vlak ruimer dan art. 29 Wetb. Sv. Iedere overtreding van art. 108 par. 2 zou kunnen worden aangemerkt als een deontologische tekortkoming, terwijl de niet-naleving van art. 29 Wetb. Sv maar strafrechtelijk strafbaar is indien de niet-aangifte van het desbetreffende wanbedrijf of misdaad in een specifieke wet strafbaar is gesteld. 3.4. Verbod van discriminatie 41 De gebruikers van de dienst moeten welwillend en zonder discriminatie worden behandeld. Dit laatste is een verbijzondering van de grondwettelijke bepalingen terzake (art. 10 en 11 Gec. GW) en van het beginsel van de benuttigingsgelijkheid van de openbare dienst (voor dit laatste begrip, zie het inleidend deel van de cursus). 3.5. Verbod giften e.a. aan te nemen 42 De personeelsleden mogen, zelfs buiten hun ambt, noch rechtstreeks noch via een tussenpersoon, giften, beloningen of enig ander voordeel dat verband houdt met het ambt, vragen, eisen of aannemen. Net zoals bij de aangifteplicht staat deze regel als een deontologische regel naast de strafrechtelijke bepalingen inzake corruptie. De regel gaat uit van de kosteloosheid van de dienstverlening van de ambtenaar in de relatie ambtenaar – burger. Het verbod slaat niet op nevenactiviteiten die in het verlengde van de expertise 43 en de knowhow van het personeelslid liggen, zoals het deel uitmaken van examenjury’s . 37 Art. 267 lid 2 en 3 GD, zoals dit derde lid is gewijzigd bij art. 144 van het reparatiedecreet 2009. Inwerkingtreding van art. 267 : te bepalen bij BVR. 38 Memorie 2005, p. 116. 39 Art. 108 par. 2 GD. 40 Memorie 2005, p. 86. 41 Art. 109 par. 1 GD. 42 Art. 109 par. 2 GD. 43 Memorie 2005, p. 78 12 3.6. Onverenigbaarheden 44 Het GD voert ook rechtstreeks een aantal onverenigbaarheden in. De hoedanigheid van personeelslid is onverenigbaar met elke activiteit die het personeelslid zelf of via tussenpersoon verricht en waardoor : - de ambtsplichten niet kunnen worden vervuld ; de waardigheid van het ambt in het gedrang wordt gebracht ; de eigen onafhankelijkheid wordt aangetast ; een belangenconflict ontstaat. Deze onverenigbaarheden moeten worden samengelezen met : - - de specifieke verbodsbepalingen die gelden voor bepaalde functies, bvb. voor de secretaris, de adjunct-secretaris en de financieel beheerder en de bijkomende verbodsbepalingen aan 45 art. 110 GD toegevoegd door het wijzigingsdecreet 2009 . De verbodsbepalingen van art. 27 GD zijn ingevolge dit wijzigingsdecreet toepasselijk op alle personeelsleden (het verbod in eigen gemeente syndicaal afgevaardigde te zijn uitgezonderd ; dit laatste verbod slaat enkel op de secretaris en adjunct-secretaris); het verbod voor personeelsleden om vergoedingen, wedden, toelagen, presentiegelden of andere tegenprestaties te ontvangen van de rechtspersonen waarin ze de gemeente 46 vertegenwoordigen ; de bijkomende onverenigbaarheden voorzien in een besluit van de Vlaamse Regering (BVR) ingevolge art. 116 GD (vaststellen van de minimale voorwaarden inzake rechtspositieregeling); de bijkomende onverenigbaarheden voorzien in de gemeentelijke rechtspositieregeling zelf. 3.7. Informatierecht 47 De personeelsleden hebben recht op informatie. 3.8. Vormingsrecht en vormingsplicht 48 De personeelsleden hebben een vormingsrecht, zowel indien dit nuttig is voor de uitoefening van de functie, als wanneer dit noodzakelijk is om te voldoen aan de bevorderingsvereisten. Daarnaast hebben personeelsleden ook een vormingsplicht : wanneer dit nodig is voor een betere uitoefening van de functie of werking van de dienst, indien dit onderdeel is van een herstructurering of reorganisatie, of bij invoering van nieuwe werkmethodes of apparatuur. In algemene zin moeten de personeelsleden zich op de hoogte houden van de ontwikkelingen en nieuwe inzichten in de materies waarmee ze beroepshalve zijn belast. 3.9. Naleving van het beroepsgeheim 49 . De personeelsleden van de gemeente zijn strafbaar overeenkomstig art. 458 van het strafwetboek (SW) wanneer ze hun beroepsgeheim schenden. 44 Art. 110 GD. Wijzigingsdecreet 2009, art. 69 dat art. 110 GD aanvult. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 46 Wijzigingsdecreet 2009, art. 69 dat art. 110 GD aanvult. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 47 Art. 111 par. 1 GD. 48 Art. 111 par. 2 en 3 GD. 49 Wijzigingsdecreet 2009, art. 69 dat art. 110 GD aanvult. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 45 13 4. De tweede trap. Het rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007. Het rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007 bevat vooreerst een aantal dwingende bepalingen die in het plaatselijke reglement rechtspositieregeling moeten worden overgenomen. Daarnaast laat het rechtspositieregelingsbesluit ook ruimte voor eigen invulling (zie verwoordingen in het besluit in de zin van “de raad kan …”, eventueel binnen de door het BVR gelaten ruimte (facultatief te regelen zaken of zaken te regelen binnen een toegelaten vork)). Het rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007 is ook geen allesomvattende regeling. Zo blijft de federale regelgeving inzake loopbaanonderbreking of arbeidsherverdeling toepasselijk. Idem voor wat betreft de dwingende bepalingen uit de federale wet van 03.07.1978 betreffende de 50 arbeidsovereenkomsten (zoals betreffende de proeftijd, het ontslag, de functiewijziging, …) . Een en ander gaat terug op de bevoegdheidsverdeling tussen het federale en het regionale niveau. Ook voor fractie- en kabinetspersoneel bevat het BVR van 12.01.2007 een aantal beperkte en specifieke afwijkingen (zoals mbt. de uitsluiting van de regeling van de overuren, de afwijking inzake evaluatie – deze laatste dient te gebeuren op basis van een verslag van de fractie of het respectievelijke collegelid). Zoals in de inleiding aangegeven wordt het rechtspositieregelingsbesluit, gezien het doel van deze cursus, verder niet inhoudelijk behandeld. Het rechtspositieregelingsbesluit werd recent gewijzigd bij het BVR van 16.01.2009 52 53 03.04.2009 en 23.11.2012 . 51 , het BVR van 5. De derde trap. De plaatselijke of lokale rechtspositieregeling. 5.1. Bevoegde overheid De rechtspositieregeling moet worden vastgesteld door de gemeenteraad. Het gaat om een niet 54 delegeerbare bevoegdheid . Vergeet ook niet dat de lokale rechtspositieregeling syndicaal moet 55 worden onderhandeld . Onder het begrip rechtspositieregeling kan worden verstaan het geheel van de rechten en de plichten van de geviseerde personeelsleden. 5.2. Minimale inhoud 56 . De rechtspositieregeling dient voor de statutairen minstens volgende bepalingen te bevatten. Indien dit niet voor de contractuelen het geval is, dan wordt dit hierna uitdrukkelijk vermeld. - de bezoldigingsregeling en de salarisschalen. Er moet daarbij rekening worden gehouden met de bekwaamheidsvereisten en de functievereisten ; de toelagen en vergoedingen ; de voorwaarden en procedures voor aanwerving en bevordering. De procedures moeten objectiviteit en gelijke behandeling garanderen. Iedere aanstelling gebeurt op proef, ook deze van de wettelijke graden ; de bekendmaking van de vacatures en de proeftijd ; 50 STEENWINCKEL, L., “De nieuwe rechtspositieregeling”, Publiek Domein, november – december 2007, 6. B.S., 29.01.2009. B.S., 29.04.2009. 53 B.S., 24.12.2012. 54 Art. 43 par. 2, 4° GD. 55 Wet tot regeling van de betrekkingen tussen de overheid en de vakbonden van haar personeel van 19.12.1974, art. 2. 56 Een model van rechtspositieregeling is te vinden op http://binnenland.vlaanderen.be/werking_besturen/gemeentedecreet.htm#voorbeeldenmodellen. 51 52 14 - de evaluatie, de manier van aanwijzing van de evaluatoren, de procedures, de periodiciteit en de rechtsgevolgen. Daarbij moet altijd rekening gehouden worden met de aard van de functie; de organisatie van de loopbaan en de interne mobiliteit ; de administratieve standen en de anciënniteit van de ambtenaren alsook hun dienstbeëindiging (niet toepasselijk op de contractuelen) ; de arbeidsduur, het verlof en de afwezigheden ; de onverenigbaarheden, en de beperkingen en voorwaarden voor cumulatie van activiteiten in overheids- of in privé-dienst ; de nadere regels betreffende het tuchtstelsel (niet toepasselijk op de contractuelen), uiteraard mits inachtneming van de rechtstreeks inzake tucht in het GD geregelde zaken ; de toepasselijkheid van de nieuwe regels ten aanzien van het statutair personeel dat al in dienst is van de gemeente (niet toepasselijk op de contractuelen) ; het verlies van de hoedanigheid van ambtenaar en de ambtsneerlegging (niet toepasselijk op de contractuelen). Bij de vaststelling van de rechtspositieregeling dient de gemeenteraad rekening te houden met de 57 minimale voorwaarden vastgesteld door de Vlaamse Regering en de bepalingen van het GD zelf, zoals de in het GD rechtstreeks geregelde rechten en plichten. 5.3. Mogelijk mandaatstelsel. De rechtspositieregeling kan een mandaatstelsel inhouden dat rekening dient te houden met de door 58 de Vlaamse Regering gestelde minimale voorwaarden . Het mandaatstelsel kan ook voor de decretale graden, maar evenwel niet voor de eerst te benoemen in dienst zijnde plaatselijke ontvanger 59 tot financieel beheerder . 6. Statutair dienstverband is de regel. limitatief aantal gevallen 60. Contractuele werving kan in een Statutair dienstverband blijft de juridische regel. In de werkelijkheid is in veel gemeenten de statutaire tewerkstelling de feitelijke uitzondering. In afwijking op het statutair dienstverband kunnen in volgende gevallen, en enkel in deze gevallen, inderdaad contractuelen in dienst worden genomen. Het gaat dus juridisch om een beperkende (limitatieve) lijst. Toch lijken de mogelijkheden ruim met het bekende feitelijke gevolg. Contractuele werving is mogelijk : - Om te voldoen aan uitzonderlijke en tijdelijke personeelsbehoeften, om te voldoen aan in tijd beperkte acties of om te voldoen aan een buitengewone toename van werk. Om personeelsleden te vervangen die hun betrekking niet of slechts deeltijds bekleden, of om personeelsleden te vervangen die zolang afwezig zijn dat vervanging noodzakelijk is. Om aanvullende of specifieke opdrachten te vervullen. Om te voorzien in personeelsbehoeften voor activiteiten die door een andere overheid worden gesubsidieerd. 57 Art. 116 par. 1, 2° en 3° GD. Het uitvoeringsbesluit waarvan sprake is het rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007, B.S., 24.12.2007. 58 BVR van 07.12.2007 (rechtspositieregelingsbesluit), art. 80 t..e.m. 91 dat vanaf 01.01.2008 in de plaats komt van het BVR van 10.02.2006 houdende de minimale voorwaarden voor het mandaatstelsel van het gemeentepersoneel en het provinciepersoneel en bepaling over de taalpremie, B.S., 21.03.2006. Benevens de decretale graden komen enkel de graden van niveau A (masters en hoger) en B (bachelors) voor een mandaatstelsel in aanmerking. De minimale duur bedraagt voor de wettelijke graden 7 jaar. Voor de A- en de B-functies bedraagt de minimale termijn 5 jaar. Het uitvoeringsbesluit bevat verder bepalingen over de selectie van de mandaathouder, de contractuele of statutaire aanstelling van de mandaathouder, zijn salaris en functionele loopbaan, de evaluatie van de mandaathouder, de mogelijke verlenging, de beëindiging van het mandaat en de eventuele terugvalpositie. 59 Art. 308 GD. 60 Art. 104 GD. 15 - Om te voorzien in personeelsbehoeften voor activiteiten die hoofdzakelijk worden verricht met andere marktdeelnemers (bvb. kinderopvang). Om te voorzien in uitvoering van taken die een bijzondere expertise vereisen (bvb. informatica). Om te voorzien in kabinets- en fractiepersoneel dat in de formatie is voorzien. Hier moet men 61 binnen de grenzen van een besluit van de Vlaamse Regering blijven . De Vlaamse Regering moet ook de nadere regels bepalen voor de aanwerving of terbeschikkingstelling 62 van het kabinets- en fractiepersoneel . 7. Externe mobilteit. Art. 116 par. 2 GD bepaalt dat de Vlaamse Regering de maatregelen neemt met het oog op de 63 externe mobiliteit van het gemeentepersoneel. Dit is pas gebeurd bij BVR van 20.05.2011 . Het BVR regelt de externe personeelsmobiliteit tussen lokale en provinciale overheden met hetzelfde werkingsgebied (zoals bvb. gemeenten en OCMW’s, de gemeente en haar autonome gemeentebedrijven (AGB’s) en AGB’s onderling), tussen lokale en provinciale overheden die niet hetzelfde werkingsgebied hebben onderling (zoals bvb. gemeenten en OCMW enerzijds en provincies anderzijds), en tussen lokale en provinciale overheden en de diensten van de Vlaamse overheid. Overheden met hetzelfde werkingsgebied kunnen, mits naleving van de bepalingen van het BVR, gemeenschappelijke selecties houden en gemeenschappelijke wervingsreserves aanleggen voor de betrekkingen die ze gemeenschappelijk hebben. De decretale graden van gemeente, OCMW 64 en provincie zijn daarbij uitgesloten . Ondanks de inwerkingtreding van het BVR kan dit uitvoeringbesluit maar lokaal worden toegepast mits integrale uitvoering van het BVR rechtspositieregeling OCMW-personeel van 12.11.2010, zowel voor de rechtspositieregeling van het OCMW-personeel, als voor de personeelsformatie van het OCMW. 8. Aanstelling en ontslag 65. Wat de aanstelling en het ontslag van de personeelsleden van de gemeente betreft, vormt het GD een dubbele breuk met het verleden. 8.1. Eerste breuk met het verleden. Onder de NGW gold als principe dat de gemeenteraad de personeelsleden van de gemeente aanstelde en slechts in een aantal uitzonderlijke gevallen het college, hetzij doordat de NGW rechtstreeks het college aanwees als aanstellende instantie, hetzij doordat een wettelijke mogelijkheid van delegatie bestond en de raad van deze (beperkte) delegatiebevoegdheid gebruik had gemaakt. Het GD gaat uit van een totaal omgekeerd uitgangspunt. Het GD kent de principiële bevoegdheid om personeel aan te stellen en te ontslaan toe aan het college, behoudens in de gevallen waarin de wet, het decreet of een krachtens wet of decreet getroffen uitvoeringsbepaling deze bevoegdheid aan de gemeenteraad heeft opgedragen. Dit laatste is bvb. het geval voor de aanstelling en het ontslaan van de secretaris, de adjunct66 secretaris, de financieel beheerder en de ombudsman . Telkens wordt de gemeenteraad door het 61 BVR van 12.01.2007 inzake kabinets- en fractiepersoneel, B.S., 23.01.2007. Art. 104 par. 3 lid 2 GD. BVR van 12.01.2007 inzake kabinets- en fractiepersoneel, B.S., 23.01.2007. 63 Besluit van de Vlaamse Regering van 20.05.2011 houdende regeling van de externe personeelsmobiliteit tussen sommige lokale en provinciale overheden onderling en tussen sommige lokale en provinciale overheden en de diensten van de Vlaamse overheid onderling, en houdend enkele maatregelen ter ondersteuning van de externe personeelsmobiliteit tussen overheden met hetzelfde werkingsgebied (B.S., 14.07.2011). Inwerkingtreding 24.07.2011. 64 Decretale graden zijn ook uitgesloten in externe personeelsmobiliteit. Voor aard en omvang wordt, gezien het specifiek karakter, verwezen naar het BVR, art.5, art. 16 en 24. 62 65 66 Art. 106 GD. Wijzigingsdecreet 2009, art. 29 dat art. 43 par. 2 vervangt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 16 GD aangewezen als aanstellende instantie (art. 83 GD, art. 57 par. 3, 2° en art. 43 par. 2, 7° GD). Het gaat in hoofde van deze ambtenaren om een niet aan het college delegeerbare bevoegdheid (art. 43 par. 2, 7° GD). Het GD stelt de gemeenteraad ook bevoegd voor de aanstelling en het ontslag van leden van het 67 managementteam, maar deze bevoegdheid kan wél aan het college worden gedelegeerd . 8.2. Tweede breuk met het verleden. Een tweede breuk met het verleden wordt, sedert 01.01.2007, gevormd door de mogelijkheid voor het college om zijn aanstellings- en ontslagbevoegdheid over te dragen aan de secretaris. Deze laatste kan zijn bevoegdheid niet subdelegeren, tenzij aan de adjunct-gemeentesecretaris (uiteraard enkel 68 indien die in deze gemeente decretaal voorzienbaar is en is ingevuld) . Onder de gelding van de NGW was er geen rechtsgrond voor delegatie van aanstellings- en ontslagbevoegdheid aan de secretaris. Dergelijke delegatie was dan ook onmogelijk. 9. Eed 69. De oude eedformule “Ik zweer getrouwheid aan de Koning, gehoorzaamheid aan de grondwet en aan de wetten van het Belgische Volk” wordt vervangen door een modernere eed die niet langer naar de Koning verwijst. De eed luidt nu als volgt : “Ik zweer de verplichtingen van mijn ambt trouw na te komen.” . Bemerk dat de eed, op één woord na, identiek is aan die van de mandatarissen. De eed wordt door de personeelsleden, behoudens voor de decretale graden, sedert 01.01.2009 70 opnieuw afgelegd in de handen van de burgemeester . Deze kan deze bevoegdheid delegeren aan een collegelid of de gemeentesecretaris. In geval van delegatie kan de secretaris deze bevoegdheid 71 delegeren aan één van de leden van het managementteam . Ook contractuele personeelsleden dienen de eed af te leggen. De eed voor de decretale graden is identiek aan die van het “gewone” personeel. Deze wordt echter afgelegd in handen van de voorzitter van de gemeenteraad in openbare zitting. De weigering om de eed af te leggen staat gelijk met de verzaking van de aanstelling. 72 Van de eedaflegging of van de weigering ervan wordt proces-verbaal opgemaakt . 10. Deontologische code. Naast de gemeenteraadsbeslissing die de rechtspositieregeling vastlegt (de zgn. derde trap in de gemeentelijke rechtspositieregeling), moet de gemeenteraad voor het gemeentepersoneel ook nog een deontologische code aannemen. Deze moet de bepalingen van de afdeling betreffende de deontologische rechten en plichten concretiseren en kan eventueel nog bijkomende deontologische 73 rechten en plichten bevatten . De deontologische code is als reglementaire tekst onderworpen aan 74 syndicale onderhandeling . 67 Art. 96 lid 4 GD in samenlezing met art. 43 par. 2, 7°. Wijzigingsdecreet 2009, art. 68 dat art. 106 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Art. 106 lid 3 GD. 70 Tot 30.06.2009 diende de eed in handen van de secretaris afgelegd. 71 Wijzigingsdecreet 209, art. 68 dat art. 106 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 72 Zie vorige voetnoot. 73 Art. 112 GD. 74 FAQ nr. 44 onder de rubriek personeel beschikbaar op de webstek van het agentschap binnenlands bestuur. 68 69 17 11. Evaluatie. 11.1. Begrip en principieel ambtelijk karakter. De evaluatie is de beoordeling van de wijze waarop een personeelslid functioneert 75 . De evaluatie is in principe ambtelijk van aard, hetgeen inhoudt dat de personeelsleden door 76 ambtenaren worden geëvalueerd . De ombudsman/-vrouw wordt echter geëvalueerd door een bijzondere gemeenteraadscommissie, samengesteld zoals een gewone gemeenteraadscommissie, en voorgezeten door de voorzitter van de gemeenteraad. Bij staking van stemmen wordt betrokkene geacht te voldoen. De gemeentesecretaris, de adjunct-gemeentesecretaris en de financieel beheerder worden echter geëvalueerd door een evaluatiecomité, bestaande uit het college van burgemeester en schepenen en de voorzitter van de gemeenteraad. Die evaluatie vindt plaats op basis van een voorbereidend rapport, opgesteld door externe deskundigen in het personeelsbeleid. Het voorbereidend rapport wordt opgemaakt op basis van een evaluatiegesprek tussen de externe deskundigen en de functiehouder (eerste insteek) en op basis van een onderzoek over de wijze van functioneren van de functiehouder, waarbij de burgemeester, de leden van het managementteam en de voorzitter van de gemeenteraad betrokken worden (tweede insteek). Het evaluatiecomité stemt over het evaluatieresultaat gunstig of ongunstig. Bij staking van stemmen is het evaluatieresultaat gunstig. De hoorplicht is, als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, van toepassing 77 . Fractie- en kabinetspersoneel worden ambtelijk geëvalueerd op basis van een verslag van de fractie 78 of het betrokken collegelid . De principes inzake de evaluatie zelf moeten verder worden geregeld in de rechtspositieregeling 79 overeenkomstig de minimale voorwaarden gesteld bij besluit van de Vlaamse Regering . De voornaamste principes zijn de volgende : - Ingevolge het ambtelijk karakter van de evaluatie beslist, voor het gewone personeel, de secretaris 80 over de concrete positieve en negatieve gevolgen verbonden aan de evaluatie , behoudens wat 81 betreft het ontslag wegens beroepsongeschiktheid . Dit laatste komt toe aan de aanstellende overheid op voorstel van het hoofd van het personeel. - Voorafgaandelijk aan de evaluatie dient feedback gegeven op de wijze te bepalen door de 82 gemeenteraad . 11.2. Gevolgen. De principes inzake de gevolgen van de evaluatie worden verder geregeld in het gemeentelijk rechtspositieregelingsbesluit overeenkomstig de minimale voorwaarden gesteld bij besluit 83 rechtspositieregeling van de Vlaamse Regering . In ieder geval moet de secretaris de nodige maatregelen nemen met het oog op het verbeteren van de 84 wijze waarop het betrokken personeelslid functioneert . De secretaris kan deze bevoegdheid 85 delegeren aan de adjunct-gemeentesecretaris . 75 Art. 113 GD. D. van 29.06.2012, art. 34, dat art. 115 GD herformuleert. Inwerkingtreding: 01-01-2013. 77 R.v.St. Arr. nr. 206.416 van 06.07.2010. 78 BVR van 12.01.2007 tot vaststelling van de regels inzake de aanwerving en terbeschikkingstelling van het kabinets- en fractiepersoneel in de gemeenten en provincies (verkort : BVR van 12.01.2007 inzake kabinets- en fractiepersoneel), B.S., 23.01.2007, art. 12. 79 Art. 116, par. 1, 2° GD. Zie het rechtspositieregelingsbesluit BVR van 07.12.2007, hoofdstukken IV en V. Hoofdstuk IV is toepasselijk op andere personeelsleden dan de secretaris, zijn adjunct of de financieel beheerder. Hoofdstuk V is precies wel op deze personeelsleden toepasselijk. 80 Art. 49 par. 1 rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007. 81 Art. 49 par. 1 en par. 3 rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007. 82 Art. 41 rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007. 83 Art. 116, par. 1, 2° GD. Zie het rechtspositieregelingsbesluit, BVR van 07.12.2007 76 18 Enkele voorname principes van het besluit rechtspositieregeling van 07.12.2007 zijn voor de gewone personeelsleden (dus niet voor de de decretale graden) de volgende : - De resultaten gunstig en ongunstig kunnen bij beslissing van de gemeenteraad verder worden 86 ingedeeld . - Naast gevolgen i.v.m. de volgende schaal van de functionele loopbaan, kunnen aan de evaluatie ook andere positieve en/of negatieve gevolgen worden gekoppeld (bvb. loopbaanversnelling, 87 loopbaanvertraging, ontslag, … ) . - Ontslag wegens beroepsongeschiktheid, als gevolg van een negatieve evaluatie, kan al na één negatieve beoordeling mits vooraf passende maatregelen werden getroffen tot verbetering van de wijze van functioneren en het personeelslid minstens zes maand de tijd kreeg zijn functioneren te verbeteren. Na deze periode volgt een tweede evaluatie. Indien dan blijkt dat de prestaties van het 88 personeelslid manifest ontoereikend blijven, dan kan het ontslagen worden . - Beroep tegen een negatieve evaluatie dient te worden gebracht voor een beroepsintantie op te 89 richten door de gemeenteraad . Mandatarissen en rechtstreeks betrokken partijen kunnen van de beroepsinstantie géén deel uitmaken. De beroepsinstantie neemt geen eindbeslissing maar adviseert, na het personeelslid en de evaluator te hebben gehoord. Het hoofd van het personeel beslist uiteindelijk. Uitblijven van advies binnen de door de raad bepaalde termijn bindt echter wel het hoofd van het personeel. Ook decretale graden kunnen het voorwerp uitmaken van een procedure ontslag wegens beroepsongeschiktheid. Het is echter de gemeenteraadscommissie die qua evaluatie op gemeentelijk vlak de eindbeslissing neemt. Het is dan aan de raad te beslissen over het effectieve ontslag. Het zorgvuldigheidsbeginsel (algemeen beginsel van behoorlijk bestuur), vereist dat de argumenten van de geëvalueerde tegen de ongunstige evaluatieverslagen worden ontmoet in de beoordeling. De formele motivering van de beslissing dient daar op afdoende wijze blijk van te geven, zonder dat verplicht op alle argumenten moet worden geantwoord. Evenwel moet het voor de betrokkene duidelijk genoeg zijn waarom de beslissing werd genomen zoals ze is, ondanks het ingediende 90 verweer . 12. Terbeschikkingstelling en overdracht van personeel aan het OCMW dat de gemeente bedient 91. De gemeenteraad kan personeel ter beschikking stellen van (individueel) of overdragen aan (bvb. van een gehele dienst in het kader van een reorganisatie) het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn dat de gemeente bedient, mits de geldende rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel nageleefd wordt (en deze derhalve ook dergelijke overdracht voorziet) en mits goedkeuring door de raad van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn. De Vlaamse Regering kan daartoe 92 minimale voorwaarden vaststellen . Gemeenzaam noemt men een dergelijke individuele terbeschikkingstelling een detachering. Ook art. 144bis van de nieuwe gemeentewet (artikel dat nog altijd geldt en dat federale materie is gebleven) voorziet een mogelijkheid tot terbeschikkingstelling, maar dan van contractuelen en weliswaar aan de overige voorwaarden van dit artikel, voorwaarden die hier niet verder worden besproken. Ook voor statutairen kon men tot aan de invoeging van art. 104 par. 4 GD een terbeschikkingstelling aan het eigen OCMW in de rechtspositieregeling voorzien. Telkens was echter het akkoord van het personeelslid nodig. Ingevolge art. 104 par. 4 GD moet de toestemming van de 84 Art. 114 GD. Ingevoegd in art. 114. Wijzigingsdecreet 2009, art. 70. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 86 Art. 47 par. 1 rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007. 87 Verslag aan de Vlaamse regering bij het rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007, toelichting bij art. 48, B.S., 24.12.2007. 88 Zie art. 48, 49 en 108 rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007. 89 Art. 50 rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007. 90 R.v.St. Arr. nr. 196.951 van 13.102009. 91 Art. 104 par. 4 GD ingevoegd door D. van 29.06.2012, art. 33. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 92 Dit BVR is thans nog niet getroffen. 85 19 statutair juridisch bij individuele terbeschikkingstelling nu niet langer worden verkregen. Ingevolge de federale arbeidsovereenkomstenwet, waaruit volgt dat de werkgever niet eenzijdig de arbeidsvoorwaarden kan wijzigen, moet dit akkoord vanwege een contractueel die ter beschikking wordt gesteld bij terbeschikkingstelling wél nog worden bekomen. Anders maakt de werkgever zich plichtig aan het onrechtmatig verbreken van de arbeidsovereenkomst. Bij een overdracht van een activiteit of een dienst vallend onder richtlijn 2001/23/EG moet de overname gebeuren voor een minimale termijn (1 jaar). In dat geval kunnen contractuelen de 93 overdracht niet weigeren . 13. Gezamenlijke werving en gemeenschappelijke werfreserves 94 . Een gemeente kan met andere gemeenten of met het OCMW dat de betrokken gemeente bedient een samenwerkingsovereenkomst afsluiten voor : - de gezamenlijke werving en selectie van hun personeel ; in voorkomend geval, voor het aanleggen van gemeenschappelijke wervingsreserves. Uiteraard moet een en ander gebeuren met respect voor de bestaande samenwerkingskaders, bvb. de wet overheidsopdrachten (voor wat betreft de selectie van de dienstverlener in het kader van de selectie), het decreet intergemeentelijke samenwerking (voor de intergemeentelijke samenwerking in dat verband) of de vereiste samenwerkingsovereenkomst die de samenwerking gemeente – OCMW moet beheersen. Uiteraard ook blijven de toepasselijke normen (zoals het besluit van de Vlaamse regering inzake de rechtspositieregeling en het eigen RPR-besluit van het betrokken bestuur, alsook de bevoegdheidsverdelende regels van de organieke wetgeving) toepasselijk. 93 94 DE LANGHE, M. e.a., Het gemeentedecreet ontleed, 11de editie, Politeia, 2012, p. 317 e.v. Decreet van 29.06.2012, art. 35. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 20 Hoofdstuk 4 – De tuchtregeling De tuchtregeling vormt hoofdstuk VI van titel III van het GD. De tuchtregeling voorzien in dit hoofdstuk trad, zoals de andere bepalingen betreffende het personeel, niet in werking per 01.01.2006, maar wel op een datum te bepalen bij besluit van de Vlaamse 95 96 Regering . Uiteindelijk is dit 01.01.2007 geworden . We beperken ons tot de hoofdzaken. Voor een diepgaandere studie van het gemeentelijk tuchtrecht 97 verwijzen we naar andere werken . 1. Toepassingsgebied (art. 118 GD). Artikel 118 GD sluit de contractuele personeelsleden van de gemeente uit het toepassingsgebied van de tuchtregeling. Zij vallen onder het arbeidsrecht en dat is federale materie gebleven. Tegen de contractuele personeelsleden van de gemeente kunnen de disciplinaire regels voorzien in de arbeidsovereenkomstenwet, het arbeidsreglement of in een ander gemeentelijk reglement worden toegepast. Voor wat deze laatste twee betreft, sanctionerende gemeentelijke reglementen, mag men uiteraard niet ingaan tegen het federale arbeidsrecht. Tevens dient gewezen op hetgeen hiervoor werd gesteld betreffende de toepassing van titel III (de titel inzake personeel) waarvan de tuchtregeling deel uitmaakt. Samengevat komt het erop neer dat bijzondere wettelijke of decretale regelingen die bepalingen inzake tucht inhouden, primeren op de 98 tuchtregeling opgenomen in het GD . Voorbeelden daarvan zijn : - - - de tuchtregeling voor het gesubsidieerd onderwijzend personeel sensu lato van de gemeentelijke onderwijsinrichtingen, personeel dat valt onder het D. van 27.03.1991 betreffende de rechtspositieregeling van sommige personeelsleden van het gesubsidieerd onderwijs en de gesubsidieerde CLB’s. de tuchtregeling voor leden van de gemeentelijke brandweer. Voor beroepspersoneel – statutair brandweerpersoneel - geldt de NGW Titel XIV “De tuchtregeling”. Voor vrijwilligers geldt het door de gemeenteraad vastgestelde grondreglement, vastgesteld overeenkomstig 99 de modellen gevoegd bij het K.B. van 06.05.1971 . Dit K.B. werd inmiddels al verschillende malen gewijzigd. politiepersoneel, ook in eengemeentezones. Dit personeel valt onder de toepassing van de 100 wet van 13.05.1999. Deze wet wordt hier niet nader besproken . In de voorgaande situaties is er altijd een bijzondere tuchtregelingsprocedure opgenomen in het GD. wetgeving die primeert op de 95 Art. 313 par. 1 GD. BVR van 24.11.2006 (B.S., 01.12.2006) betreffende o.m. de inwerkingtreding van sommige bepalingen van het GD. Bvb. COOLSAET, A., “De tuchtregeling voor het personeel in het Gemeentedecreet”, Tijdschrift voor gemeenterecht, 2006, 15 – 21, DE SUTTER, T., “Het gemeentelijk tuchtrecht in een nieuw kleedje”, R.W., 2006 – 2007, nr. 36 p. 1462 – 1478. OPDEBEECK, I. en COOLSAET, A., Algemene beginselen van ambtenarentuchtrecht, Administratieve Rechtsbibliotheek, Die Keure, 2011, 674 p., DE SUTTER, T., Het recht van verdediging in tuchtzaken. 60 Jaar rechtspraak van de Raad van State, Larcier, 2009, 184 p 98 Art. 106 GD. 99 B.S., 19.06.1971. Voor zaken die in deze regelgeving niet zouden zijn geregeld spelen uiteraard altijd de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 100 Wet van 13.05.1999, B.S., 16.06.1999 en COOLSAET, A., “Het nieuwe tuchtstatuut van de geïntegreerde politiedienst”, Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2000, 307 – 339. 96 97 21 2. De tuchtvergrijpen (art.119 GD). Is een tuchtvergrijp dat aanleiding kan geven tot een tuchtstraf : - elke handeling of gedraging die een tekortkoming is aan de beroepsplichten ; elke handeling of gedraging die de waardigheid van het ambt in het gedrang brengt ; 101 iedere overtreding van de rechtspositieregeling . 102 Artikel 119 GD omschrijft de tuchtvergrijpen. In het tuchtrecht geldt het legaliteitsbeginsel m.b.t. de strafbare gedragingen slechts tot op het niveau van de beroepsplichten, de waardigheid van het ambt en de naleving van de rechtspositieregeling. Toch moet de deontologische code de begrippen beroepsplichten en waardigheid van het ambt verder verduidelijken (zie art. 112 GD). Verschillende gedragingen kunnen onder de algemene categorieën van art. 119 gerangschikt worden. Beroepsplichten hebben steeds met de functie te maken, zie hiervoor de opsomming van de deontologische verplichtingen. Onder het begrip waardigheid van het ambt kunnen ook feiten uit het privé-leven worden geklasseerd voor zover zij inderdaad de waardigheid van het ambt zouden aantasten. De tuchtstraffen (art. 120 – 122 GD). 3. Het legaliteitsbeginsel speelt wél volledig wat de straffen betreft. Bijgevolg kunnen enkel deze 103 tuchtstraffen worden opgelegd die in het Gemeentedecreet voorzien zijn . Andere tuchtstraffen zijn aangetast door machtsoverschrijding. Het Gemeentedecreet voorziet enkel nog : - de blaam ; de inhouding van salaris ; de schorsing ; het ontslag van ambtswege ; de afzetting. De waarschuwing, de berisping en de terugzetting in graad zijn niet langer voorzien. Voor de overgangsbepalingen voor lopende tuchtvorderingen op het ogenblik van de inwerkingtreding van hoofdstuk VI van titel III wat betreft de tuchtsancties die kunnen worden opgelegd, zie hierna. Ook het onderscheid tussen lichte en zware tuchtstraffen wordt niet langer gehanteerd. De afzetting, die benevens ontslag ook leidt tot een verlies van pensioenrechten, wordt voorlopig behouden omdat de federale wet van 21.07.1844 aan de zwaarste tuchtsanctie automatisch het verlies van pensioenrechten koppelt. Het is de bedoeling met de federale overheid te onderhandelen 104 over de schrapping van deze regel en naderhand de afzetting als tuchtstraf in het GD schrappen . 3.1. De blaam. Een blaam is een formele afkeuring van het bestrafte gedrag waarop betrokkene door de straf wordt gewezen en waarbij hij wordt aangespoord in de toekomst correct te handelen. 101 Wijzigingsdecreet 2009, art. 74 dat art. 119 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. “Nullum crimen sine lege”, vertaald : Geen misdrijf (hier geen tuchtfeit) zonder wet. 103 “Nulla poena sine lege”, vertaald : Geen straf (hier een tuchtstraf) zonder wet. 104 Memorie 2005, p. 80. 102 22 3.2. De inhouding van het salaris. Bij inhouding van salaris moet de betrokkene blijven presteren, maar dan wel tegen een lagere vergoeding. Maximaal 20 % van het jaarlijkse brutosalaris mag voor maximaal zes maand worden ingehouden. Het nettosalaris moet minstens gelijk zijn aan het leefloon (het vroegere bestaansminimum) zoals door de wet vastgesteld. Bij deeltijdse prestaties wordt dit bedrag berekend evenredig met de omvang van de prestaties. 3.3. Schorsing. Anders dan bij het voorgaande punt mag de gestrafte voor een bepaalde duur niet meer werken. Hij is geschorst en verliest voor de duur van de schorsing automatisch zijn salaris. Ook de schorsing mag maximaal voor zes maanden worden uitgesproken. De gemeente moet aan de gestrafte echter het leefloon (het vroegere bestaansminimum) zoals door de wet vastgesteld garanderen. Bij deeltijdse prestaties wordt dit bedrag berekend evenredig met de omvang van de prestaties. 3.4. Ontslag van ambtswege. Bij ontslag van ambtswege komt er een einde aan de dienstbetrekking. De eerder binnen het bestuur opgebouwde pensioenrechten worden echter behouden. Men gaat ervan uit dat een ambtenaar aanspraak moet kunnen maken op een overheidspensioen voor die jaren waarin hij heeft gepresteerd. 3.5. Afzetting Ingevolge een afzetting komt er eveneens een einde aan de dienstbetrekking. Bovendien gaan de pensioenrechten als ambtenaar verloren. De tuchtrechtelijk afgezette statutair komt enkel in 105 aanmerking voor een pensioen volgens het regime van de privésector . 4. De bevoegde tuchtoverheid (art. 123 GD). Het systeem van de NGW, waar de uiteindelijk voorgestelde tuchtstraf de bevoegde overheid tot het opleggen van een tuchtsanctie bepaalde, wordt niet langer toegepast. In het GD geldt als regel dat wie aanstelt ook de tuchtbevoegdheid heeft. Deze bevoegdheid geldt telkens voor alle tuchtsancties. Voor de overgangsregels aangaande de bevoegde overheid voor personeel dat vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bevoegdheidsregel werd aangesteld, zie hierna. 106 Ingevolge de regel dat de aanstellende overheid de tuchtoverheid is, zal de gemeenteraad altijd de tuchtoverheid zijn van de gemeentesecretaris, de adjunct-gemeentesecretaris, de financieel beheerder en de ombudsman. De gemeenteraad kan immers de aanstelling van deze ambtenaren niet delegeren. De gemeenteraad is ook tuchtoverheid van de andere leden van het managementteam indien de raad zijn aanstellingsbevoegdheid niet aan het college heeft gedelegeerd. De gemeenteraad kan in haar midden wel een tuchtcommissie oprichten die de tuchtbevoegdheid van de gemeenteraad uitoefent. De tuchtcommissie wordt samengesteld volgens de regels geldend voor de samenstelling van de gewone gemeenteraadscommissies. 105 Wet van 21.07.1844 op de burgerlijke en de kerkelijke pensioenen, Nederlandse tekst vastgesteld bij wet van 11.04.2005, B.S., 10.06.2005. 106 De tuchtoverheid is de overheid die bevoegd is tuchtsancties op te leggen. 23 Ingevolge voormelde regel – aanstellende overheid is tuchtoverheid - is het college in de regel de tuchtoverheid van de andere personeelsleden, gezien de principiële aanstellingsbevoegdheid van gemeentepersoneelsleden bij het college ligt. De gemeentesecretaris is ingevolge de regel uiteraard de tuchtoverheid van de personeelsleden die hij ingevolge delegatie zelf heeft aangesteld. Hij is, ingevolge uitdrukkelijke decretale uitbreiding, ook de tuchtoverheid van de andere personeelsleden aangesteld door het college indien het college zijn benoemingsbevoegdheid overeenkomstig art. 106 GD aan de gemeentesecretaris heeft overgedragen. De gemeentesecretaris is dan ook de tuchtoverheid ten opzichte van die personeelsleden die destijds, vóór de overdracht van de bevoegdheid tot aanstelling, door het college werden aangesteld, mits het gaat om feiten door hem (de secretaris) vastgesteld of hem bekend nà de delegatie. Het decreet zegt niet uitdrukkelijk dat het omgekeerde ook geldt, met name dat het college de tuchtoverheid wordt voor de door de gemeentesecretaris ingevolge delegatie aangestelde gemeentepersoneelsleden indien deze delegatie ten einde is gekomen. Het decreet zegt evenmin wat moet gebeuren in lopende tuchtprocedures indien de secretaris in de loop van de procedure zijn aanstellingsbevoegdheid verliest. Vanuit hetgeen het decreet wél regelt lijkt het aannemelijk dat de datum van de kennisname van de feiten de bevoegde overheid bepaalt. 5. De tuchtprocedure Het GD regelt betreffende de tuchtprocedure enkel de voornaamste elementen. Art. 129 GD vormt de basis voor een besluit van de Vlaamse Regering dat termijnen en nadere procedures van de tuchtprocedure vaststelt met inbegrip van de wijze van oproeping, het getuigenverhoor, de 107 raadpleging van het tuchtdossier, de beraadslaging en de uitspraak . Let wel, we houden ons aan de belangrijkste elementen en nemen niet alles uit het BVR over. Lectuur van het BVR is dus noodzakelijk. 5.1. Het tuchtonderzoek, het tuchtverslag, het tuchtdossier (art. 124 GD beslissing (BVR van 15.12.2006). 108 ) en de opvolgende Het is de tuchtoverheid die als enige bevoegd is een tuchtonderzoek op te starten (zie hiervoor onder de rubriek “bevoegde tuchtoverheid”). Deze gewijzigde formulering wijst er o.i., samen met de vermelding “belast” in art. 124 GD, op dat de tuchtoverheid altijd eerst een beslissing moet nemen tot het instellen van een tuchtonderzoek en de met concrete uitvoering belaste ambtenaren niet zelfstandig een tuchtonderzoek kunnen starten. Zie 109 de term “belast” in art. 124 GD . Uiteraard blijft art. 108 par. 2 gelden en kunnen (“moeten” blijkens de termen van het aangehaalde artikel) gemeentesecretaris, leidinggevenden en zelfs ieder personeelslid die in de uitoefening van hun ambt nalatigheden, misbruiken of misdrijven vaststellen, hiervan een hiërarchische meerdere op de hoogte brengen. Deze kan dan verder aan de tuchtoverheid rapporteren. Het tuchtonderzoek wordt via een zgn. tuchtonderzoeker gevoerd. Nadat het tuchtonderzoek is afgerond wordt door de tuchtoverheid een tuchtverslag opgesteld. Dit verslag bevat minstens de ten laste gelegde feiten. In die zin is het verslag te vergelijken met een dagvaarding of een verwijzingsbeslissing in strafzaken. De tuchtoverheid stelt ook een tuchtdossier samen waarin alle stukken dienen te zitten die betrekking hebben op de ten laste gelegde feiten. Dit tuchtbundel is te vergelijken met het strafdossier. Anders dan in het strafrecht is er in het tuchtrecht voor gemeentepersoneelsleden géén strikte scheiding tussen de onderzoekende instantie, de vervolgende instantie en de veroordelende instantie. 107 BVR van 15.12.2006 houdende vaststelling van de tuchtprocedure voor het statutair gemeentepersoneel, B.S., 12.01.2007. Let wel : gebruik de geconsolideerde tekst. Het BVR van 15.12.2006 werd al gewijzigd bij een BVR van 15.05.2009, B.S., 29.05.2009. 108 Zoals gewijzigd door art. 75 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 109 Zie ook art. 1 par. 1 lid 1 van het aangehaalde BVR van 15.12.2006 zoals gewijzigd bij BVR van 15.05.2009. 24 Toch moet het tuchtonderzoek niet alleen à charge worden gevoerd – onderzoek waarbij men speurt naar bezwarende elementen voor de betrokkene – maar ook à décharge, waarbij men speurt naar gegevens die voor de betrokkene gunstig zouden kunnen zijn. Het Gemeentedecreet legt de verantwoordelijkheid tot het stellen van bepaalde handelingen (voeren van het tuchtonderzoek, tuchtverslag en opmaak van het tuchtdossier) wel bij de tuchtoverheid ; het GD duidt echter voor de concrete taakuitvoering ook bepaalde personen aan. Als de gemeenteraad de tuchtoverheid is, belast de raad de gemeentesecretaris met het tuchtonderzoek, het opstellen van het verslag en de samenstelling van het dossier. Indien de tuchtprocedure tegen de gemeentesecretaris wordt gevoerd wordt de voorzitter van de raad hiermee belast. Als het college de tuchtoverheid is, belast het de gemeentesecretaris met het tuchtonderzoek, het opstellen van het verslag en de samenstelling van het dossier. De belaste ambtenaar moet minstens 110 dezelfde of een gelijkwaardige graad hebben als de tuchtrechtelijk vervolgde . Is de gemeentesecretaris de tuchtoverheid, dan belast hij een leidinggevend personeelslid met het tuchtonderzoek, het opstellen van het verslag en de samenstelling van het dossier. 111 Het uitvoeringsbesluit duidt de aangeduide ambtenaar aan met de term tuchtonderzoeker . In het kader van het onderzoek kunnen de betrokkene en elk ander persoon worden verhoord. Ook de 112 afgifte van dienstige stukken kan worden gevraagd . Het uitvoeringsbesluit voorziet ook een 113 vervanging van de tuchtonderzoeker bij mogelijke schijn van partijdigheid . Uiteindelijk wordt het volledige bundel (tuchtverslag en geïnventariseerd dossier met alle stukken) aan 114 de tuchtoverheid voorgelegd . De tuchtoverheid moet binnen de twee maanden oordelen of gevolg 115 aan de zaak wordt gegeven, bij gebreke waarvan de tuchtvordering vervalt . Ter gelegenheid van het voorleggen van het tuchtbundel kan de tuchtonderzoeker toelichting geven over zijn bevindingen. 116 Hij mag echter niet aanwezig zijn bij de beraadslaging en de beslissing door de tuchtoverheid . O.i. geldt dit niet alleen in het stadium waar het onderzoek wordt afgesloten en verder richting wordt gegeven aan het dossier, maar ook in het verdere verloop van de procedure. Dit heeft als praktisch gevolg dat, wanneer de secretaris tuchtonderzoeker is, deze dan op een correcte manier zal dienen te worden vervangen. 5.2. Hoorplicht (Art. 125 GD en 127 par. 1). In de regel kan tegen niemand op basis van zijn persoonlijk gedrag een maatregel worden getroffen die hem in zijn belangen kan treffen, dan nadat de betrokkene de gelegenheid kreeg om op dienstige wijze voor zijn standpunt op te komen. Dit algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, de hoorplicht, dat teruggaat op de rechten van verdediging, vindt men ook terug in de tuchtprocedure. Voorafgaand aan de hoorzitting wordt het personeelslid kennis gegeven van het tuchtverslag en wordt hem – en desgevallend zijn raadsman – kopie van het tuchtdossier bezorgd. Zo weet betrokkene wat hem ten laste wordt gelegd en waartegen hij zich dient te verdedigen. Het uitvoeringsbesluit bepaalt aan welke vormelijke en inhoudelijke voorwaarden de oproeping naar de hoorzitting dient te voldoen 117 . Een tuchtstraf kan pas worden opgelegd dan nadat het personeelslid en desgevallend zijn raadsman de gelegenheid hebben gekregen om door de tuchtoverheid te worden gehoord in de middelen van verdediging over alle ten laste gelegde feiten. Het is o.i. belangrijk om op de term “de gelegenheid” te wijzen. Wie uiteindelijk niet komt opdagen wordt geacht te verzaken aan het recht gehoord te worden en kan zodoende een beslissing niet 118 voorkomen . Let wel : de tuchtoverheid zal zeer voorzichtig moeten zijn in geval de vervolgde een overmachtssituatie inroept of uitstel vraagt. Zo bepaalt het uitvoeringsbesluit dat op gemotiveerde vraag van de betrokkene uitstel kan worden verleend. Bij een uitgestelde hoorzitting of een hoorzitting 110 Art. 1 par. 2 lid 1 van het gewijzigde BVR van 15.12.2006. Art. 1 van het aangehaalde BVR van 15.12.2006. 112 Art. 2 van het aangehaalde BVR van 15.12.2006. 113 Art. 1 par. 1 lid 3 van het gewijzigde BVR van 15.12.2006. 114 Art. 4 BVR 15.12.2006. 115 Art. 5 van het aangehaalde BVR van 15.12.2006. 116 Art. 2 van het aangehaalde BVR van 15.12.2006. 117 Art. 5 BVR 15.12.2006. 118 Zie in dit verband art. 7 van het BVR van 15.12.2006 dat het heeft over het proces-verbaal van niet-verschijning. 111 25 in voortzetting gelden, behalve de melding aan de betrokkene, de vormvoorschriften van de eerste 119 oproeping niet . Het uitvoeringsbesluit bevat ook bepalingen inzake de opmaak van het proces-verbaal 120 . 5.3. Principiële beslotenheid van de hoorzitting van vervolgde en getuigen (art. 127 par. 3 GD 121 ). De hoorzitting van het vervolgde personeelslid en de getuigenverhoren grijpen voor alle tuchtoverheden plaats in besloten zitting, tenzij het vervolgde personeelslid voor de openbaarheid kiest. De getuige kan echter de beslotenheid van zijn getuigenverhoor vragen, zelfs als het personeelslid de openbaarheid heeft gevraagd. 5.4 Recht op vertegenwoordiging en bijstand van een raadsman voor de tuchtrechtelijk vervolgde (art. 126 GD). Op ieder ogenblik in de procedure, dus niet alleen bij de hoorzitting, mag de betrokkene zich laten bijstaan en vertegenwoordigen door een raadsman. Deze raadsman hoeft niet noodzakelijk een 122 advocaat te zijn . Het kan ook gaan om bvb. een tuchtverdediger van een vakorganisatie, een afgevaardigde van een erkende vakorganisatie, of zelfs een ander personeelslid. Het GD voorziet nu ook ten allen tijde een vertegenwoordigingsrecht. De tuchtrechtelijk vervolgde dient dus niet persoonlijk te verschijnen maar kan zich door een raadsman ter hoorzitting laten vertegenwoordigen. Idem bvb. op het getuigenverhoor. Gezien artikel 126 geen uitzonderingsbepalingen voorziet betreffende het vertegenwoordigingsrecht, lijkt het ons dat de tuchtoverheid de persoonlijke verschijning van de tuchtrechtelijk vervolgde niet kan bevelen. 5.5. Recht op bijstand in hoofde van de tuchtoverheid (art. 127 par. 4 GD). De tuchtoverheid kan zich ten allen tijde laten bijstaan door een raadsman, behalve bij de beraadslaging en de stemming. Bedoeling van deze bepaling lijkt de creatie van een wapengelijkheid tussen de tuchtoverheid en de tuchtrechtelijk vervolgde. Al te vaak kwam het voor dat een tuchtoverheid ter zitting werd geconfronteerd met een raadsman (veelal een advocaat) die procedure-incidenten creëerde, terwijl de tuchtoverheid op dit ogenblik niet beschikte over voldoende juridische achtergrond of ondersteuning. Via de aangehaalde bepaling is het de tuchtoverheid nu mogelijk om – zonder dat er problemen worden opgeworpen over het besloten karakter van de zitting – zich te laten ondersteunen door een raadsman. Vanuit dezelfde filosofie van de wapengelijkheid kan deze dan uiteraard niet bij beraadslaging en stemming aanwezig blijven. Parallel met het bijstandsrecht in hoofde van betrokkene lijkt deze raadsman o.i. ook hier geen advocaat te moeten zijn. Het kan bvb. ook een jurist in dienst van het gemeentebestuur zijn. Artikel 127 par. 4 heeft het enkel over een bijstandsrecht. De tuchtoverheid dient alle handelingen zelf te stellen en kan deze uiteraard niet door een derde laten stellen. 5.6. Getuigenverhoor (art. 127 par. 2 GD). De tuchtoverheid kan ambtshalve (dit is uit eigen beweging), of op verzoek van het personeelslid of van zijn raadsman getuigen horen. Verzoekt de betrokkene tot het horen van getuigen, dan moet dit gebeuren binnen de 10 dagen voor de hoorzitting, met aanduiding over welke getuigen het gaat en 123 waarover de getuigen een verklaring dienen te geven . Beslist de overheid ambtshalve tot 119 Art. 6 BVR 15.12.2006. Art. 7 en 8 BVR 15.12.2006. Zoals gewijzigd door art. 76 van het reparatiedecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 122 Memorie 2005, p. 81. 123 Art. 5 BVR 15.12.2006. 120 121 26 oproepen van getuigen, dan worden de namen en het onderwerp van de getuigenissen in de oproepingsbrief aan de betrokkenen meegedeeld. Het getuigenverhoor heeft altijd plaats in aanwezigheid van betrokkene of zijn raadsman. Het horen van getuigen kadert in de zorgvuldige feitenvinding. De verplichting een getuigenverhoor te houden dient steeds aan deze norm te worden afgemeten. Alhoewel de tuchtoverheid niet gehouden is in te gaan op de vraag tot het houden van een getuigenverhoor op vraag van de verdediging, dient een weigering toch met de nodige voorzichtigheid uitgesproken. Betreffende de problematiek van de openbaarheid/de beslotenheid van het getuigenverhoor, zie hiervoor. 5.7. Kennisgeving van de tuchtstraf (art. 128 GD 124 ). De tuchtoverheid moet binnen de twee maanden na het afsluiten van het proces-verbaal i.v.m de laatste hoorzitting, of het niet-verschijnen, een uitspraak doen. Gebeurt dit niet, dan wordt de 125 tuchtoverheid geacht af te zien van enige tuchtmaatregel . Wie niet permanent aanwezig was tijdens het geheel van de hoorzittingen mag niet deelnemen aan de 126 stemming over de op te leggen tuchtmaatregel . Eens de tuchtstraf uitgesproken, moet ze aan betrokkene worden betekend, dit wil zeggen ter kennis gebracht. Dit kan op twee manieren. Bij aangetekende brief of met een brief afgegeven tegen ontvangstbewijs. De betekening dient steeds de beroepsmogelijkheid aan te geven voorzien door het GD alsook de termijn waarbinnen beroep kan worden ingesteld. De betekening moet, op straffe van nietigheid, via ter post aangetekende brief of tegen ontvangstbewijs gebeuren binnen de veertien 127 dagen na de beslissing . 6. De verjaring van de tuchtvordering (art. 130 GD). 6.1. Het principe van de verjaring en de verjaring van de tuchtvordering. Bij verjaring komt het er in essentie op neer dat het verloop van een zekere tijd een vaststaande juridische toestand in het leven roept. Het uitgangspunt is daarbij dat het niet meer aangewezen is feitelijke toestanden die reeds langere tijd bestaan, of feiten die zich langere tijd geleden voordeden, juridisch nog in vraag te stellen of te sanctioneren. Vertaald naar de huidige situatie : men neemt aan dat na verloop van een zekere termijn waarbinnen de tuchtoverheid bleef stilzitten, de handhaving van de orde en tucht binnen de dienst niet langer met een tuchtprocedure is gediend. De tuchtoverheid kan geen tuchtrechtelijke vervolging meer instellen na verloop van een termijn van zes maanden nadat zij voor een tuchtvervolging in aanmerking komende feiten heeft vastgesteld of er kennis van nam. De decreetgever heeft hier dus aangenomen dat het verloop van zes maand na vaststelling of kennisname van de feiten door de tuchtoverheid de tuchtvordering door verjaring doet vervallen. Hiërarchische overheden die in casu over de betrokkene geen tuchtmacht hebben kunnen niet worden 128 beschouwd als tuchtoverheid voor de toepassing van art. 130 GD . Anderzijds neemt de Raad van State aan dat de kennisname van de feiten door één enkel lid van de tuchtoverheid volstaat om de 129 termijn te doen lopen . Het decreet stelt uitdrukkelijk wat moet worden verstaan onder het begrip “instellen van de tuchtrechtelijke vervolging”. Zodra de bevoegde tuchtoverheid beslist heeft een tuchtprocedure in te stellen wordt de tuchtvervolging geacht te zijn ingesteld. 124 Zoals gewijzigd bij art. 77 van het reparatiedecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Art. 11 BVR 15.12.2006. 126 Art. 11 BVR 15.12.2006. 127 Art. 12 BVR 15.12.2006. 128 Zie o.a. R. v. St. arrest nr. 203.099 van 20.04.2010 inzake Venelven. 129 R. v. St. arrest nr. 180.945 van 13.03.2008 inzake Foets. 125 27 Wel wordt door het decreet niet aangegeven wat dient te worden verstaan onder het begrip 130 “vaststelling of kennisname van de in aanmerking komende feiten”. Wat betreft de verjaring, zie ook hiervoor. Zodra het volledige bundel (tuchtverslag en dossier) aan de tuchtoverheid is voorgelegd, moet deze binnen de twee maanden oordelen of gevolg aan de zaak 131 wordt gegeven, bij gebreke waarvan de tuchtvordering vervalt . Zie ook onder de rubriek “Kennisgeving van de tuchtstraf”. 6.2. Invloed van een strafrechtelijk onderzoek. Stuiting van de verjaring van de tuchtvordering. Het kan gebeuren dat feiten gepleegd door een statutair ambtenaar, aanleiding geven zowel tot een strafonderzoek als tot een tuchtonderzoek, doordat deze zelfde feiten zowel strafrechtelijk als tuchtrechtelijk sanctioneerbaar zijn. Geldt de verjaringstermijn voor het instellen van de tuchtvordering van zes maand dan ook ? Moet m.a.w. de tuchtoverheid afzonderlijk de gegevens betreffende het bewijs van de tuchtfeiten verzamelen, met bijkomend risico dat in de tuchtprocedure feiten worden gehanteerd waarvan dan naderhand in de strafprocedure blijkt dat zij niet kloppen met de werkelijkheid of met de gegeven kwalificatie (bvb. “diefstal”), of mag de tuchtoverheid wachten op de resultaten van het strafonderzoek, om pas dan de tuchtprocedure op gang te brengen ? Art.130 GD par. 2 en 3 laat de tuchtoverheid de keuze en voorziet ook een vangnet voor de tuchtoverheid die vóór hij kennis krijgt van de resultaten van de strafrechtelijke rechtsgang zijn nek uitsteekt. Bij samenloop van een strafrechtelijk onderzoek en een tuchtprocedure kan de tuchtoverheid een tuchtstraf uitspreken vóór het strafrechtelijk onderzoek is afgerond. In dit geval voert de tuchtoverheid afzonderlijk een onderzoek en stelt ze geheel op eigen initiatief een tuchtbundel samen. Indien een opgelegde tuchtstraf onverenigbaar blijkt te zijn met de later in kracht van gewijsde 132 getreden rechterlijke uitspraak , dan kan het betrokken personeelslid binnen de zestig dagen na de kennisgeving ervan bij de tuchtoverheid een verzoek tot intrekking van de opgelegde tuchtsanctie instellen. De tuchtoverheid kan echter ook wachten tot er op strafrechtelijk vlak duidelijkheid is en de gegevens 133 uit het strafonderzoek dan, mits toelating van de bevoegde overheden , aanwenden in de tuchtprocedure. Dit vergemakkelijkt dan het feit van het bewijs van de tuchtfeiten. Het strafrechtelijk 134 vaststaand feit wordt gebruikt om het tuchtfeit te bewijzen . Als feiten die tuchtrechtelijk kunnen worden vervolgd ook voorwerp zijn van een strafrechtelijk onderzoek, dan wordt de verjaringstermijn voor de tuchtvordering gestuit en loopt hij niet – is hij dus ook geschorst – tot op de dag dat de tuchtoverheid door de gerechtelijke overheid kennis wordt gegeven van het feit dat er een beslissing werd uitgesproken die in kracht van gewijsde is gegaan en de strafvordering beëindigt. De verjaringstermijn voor het instellen van de tuchtvordering begint opnieuw voor de volle termijn te lopen vanaf de voormelde kennisgeving Het voorgaande nopens het afwachten van de uitslag van de procedure op strafrechtelijk vlak geldt echter niet meer voorbehoudsloos. De Raad van State stelt : “Het is een beginsel van behoorlijk bestuur dat de tuchtoverheid, ook wanneer geen bepaling zulks uitdrukkelijk voorschrijft, binnen een redelijke termijn over de tuchtvordering uitspraak moet doen. Het redelijk karakter van de termijn moet telkens getoetst worden aan de concrete omstandigheden van de zaak, zoals de complexiteit van de zaak, het gedrag van de betrokkene, het gedrag van de overheid en de totale duurtijd van de tuchtprocedure” (R.v.St. Arr. nr. 199.211 van 23.12.2009). Dit moet o.i., ook wanneer men de 130 Een feit is vastgesteld als er voldoende nauwkeurige en bewijskrachtige gegevens voorhanden zijn (R.v.St. arr. nr. 169.533 van 29.03.2007). 131 Art. 5 van het aangehaalde BVR van 15.12.2006. 132 Dit wil zeggen : er kan tegen de strafrechtelijke veroordeling geen gewoon rechtsmiddel – bvb. verzet of beroep – meer worden aangetekend. 133 Omwille van het geheim van het onderzoek mogen stukken uit een strafdossier maar aan een tuchtdossier worden toegevoegd met instemming van de procureur-generaal (art. 125 K.B. van 28 december 1950 houdende het algemeen reglement op de gerechtskosten in strafzaken). 134 Let wel : dit wil nog niet zeggen dat feiten die strafrechtelijk niet werden gesanctioneerd (hetzij via een vrijspraak, hetzij via een seponering) niet langer als een tuchtfeit zouden kunnen worden beschouwd. 28 resultaten van een lopend strafrechtelijk onderzoek aan het afwachten is, aanzetten tot 135 voorzichtigheid, zeker wanneer dit strafrechtelijk onderzoek aansleept. . 6.3. Invloed van een intrekking of vernietiging van de tuchtstraf op de verjaringstermijn voor het instellen van een tuchtvordering. Wat gebeurt er naar verjaringstermijn van de tuchtvordering toe, indien de tuchtstraf zou worden ingetrokken of vernietigd ? Art. 130 par. 4 geeft hieromtrent een antwoord. De tuchtoverheid kan vanaf de datum van de intrekking of de kennisgeving van de vernietiging de tuchtrechtelijke vervolging hernemen gedurende de resterende termijn van zes maand genoemd in 6.1. De resterende termijn is het gedeelte van de zes maand dat overbleef bij het instellen van de tuchtvordering. In geval van vernietiging van de tuchtsanctie, en niét bij intrekking, is echter hoe dan ook altijd een termijn van drie maand voor het instellen van de vervolging gegarandeerd. 7. De preventieve schorsing (art. 131 – 136 GD). 7.1. Begrip en bevoegde overheid (art. 131 GD). Wanneer een personeelslid voorwerp is van een tuchtrechtelijk of strafrechtelijk onderzoek (eerste voorwaarde), en zijn aanwezigheid onverenigbaar is met het belang van de dienst (tweede voorwaarde), dan kan de tuchtoverheid het personeelslid preventief schorsen, al dan niet met inhouding van salaris. Wat dit laatste betreft beslist de bevoegde tuchtoverheid expliciet (zie hierna). Onder het begrip tuchtoverheid moet de overheid worden verstaan die bevoegd is om de tuchtsanctie op te leggen. Voor de toepassing van de mogelijkheid van de preventieve schorsing loopt het 136 strafrechtelijk onderzoek zodra een strafklacht wordt ingediend . De preventieve schorsing is geen straf, maar een ordemaatregel die – vertrekkend van uit het lopende strafrechtelijk of tuchtrechtelijk onderzoek - steeds moet worden kunnen gemotiveerd vanuit het dienstbelang. Een preventieve schorsing kan (mag) dus nooit een straf zijn. Vb. van een situatie waarin een preventieve schorsing zou kunnen worden overwogen : een ambtenaar is het voorwerp van een onderzoek naar zwaarwichtige strafrechtelijke feiten die een dergelijke weerklank krijgen binnen en buiten de dienst dat de aanwezigheid van betrokkene de werking van de dienst zelf of het vertrouwen van de burger in de dienst in het gedrang brengt. Preventieve schorsing is slechts verantwoordbaar voor ernstige feiten die op het eerste zicht niet van alle grond ontbloot zijn. Bovendien moeten deze feiten in redelijkheid met een ernstige tuchtstraf kunnen worden gestraft. Het GD regelt de belangrijkste bepalingen van de preventieve schorsing. 137 procedureregels worden vastgesteld door de Vlaamse Regering . Termijnen en nadere 135 . In ieder geval is het aangewezen regelmatig te informeren naar de stand van zaken (R.v.St, Arr. nr. 172.693 van 25.06.2007). OPDEBEECK, I. en COOLSAET, A. (“Mag de tuchtoverheid wachten op de uitspraak van de strafrechter, gelet op de redelijketermijneis in tuchtzaken?” T.Gem. 2009, afl. 4, 265-270). Als het statuut stelt dat de tuchtprocedure lopende de strafvordering is geschorst, dient het bestuur in het kader van een gebonden bevoegdheid te wachten met de verderzetting van de tuchtvordering. Zegt het statuut niets, dan mag de overheid – in het kader van een discretionaire bevoegdheid - wachten met de verderzetting van de tuchtvordering, binnen de grenzen van het zorgvuldigheidsbeginsel en de redelijke termijneis. Het bestuur moet , lopende het strafrechtelijk onderzoek, het administratief onderzoek starten en – indien men de feiten kan bewijzen en het bewijs van de schuldbekwaamheid kan aandragen – de tuchtprocedure ook afronden alvorens de strafvordering is beëindigd, wil men geen problemen riskeren met de redelijke termijneis. Kan men deze bewijzen niet aanbrengen, dan moet men wachten. De regeling van art. 302 GD lijkt terzake een discretionaire bevoegdheid te voorzien, maar met de redelijke termijneis als een zwaard van Damocles boven het hoofd. 136 Memorie van toelichting bij het wijzigingsdecreet 2009. Vlaams Parlement, stuk 1946 (2008 – 2009) nr. 1, p. 25. 137 Art. 136 GD. BVR van 15.12.2006, B.S., 12.01.2007. 29 7.2. Duur van de preventieve schorsing (art. 132 GD). De preventieve schorsing duurt maximaal vier maanden. Enkel bij strafrechtelijke vervolging (dus niet bij tuchtrechtelijke vervolging) kan de overheid de termijn voor de preventieve schorsing verlengen per periodes van vier maand zo lang de strafrechtelijke procedure duurt. Als binnen voormelde termijn geen tuchtstraf is opgelegd, vervallen de gevolgen van de preventieve schorsing. 7.3. Hoorplicht en uitzondering op de hoorplicht (art. 135 en 132 GD). Ook hier zijn een opdracht tot onderzoek, een verslag en een samenstelling van het dossier voorzien 138 . De tuchtoverheid moet, alvorens te beslissen tot preventieve schorsing – met of zonder inhouding van salaris - de betrokkene horen. Ook bij de verlenging van de preventieve schorsing geldt het hoorrecht 139 140 . De oproepingstermijn bedraagt 5 dagen . Enkel in hoogdringende gevallen kan de tuchtoverheid de preventieve schorsing – al dan niet met inhouding van salaris – uitspreken zonder het personeelslid vooraf te hebben gehoord. Het personeelslid moet dan wel binnen de acht dagen na de uitspraak worden gehoord, zowel over de preventieve schorsing als eventueel over de inhouding van het salaris. De preventieve schorsing vervalt dan indien ze niet wordt bevestigd binnen de vijftien dagen nadat betrokkene werd gehoord. 7.4. Preventieve schorsing en inhouding van salaris (art. 133 GD). Een preventieve schorsing heeft niet steeds het verlies van salaris tot gevolg. De tuchtoverheid beslist discretionair en altijd expliciet of een inhouding van salaris met de preventieve schorsing gepaard gaat. De hoorplicht slaat dan zowel op de preventieve schorsing als op de inhouding van het salaris. De omvang van de inhouding is beperkt. Vooreerst mag de inhouding van het salaris niet meer dan de helft bedragen. De gemeente waarborgt een nettosalaris dat gelijk is aan het bedrag van het leefloon (voorheen het bestaansminimum) zoals het bij wet is vastgesteld. In geval van deeltijdse prestaties wordt dit bedrag berekend evenredig met de omvang van de prestaties. 7.5. Effect van de uiteindelijke tuchtstraf op de preventieve schorsing (art. 134 GD). Onder deze rubriek wordt een antwoord gegeven op de vraag hoe de preventieve schorsing op de uiteindelijke tuchtstraf kan worden aangerekend. Legt de tuchtoverheid uiteindelijk geen tuchtstraf op of enkel een blaam, dan wordt de preventieve schorsing ingetrokken en betaalt de gemeente het ingehouden salaris. Er is dan inderdaad geen basis om de preventieve schorsing op aan te rekenen. Wordt door de tuchtoverheid aansluitend aan de preventieve schorsing met inhouding van salaris als 141 tuchtstraf de inhouding van salaris, schorsing of ontslag van ambtswege of afzetting opgelegd, dan heeft de tuchtstraf uitwerking met ingang van de dag waarop de preventieve schorsing is ingegaan. In dit geval wordt het bedrag van het tijdens de schorsing ingehouden salaris in mindering gebracht ten opzichte van het bedrag van het salarisverlies verbonden aan de tuchtstraf. Wanneer meer is ingehouden dan het salarisverlies verbonden aan de tuchtstraf, dan betaalt de gemeente het verschil uit. 138 Art. 13 BVR 15.12.2006. Art. 132 GD. 140 Art. 14 lid 2 BVR 15.12.2006. 141 Wijzigingsdecreet 2009, art. 79 dat art. 134 wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 139 30 8. De beroepsprocedure (art. 137 - 143 GD). 8.1. Algemeen. De beroepscommissie voor tuchtzaken. De beroepsprocedure wordt, ongeacht de zwaarte van de uitgesproken tuchtstraf of de duur van de preventieve schorsing, gevoerd voor de commissie voor tuchtsancties van de lokale besturen. 142 Deze commissie – op te richten door de Vlaamse Regering - is geen administratieve rechtbank, maar een orgaan van actief bestuur. De tuchtrechtelijk veroordeelde of de preventief geschorste moet eerst van dit georganiseerd administratief beroep gebruik maken vóór hij zich op een ontvankelijke wijze tot de Raad van State kan richten. Met inachtname van de decretale beslissingstermijnen die de beroepscommissie dient na te leven (zie verder), kan de beroepscommissie voor tuchtzaken de tuchtoverheid in de gelegenheid stellen om binnen een bepaalde termijn een onwettigheid in de bestreden beslissing te herstellen (bvb. een motiveringsgebrek). Deze techniek duidt men aan men de term “bestuurlijke lus”. Deze techniek moet vernietigingen omwille van loutere vormfouten vermijden. In dit geval deelt de beroepscommissie partijen mee op welke wijze het beroep verder wordt behandeld na kennisname van de beslissing van de tuchtoverheid tot herstel van de onwettigheid en dit uiterlijk na het verstrijken van deze termijn om de onwettigheid te herstellen. De beroepscommissie beschikt thans niet meer over een hervormingsrecht, hetgeen aanvankelijk wel 143 het geval was, maar enkel nog over een vernietigingsrecht. Daartoe werd art. 141 GD opgeheven . Indien de beroepscommissie voor tuchtzaken het beroep gegrond verklaart, vernietigt zij de bestreden beslissing. De beroepscommissie kan het beroep ook onontvankelijk of ontvankelijk en ongegrond verklaren. De commissie dient vóór haar uitspraak het personeelslid en de tuchtoverheid en hun raadsman de gelegenheid te bieden te worden gehoord. Deze hoorzittingen zijn niet openbaar, tenzij het betrokken 144 personeelslid er zelf om verzoekt . Behalve in geval van preventieve schorsing schorst het beroep de aangevochten tuchtstraf 145 . De beroepsprocedure is slechts in grote lijnen geregeld in het GD. De Vlaamse Regering stelde de 146 andere procedureregels vast en regelde de samenstelling, de werking en de vergoeding van de 147 leden van de beroepscommissie . 8.2. Termijn waarbinnen beroep dient te worden ingesteld. Het beroep dient te worden ingesteld binnen de dertig dagen na ontvangst van de beslissing waarbij 148 de tuchtstraf wordt opgelegd of de preventieve schorsing wordt uitgesproken . Een betekening die de beroepsmogelijkheid niet vermeldt, is onregelmatig en doet de beroepstermijn niet lopen (zie art. 128 GD) 8.3. Termijn waarbinnen de commissie uitspraak dient te doen. Resultaat van het doorlopen 149 van de termijn zonder uitspraak van de beroepscommissie . De commissie moet zich uitspreken binnen de zestig dagen na de dag van ontvangst van het tuchtdossier. Let wel, het is de datum van ontvangst van het dossier afkomstig van de gemeentelijke 142 Art. 137 GD. BVR van 15.12.2007 o.m. houdende de vaststelling van de samenstelling van de beroepscommissie voor tuchtzaken, B.S., 12.01.2007. 143 Art. 141 GD opgeheven bij decreet van 29.07.2012, art. 37. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 144 Art. 140 GD. 145 Art. 139 in fine GD. 146 Art. 143 GD en BVR van 15.12.2006 over de tuchtprocedure, B.S., 12.01.2007, hiervoor aangehaald. 147 Art. 138 GD en BVR van 15.12.2006 over de samenstelling en de werking van de beroepscommissie, B.S., 12.01.2007, hiervoor aangehaald en in deze cursus niet verder behandeld. Let wel : gebruik de geconsolideerde tekst. Het BVR van 15.12.2006 werd al gewijzigd bij een BVR van 15.05.2009, B.S., 29.05.2009. 148 Art. 139 GD. 149 Art. 142 GD, hervastgesteld bij decreet van 29.06.2012, art. 38. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 31 tuchtoverheid die bepalend is als startpunt van de termijn en niet de datum van ontvangst van het beroep zelf. Opdat de betrokken partijen zouden kunnen nagaan of de opgelegde termijn wordt nageleefd, is de beroepscommissie verplicht de datum waarop ze het tuchtdossier heeft ontvangen 150 mee te delen aan de tuchtoverheid en de indiener van het beroep . De commissie kan de oorspronkelijke termijn twee maal verlengen met zestig dagen indien zij, binnen de oorspronkelijke termijn, personeelslid en tuchtoverheid kennis geeft van het feit dat zij maar binnen de verlengde termijn kan beslissen. De termijn waarbinnen de beroepscommissie uitspraak moet doen is een termijn van orde 151 . 9. De doorhaling van de tuchtstraf (art. 144 GD). 9.1. Het begrip doorhaling. Tuchtstraffen worden opgenomen in het persoonlijk dossier van de betrokkene. Daardoor kunnen zij in rekening gebracht worden bvb. bij de straftoemeting bij een volgende tuchtrechtelijke vervolging of bij de beoordeling van betrokkene. De doorhaling zorgt ervoor dat de vroegere tuchtstraf effectief uit het persoonlijk dossier moet worden verwijderd. Na verwijdering mag met de doorgehaalde tuchtstraf geen rekening meer worden 152 gehouden. De doorhaling heeft, uiteraard, enkel gevolg voor de toekomst . Aan de doorhaling gaat een zeker tijdsverloop (een termijn) vooraf. Ze gebeurt van ambtswege door het loutere verloop van de termijn, dit wil zeggen zonder dat de betrokkene daartoe enige vraag dient te stellen en zonder dat de overheid daaromtrent discretionaire bevoegdheid heeft, laat staan een beslissing moet nemen. 9.2. Termijnen voor doorhaling en start van de termijnen. De blaam wordt doorgehaald na één jaar. De inhouding van salaris wordt doorgehaald na drie jaar. De schorsing wordt doorgehaald na vier jaar. De termijn begint te lopen, hetzij vanaf de datum van uitspraak door de gemeentelijk tuchtoverheid, hetzij – in geval van beroep – vanaf de datum van uitspraak door de beroepscommissie. Voor wat de doorhaling betreft van de afgeschafte tuchtstraffen waarschuwing, berisping en terugzetting in graad, zie hierna. 10. Overgangsbepalingen (art. 306 en 307 GD). De verandering van de bevoegde tuchtoverheid en de afschaffing van bepaalde tuchtstraffen bekend onder de NGW maar niet langer gehanteerd in het GD, noodzaakten een overgangsregeling. Wie is de tuchtoverheid van personeel dat reeds was aangesteld op het ogenblik dat de nieuwe bevoegdheidsverdeling inzake tucht in werking treedt ? Welke straffen kunnen nog opgelegd worden in procedures die reeds lopende zijn op het ogenblik dat de nieuwe – beperktere - lijst met toegelaten tuchtstraffen in werking trad ? Welke procedure moet worden gevolgd voor de verderzetting van de tuchtvordering bij de inwerkingtreding van de nieuwe procedureregels ? Wanneer worden tuchtstraffen die nu niet meer kunnen worden opgelegd doorgehaald ? Op deze vragen vindt men een antwoord in de artikelen 306 en 307 GD. 150 Wijzigingsdecreet 2009, art. 80 dat art. 142 GD aanvult. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Memorie 2005, p. 83. 152 Art. 144 in fine GD. 151 32 10.1. Wie is de tuchtoverheid van personeel dat reeds was aangesteld op het ogenblik dat de nieuwe bevoegdheidsverdeling inzake tucht in werking treedt ? (art. 306 GD). Artikel 306 GD kiest voor een overgangsregeling die naadloos aansluit met de nieuwe bevoegdheidsverdeling op basis van de aanstellingsbevoegdheid. De gemeenteraad blijft de tuchtoverheid van de gemeentesecretaris, de adjunct-gemeentesecretaris en de plaatselijke ontvanger die al aangesteld waren op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe bevoegdheidsregeling. Het college is de tuchtoverheid van de overige personeelsleden die reeds aangesteld waren op bedoeld ogenblik. De gemeentesecretaris wordt echter tuchtoverheid in plaats van het college indien hem ingevolge art. 106 de aanstellingsbevoegdheid wordt gedelegeerd, doch enkel voor zover het gaat om feiten door hem vastgesteld of hem bekend nà de delegatie. 10.2. Welke straffen kunnen nog opgelegd worden in procedures die reeds lopende zijn op het ogenblik dat de nieuwe lijst met toegelaten tuchtstraffen in werking trad ? (art. 306 in fine GD). Deze overgangsregel viseert de procedures die lopen op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe – beperktere – lijst van straffen. Terugzetting in graad verdwijnt als mogelijke tuchtsanctie op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe lijst tuchtstraffen onmiddellijk. De waarschuwing en de berisping kunnen in het kader van alsdan lopende procedures wel nog opgelegd worden. 10.3. Welke procedure moet worden gevolgd voor de verderzetting van de tuchtvordering bij de inwerkingtreding van de nieuwe procedureregels ? (art. 306 GD). Hangende tuchtprocedures worden afgehandeld overeenkomstig de bepalingen toepasselijk vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regels. Hieruit volgt dat in lopende tuchtprocedures de oude maximumtermijnen voor bvb. de inhouding van 153 wedde en de schorsing toepasselijk zijn, met name drie maand . 10.4. Wanneer worden tuchtstraffen die nu niet meer kunnen worden opgelegd doorgehaald ? (art. 307 GD). De tuchtstraffen waarschuwing, berisping en terugzetting in graad worden in het persoonlijk dossier van de betrokkene doorgehaald na één jaar voor de waarschuwing en de berisping, en na vier jaar voor de terugzetting in graad. De termijn gaat in met de uitspraak van de tuchtstraf. De doorhaling heeft ook hier uiteraard enkel uitwerking voor de toekomst. 153 Zie art. 284 en 285 NGW. 33 DEEL IV – PLANNING EN FINANCIEEL BEHEER VAN DE GEMEENTE Hoofdstuk 1 – Algemeen. financiële of beleidscyclus. Planning en financieel beheer kaderen in een 1. De beleidscyclus. Naast het politiek personeel (zie het deel over het gemeentebestuur) en het ambtelijk potentieel (het gemeentepersoneel) zijn financiële middelen eveneens een belangrijke productiefactor in de realisatie van de taken van de gemeente. In dit deel van de cursus bekijken we in hoofdlijnen de beleidscyclus zoals hij zich binnen de gemeente afspeelt. We gaan niet echt tot in de diepte, aangezien de planning en het financieel beheer in andere vakcursussen gedetailleerder worden uitgewerkt. We hebben eerst aandacht voor de planning. Daarbij hebben we aandacht voor de grote beleidslijnen, uit te zetten voor de duur van de legislatuur in een strategische meerjarenplanning die ook een financieel luik dient te hebben (planning op lange termijn). Deze meerjarenplanning wordt per jaar financieel verdeeld en geconcretiseerd in jaarlijkse budgetten (vroeger begrotingen) waaraan een inhoudelijke jaarlijkse beleidsnota is gekoppeld (planning op korte termijn). Daarna hebben we aandacht voor de uitvoering van dit budget. Zowel aan de kant van de uitgaven als aan de kant van de inkomsten zal het begrip “budgethouderschap” daarin een centrale rol spelen. We zullen ook stilstaan bij de daaropvolgende betalingen en inningen via de financieel beheerder. Verder zullen we kort de verwerking (registratie) van de uitvoering van het budget bekijken via de boekhouding, de inventaris en de jaarrekening. Tot slot hebben we ook aandacht voor de financiële rapportering en de audit. Beiden zijn gericht op evalueren en eventuele bijsturing. Het schema van de beleidscyclus vindt men aan het einde van dit deel. Samenvattend kan worden gesteld dat het gemeentedecreet, zeker na de totstandkoming van het zgn. BBC-besluit van 25.06.2010 (zie hierna)op financieel vlak kiest voor een (financieel) beleid dat niet langer inputgericht is en opgehangen aan een jaarlijkse begroting, maar wel outputgericht en opgehangen aan een strategische meerjarenplanning. Bij een inputgerichte aanpak is vooral en bijna uitsluitend belangrijk hoeveel budget jaarlijks wordt voorzien, hoeveel middelen dus worden voorzien. Bij een outputgerichte aanpak wordt uitgegaan van doelstellingen, actieplannen en acties (uiteraard ook telkens financieel gekwantificeerd), maar stelt men zich ook duidelijk de vraag naar de impact en het resultaat. De vraag is dus eerder “Wat hebben we bereikt”. 2. Het begrip financieel boekjaar (art.145 GD). In de financiële planning en uitvoering van het budget bekleedt het begrip “financieel boekjaar” een centrale plaats. Het financiële boekjaar begint op 1 januari en eindigt op 31 december van hetzelfde 154 jaar . 154 Art. 158 GD. 34 3. Het Gemeentedecreet trekt enkel de hoofdlijnen van de planning en het financieel beheer. Noodzakelijkheid van uitvoeringsbesluiten. In titel IV van het GD behandelt de decreetgever bewust enkel de hoofdlijnen van de gemeentelijke planning en het gemeentelijk financieel beheer. De Vlaamse Regering moet dus nadere invulling geven aan begrippen zoals de meerjarenplannen, 155 het financieel evenwicht, de boekhouding en de rekeningen . Op 25.06.2010 keurde de Vlaamse Regering het besluit betreffende de beleids- en beheerscyclus van 156 de gemeenten, de provincie en de openbare centra voor maatschappelijk welzijn goed . Dit besluit handelt niet alleen over nieuwe boekhoudkundige en financiële regels voor de gemeenten. Ook inhoudelijke aspecten (zoals bvb de inhoud van begrippen zoals beleidsdoelstelling, actieplan, enz.) komen erin aan bod. Let wel, behoudens voor de pilootgemeenten treedt het nieuwe BVR van 25.06.2010 pas in werking vanaf 01.01.2014. De Minister kan ook een latere inwerkingtreding 157 toestaan (zie hiervoor in boek I over de inwerkingtreding van het GD) . De datum van 01.01.2014 is een logische keuze, nu de nieuwe legislatuur start per 01.01.2013 en het eerste jaar van de nieuwe legislatuur het jaar is waarin de nieuwe bestuursmeerderheid het meerjarenplan voor de nieuwe legislatuur moet opmaken. Het aangehaalde BVR van 25.06.2010 wordt vervolledigd met een MB van 01.10.2010 tot vaststelling van de modellen en de nadere voorschriften van de beleidsrapporten en de toelichting ervan, en van de rekeningstelsels van de gemeenten, de provincies en de openbare centra voor maatschappelijk 158 welzijn . Dit MB werd ondertussen zelf al gewijzigd bij M.B. van 26.11.2012. De gecoördineerde versie van de regelgeving is o.a. te vinden via de Vlaamse Codex. De specifieke verwijzingen naar de besluiten van de Vlaamse Regering zijn telkens bij het betrokken onderwerp hierna opgenomen. Zoals in de inleiding aangegeven beperken we ons echter – om het overzicht niet verloren te laten gaan – tot de hoofdlijnen en behandelen we de artikelen van het BVR 159 25.06.2010 uiteraard niet exhaustief. Daarvoor verwijzen we naar gespecialiseerde werken . 4. Een identieke indeling van de beleidsrapporten 160. Onder beleidsrapporten wordt verstaan het meerjarenplan en zijn aanpassingen, het budget en zijn wijzigingen en de jaarrekening. Deze stukken laten toe het beleid te beoordelen, vandaar de term beleidsrapporten. Alle beleidsrapporten worden ingedeeld in beleidsvelden en domeinen enerzijds en onder de vorm van exploitatie, investeringen en liquiditeiten anderzijds. 4.1. Beleidsvelden, beleidsdomeinen en beleidsitems. Een eerste indeling van beleidsrapporten is deze in beleidsvelden. Een beleidsveld is een verzameling van producten, activiteiten en middelen die zowel vanuit politiek als maatschappelijk oogpunt een herkenbaar en samenhangend geheel vormen. Voorbeelden zijn openbare bibliotheken, musea, ... . De beleidsvelden liggen vast in het MB van 01.10.2010. De gemeenten kunnen er niet van afwijken. Gemeenten kunnen er wel zelf voor kiezen de opgelegde beleidsvelden in te delen in gedetailleerder beleidsitems (bvb. het beleidsitem audiovisuele materialen binnen het beleidsveld 155 Art. 179 GD. B.S., 07.10.2010. Art. 207 BVR 25.06.2010, B.S., 07.10.2010. 158 B.S., 27.10.2010. 159 Bvb. LEROY, J., De beleids- en beheerscyclus van de gemeenten, de OCMW’s en de provincies. De nieuwe regels toegelicht in 60 vragen en antwoorden, Politeia, 2010, 62 p. Zie ook een zeer interessante powerpointpresentatie van HELLEBOSCH, R., en MAEBE, M., “Stand van zaken in de BBC”, en “Het BBC-traject”, Uitgave van het Agentschap Binnenlands Bestuur, consulteerbaar op http://binnenland.vlaanderen.be/sites/default/files/Q%26A%20%20BBC%20%20Klaar%20voor%20de%20start_0.pdf 160 Zie ook het aangehaalde BVR van 25.06.2010, art. 1. 156 157 35 openbare bibliotheken). Verschillende beleidsvelden kunnen meerdere identieke beleidsitems hebben, maar ieder beleidsitem moet aan één beleidsveld kunnen worden toegewezen. Samen vormen de beleidsvelden, op basis van samenhang en gezamenlijke herkenbaarheid, beleidsdomeinen (bvb. het beleidsdomein cultuur als clustering van de velden openbare bibliotheek en musea). Ieder beleidsveld behoort tot één en slechts één beleidsdomein. Wat de beleidsdomeinen betreft heeft de gemeenteraad wel enige vrijheid. Het is de gemeenteraad die de beleidsdomeinen vaststelt, maar ieder bestuur moet minstens twee beleidsdomeinen hebben: een verplicht beleidsdomein “algemene financiering” en minstens nog één ander beleidsdomein. Het beleidsdomein “algemene financiering bevat alle ontvangsten en uitgaven die niet toewijsbaar zijn aan specifieke dienstverlening of een specifieke investering (bvb. het gemeentelijk aandeel in het gemeentefonds, inkomsten uit belastingen.. 4.2. Exploitatie, investeringen en liquiditeiten. Zie hierna onder het hoofdstuk met betrekking tot het jaarlijkse budget. 5. Verplichte digitale inzending van beleidsrapporten 161 Het nieuwe art. 178bis GD bepaalt dat onmiddellijk na de verzending van het meerjarenplan, de aanpassing van het meerjarenplan, het budget of de jaarrekening aan de toezichthoudende overheid (zie verder bij het toezicht) de gemeente de gegevens over het vastgestelde beleidsrapport in een digitaal bestand aan de Vlaamse Regering bezorgt. De Vlaamse Regering bepaalt welke gegevens de besturen bezorgen en de wijze waarop die gegevens elektronisch worden aangeleverd. Bij gebrek aan een vastgestelde jaarrekening op 30 juni van het jaar dat volgt op het financiële boekjaar in kwestie, bezorgt de gemeente de gegevens over het ontwerp van de jaarrekening in een digitaal bestand aan de Vlaamse Regering. Het vastgestelde beleidsrapport (dus bvb. ook het budget !) is pas uitvoerbaar als de Vlaamse Regering in het bezit is van de digitale rapporten. De Vlaamse Regering stuurt onmiddellijk een ontvangstmelding van de rapporten naar het gemeentebestuur. Hoofdstuk 2 – Strategische meerjarenplanning 162 1. Begrip en periodiciteit (art. 146 en 147 GD, art. 2 – 15 BVR 25.06.2010). 1.1. Begrip. Het strategische meerjarenplan bestaat uit een strategische nota en een financiële nota. In de strategische nota vindt men de prioritaire beleidsdoelstellingen en de prioritaire beleidsopties terug voor een extern en intern te voeren gemeentebeleid (beoogd resultaat, actieplan ter realisatie). Deze beleidsopties, waarover het bestuur dan expliciet en uitgebreid moet rapporteren, moeten op elkaar afgestemd zijn en worden geïntegreerd weergegeven. Beleidsdoelstellingen zijn gekoppeld aan beleidsitems. Deze laatste worden op basis van samenhang gebundeld tot beleidsvelden. Deze worden dan opnieuw op basis van samenhang geclusterd tot beleidsdomeinen (zie hiervoor). 161 Art. 178bis GD, ingevoegd bij D. van 29.06.2012, art. 60. Inwerkingtreding: op een datum te bepalen bij BVR. Hetgeen hierna is beschreven is voor 01.01.2014 enkel toepasselijk in de gemeenten die voor een vervroegde inwerkingtreding hebben gekozen en door de Vlaamse overheid als proeftuin werden aangewezen. 162 36 In de financiële nota wordt verduidelijkt hoe het verplichte financieel evenwicht wordt gehandhaafd 163 (zie art. 14 BVR 25.06.2010 ). Ook de financiële gevolgen van de beleidsopties worden erin weergegeven. In de financiële nota vindt men immers ook het financieel doelstellingenplan (uitgaven en inkomen per beleidsdomein, met inbegrip van het niet-prioritair “overig” beleid) Het meerjarenplan vervangt duidelijk de jaarlijkse begroting als uitgangspunt voor het gemeentelijk (financieel) beleid. Dit blijkt bvb. duidelijk uit het feit dat vanaf het tweede jaar van de legislatuur er geen begroting meer kan worden vastgesteld zonder dat er een meerjarenplan is. Een en ander blijkt ook uit de verplichte schorsingsgronden ten opzichte van de begroting (zie hierna). Ter zake van de meerjarenplanning kan de Vlaamse Regering nadere voorschriften bepalen. Dit gebeurt in de art. 2 – 15 van het aangehaalde BVR van 25.06.2010. Het vereiste evenwicht wordt op een dubbele manier beoordeeld (zie verder bij het budget). 1.2. Periodiciteit en aanpassing. Het meerjarenplan slaat op de periode vanaf het tweede jaar dat volgt op de gemeenteraadsverkiezingen en loopt af op het einde van het jaar na de daaropvolgende 164 gemeenteraadsverkiezingen . Het plan moet worden vastgesteld in de loop van het jaar volgend op de gemeenteraadsverkiezingen 165 en vóór de gemeenteraad het jaarlijks budget voor het volgende financiële boekjaar vaststelt . Het meerjarenplan is dus duidelijk legislatuuroverschrijdend. Jaarlijks en waar nodig wordt het plan aangepast. De aanpassing moet gebeuren vóór er wordt beraadslaagd over het budget van het volgende financiële boekjaar. De gemeenteraad moet bij de 166 aanpassing sowieso rekening houden met de termijn waarop het meerjarenplan betrekking heeft . De aanpassing van het meerjarenplan moet ook rekening houden met de termijn die nog overblijft tot het einde van de legislatuur. Daarom voorziet het decreet dat vanaf het voorlaatste jaar van de zesjaarlijkse periode de financiële nota de financiële gevolgen voor ten minste drie boekjaren na het lopende boekjaar aangeeft. Zodoende dient rekening te worden gehouden met de financiële gevolgen tot en met het tweede boekjaar van de volgende legislatuur. Deze verplichting brengt echter niet de 167 beleidsvrijheid van de zittende legislatuur in het gedrang . 168 De aanpassing in functie van het laatste financieel boekjaar van de legislatuur is facultatief . Uit hetgeen voorafgaat blijkt duidelijk dat het ontbreken van een verplicht meerjarenplan, vanaf het tweede tot en met het zesde jaar van de legislatuur ertoe leidt dat de betrokken gemeente geen 169 begroting kan aannemen . Wanneer de gemeente dat alsnog zou doen, dan is de gouverneur 170 verplicht deze beslissing houdende vaststelling van de begroting te schorsen . 163 Het gaat om een toestandsevenwicht en een structureel evenwicht. Elk jaar van de planningsperiode moet het resultaat op kasbasis positief zijn, rekening houdend met de saldi van het verleden (toestandsevenwicht). Het resultaat op kasbasis is het budgettair resultaat (d.i. geraamde ontvangsten – geraamde uitgaven + gecumuleerd budgettair resultaat van het voorgaande jaar), verminderd met de bestemde gelden. Het structureel evenwicht volgt uit de autofinancieringsmarge. Deze moet op het einde van de planningsperiode positief zijn. De autofinancieringsmarge = exploitatieontvangsten – exploitatieuitgaven (intresten uitgezonderd) – leningslast (kapitaal en rente). Het financiële evenwicht van het meerjarenplan dat wordt opgesteld aan de start van de legislatuur kan alleen worden aangetoond als de jaarrekening van het financiële boekjaar voorafgaand aan de zesjaarlijkse periode waarvoor de raad is verkozen, door de raad is vastgesteld en verwerkt is in het meerjarenplan. De minister kan een afwijking daarvan toestaan. 164 Wijzigingsdecreet 2009, art. 82 dat art. 146 par. 1 GD wijzigt. Inwerkingtreding : samen met het gewijzigde artikel (dat nu nog niet in werking is). Het meerjarenplan loopt dus over de legislatuur heen. Zodoende start de beleidscyclus van een legislatuur in het tweede jaar van de legislatuur. Het eerste jaar is en blijft het planningsjaar. Met deze wijziging werd gelijklopendheid nagestreefd met het zgn. in behandeling zijnde planlastendecreet. 165 Zie hiervoor onder de rubriek over de verplichte zittingen van de gemeenteraad. 166 Wijzigingsdecreet 2009, art. 83 dat art. 147 par. 1 GD wijzigt. Inwerkingtreding : samen met het gewijzigde artikel (dat nu nog niet in werking is). 167 Memorie 2005, p. 84. 168 Wijzigingsdecreet 2009, art. 83 dat art. 147 par. 1 GD wijzigt. Inwerkingtreding : samen met het gewijzigde artikel (dat nu nog niet in werking is). 169 Zie ook art. 148 par. 1 GD. 170 Zie art. 177 par. 1, 1° GD. 37 Uiteraard blijft, bij iedere aanpassing, de evenwichtsvereiste bestaan 171 . 2. Stappen in de totstandkoming van het meerjarenplan 172. De hierna vermelde stappen in de totstandkoming gelden zowel voor de opmaak als de aanpassing van het meerjarenplan. 2.1. Vaststelling van het voorontwerp van meerjarenplan : een ambtelijk gebeuren vanuit een politiek vertrekpunt. Het voorontwerp van meerjarenplan komt tot stand door een samenspel tussen de gemeentesecretaris, de financieel beheerder en het managementteam. Uiteraard zullen deze ambtenaren ook meteen rekening dienen te houden met de beleidslijnen uitgezet door de politiek. Vandaar dat er van in de fase van het voorontwerp al zal dienen te worden teruggekoppeld naar het college. Toch is de aanzet van het totstandkomingsproces ambtelijk. Het college zelf zal ook rekening dienen te houden met de opties van de meerderheid in de gemeenteraad. Het is immers de gemeenteraad die uiteindelijk het meerjarenplan zal dienen vast te stellen. De gemeentesecretaris zorgt in overleg met het managementteam voor het opstellen van het 173 voorontwerp van de strategische nota van de meerjarenplanning . De financieel beheerder zorgt, eveneens in overleg met het managementteam, voor de opmaak van 174 de financiële nota van het meerjarenplan . 2.2. Vaststelling van het ontwerp van meerjarenplan : een politiek gebeuren. Na overleg met het managementteam legt de gemeentesecretaris het voorontwerp van meerjarenplan 175 voor aan het college . Het college stelt dan het ontwerp van meerjarenplan als ontwerp, dus principieel, vast. Het college is 176 immers bevoegd de beraadslagingen van de gemeenteraad voor te bereiden . Het college kan 177 deze bevoegdheid niet aan de gemeentesecretaris delegeren . 2.3.Vaststelling van het meerjarenplan. Uiteindelijk legt het college dan het ontwerp van meerjarenplan aan de gemeenteraad ter vaststelling (goedkeuring) voor. Voor de wijze van stemmen in de gemeenteraad, zie boek I. 3. Bevoegd orgaan voor vaststelling. Het strategisch meerjarenplan, bestaande uit een strategische en een financiële nota, wordt 178 vastgesteld door de gemeenteraad. Het gaat over een niet-delegeerbare bevoegdheid . 171 Zie art. 14 en 15 BVR 25.06.2010. Het financiële evenwicht kan alleen worden aangetoond als de jaarrekening van het voorlaatste financiële boekjaar voorafgaand aan het financiële boekjaar waarop het budget van de gemeente vermeld in artikel 147, § 1 GD betrekking heeft, vastgesteld is door de gemeenteraad en verwerkt is in het meerjarenplan. De minister kan een afwijking daarvan toestaan. 172 . Omzendbrief BB 2013/4. Strategische meerjarenplanning (meerjarenplan 2014-2019) en budgettering (budget 2014) volgens de beleids- en beheerscyclus. . 173 Art. 87 par. 4, 4° GD. 174 Art. 93 1°, a GD. 175 Toepassing art. 87 par. 3 GD. : de gemeentesecretaris bereidt de zaken voor die o.a. aan het college moeten worden voorgelegd. 176 Zie art. 57 par. 1 GD. 177 Art. 58 lid 2 GD. 178 Art. 43 par. 2, 3° GD. 38 4. Bijzondere bepalingen inzake bestuurlijk toezicht m.b.t. het meerjarenplan en de wijziging ervan (art. 176 GD) 179. 4.1. Verplichte inzending. Binnen de twintig dagen na de vaststelling door de gemeenteraad van het meerjarenplan, en van de 180 wijziging, dient een kopie van de beslissing aan de provinciegouverneur gezonden . Zie ook de 181 digitale verplichting ingesteld bij art. 178bis GD hiervoor in het algemeen deel besproken . 4.2. Facultatieve schorsingsgronden voor de vernietigingsgronden voor de Vlaamse Regering. provinciegouverneur en facultatieve Indien zij in het meerjarenplan een schending van het recht of een strijdigheid met het algemeen belang aantreffen, dan kunnen gouverneur en Vlaamse Regering de beslissing m.b.t. vaststelling of wijziging van het meerjarenplan respectievelijk schorsen en vernietigen. In dat geval zijn de artikelen 252 tot en met 260 GD toepasselijk. 4.3. Verplichte schorsingsgronden voor de provinciegouverneur, omvang van de schorsing, termijn. Het GD bevat ook vier redenen op grond waarvan de provinciegouverneur verplicht is tot schorsing van de beslissing m.b.t. het meerjarenplan of een wijziging eraan over te gaan. Het gaat om : - de situatie waarin niet of op basis van fictieve gegevens aangetoond wordt dat het financiële evenwicht gegarandeerd is in de financiële boekjaren waarop het meerjarenplan betrekking heeft ; - de situatie waarin bekende of verwachte opbrengsten of ontvangsten, of verplichte kosten of uitgaven ten onrechte niet zijn opgenomen in het meerjarenplan of zijn wijziging ; - de situatie waarin opbrengsten of ontvangsten, of verplichte kosten of uitgaven ten onrechte zijn opgenomen in het meerjarenplan of zijn wijziging, of uitgaven voorzien zijn strijdig met het recht- de situatie waarbij geen of slechts gedeeltelijk rekening werd gehouden met eerder vastgestelde 182 investeringsenveloppen . Indien de redenen van de schorsing het evenwicht van het meerjarenplan niet in het gedrang brengen, dan kan de schorsing beperkt worden tot een of meer onderdelen van het meerjarenplan. De termijn voor de schorsing, ook in geval van 4.2., wordt bepaald in art. 255 par. 1 GD en bedraagt 50 dagen. Zie de algemene regels inzake toezicht hierna. 4.4. Procedure ingeval van schorsing, tussenkomst van de Vlaamse Regering, termijn. Bij schorsing ligt de bal opnieuw in het kamp van de gemeenteraad. De gemeenteraad moet het meerjarenplan of zijn wijziging opnieuw vaststellen en zijn gemotiveerde beslissing naar de Vlaamse Regering sturen. Afschrift moet dezelfde dag toegestuurd worden aan de provinciegouverneur. De termijn waarbinnen de gemeenteraad opnieuw dient te beslissen bedraagt honderd dagen volgend op 183 de dag van het verzenden van het schorsingsbesluit . De gemeenteraad heeft ingeval van schorsing twee mogelijkheden : - ofwel past men het meerjarenplan of zijn wijziging aan in functie van de redenen van de schorsingsbeslissing ; - ofwel wordt het meerjarenplan of zijn wijziging opnieuw – ongewijzigd – vastgesteld. De Vlaamse Regering moet daarop de nieuwe beslissing van de gemeenteraad beoordelen. 179 Voor de inwerkingtreding van dit artikel, zie art. 204 en 207 BVR 25.06.2010. Art. 253 par. 1, 2° GD. D. van 29.06.2012, art. 61, Inwerkingtreding: op een nog door de Vlaamse Regering te bepalen datum. 182 Wijzigingsdecreet 2009, art. 106 dat art. 176 GD wijzigt. Inwerkingtreding : samen met het gewijzigde artikel . 183 Art. 256 GD. 180 181 39 De Regering heeft volgende mogelijkheden : - de nieuwe gemeentelijke beslissing wordt aanvaard ; - de Vlaamse Regering stelt zelf het meerjarenplan of zijn wijziging vast en neemt daarbij de objectie die heeft geleid tot de schorsing weg door ofwel : . het financieel evenwicht te herstellen ; . de weggelaten kosten of uitgaven en opbrengsten of ontvangsten op te nemen ; . de ten onrechte opgenomen kosten of uitgaven en opbrengsten of ontvangsten te schrappen of aan te passen ; . de kredieten te verhogen of te verlagen zodat de reeds eerder vastgestelde 184 investeringsenveloppen passen in het vastgestelde meerjarenplan . De Vlaamse Regering moet haar beslissing over het meerjarenplan of zijn wijzigingen nemen en versturen binnen de vijftig dagen ingaand na het inkomen van het besluit van de gemeenteraad, bij gebreke waarvan het meerjarenplan of zijn wijziging definitief is. 4.5. Gevolgen van de schorsing in functie van het budget. De schorsing van het meerjarenplan of zijn wijziging heeft van rechtswege, dus door het enkele feit 185 van de schorsing, de schorsing van het budget (de budgetwijziging) tot gevolg dat (die) werd vastgesteld op basis daarvan. Deze schorsing duurt tot zolang de Vlaamse Regering geen beslissing heeft genomen over de op de schorsing volgende beslissing van de gemeenteraad. 4.6. Bijzondere regeling voor steden en gemeenten met een door het Vlaams gewest gewaarborgde saneringslening. Voor steden en gemeenten met een door het Vlaams gewest gegarandeerde saneringslening (thans enkel Antwerpen) geldt er een afwijkende toezichtsregeling. Voor die gemeenten heeft de provinciegouverneur een adviesbevoegdheid over het meerjarenplan en zijn wijziging (de termijn voor advies bedraagt 30 dagen na ontvangst van het besluit). De Vlaamse Regering moet het meerjarenplan dan formeel goedkeuren (het decreet heeft het in dat verband over vaststellen). De bevoegdheden en termijnen voor de Vlaamse Regering zijn dezelfde als bij haar optreden na schorsing. 184 185 Wijzigingsdecreet 2009, art. 106 dat art. 176 GD aanpast. Inwerkingtreding : samen met het gewijzigde artikel . Idem. 40 Hoofdstuk 3 – Het jaarlijks budget. 1. Begrip en periodiciteit (art. 148 – 151 GD en art. 2 - 10 en 16 – 29 BVR 25.06.2010). 1.1. Begrip en kenmerken. Het jaarlijks budget is een financieel plan dat alle verwachte uitgaven, ontvangsten en geldstromen bevat. Het budget moet vóór aanvang van het financieel boekjaar worden opgesteld. Zie echter hierna betreffende de voorlopige kredieten. Met uitzondering van het eerste jaar van de legislatuur moet het budget worden vastgesteld op basis van het meerjarenplan. Het budget moet dan ook, behoudens voor dit eerste jaar, in dit 186 meerjarenplan passen . Het budget is niet alleen een verzameling van posten van inkomsten, uitgaven en geldstromen. 187 Het budget omvat ook een beleidsnota naast een financiële nota . Precies daarom werd de term “budget” verkozen boven de term “begroting”. Het budget is niet alleen een zaak van cijfers (de financiële nota), maar ook van letters (de beleidsnota) De beleidsnota verwoordt het beleid voor het komende financiële boekjaar en concretiseert ook de beleidsdoelstellingen uit het meerjarenplan. Dit gebeurt in de doelstellingennota opgebouwd per beleidsdomein (prioritair beleid en overig beleid), met verwoordingen van beleidsdoelstellingen, de eraan verbonden actieplannen en acties en de raming van uitgaven en ontvangsten in dat verband. Dit laatste vormt het doelstellingenbudget. De beleidsnota moet zo worden gelinkt aan de financiële nota. De beleidsnota dient ook een toelichting te geven over de financiële toestand van de gemeente (resultaat op kasbasis en autofinancieringsmarge) in vergelijking met het meerjarenplan. De autofinancieringsmarge kan in een bepaald jaar, of in meerdere jaren, negatief zijn (zie verder bij de bespreking van het evenwicht). De beleidsnota dient verder melding te maken van de overheidsopdrachten en daden van beschikking waar de raad ten voordele van het college van zijn bevoegdheid afziet (zie bij de bevoegdheidsverdelende regels inzake de gemeentelijke bestuursorganen). Tot slot hoort bij de beleidsnota ook een lijst van de nominatief toegekende subsidies. De financiële nota bestaat ten minste uit drie onderdelen 188 : - Het exploitatiebudget : het exploitatiebudget is, per beleidsdomein, een financieel plan voor de exploitatie van de gemeente waarin alle opbrengsten en kosten voorkomen behoudens deze die door de Vlaamse minister van binnenlandse aangelegenheden zijn uitgesloten. Het begrip verplichte uitgave (samengevat een uitgave waaraan de gemeente zich niet kan onttrekken bvb. omdat ze verplicht is ingevolge de wet, het decreet – bvb. het Gemeentedecreet, een rechterlijke uitspraak of zelfs een overeenkomst) blijft onder die rubriek impliciet in het GD behouden. Voorbeelden van een dergelijke tussenkomst : de 189 dotatie aan de meergemeentezone (politie), aan het OCMW, aan de kerkfabriek, … . - Het investeringsbudget bevat alle uitgaven en ontvangsten, kosten en opbrengsten die verbonden zijn aan de aankoop, het gebruik en de vervreemding van duurzame middelen. In die zin lijkt dit budget op de “buitengewone dienst” zoals die vroeger bekend was. 186 Art. 148 par. 2 GD. Art. 149 GD. 188 Art. 151 GD, zoals gewijzigd bij art. 86 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : samen met het gewijzigde artikel. Art. 151 wordt van toepassing voor alle gemeenten op 01.01.2014. Tot zolang geldt dit artikel enkel voor de proeftuingemeenten. 189 Memorie bij het wijzigingsdecreet 2009, commentaar bij art. 86, Vlaams Parlement, stuk 1946 (2008-2009), nr. 1. Zie de opsomming in art. 151 GD. 187 41 Het investeringsbudget bestaat uit verschillende enveloppes die, eenmaal het investeringsbudget goedgekeurd, drie jaar geldig blijven. Is de investering in uitvoering dan strekt deze geldigheid zich uit tot 31.12 van het financieel boekjaar volgend op de definitieve oplevering. Beide termijnen kunnen echter door de gemeenteraad worden verlengd. Het beginsel van de jaarlijksheid of de annaliteit van de begroting (waaruit volgt dat gelden op een begroting tijdens het desbetreffende boekjaar moeten worden vastgelegd), wordt voor 190 het investeringsbudget dus duidelijk doorbroken . De investeringsenveloppe moet de volledige duur van de verbintenissen omvatten. De goedkeuring slaat dan ook meteen op die volledige duur. Om de jaarlijkse ontvangsten en uitgaven onder controle te kunnen houden, worden in een investeringsenveloppe (in tegenstelling tot het exploitatiebudget) niet alleen de verbinteniskredieten opgenomen, maar ook de transactiekredieten : Het verbinteniskrediet is het totaal van de transactiekredieten voor de desbetreffende rubriek en is dus in feite het krediet dat toegekend wordt voor het totaal van de ontvangsten en uitgaven die het gevolg zullen zijn van het investeringsproject. Het transactiekrediet is het krediet dat toegekend wordt voor de ontvangsten en uitgaven binnen één financieel boekjaar. De verbinteniskredieten zijn beperkt per rubriek van de investeringsenveloppe. Verbinteniskredieten kunnen alleen gewijzigd worden met een budgetwijziging. - Het liquiditeitenbudget heeft als financieel plan zicht op de geldstromen binnen de gemeente. Dit onderdeel vormt de restcategorie. Het budget blijft maatgevend voor de mogelijke uitgaven. In die zin vormt het budget de zgn. autorisatie voor het doen van uitgaven. Een verbintenis mag alleen worden aangegaan op grond van een goedgekeurde in het budget voorkomend krediet, al kan dat een voorlopig krediet zijn of een uitgave genoodzaakt door dwingende en onvoorzienbare omstandigheden (zie wat deze begrippen betreft hierna). Budgethouders (en dit kan ook de gemeenteraad zijn, bvb. bij de aanstelling van een personeelslid waarvoor de raad bevoegd is en waarbij geen krediet is voorzien) die in strijd hiermee 191 verbintenissen hebben aangegaan, zijn hiervoor persoonlijk aansprakelijk . Eventueel kunnen ook andere organen of personeelsleden van de gemeente mee verantwoordelijk zijn. De kredietbewaking gebeurt nu op het niveau van het beleidsdomein. De besturen kunnen echter zelf de opvolging van de onderdelen van kredieten invullen, De regelgeving gaat ervan uit dat de besturen zelf deze opvolging organiseren. Daartoe kan het bestuur werken met beheersrapporten en managementrapportering, uitgewerkt op maat van het bestuur. De nadere regels daarvoor stelt het bestuur dan vast in het interne controlesysteem. Het wijzigingsdecreet 2009 voorziet, voor de gemeenteraad of het college,een uitzonderlijke doorbreking van het maatgevend karakter van het budget voor mogelijke uitgaven. Bij het vaststellen van de voorwaarden en de wijze van gunnen van een overheidsopdracht, kan de gemeenteraad of het college bepalen dat - als de opdracht paste binnen het voorziene budget en het voorziene budget na raadpleging blijkt te zijn overschreden - de opdracht toch kan worden toegewezen mits het college beslist de noodzakelijke verhoging van het betrokken krediet aan de gemeenteraad bij de 192 eerstvolgende goedkeuring ter goedkeuring voor te leggen . 190 Memorie 2005, p. 84 Art. 156 GD. 192 Wijzigingsdecreet 2009, art. 93 dat in art. 160 een par. 1bis invoegt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Alhoewel de Raad van State bij de advisering van het wijzigingsdecreet geen opmerkingen maakte, deed ze dit – op basis van een identieke tekst in een voorgestelde wijziging van het provinciedecreet – wel. De Raad van State stelt : “Deze bepaling is niet toelaatbaar nu ze ertoe kan leiden dat er in feite een budgetoverschrijding plaatsvindt zonder instemming van de provincieraad. Het is immers niet zeker dat de provincieraad de verhoging van het betrokken krediet zal goedkeuren, terwijl inmiddels de overheidsopdracht is toegewezen. In dit geval worden niet enkel de prerogatieven van de provincieraad aangetast, maar wordt ook rechtsonzekerheid gecreëerd doordat een schuldvordering is ontstaan waaraan door het bevoegde democratisch verkozen 191 42 Met deze bevoegdheid moet zeer omzichtig worden omgesprongen. De budgetwijziging of de interne 193 kredietaanpassing moet gebeuren tijdens het lopende financiële boekjaar . Gelet op de letterlijke termen van art. 160 par. 1bis is deze techniek uitgesloten bij ambtelijk budgethouderschap en indien de mededinging niet speelde. De techniek is ook beperkt tot overheidsopdrachten. Naar onze mening mag van dit artikel ook geen gebruik worden gemaakt indien nog een budgetwijziging of een interne kredietaanpassing mogelijk is. Wellicht blijft ook art. 157 GD minstens als concurrerende bepaling gelden. Art. 160 par. 1bis lijkt ons echt de ultima ratio. Aangezien het budget moet passen in het meerjarenplan en het meerjarenplan in evenwicht moet zijn, 194 moet het budget dus ook in evenwicht zijn . De toetsing gebeurt echter niet langer via het budget, maar via het meerjarenplan. Het financieel evenwicht wordt in de BBC getoetst aan de hand van twee normen : een toestandsevenwicht en een structureel evenwicht. Die toetsing gebeurt niet in het budget, maar in het meerjarenplan. Het financieel evenwicht van het budget wordt dus indirect aangetoond : het budget moet passen in het meerjarenplan en dat meerjarenplan moet financieel in evenwicht zijn. Het toestandsevenwicht houdt in dat het resultaat op kasbasis voor elk financieel boekjaar van het meerjarenplan groter moet zijn dan of gelijk aan nul. Het structureel evenwicht wordt aangetoond aan de hand van de autofinancieringsmarge. Dat is een parameter die aangeeft in hoeverre de exploitatie-ontvangsten volstaan om de exploitatie-uitgaven en de intresten en schuldaflossingen te financieren. Het meerjarenplan voldoet aan de norm van structureel evenwicht als de autofinancieringsmarge van het laatste financiële boekjaar van het meerjarenplan groter is dan of gelijk aan nul. In het BVR van 25.06.2010 wordt zeer gedetailleerd aangegeven wat allemaal in een beleidnota en een financiële nota moet staan, en wanneer het budget in het meerjarenplan past (art. 16 – 27). Wegens het gespecialiseerd karakter gaan we hier niet verder op in. 1.2. Periodiciteit van het budget 195 . Beleidsnota en budget worden jaarlijks vastgesteld. In de regel gebeurt dit vóór het begin van het financieel boekjaar waarop ze betrekking hebben. Uitzondering : beleidsnota en budget voor het eerste financieel boekjaar van een legislatuur worden vastgesteld in het eerste kwartaal van het eerste volledige boekjaar van de nieuwe legislatuur. Zie ook hiervoor bij de verplichte vergaderdata van de gemeenteraad. Voor de problematiek van de budgetwijzigingen, zie hierna. 2. Stappen in de totstandkoming van het budget en van de budgetwijziging 196. De hierna vermelde stappen in de totstandkoming gelden zowel voor de opmaak als de aanpassing van het budget. Voor het begrip budgetwijziging, zie hierna. orgaan geen machtiging werd verleend”. De vraag kan dus worden gesteld naar de wettigheid van de nieuwe bepaling in het GD. 193 Omzendbrief BB 2009/2 van 05.06.2009, p. 28 – 29. 194 Er is evenwicht als het resultaat op kasbasis in het liquiditeitenbudget positief is. De autofinancieringsmarge mag negatief zijn, maar ze moet minstens even groot zijn als het bedrag voor het betrokken jaar voorzien in het meerjarenplan. 195 Art. 148 GD. 196 Zie ook Omzendbrief BB 2009/05 van 04.09.2009 houdende instructies voor het opstellen van de budgetten en meerjarenplannen voor 2009. Traditioneel wordt jaarlijks dergelijke omzendbrief gepubliceerd. 43 2.1. Vaststelling van het voorontwerp van het budget : een ambtelijk gebeuren vanuit een politiek vertrekpunt. Ook het voorontwerp van het budget komt tot stand door een samenspel tussen de gemeentesecretaris, de financieel beheerder en het managementteam. Uiteraard zullen deze ambtenaren ook hier meteen rekening dienen te houden met de beleidslijnen uitgezet door de politiek. Vandaar ook dat er van in de fase van het voorontwerp zal dienen te worden vertrokken vanuit het meerjarenplan (zie hiervoor). Ook de verplichte schorsingsgronden m.b.t. het budget (zie hierna) zijn daar niet vreemd aan. De gemeentesecretaris zorgt in overleg met het managementteam voor het opstellen van het voorontwerp van de jaarlijkse beleidsnota (bij de budgetwijziging : de verklarende nota bij de 197 budgetwijziging) . De financieel beheerder zorgt, eveneens in overleg met het managementteam, voor de opmaak van 198 de financiële nota bij het jaarlijks budget en de budgetwijziging . 2.2. Vaststelling van het ontwerp van het budget : een politiek gebeuren. Na overleg met het managementteam legt de gemeentesecretaris het voorontwerp van beleidsnota en budget voor aan het college (bij een budgetwijziging gaat het om het voorontwerp van verklarende nota bij de budgetwijziging en het voorontwerp van de budgetwijziging zelf). Het college stelt dan het ontwerp van beleidsnota en budget (of de verklarende nota bij de budgetwijziging en de budgetwijziging zelf) als ontwerp, dus principieel, vast. Het college is immers 199 bevoegd de beraadslaging van de gemeenteraad voor te bereiden . Het college kan deze 200 bevoegdheid niet aan de gemeentesecretaris delegeren . 2.3. Vaststelling van het budget. Uiteindelijk legt het college dan het ontwerp van beleidsnota en budget (of van verklarende nota en budgetwijziging) aan de gemeenteraad ter vaststelling (goedkeuring) voor. 3. Bevoegde orgaan voor vaststelling. Jaarlijkse beleidsnota en budget worden door de gemeenteraad vastgesteld. Deze bevoegdheid kan 201 niet worden gedelegeerd . De gemeenteraad is ook bevoegd voor de budgetwijziging. Ook deze bevoegdheid kan niet worden gedelegeerd. 4. Budgetwijzigingen, interne kredietwijzigingen en uitgaven veroorzaakt wegens dwingende en onvoorziene omstandigheden. 4.1. Begrip budgetwijziging en bevoegde overheid (art. 154 GD en art. 29 BVR van 25.06.2010). 4.1.1. Begrip. Een budgetwijziging wordt in het GD op negatieve wijze omschreven. Een budgetwijziging is een kredietaanpassing aan het budget die niet door een interne kredietaanpassing kan worden opgevangen. Budgetwijzigingen dienen vergezeld te zijn van een verklarende nota. 4.1.2. Bevoegd orgaan. De budgetwijzigingen zijn bevoegdheid van de gemeenteraad. 202 overdraagbaar . Ook deze bevoegdheid is niet 197 Art. 87 par. 4, 5° en 6° GD. Art. 93 GD. 199 Toepassing art. 87 par. 3 GD. : de gemeentesecretaris bereidt de zaken voor die o.a. aan het college moeten worden voorgelegd. 200 Zie art. 58 lid 2 GD. 201 Art. 43 par. 2, 3° GD. 198 44 4.2. Begrip interne kredietwijziging en bevoegde overheid (art. 155 GD en art. 28 BVR van 25.06.2010). 4.2.1. Aanleiding en begrip. Men heeft willen vermijden dat de gemeenteraad veelvuldig, bij de minste wijziging in het budget, een budgetwijziging zou moeten goedkeuren. Daarom heeft de decreetgever, naar analogie met de OCMW’s, de “interne kredietaanpassing” als een voor de gemeente nieuw begrip ingevoerd. Het decreet gaat echter niet verder met de inhoudelijke bepaling van dit begrip. Het verwijst daartoe naar de Vlaamse Regering. Aldus opent het decreet de mogelijkheid voor de Vlaamse Regering om onrechtstreeks te bepalen waarvoor precies een budgetwijziging, en dus een gemeenteraadsbeslissing noodzakelijk is. Regeling zolang art. 28 van het BVR van 25.06.2010 niet toepasselijk was De Vlaamse Regering heeft in art. 16bis van het ARGC (Algemeen reglement op de gemeentelijke 203 comptabiliteit, K.B. van 02.08.1990) het begrip interne kredietwijziging inhoudelijk gedefinieerd. Onder interne kredietaanpassing, realiseerbaar via het college (zie art. 155 GD), wordt vanaf 01.07.2009 verstaan : In de gewone dienst : een kredietaanpassing aan de uitgaven- of ontvangstenkredieten van de gewone dienst waarbij het totaal van deze uitgaven- of ontvangstenkredieten met dezelfde twee eerste cijfers van de functionele code niet wijzigt. In de buitengewone dienst (nieuw, dit was voorheen onmogelijk) : een kredietaanpassing aan de uitgaven- of ontvangstenkredieten van de buitengewone dienst waarbij het totaal van deze uitgaven- of ontvangstenkredieten van de artikelen met dezelfde twee eerste cijfers van de functionele code niet wijzigt. In meer moet in buitengewone dienst één van volgende voorwaarden bijkomend vervuld zijn : - de kredieten kunnen maar verschoven worden voor zover de gemeenteraad daartoe beslist heeft en men binnen de perken aangegeven door de gemeenteraad blijft. enkel de kredieten die resteren nadat alle erop voorziene projecten volledig zijn aangerekend kunnen verschoven worden naar een ander begrotingsartikel. Art. 16bis ARGC mag niet worden verward met art. 10 ARGC. Dit laatste artikel handelt niet over kredietaanpassing maar over kredietbeperking. Nieuwe regeling Sedert art. 28 van het BVR van 25.06.2010 van toepassing is (in de regel op 01.01.2014, zie hiervoor), wordt voorgaande regeling vervangen door de regeling van art.28 BVR van 25.06.2010. Het artikel omschrijft het begrip interne kredietwijziging op een negatieve wijze door te bepalen in welke gevallen het budget niet door een interne kredietwijziging kan worden gewijzigd. Volgende wijzigingen kunnen niet via een interne kredietwijziging worden gerealiseerd: - wijzigingen waardoor het budget niet meer past in het meerjarenplan; 202 203 Art. 43 par. 2, 3° GD. Ingevoegd bij BVR van 03.04.2009. 45 - wijzigingen die het saldo tussen de exploitatieontvangsten en -uitgaven (inclusief de laatste budgetwijziging) van een beleidsdomein binnen een budgettaire entiteit doen dalen; - wijzigingen aan de verbinteniskredieten van een investeringsenveloppe; - wijzigingen binnen een budgettaire entiteit van het totale bedrag aan transactiekredieten van de geplande investeringen van een bepaald beleidsdomein voor een bepaald jaar; - wijzigingen aan de transactiekredieten van het liquiditeitenbudget voor transacties die niet zijn opgenomen in het exploitatie- of investeringsbudget (het gaat hier hoofdzakelijk om het aflossen en aangaan van leningen). Behalve in de vijf opgesomde gevallen, kunnen de kredieten wel worden aangepast met een interne kredietaanpassing. Het gaat hier dan om aanpassingen die een wijziging inhouden van een rubriek in één van de officiële schema's van de financiële nota van het budget. Voorbeelden van wijzigingen die kunnen gebeuren bij interne kredietaanpassing zijn (zie de aangehaalde omzendbrief): - aanpassingen die een verhoging tot gevolg hebben van de geraamde exploitatie-uitgaven van een bepaald beleidsdomein, maar tegelijk ook de geraamde exploitatie-ontvangsten verhogen, zodat het saldo voor dat beleidsdomein niet wordt verlaagd; - aanpassingen aan de transactiekredieten van de geplande investeringen van een bepaald beleidsdomein zonder dat het verbinteniskrediet van die rubriek van de investeringsenveloppe wordt gewijzigd en zonder dat het totaal van de transactiekredieten voor dat beleidsdomein van dat jaar wordt gewijzigd (vb. voor twee investeringsenveloppen binnen één beleidsdomein kan, als de verbinteniskredieten dat toelaten, een verschuiving gebeuren van de ene investeringsenveloppe naar de andere, als de som van de transactiekredieten voor dat jaar daarbij gelijk blijft). 4.2.2. Bevoegd orgaan. Het college is bevoegd voor de interne kredietwijziging . Het is echter wel de financieel beheerder die 204 daartoe het voorontwerp opstelt . Een interne kredietaanpassing bestaat uit een verklarende nota en een interne kredietaanpassing (lees : financiële nota), waarvan de secretaris en de financieel beheerder de voorontwerpen opstellen in overleg met het managementteam. Van de beslissing van het college moet zonder verwijl kennis worden gegeven aan de gemeenteraad en de betrokken budgethouders. 4.3. Stappen in de totstandkoming van de budgetwijziging. Zie hiervoor. 4.4. Uitgaven veroorzaakt wegens dwingende en onvoorziene omstandigheden (art. 157 GD). Niet alles is voorzienbaar en dus budgeteerbaar. Het kan voorkomen dat zich onverwacht feiten voordoen die een optreden met een daaraan gekoppelde uitgave vereisen zonder dat er krediet is voorzien op het budget. Nochtans mag een verbintenis alleen worden aangegaan op grond van een goedgekeurde in het budget voorkomend krediet (zie hiervoor). Het onverwacht karakter van bepaalde feiten zorgt er echter voor dat op het budget geen middelen waren voorzien. Toch moet kunnen worden opgetreden. Men stoot echter op de bepaling van art. 156 GD, bepaling die een optreden onmogelijk zou maken. Vaak is het vereiste optreden ook niet verzoenbaar met de termijn nodig voor het doorvoeren van een budgetwijziging. De decreetgever heeft voor dergelijke situatie oog gehad in art. 157 GD. Ingeval van onvoorziene en dwingende omstandigheden kan de gemeenteraad, mits hij daartoe een met redenen omkleed besluit neemt, zonder budgetwijziging over de uitgave beslissen noodzakelijk ingevolge voormelde “dwingende” en “onvoorzienbare” omstandigheden. 204 Art. 93 GD. 46 Vooreerst moeten de omstandigheden “onvoorzienbaar” zijn. Dit wil zeggen dat zij redelijkerwijze bij de opmaak van het budget niet mochten bekend of te verwachten zijn. Bovendien moeten zij “dwingend” zijn. Daarmee wordt bedoeld dat het optreden van de overheid noodzakelijk en in redelijkheid niet langer uitstelbaar moet zijn. De beslissing van de gemeenteraad moet “met redenen omkleed zijn”. Dit wil zeggen dat ze formeel moet gemotiveerd zijn. De motieven om van art. 157 GD gebruik te maken, het dringend en onvoorzienbaar karakter van de omstandigheden, moeten uit de beslissing zelf blijken. Voorbeeld : stel dat de verwarmingsketel van het cultureel centrum van een gemeente in volle winterperiode plotseling de geest geeft. De ketel is onherstelbaar stuk. Indien niets liet vermoeden dat zulks zou kunnen gebeuren is dit “onvoorzienbaar” (het zou bvb. niet onvoorzienbaar zijn indien de ouderdom van de ketel zou hebben toegelaten in redelijkheid te veronderstellen dat de ketel op ieder 205 ogenblik stuk kon gaan) . Gegeven de activiteiten in de nabije toekomst voorzien in het gebouw kan de vervanging van de ketel “dwingend” zijn. In dat geval kan de gemeenteraad zonder voorafgaande budgetwijziging in de uitgave voorzien. Het kan ook voorkomen dat zich dwingende en onvoorzienbare omstandigheden voordoen waarbij “het geringste uitstel onbetwistbare schade zou veroorzaken” en er – gelet op de oproepingstermijn van de gemeenteraad – geen ruimte meer is voor actie via de gemeenteraad. Voorbeeld : door een plotse en niet verklaarbare breuk in de riolering (onvoorzienbaar), waardoor een deel van de straatbedekking wegspoelt (dwingende omstandigheid) komt de stabiliteit van een aan deze straat gelegen woning van een particulier in het gedrang. Er dreigt instortingsgevaar voor de woning. Het geringste uitstel in de stabilisering van de situatie zou in redelijkheid schade kunnen veroorzaken. In dit geval kan het college van burgemeester en schepenen op eigen verantwoordelijkheid, en zonder dat er geld is voorzien op het budget, over de uitgave beslissen. Het college moet daarvan onverwijld kennis geven aan de gemeenteraad. Het hoeft, gezien het gebruik van de termen “geringste uitstel” en “onbetwistbare schade”, geen betoog dat het optreden van het college echt uitzonderlijk is en moet blijven. Wanneer het college van deze bevoegdheid gebruik maakt om over de uitgaven te beslissen, dan omvat dit de bevoegdheid tot het vaststellen van de voorwaarden van de overheidsopdracht, het vaststellen van de gunningswijze, het voeren van de gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering 206 van de overheidsopdracht . In beide gevallen - optreden van de raad of van het college alleen - moeten de kredieten wel onverwijld worden opgenomen op een budgetwijziging. De betaling kan evenwel gebeuren zonder de budgetwijziging af te wachten. 5. Voorlopige kredieten (art. 152 GD) 207. Tot het budget is vastgesteld, doordat men tegen 1 januari van het financieel boekjaar niet beschikt over een budget of doordat men ervoor heeft geopteerd de nieuwe bestuursmeerderheid het eerste budget van de nieuwe legislatuur te laten vaststellen, kan de gemeente slechts beschikken over voorlopige kredieten. De voorwaarden en grenzen van deze voorlopige kredieten worden 208 Regering . bepaald door de Vlaamse 205 Memorie 2005, p. 85. Wijzigingsdecreet 2009, art. 91 dat art. 157 GD aanvult. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Dit artikel is in werking sedert 01.01.2009. 208 Voorlopig blijft – tot aan de inwerkingtreding van het BVR van 25.06.2010, in de regel 01.01.2014 - art. 14 van het ARGC i.v.m. de voorlopige twaalfden gelden. Zodra het BVR van 25.06.2010 in werking treedt wordt dit artikel van het ARGC vervangen door art. 124 BVR van 25.06.2010. Dit laatste artikel stelt eveneens een gelijkaardig systeem van voorlopige twaalfden in voor exploitatie-uitgaven en aflossingen van leningen en leasing. Voorlopige kredieten moeten in de nieuwe regeling wel niet meer door de raad worden goedgekeurd. Ze gaan automatisch van start maar gelden, behoudens bijkomende 206 207 47 6.Bijzondere bepalingen inzake bestuurlijk toezicht m.b.t. het budget en de wijziging ervan (art 177 GD) 209. 6.1. Verplichte inzending. Binnen de twintig dagen na de vaststelling door de gemeenteraad van het budget of de wijziging dient 210 een kopie van de beslissing aan de provinciegouverneur gezonden . Zie ook de digitale 211 verplichting ingesteld bij art. 178bis GD hiervoor in het algemeen deel besproken . 6.2. Facultatieve schorsingsgronden voor de vernietigingsgronden voor de Vlaamse Regering. provinciegouverneur en facultatieve Indien zij in het budget of zijn wijziging een schending van het recht of een strijdigheid met het algemeen belang aantreffen, dan kunnen gouverneur en Vlaamse Regering de beslissing m.b.t. vaststelling of wijziging van het meerjarenplan respectievelijk schorsen en vernietigen. De artikelen 252 t.e.m. 260 GD zijn dan toepasselijk. 6.3. Verplichte schorsingsgronden voor de provinciegouverneur, omvang van de schorsing, termijn. Het GD bevat ook vier redenen op grond waarvan de provinciegouverneur verplicht is tot schorsing van de beslissing m.b.t. het budget of een wijziging eraan over te gaan. Het gaat om : - de situatie waarin – vanaf het tweede jaar van de legislatuur – het budget of de wijziging niet past in het meerjarenplan ; - de situatie waarin de financiële nota horend bij budget of budgetwijziging in het eerste jaar van de legislatuur op kasbasis een tekort vertoont (kasbasis : het gecumuleerde budgettaire resultaat, 212 verminderd met de gelden die in het budget een specieke bestemming kregen ) ; - de situatie waarin bekende of verwachte opbrengsten of ontvangsten, kosten of uitgaven ten onrechte niet zijn opgenomen in het budget of zijn wijziging ; - de situatie waarbij bepaalde kosten, opbrengsten en uitgaven ten onrechte werden opgenomen, omdat ze niet aan de gemeente toekomen, of als het budget (of de budgetwijziging) kosten of uitgaven voorziet die strijdig zijn met het recht. Indien de redenen van de schorsing de link met de meerjarenplanning niet in het gedrang brengen, dan kan de schorsing beperkt worden tot een of meer onderdelen van het budget. Deze mogelijkheid wordt, wellicht door een vergetelheid, niet voorzien bij de schorsing van een budgetwijziging. De termijn voor de schorsing, ook in geval van 6.2., wordt bepaald in art. 255 par. 1 GD en bedraagt 50 dagen. Zie de algemene regels inzake toezicht hierna behandeld. 6.4. Procedure ingeval van schorsing, tussenkomst van de Vlaamse Regering, termijn. Bij schorsing ligt de bal opnieuw in het kamp van de gemeenteraad. De gemeenteraad moet het budget of zijn wijziging opnieuw vaststellen en zijn gemotiveerde beslissing naar de Vlaamse Regering sturen. Afschrift moet dezelfde dag toegestuurd worden aan de provinciegouverneur. De termijn waarbinnen de gemeenteraad opnieuw dient te beslissen, bedraagt honderd dagen volgend op de dag 213 van het verzenden van het schorsingsbesluit . De gemeenteraad heeft ingeval van schorsing twee mogelijkheden : toestemming van de minister voor binnenlandse aangelegenheden, maximaal drie maand. Voor aflossingen van leningen en leasing geldt de beperking tot drie maand niet. 209 Voor de inwerkingtreding van dit artikel, zie art. 204 en 207 BVR 25.06.2010. 210 Art. 253 par. 1, 2° GD. 211 D. van 29.06.2012, art. 61, Inwerkingtreding: op een nog door de Vlaamse Regering te bepalen datum. 212 Art. 1, 22° BVR van 25.06.2010. 213 Art. 256 GD. 48 - ofwel past men het budget of zijn wijziging aan in functie van de redenen van de schorsingsbeslissing ; - ofwel wordt het budget of zijn wijziging opnieuw – ongewijzigd – vastgesteld. De Vlaamse Regering moet daarop de nieuwe beslissing van de gemeenteraad beoordelen. De regering heeft volgende mogelijkheden : - de nieuwe gemeentelijke beslissing wordt aanvaard ; - de Vlaamse Regering stelt zelf het budget of zijn wijziging vast en neemt daarbij de objectie die heeft geleid tot de schorsing weg door ofwel : . het budget of zijn wijziging te doen passen in het meerjarenplan (het decreet zegt niet hoe dit moet gebeuren). . het evenwicht op kasbasis te herstellen (indien het gaat om een begroting van het eerste jaar van de legislatuur). . de betrokken kosten of uitgaven of ontvangsten of opbrengsten te voorzien. . de betrokken kosten of uitgaven of ontvangsten of opbrengsten te schrappen. De Vlaamse Regering moet haar beslissing over het budget of zijn wijzigingen nemen en versturen binnen de vijftig dagen ingaand na het inkomen van het besluit van de gemeenteraad, bij gebreke waarvan het budget of zijn wijziging definitief is. 6.5. Bijzondere regeling voor steden en gemeenten met een door het Vlaams gewest gewaarborgde saneringslening. Voor steden en gemeenten met een door het Vlaams gewest gegarandeerde saneringslening (thans enkel nog Antwerpen) geldt ook hier een afwijkende regeling. Voor die gemeenten heeft de provinciegouverneur een adviesbevoegdheid over het budget en zijn wijziging (de termijn voor advies bedraagt 30 dagen na ontvangst van het besluit). De Vlaamse Regering moet het budget of zijn wijziging dan formeel goedkeuren (het decreet heeft het in dat verband over vaststellen). De bevoegdheden en termijnen voor de Vlaamse Regering zijn dezelfde als bij haar optreden na schorsing. De uitvoering van het budget van deze gemeenten moet doorlopend worden gecontroleerd door een daartoe door de Regering aangewezen dienst. 49 Hoofdstuk 4 – De uitvoering van het budget, budgethouderschap, uitvoering van betalingen en inning van ontvangsten. 1. Budgethouderschap. 1.1. Het begrip budgethouderschap (art.158 GD). In het GD zijn drie elementen bepalend voor het begrip “budgethouderschap” : budgethouderschap is een toegewezen bevoegdheid, tot beheer van een budget en dit beheer is taakstellend. - toegewezen bevoegdheid : het is het GD dat rechtstreeks de budgethouder aanduidt (bvb. art. 159 par. 1 GD duidt het college als hoofdbudgethouder aan), of hij/zij wordt in overeenstemming met het GD als budgethouder aangesteld (bvb. de secretaris wordt overeenkomstig art. 159 par. 2 GD aangesteld als budgethouder in zaken van dagelijks bestuur). Wanneer het GD rechtstreeks de budgethouder aanduidt (bvb. ingeval van dagelijks personeelsbeheer, bij aanstellen of ontslaan van personeel, voorbehouden bevoegdheden die besteding van kredieten veronderstelt, …), dan spreekt men van wettelijk budgethouderschap. In dat 214 geval is men van rechtswege budgethouder . - taakstellend : de budgethouder moet met dat budget ook iets doen. Hij moet binnen een bepaalde 215 periode de gestelde doelen halen. Budgethouderschap is dus geen vrijgeleide . Tussen ambtenaren-budgethouders en het bestuur moeten de te behalen doelstellingen en resultaten worden afgesproken aangezien voor elke budgethouder de doelbereiking jaarlijks in een beheersrekening 216 moet worden geëvalueerd . In de praktijk gebeurde dit tot recent, bij gebreke aan strikt wettelijk 217 voorschrift, echter amper . - beheer van een budget : budgethouderschap is, in strijd met de verwoording van art. 158 GD, ook ruimer dan het louter beheer van geldmiddelen. Het gaat bvb. ook over het gebruik van gebouwen, 218 mensen en middelen . Budgethouderschap zoals geconcipieerd in het GD houdt echter niet automatisch de bevoegdheid in om personeel aan te stellen. Gelet op het voorgaande kan worden gesteld dat budgethouderschap een vorm van verzelfstandiging is. De budgethouder beslist, binnen voormelde grenzen en binnen de grenzen van het administratief toezicht, op autonome wijze over het hem toegekende budget. Binnen de gemeente kent men verschillende budgethouders : de gemeenteraad, het college (waar het zwaartepunt van het budgethouderschap ligt), de gemeentesecretaris (na delegatie voor zaken van dagelijks bestuur), de gedelegeerde personeelsleden (na subdelegatie door de secretaris voor zaken van dagelijks bestuur), bepaalde personeelsleden na rechtstreekse delegatie door het college, het hoofd van een intern verzelfstandigd agentschap (IVA), personeelsleden van een IVA (na delegatie 219 door het hoofd van het IVA), tot zelfs burgerinitiatieven en wijkcomités . Zie voor verdere uitleg hierna. 214 Wijzigingsdecreet 2009, memorie van toelichting, stuk 1946 (2008-2009), nr. 1, p. 28. Memorie 2005, p. 85. Art. 49 BVR 25.06.2010. 217 WEETS, K. en BOUCKAERT, G., “Van decreet tot praktijk ? De delegatie van budgethouderschap aan personeelsleden”, Lokaal, 1 februari 2010, p. 12 e.v. 218 Memorie 2005, p. 85. 219 Het ambtelijk budgethouderschap is op vandaag in de feiten amper verspreid. Slechts in 10 % van de Vlaamse gemeenten is de secretaris op vandaag budgethouder. Slechts in 6 % is er subdelegatie. Rechtstreekse delegatie in functie van projecten komt al helemaal niet voor. Ook van het specifieke budgethouderschap inzake burgerinitiatieven en wijkcomités komt op vandaag niets in huis (WEETS, K. en BOUCKAERT, G., “Van decreet tot praktijk ? De delegatie van budgethouderschap aan personeelsleden”, Lokaal, 1 februari 2010, p. 12 e.v.). 215 216 50 1.2. Bevoegdheden van de budgethouder. 1.2.1. De budgethouder gaat – voor de ambtenaar-budgethouder indien hij daartoe is gedelegeerd - de verbintenissen aan overeenkomstig het hem toevertrouwde budget, in principe na visum van de financieel beheerder (art. 156 GD). In de figuur van het budgethouderschap was tot 31.12.2012 essentieel dat de budgethouder – weliswaar met behoud van art. 157 (artikel dat het college als budgethouder bevoegd maakt ingeval door het college in dwingende en onvoorziene omstandigheden over uitgaven wordt beslist) - binnen 220 het hem toevertrouwde budget zelfstandig de verbintenissen aanging . Dit hield ook in dat hij/zij de overheidopdrachtenprocedure voerde en daarbij de gunningswijze bepaalde, de voorwaarden van de opdracht vaststelde, de opdracht uitvoerde, en deze toewees, dit laatste in de regel mits het visum van de financieel beheerder. 221 Door de vervanging van art. 156 GD lid 1 met ingang van 01.01.2013 wordt de automatische verbinding ambtelijk budgethouderschap – bevoegdheid tot het aangaan van een verbintenis doorbroken. De ambtenaar-budgethouder is slechts bevoegd tot het aangaan van die verbintenissen die in de delegatiebeslissing zijn opgenomen. Zo kan hij, binnen het dagelijks bestuur en met betrekking tot nominatief in het budget opgenomen projecten (de delegeerbare bevoegdheden), enkel nog bestek, raming en gunningswijze van een overheidsopdracht vaststellen indien hij daartoe expliciet is aangewezen. Idem wat betreft de toewijzing en de uitvoering van de opdracht. Uiteraard mag een budgethouder enkel een verbintenis aangaan op basis van een goedgekeurde post op het budget of van een voorlopig krediet (zie echter art. 157 en 160 par. 1bis GD). 1.2.2. De budgethouder keurt de te betalen bedragen goed (art. 122 lid 1 BVR van 25.06.2010 en art. 160 par. 4 GD). De budgethouder keurt de te betalen bedragen goed overeenkomstig het hem toevertrouwde budget. De goedkeuring van de te betalen bedragen komt in de plaats van het betalingsbevel en de 222 bevelschriften tot betaling . Wanneer gemeenteraad en college budgethouder zijn, dan kunnen zij de goedkeuring van de betaling toevertrouwen aan de secretaris. Deze kan deze bevoegdheid dan niet verder delegeren. Als de budgethouder de te betalen bedragen niet goedkeurt, dan dient hij alle gepaste maatregelen te 223 nemen om het bestuur te vrijwaren in zijn rechten . 1.2.3. De budgethouder tekent de stukken in verband met zijn bevoegdheid (art. 182 par. 3 GD). De stukken die betrekking hebben op het budgethouderschap worden uitsluitend door het personeelslid-budgethouder getekend. Het gaat om beslissingen, akten en briefwisseling. De stukken uitgaande van de budgethouders die geen personeelslid zijn (bvb. van het college) zijn aan de gewone handtekeningsregels onderworpen (zie daarvoor de specifieke rubriek in deze cursus). 1.2.4. De budgethouder is bevoegd voor de facturatie binnen zijn budget (art. 160 par. 3 GD). De budgethouder is ook bevoegd tot facturatie van de te ontvangen bedragen eigen aan het hem toevertrouwde budget. Een en ander is niet alleen een bevoegdheid maar uiteraard ook een verantwoordelijkheid. Het feit dat de budgethouder gehouden is te factureren bewijst dat het budgethouderschap ook een “actief”-kant kent. 220 Zie ook het nieuwe art. 160 par. 1bis, ingevoegd bij art. 93 van het wijzigingsdecreet 2009 (hiervoor aangehaald). Inwerkingtreding : 01.07.2009. 221 DVR 29.06.2012, art. 43. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 222 Zie de schrapping van deze begrippen in het Algemeen Reglement op de Gemeentelijke Comptabiliteit (ARGC) van 02.08.1990 met ingang van 01.01.2007. 223 BVR van 25.06.2010, art. 122 lid 2. 51 1.2.5. De budgethouder kan eventueel over een provisie beschikken (art. 162 GD). De navermelde provisieregeling kan ook toepasselijk zijn op “andere personeelsleden”. Voor nadere uitleg nopens de provisieregeling, zie hierna. 1.3. Verplichtingen en verantwoordelijkheden van de budgethouder. 1.3.1. Verantwoordelijkheden rechtstreeks voortvloeiend uit de bevoegdheden van de budgethouder. Uiteraard corresponderen de bevoegdheden van de budgethouder ook met een verantwoordelijkheid. Zo zal de budgethouder bvb. verplicht zijn om binnen het kader van zijn toevertrouwd budget te factureren. Aangezien het budget ook taakstellend is zal de budgethouder ook de gestelde doelen dienen te halen. 1.3.2. De budgethouder dient te rapporteren. Als vorm van verzelfstandiging houdt budgethouderschap uiteraard het risico in dat de delegerende overheid de zaken niet meer kan volgen. Via rapportage probeert het GD daar iets aan te doen. De rapportage laat toe dat de delegerende overheid de realisatie van de gestelde taken opvolgt. Indien de secretaris is aangesteld als budgethouder in aangelegenheden van dagelijks bestuur, dan dient hij minstens eenmaal per jaar aan het college over de uitvoering van zijn budgethouderschap te rapporteren. In deze rapportage moet de secretaris ook de uitvoering van het budgethouderschap 224 van door hem subgedelegeerden behandelen . Daarom moeten ook deze personeelsleden 225 minstens eenmaal per jaar aan de secretaris rapporteren . Ook bij rechtstreekse delegatie van budgetten en activiteitscentra is een rapportering per jaar aan het 226 college voorzien . Aangezien het college hoofdbudgethouder is voorziet het GD dat het college van burgemeester en schepenen minstens eenmaal per jaar over de uitvoering van het budgethouderschap aan de 227 gemeenteraad moet rapporteren . 1.3.3. De budgethouder is aansprakelijk voor zijn beheer. Uiteraard is de budgethouder ook financieel aansprakelijk voor zijn beheer. Op diverse plaatsen wordt 228 dit door het GD bevestigd . De definitieve vaststelling van de jaarrekening door de gemeenteraad of de gouverneur houdt wel automatisch kwijting in van de budgethouders. Voorwaarde is wel dat er geen bedrog werd gepleegd : de ware toestand mag niet verborgen zijn gehouden door weglatingen of onjuiste opgaven in de 229 jaarrekening . 1.4. Wie is budgethouder binnen de gemeente. Hiervoor zagen we al dat het budgethouderschap is verdeeld over verschillende organen van de gemeente. We gaan hierna wat verder in op de verschillende (verplichte of mogelijke) budgethouders. 1.4.1. De gemeenteraad. Ook in het GD beschikt de gemeenteraad nog over bevoegdheden eigen aan het budgethouderschap, meer bepaald in het kader van het beheer van het budget. De gemeenteraad heeft maar 224 Art. 167 GD zoals gewijzigd door art. 99 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : te bepalen bij BVR. Zelfde artikel. 226 Idem. 227 Art. 168 GD zoals gewijzigd door art. 99 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 228 Art. 159 par. 2 en par. 3 in fine GD. 229 Art. 175 par. 2 GD. 225 52 bevoegdheden in het kader van budgethouderschap indien de raad daartoe expliciet door het decreet wordt aangeduid. Zo bepaalt het GD uitdrukkelijk dat de gemeenteraad, op ondelegeerbare wijze, de gunningswijze en de voorwaarden van een overheidsopdracht bepaalt die niet behoort tot het dagelijks bestuur en die 230 niet nominatief in het budget is opgenomen . Ook de bevoegdheid tot het aanstellen van de decretale graden behoort tot het budgethouderschap van de gemeenteraad. Uit de aanstelling volgt immers een financiële verbintenis, met name de verplichting tot het betalen van het loon van deze ambtenaren. 1.4.2. Het college, hoofdbudgethouder binnen de gemeente. Het college is de hoofdbudgethouder in het GD. Daarmee wordt bedoeld dat het budgethouderschap toekomt aan het college, tenzij de uitzonderingen bepaald in het GD zelf. Het college heeft dus wat 231 budgethouderschap betreft de residuaire bevoegdheid . Het college is specifiek bevoegd voor - - - 1.4.3. 232 : De vaststelling van de gunningswijze en de voorwaarden van overheidsopdrachten die nominatief in het budget zijn opgenomen en waarvan de gemeenteraad gunningswijze en voorwaarden niet zelf heeft vastgelegd. Deze bevoegdheid is delegeerbaar. De vaststelling van de gunningswijze en de voorwaarden van een overheidsopdracht die kadert in het dagelijks bestuur. Deze bevoegdheid is delegeerbaar (zie hierna, ook wat betreft de inhoud van het begrip “dagelijks bestuur”). Het voeren van de gunningsprocedure, de gunning en de uitvoering van de overheidsopdrachten. Let wel : delegatie is mogelijk (zie ook hierna onder 1.4.3.). De secretaris of de door hem aangewezen personeelsleden voor aangelegenheden van 233 dagelijks bestuur . Voor wat betreft het dagelijks bestuur kan het college zijn bevoegdheden als budgethouder delegeren aan de gemeentesecretaris. De secretaris wordt dus maar budgethouder voor de zaken van dagelijks bestuur indien er expliciet delegatie is. Dit maakt maatwerk mogelijk. Wat wordt verstaan onder een zaak van dagelijks bestuur dient uitgemaakt door de gemeenteraad binnen de navermelde grenzen. Het begrip dagelijks bestuur in het kader van het budgethouderschap : De memorie van toelichting bij het wijzigingsdecreet 2009 stelt dienaangaande uitdrukkelijk: “Onder dagelijks bestuur kan worden verstaan die beheersdaden die geboekt worden op het exploitatiebudget of in normale omstandigheden het lokaal bestuur niet voor meer dan een jaar binden. De gewone leveringen en diensten die voldoen aan bovenvermelde voorwaarde vallen dus onder dagelijks bestuur. Het dagelijks bestuur kan tot slot ook investeringen omvatten voor zover deze binnen hetzelfde boekjaar gerealiseerd of geleverd worden in normale omstandigheden. Grote investeringsprojecten behoren, zelfs als ze binnen het jaar gerealiseerd worden, niet tot het dagelijks bestuur. Daden van beschikking i.v.m. onroerende 234 goederen behoren niet tot het dagelijks bestuur” . Eenmaal de secretaris door het college is aangeduid als budgethouder in zaken van dagelijks bestuur, dan kan deze zijn bevoegdheden delegeren aan andere personeelsleden rekening houdend met het organigram van de gemeentelijke diensten. De secretaris kan bvb. dus de sportfunctionaris budgethouder maken van het activiteitencentrum sportdienst indien de sportdienst ingevolge het organogram onder deze sportfunctionaris ressorteert. Het personeelslid aan wie wordt gedelegeerd kan, in tegenstelling tot in het OCMW, de bevoegdheid niet weigeren indien zijn functiebeschrijving in het budgethouderschap voorziet. 230 Art. 43 par. 2, 11° GD. Art. 159 par. 1 GD. Zie ook Memorie 2005, p. 86. Zie art. 57 par. 3 GD. 233 Art. 159 par. 2 GD. 234 Memorie 2009, stuk 1946 (2008-2009), nr. 1, p. 28. 231 232 53 235 Zowel contractuele als statutaire ambtenaren kunnen als budgethouder worden aangesteld . Ook de financieel beheerder kan budgethouder zijn, al moet dit – gezien de aard van zijn functie – zo 236 beperkt mogelijk worden gehouden . 1.4.4. Bepaalde personeelsleden betreffende activiteitencentra en projecten 237 . Indien de gemeenteraad daarvan de voorwaarden bepaalt en binnen deze voorwaarden, kunnen personeelsleden door het college het budgethouderschap betreffende bepaalde activiteitencentra of projecten rechtstreeks, dit is buiten de secretaris om, toegewezen krijgen. Het personeelslid aan wie wordt gedelegeerd kan de bevoegdheid niet weigeren indien zijn functiebeschrijving in het budgethouderschap voorziet. Deze rechtstreekse delegatie kan het begrip dagelijks bestuur zoals vastgesteld door de gemeenteraad overschrijden. Toch gelden beperkingen : - De secretaris dient de beslissing van het college te adviseren binnen een termijn van 30 dagen na daartoe te zijn verzocht, bij gebreke waarvan aan zijn advies voorbij wordt gegaan. Het advies van de secretaris is niet bindend. - Bij de rechtstreekse toewijzing van deze bevoegdheid moet het college rekening houden met het organogram. - Dergelijke rechtstreekse delegatie is in tijd beperkt. Ze vervalt zes maand na de globale vernieuwing van de gemeenteraad. Zodoende mogen in uitvoering van deze delegatie geen beheersdaden worden gesteld die deze termijn zouden overschrijden. - Via deze delegatietechniek kunnen geen daden van beschikking worden gedelegeerd. 1.4.5. Wijkcomités en burgerinitiatieven 238 . Tijdens de parlementaire behandeling is ook de mogelijkheid van budgethouderschap voor wijkcomités en burgerinitiatieven in het GD opgenomen. Binnen de voorwaarden te bepalen door de gemeenteraad kan het college het budgethouderschap voor bepaalde projecten ook toevertrouwen aan wijkcomités en burgerinitiatieven. Het kan daarbij gaan over zaken die het dagelijks bestuur te boven gaan. In ieder geval moet het college dan, in overleg met het wijkcomité of het burgerinitiatief, een personeelslid aanduiden dat instaat voor de praktische uitvoering van het budgethouderschap. De gemeenteraad moet minstens bepalen wanneer een wijkcomité of burgerinitiatief als voldoende gedragen door wijk of bevolking moet worden beschouwd. Ook deze delegatie vervalt in ieder geval zes maand na de globale vernieuwing van de gemeenteraad 1.4.6. Het hoofd van een IVA of een door dit hoofd aangewezen personeelslid 239 . Een intern verzelfstandigd agentschap (IVA) beschikt over een financiële autonomie (zie hierna). Het is dan ook logisch dat het hoofd van het IVA van rechtswege budgethouder is voor het budget van het IVA. Hij kan dit budgethouderschap delegeren aan andere personeelsleden binnen de grenzen bepaald in de beheersovereenkomst. Dit personeelslid kan dit niet weigeren indien zijn functieomschrijving in deze delegatie voorziet. Blijkbaar wordt dit budgethouderschap hier niet beperkt tot zaken van dagelijks bestuur. 235 Memorie 2005, p. 86. Idem. Art. 159 par. 3 GD. 238 Art. 159 par. 4 GD. 239 Art. 224 par. 3 GD, zoals gewijzigd bij art. 126 wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding van de wijziging : 01.07.2009. 236 237 54 2. Uitvoering van betalingen. Een budgethouder kan, wat de ambtenaar budgethouder betreft na daartoe te zijn gedelegeerd (zie hiervoor), wel een verbintenis aangaan en een te betalen bedrag goedkeuren. Hij kan echter niet zelfstandig betalen, de bijzondere regels inzake de betaling uit de provisie voor geringe exploitatieuitgaven van dagelijks bestuur uitgezonderd. We bekijken hierna eerst de betaalprocedure (2.1.). Daarna richten we onze blik op de genoemde provisieregeling (2.2.). De gewone betaalprocedure is ook samengevat in een schema dat achteraan dit hoofdstuk wordt toegevoegd. 2.1. De betaalprocedure. Strikt genomen start de betaalprocedure in enge zin maar vanaf pt. 2.1.3, maar ter wille van het overzicht en wegens de verbondenheid met de betaalprocedure behandelen we hieronder ook het voorafgaandelijk visum van de financieel beheerder. Binnen de hen in de betaalprocedure toegekende bevoegdheden en onverminderd de 240 aansprakelijkheid van de secretaris, blijven de erin betrokken personeelsleden rekenplichtig . Hetzelfde geldt voor de personeelsleden belast met de kas, binnen de grenzen van de hen toevertrouwde bevoegdheid. De personeelsleden belast met de kas werken onder het gezag (in zijn sterkste vorm) van de gemeentesecretaris; de secretaris moet dus duidelijke richtlijnen geven en blijft verantwoordelijk voor het geheel, tenzij de personeelsleden zich niet houden aan de instructies van de secretaris. De secretaris moet de personeelsleden belast met de kas via het intern controlesysteem (ICS) 241 aanduiden (dwz. hij moet in het ICS maatregelen voorzien om misbruik te voorkomen) . 2.1.1. De voorgenomen financiële verbintenis en het voorafgaandelijk visum (art. 160 en 161 GD 242 ). We zagen reeds eerder dat een verbintenis alleen mag worden aangegaan dan op grond van een goedgekeurde in het budget voorkomende krediet, al dan niet een voorlopig krediet of een uitgave die wordt gedaan wegens dwingende en onvoorziene omstandigheden. In dit laatste geval dient in het budget overwijld krediet te worden voorzien. 243 Alle voorgenomen financiële verbintenissen die resulteren in een netto uitgaande kasstroom zijn 244 echter wel eerst, alvorens de verbintenis wordt aangegaan , verplicht onderworpen aan het voorafgaand visum van de financieel beheerder. Met de vermelding “netto uitgaande kasstroom” wil men vermijden dat er visum zou dienen te worden gevraagd voor uitgaven die kleven aan sommige inkomsten (bvb. voor het betalen van de roerende 245 voorheffing op een belegging) . 240 En dit ondanks de schrapping van art. 163 par. 1 bij D. van 29.06.2012. Zie art. 159 par. 3 GD. Wijzigingsdecreet 2009. Memorie van toelichting. Stuk 1946 (2008-2009), nr. 1, p. 22. 242 Artikels zoals gewijzigd bij art. 93 van het wijzigingsdecreet 2009, art. 93. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Art. 160 par. 1 werd opgeheven bij D. van 29.06.2013, art. 45. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 243 Dit is een verbintenis met financiële of budgettaire impact. Een principiële beslissing is dat niet (Parlementaire vraag 132 van 11.04.2007). 244 Wanneer gaat men een financiële verbintenis aan ? Naar ons oordeel is het ogenblik waarop de betaalverplichting ontstaat bepalend. We verwijzen daarvoor naar de memorie van toelichting uit 2005 waaruit blijkt dat het visum moet plaats hebben vóór de vastlegging. Enkele toepassingsgevallen. In een overheidsopdracht moet worden geviseerd vóór de betekening van de gunning. De overheidsopdracht komt precies door deze betekening tot stand. In de praktijk zal men het visum vragen op basis van een voorstel tot gunning. Wijkt de budgethouder daarvan af, dan dient opnieuw visum te worden gevraagd. Voor de aanstelling van personeel dient het visum te worden gevraagd vóór de aanstellingsbeslissing. Inzake subsidies dient visum gevraagd vóór de beslissing die de subsidie toekent, dus hetzij vóór de nominatieve opname in het budget (contra : de omzendbrief begrotingsinstructies 2010) en voor de subsidies toegekend in uitvoering van een reglement, alvorens beslist wordt over de toepassing van het reglement. Voor het intekenen op aandelen moet visum worden gevraagd vóór de beslissing tot intekenen. Voor de aankoop van een onroerend goed moet o.i. visum worden gevraagd vóór de beslissing tot verwerving wordt genomen omdat tussen partijen – ingevolge het principe van het consensualisme – de overeenkomst ontstaat zodra er een overeenkomst is over prijs en voorwerp van de aankoop. Zie ook omzendbrief ABB 2006/19 van 01.12.2006. 245 Wijzigingsdecreet 2009. Memorie van toelichting. Stuk 1946 (2008-2009), nr. 5, p. 37. 241 55 De financieel beheerder controleert op wettigheid en regelmatigheid. Het gaat daarbij om een louter toezicht in functie van de wettigheid (bvb. de overeenstemming met de wetgeving overheidsopdrachten) en de aanwezigheid van voldoende uitvoerbare kredieten. Opportuniteitscontrole is bij het onderzoek voorafgaand aan het verlenen van het visum niet aan de orde. Als de voorgenomen financiële verbintenis wettig en regelmatig is beschikt de financieel beheerder dus slechts over een gebonden bevoegdheid. Het begrip “voorgenomen financiële verbintenis die resulteert in een netto uitgaande kasstroom” moet ruim worden bekeken. Het gaat niet alleen om verbintenissen die kaderen in de wetgeving overheidsopdrachten. Ook de beslissing tot aanwerving van een personeelslid, of de beslissing tot uitbetaling van een subsidie roept een financiële verbintenis in het leven. Ook deze voorgenomen beslissingen zijn aan voorafgaand visum van de financieel beheerder onderworpen. Uiteraard is het niet de bedoeling dat iedere betaling van loon van een personeelslid vooraf moet worden geviseerd. Het visum is enkel voorzien voor het aangaan van de verbintenis, dus voor de aanstelling. Ook wettelijke verplichtingen die inherent zijn aan eerder genomen – en geviseerde – beslissingen moeten niet vooraf worden geviseerd. Zo is bvb. het visum niet vereist voor de betaling van de onroerende 246 voorheffing op een onroerend goed dat de gemeente ooit heeft gekocht . De gemeenteraad bepaalt, na advies van de financieel beheerder, de nadere voorwaarden waaronder de financieel beheerder de controle uitoefent. Indien de financieel beheerder visum verleent, attesteert hij meteen dat de voorgenomen verbintenis wettig en regelmatig is en er krediet is. Voor jaaroverschrijdende verbintenissen is het naar ons oordeel voldoende dat er in het betrokken jaar krediet beschikbaar is (en of de verbintenis mogelijk is 247 binnen het meerjarenplan) . Het verlenen van een visum kan o.i. niet anders gebeuren dan aan de hand van de alsdan beschikbare gegevens. Wél zal de financieel beheerder, als lid van het managementteam en vanuit zijn opdracht bij het opmaken van het voorontwerp van de financiële nota bij het budget, er moeten op toe zien dat bij (geviseerde) meerjarige verbintenissen in het voorontwerp van het budget krediet is voorzien. Weigert de financieel beheerder visum te verlenen, dan moet hij dat doen bij gemotiveerde beslissing. Weigert de financieel beheerder visum te verlenen, dan kan het college – ook bij een tekort aan krediet - op eigen verantwoordelijkheid viseren (de zgn. “overruling”). Dit vergt een beslissing daartoe van het college. Deze beslissing moet worden toegestuurd aan de financieel beheerder, de provinciegouverneur en de externe auditcommissie. De beslissing tot “overruling” is maar uitvoerbaar dan nadat de toezichtstermijnen bedoeld in artikel 255 zijn verstreken. Aldus staan we binnen het kader van het algemeen toezicht voor een eigenaardigheid. Beslissingen die aan algemeen toezicht onderworpen zijn, zijn normaal onmiddellijk uitvoerbaar. Hier is dat niet het geval. Ten titel van uitzondering kan de gemeenteraad, na advies van de financieel beheerder, voorgenomen financiële verbintenissen van het voorafgaand advies van de financieel beheerder vrijstellen. Er is echter een bijkomende voorwaarde. De vrijstelling moet gebeuren binnen de perken vast te leggen 248 door de Vlaamse Regering . De vrijstelling van visum van de financieel beheerder kan tot aan de inwerkingtreding van het aangehaalde BVR van 25.06.2010 worden gemoduleerd naargelang het inwonersaantal van de gemeente. In een gemeente waarvan het inwonersaantal 20.000 inwoners of minder bedraagt, kunnen de 249 verrichtingen waarvan het bedrag niet hoger is dan 7.500 euro , belasting over de toegevoegde waarde niet inbegrepen, door de gemeenteraad uitgesloten worden van de visumverplichting. In een gemeente waarvan het inwonersaantal meer dan 20.000 inwoners maar niet meer dan 246 Omzendbrief ABB 2006/19 van 01.12.2006, randnr. 4.3.2.1.. Zie art. 119 BVR van 25.06.2010. 248 Art. 55bis ARGC van 02.08.1990 ingevoegd door het BVR van 03.04.2009, B.S., 09.05.2009. 249 De vraag stelt zich hoe dit bedrag dient te worden berekend. Het verdient aanbeveling dit – bij stilzwijgen van hogere normen – te bepalen in het eigen reglement dat de vrijstelling regelt. Uiteraard zijn aflopende contracten of verbintenissen van bepaalde duur qua bedrag beperkt tot het bedrag dat uit het contract en de duur blijkt. Voor verbintenissen van onbepaalde duur kan men echter eigen berekeningsregels stellen. Belastingen zijn o.i. uit te sluiten. 247 56 35.000 inwoners bedraagt, kunnen de verrichtingen waarvan het bedrag niet hoger is dan 25.000 euro, belasting over de toegevoegde waarde niet inbegrepen, door de gemeenteraad uitgesloten worden van de visumverplichting. In een gemeente waarvan het inwonersaantal meer dan 35.000 inwoners bedraagt, kunnen de verrichtingen waarvan het bedrag niet hoger is dan 67.000 euro, belasting over de toegevoegde waarde niet inbegrepen, door de gemeenteraad uitgesloten worden van de visumverplichting. De aanstellingen waarvan de duur niet meer bedraagt dan één jaar, kunnen door de gemeenteraad altijd uitgesloten worden van de visumverplichting. Contracten van onbepaalde duur worden voor de toepassing van deze bepaling gelijkgesteld met een aanstelling van meer dan één jaar. Bij opeenvolgende contracten voor dezelfde functie moet de totale duur worden aangenomen voor de toepassing van deze bepaling. Investeringssubsidies kunnen – ongeacht hun bedrag - door de gemeenteraad nooit worden uitgesloten van de visumverplichting. Vanaf de inwerkingtreding van art 121 van het BVR van 25.06.2010 is de regeling inzake vrijstelling van visumverplichting als volgt : Kunnen door de gemeenteraad nooit worden uitgesloten van visumverplichting : - de aanstelling van statutaire personeelsleden; - de aanstelling van contractuele personeelsleden voor onbepaalde duur; - de aanstelling van contractuele personeelsleden voor een periode van één jaar of meer; - de verbintenissen waarvan het bedrag hoger is dan het bedrag, bepaald door de minister 250 (thans 50.000 euro) ; - de verbintenissen die een contractuele looptijd hebben van meer dan één jaar en waarvan het jaarlijkse bedrag hoger is dan het bedrag, bepaald door de minister thans 25.000 251 euro) ; - de investeringssubsidies. ij opeenvolgende contracten voor de aanstelling van contractuele personeelsleden voor dezelfde functie moet de totale duur worden aangenomen voor de toepassing van deze bepaling. Wanneer de gemeenteraad van deze bevoegdheid om verrichtingen vrij te stellen gebruik heeft gemaakt, dan kan de verrichting – voordat enige verbintenis wordt aangegaan – door de betrokken budgethouder toch nog voor advies worden voorgelegd aan de financieel beheerder. Hetzelfde kan door één van de leden van de raad of het college, indien deze budgethouder zijn, en het stemgedrag niet wordt genotuleerd. De voorbereidende werken onderstrepen dat van deze mogelijkheid geen gebruik kan worden 252 gemaakt om de budgethouders te de-responsabiliseren . De overrulingsprocedure is ook hier 253 toepasselijk . Sedert de wijziging van het GD uit 2009 is delegatie van de visumbevoegdheid ook mogelijk. De gemeenteraad (en dus niet de financieel beheerder) kan, op eensluidend – dus bindend – voorstel van de financieel beheerder deze bevoegdheid delegeren aan één of meer personeelsleden. Deze werken dan onder de verantwoordelijkheid van de financieel beheerder. 2.1.2. Het aangaan van de verbintenis (art. 160 GD). De volgende stap is dan het aangaan van de verbintenis door de budgethouder. Aanvankelijk was krachtens het GD enkel de budgethouder bevoegd de verbintenis aan te gaan (Zie art. 160 par. 1 GD, geschrapt met ingang van 01.01.2013 door art. 45 van het D. van 29.06.2012. Zie ook de vervanging 254 van art. 156 GD lid 1 met ingang van 01.01.2013 waardoor de automatische verbinding ambtelijk budgethouderschap – bevoegdheid tot het aangaan van een verbintenis wordt doorbroken. De ambtenaar-budgethouder is slechts bevoegd tot het aangaan van die verbintenissen die in de 250 Art. 19 M.B. 01.10.2010 . Idem . Memorie 2005, p. 87. 253 Memorie 2005, p. 88. 254 DVR 29.06.2012, art. 43. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 251 252 57 delegatiebeslissing zijn opgenomen. Voor het overige gelden de gewone bevoegdheidsverdelende regels. 2.1.3. De goedkeuring van de te betalen bedragen. Zie hiervoor onder de bevoegdheden van de budgethouder.. 2.1.4. De betalingsopdracht inzake girale betalingen (art. 163 GD 255 ). Vooraleer er uiteindelijk giraal kan worden betaald (dit is van bankrekening naar bankrekening) dient de financieel beheerder te beschikken over een betalingsopdracht, blijkend uit de eerste handtekening van de secretaris of zijn gemachtigde. Met deze betalingsopdracht bevestigt de secretaris of zijn gemachtigde dat de uitgave wettig en regelmatig is. Opeisbare schulden kunnen door de personen, bepaald door de Vlaamse Regering, en in de gevallen en onder voorwaarden, bepaald door de Vlaamse Regering, sowieso in mindering worden gebracht van de rekeningen van de gemeente. De secretaris of zijn gemachtigde kan echter ook weigeren de betaalopdracht te ondertekenen. In dit geval kan het college op eigen verantwoordlijkheid bevelen de betaling uit te voeren (ook dit is een 256 vorm van “overruling”) . Het GD bepaalt dat een dergelijk bevel van het college niet kan worden geweigerd. Wel wijst de Raad van State in zijn advies erop dat zelfs deze uitdrukkelijke decretale bepaling niet kan worden ingeroepen om de ambtenaar - hier de financieel beheerder - klaarblijkelijk 257 onwettige bevelen te doen uitvoeren . Het GD, dat uitgaat van een onmogelijkheid de betalingsopdracht van het college te weigeren, voorziet geen enkele regeling in geval de financieel beheerder – zich beroepend op het advies van de Raad van State - dit wél zou doen. In ieder geval moet het college van zijn beslissing tot “overruling” aan de gouverneur een afschrift toesturen. Ook deze collegebeslissing is trouwens maar uitvoerbaar dan nadat de toezichtstermijn van art. 255 GD is verstreken. Ook hier staan we binnen het kader van het algemeen toezicht voor de eigenaardigheid dat een beslissing die aan algemeen toezicht is onderworpen, niet onmiddellijk uitvoerbaar is. 2.1.5. De betaling (art. 163 GD 258 en art. 100 par. 3 GD 259 ). Een onderscheid dient gemaakt tussen girale betalingen, thesauriebetalingen en kasbetalingen. De girale betalingen – de betalingen van bankrekening naar bankrekening tussen derden - worden gedaan door de financieel beheerder na betaalopdracht van de secretaris, zijn gemachtigde of het 260 college (in geval van “overruling”) . Daartoe plaatst de financiële beheerder of zijn gemachtigde een tweede handtekening op de betaalopdracht aan de financiële instelling. Blijkbaar kan de financieel beheerder, zie de vermelding “gemachtigde” , zijn bevoegdheid tot het doen van girale betalingen dus delegeren. De betalingen inzake thesauriebeheer (zoals het overschrijven naar de beleggingsrekening van de gemeente of tussenrekeningen van de gemeente) gebeuren door de financieel beheerder zonder betaalopdracht en in volledige autonomie. De betalingen naar rekeningen vermeld in art. 162 (provisies voor geringe exploitatie-uitgaven van dagelijks bestuur) vallen daar niet onder. De kasbetalingen gebeuren door de secretaris of een of meer personeelsleden van de gemeente die door de secretaris zijn aangeduid na eensluidend (dus bindend) advies van de financieel beheerder. 255 Artikel zoals gewijzigd bij art. 96 van het wijzigingsdecreet 2009, art. 93. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Artikel eveneens gewijzigd door het D. van 29.06.2012, art. 48. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 256 Er is ook een overruling voorzien voor geweigerde kasbetalingen. 257 Raad van State, Afdeling wetgeving, advies nr. 38.240/3 van 16.03.2005, p. 43. 258 Artikel zoals gewijzigd bij art. 96 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. . Artikel eveneens gewijzigd door het D. van 29.06.2012, art. 48. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 259 Artikel zoals gewijzigd bij art. 65 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Artikel eveneens gewijzigd door het D. van 29.07.2012, art. 32. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 260 Blijkens art. 125 van het BVR van 25.06.2010 moeten betalingen aan verenigingen zonder rechtspersoonlijkheid altijd gebeuren op een financiële rekening op naam van de vereniging. 58 De financieel beheerder kan door de secretaris géén kasverrichtingen worden opgedragen, zo bleek uit de memorie bij het Reparatiedecreet 2009 na opmerkingen van de Raad van State. Sedert de recentste wijziging van het GD van 29.06.2012 valt dat te betwijfelen, gezien art. 100 par. 3 GD ter zake geen formele uitzondering voorziet en gelet op de uitdrukkelijke ontkenning van de memorie 2009 terzake door de stellers van het amendement dat aanleiding gaf tot de wijziging van art. 100 par. 261 3 GD . De personeelsleden die de opdracht tot het doen van kasbetalingen krijgen kunnen deze niet weigeren indien hun functieomschrijving hierin voorziet. Het personeelslid of de personeelsleden belast met de kas beschikken onder de voorwaarden bepaald in het interne controlesysteem over de bevoegdheid om geld af te halen van de door de financieel beheerder aangewezen rekening als het ICS in deze mogelijkheid heeft voorzien. Ook bij weigering van een kasbetaling is een overrulingsprocedure voorzien. 2.2. Bijzondere bepaling inzake provisie voor geringe exploitatie-uitgaven van dagelijks 262 bestuur (art. 162 par. 1, par. 3 en par. 4 GD ). 2.2.1. Principe. Voor geringe exploitatie-uitgaven van dagelijks bestuur die niet kunnen worden uitgesteld of die de goede werking van de dienst betreffen en zodoende onmiddellijk dienen te gebeuren (bvb. de aankoop van postzegels, de betaling van de keuringskosten van een voertuig eigendom van de gemeente, …) kan de secretaris een provisie ter beschikking stellen van budgethouders of andere personeelsleden. 263 De secretaris moet dit doen binnen de voorwaarden bepaald door de gemeenteraad . 2.2.2. Procedure. De beslissing van de secretaris moet worden geadviseerd door de financieel beheerder. De financieel beheerder is bij het verlenen van dit advies volkomen onafhankelijk. 2.2.3. Werking en controle. De werking en de controle worden geregeld in het intern controlesysteem. De specifieke bepalingen inzake controle zijn sedert 01.01.2013 uit het GD geschrapt. 3. Inning van ontvangsten. 3.1. De ontvangst- en inningsprocedure. 3.1.1. De voorgenomen financiële verbintenis en het ontbreken van een voorafgaandelijk visum (art. 160 en 161 GD). Financiële verbintenissen genereren niet alleen uitgaven. Ze genereren ook ontvangsten. Sedert het wijzigingsdecreet van 2009 stelt de tekst van het decreet (art. 160 par. 2 zoals aangepast) uitdrukkelijk dat voorgenomen verbintenissen die aanleiding geven tot een ontvangst niet voor visum aan de 264 financieel beheerder dienen te worden voorgelegd . 3.1.2. Het aangaan van de verbintenis (art. 160 GD). De regels met betrekking tot het aangaan van een verbintenis aan de ontvangstenzijde zijn wat de bevoegdheid betreft, identiek als aan de uitgavenzijde. 261 Vlaams Parlement, stuk 1487 (2011-2012), nr. 7, p. 8. Artikel zoals gewijzigd bij art. 47 van het D. van 29.06.2012. Inwerkingtreding : 01.01.2013. 263 Art. 162 par. 4 GD. 264 Zie art. 93 van het wijzigingsdecreet 2009. Zie ook omzendbrief ABB 2006/19 van 01.12.2006, randnr. 4.3.2.1.. 262 59 3.1.3. De facturatie (art. 160 par. 3 GD). De budgethouder is verantwoordelijk voor de facturatie van de opbrengsten van het hem toevertrouwde budget. Het is niet toegestaan om gegevens van uitgaande facturen die al zijn ingeboekt, te wijzigen of om uitgaande facturen geheel of gedeeltelijk te annuleren. Annulaties of 265 wijzigingen worden doorgevoerd met een creditnota of een bijkomende factuur . 3.1.4. Ontvangst en kwijting (art. 163 par. 1 GD). Voor girale betalingen is, qua ontvangst, hier geen probleem. De gelden komen op de rekening. Wat kasverrichtingen betreft, kasverrichtingen kunnen door de secretaris ook qua ontvangsten worden overgedragen. Onder kasverrichtingen verstaat men niet alleen betalingen met bankbiljetten en 266 muntstukken, maar ook via proton en via cheques . Het is echter telkens de financieel beheerder die bevoegd is om kwijting te geven. Dit geeft, vanuit civielrechtelijk oogpunt, het nogal eigenaardige gevolg dat bij ontvangst van een kasbetaling de secretaris – of zijn gedelegeerde – een ontvangstbewijs dient af te leveren en de financieel beheerder kwijting dient te geven. 3.1.5. Het debiteurenbeheer en de invordering. Het debiteurenbeheer en de invordering van fiscale en niet-fiscale ontvangsten zijn de uitsluitende bevoegdheid van de financieel beheerder. De financieel beheerder doet een en ander in volle onafhankelijkheid en onder zijn uitsluitende verantwoordelijkheid. Betreffende de wijze van invordering, zie de behandeling bij de financieel beheerder. 3.2. Bijzondere bepaling inzake de Inning van geringe dagontvangsten (art. 162 par. 2 GD 267 ). 3.2.1. Principe. De secretaris kan personeelsleden van de gemeente belasten met de inning van kleine dagontvangsten (bvb. inkomgelden, belastingen op de afgifte van administratieve stukken, …). 268 De secretaris moet dit doen binnen de voorwaarden bepaald door de gemeenteraad . De inning gebeurt bovendien onder de verantwoordelijkheid van de secretaris. 3.2.2. Procedure. De beslissing van de secretaris moet worden geadviseerd door de financieel beheerder. De financieel beheerder is bij het verlenen van dit advies volkomen onafhankelijk. 3.2.3. Werking en controle. De werking en controle moeten worden geregeld in het intern controlesysteem (ICS). 265 Art. 128 BVR van 25.06.2010. Voor een onderscheid tussen de verschillende soorten cheques – bankcheques, circulaire cheques en gewone cheques – zie http://binnenland.vlaanderen.be/financien/vragen -financien.htm#soortencheques. 267 Gewijzigd bij D. van 29.06.2012, art. 47. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 268 Art. 162 par. 4 GD. 266 60 SCHEMA 269 Overzicht van de minimale stappen in de procedure in het kader van een overheidsopdracht fase vaststelling van de wijze van gunnen en van de voorwaarden voeren van de procedure toewijzing voorafgaand visum betekening van de toewijzing registratie van de vastlegging van de uitgave registratie van de inkomende factuur boeking van de inkomende factuur goedkeuring van de factuur aanrekening van de factuur wettelijkheidscontrole betaalopdracht boeking van de betaalopdracht en van de betaling 269 bevoegdheid bevoegde overheid overeenkomstig GD of ambtenaar budgethouder (mits delegatie) zie voorgaande zie voorgaande financieel beheerder bevoegde overheid overeenkomstig GD of ambtenaar budgethouder (mits delegatie) financieel beheerder gemeentesecretaris college (financieel beheerder) budgethouder financieel beheerder gemeentesecretaris gemeentesecretaris financieel beheerder rechtsgrond art. 43, 57 of 58 GD art. 57 of 58 GD art. 57 of 58 GD art. 160 art. 160 en 182 GD art. 93, 2°, GD art. 89 GD art. 93, 2° GD. art. 122 lid 1 BVR van 25.06.2010 art. 93, 2°, GD art. 163 GD art. 163 GD art. 93, 2° GD Het schema is een aangepaste versie van het identieke schema uit de omzendbrief ABB 2006/19 van 01.12.2006. 61 Girale betaalprocedure Visum FB (nt. toepasselijk op thesaurie zijnde overschrijving tss rekeningen, beleggingen en beheer liquiditeit) (nt. toepasselijk op geringe exploitatieuitgaven). Aangaan Facturatie verbintenis overgemaakt met fin. draagwijdte (b) aan budgeth. overeenkomstig bevoegdsverdelingsregels of budgethouder (mits voorzien in delegatiebesluit) . Voorwerp : . Krediet (art. 94 GD) . wettigh./regelmatigh. (art. 94 en 160§2 GD) . Vrijstelling : (a) binnen grenzen ARGC art. 55bis /art.121 BVR 25.06.2010 en mits besluit GR (art. 160§2 GD) . Kan deleg. ? : ja . Overruling : College op eigen verantwlh. (art. 161 GD) Goedkeuren Visum sec. factuur (= betaalopdracht) dr. budgethouder (c) aan FB) (1) (art. 122 GD (art. 163 GD) BVR 25.06.2010) Girale betaling door FB (2) (= uitvoering) . Voorwerp : . wettigh./regelmatigh. (omvat ook kredietcontrole, zie art. 156 GD) . Vrijstelling : geen. ook domiliciëring . Kan deleg ? : ja (art. 163) . Overruling : College op eigen verantwlh. (art. 163§2 GD) . Gn verder onderzoek . Kan niet weigeren uitz. : manifest onwettig of misdr. GD voorziet gn. conflictregeling Deleg. : ja (art. 163 GD) (a) Te bepalen door GR binnen de grenzen van art. 55bis ARGC/art. 121 BVR 25.06.2010 Grens : per aflopende verbintenis of voor de gehele looptijd van de verbintenis. Grens : quid verbintenis voor onbepaalde duur ? Antw. : GR bepaalt de voorwaarden. (b) verbintenis met financiële draagwijdte is hier alles wat een netto uitgave genereert vb. aanstelling personeel, beslissing uitbetaling subsidie, betekening gunning, … nt. : betalen van autotaks (reden : = uit kracht van wet), individuele betaling van loon (reden : geen nieuwe voorafgaande verbintenis). (c) budgethouder : zie GD. (1) + (2) = functiescheiding, maar enkel tss. FB en sec. (1) + (2) = geen hiërarchische relatie. 62 Chartale betaalprocedure Visum FB Zie GD Giraal (nt. toepasselijk op geringe exploitatieuitgaven) Aangaan verbintenis met fin. draagwijdte Zie GD Giraal Facturatie overgemaakt aan budgeth. Zie GD Giraal Goedkeuren factuur dr. budgethouder Chartale betaling door sec. (*) Zie GD Giraal . Na controle van : . wettigh./regelmatigh. . krediet (art. 156 GD) . Kan delegatie ? : ja, na bindend advies FB en niet aan FB (art. 163§1GD) . Overruling : mogelijk (*) gn. functiescheiding meer 63 Hoofdstuk 5 – Boekhouding, financiële rapportering en kascontrole 1. De boekhouding van de gemeente. Het GD bevat slechts een aantal summiere regels over de gemeentelijke boekhouding. Wie de regels voor de gemeentelijke boekhouding in detail wenst te bestuderen moet daarom ook oog hebben voor 270 de uitvoeringsbesluiten . Op te merken valt trouwens dat bij de inwerkingtreding van de nieuwe boekhoudingsregels – in de regel per 01.01.2014 - het oude reglement op de gemeentelijke 271 272 comptabiliteit uit 1990 wordt opgeheven . Ondertussen blijft dit K.B. grotendeels bestaan. In het bestek van deze cursus beperken we ons tot de belangrijkste zaken die in hoofdzaak terug te vinden zijn in het GD. We proberen deze begrippen dan ook kort te kaderen in het boekhoudkundig begrippenarsenaal. Overigens komen de bepalingen inzake de gemeentelijke boekhouding qua inwerkingtreding van de diverse onderdelen van het GD achteraan in de rij. 1.1. De boekhouding moet aangepast zijn aan de maat van de gemeente (art. 164 GD). Iedere gemeente is – uiteraard - verplicht een boekhouding te voeren. Deze boekhouding moet aangepast zijn aan de aard en de omvang van de activiteiten van de gemeente. Een boekhouding is inderdaad een belangrijke informatiebron voor de rapportering over het beheer van de gemeente. 1.2. De boekhouding van de gemeenten wordt gevoerd volgens het principe van het dubbel boekhouden (art. 164 GD). In iedere gemeente moet de boekhouding worden gevoerd volgens de methode van het dubbel boekhouden. Andere termen voor het begrip “dubbel boekhouden” zijn : economische boekhouding, patrimoniale boekhouding, exploitatieboekhouding, algemene boekhouding (deze laatste term werd gebruikt in de wijziging van de gemeentelijke boekhouding van 1995). De stelling dat de gemeentelijke boekhouding volgens de principes van de dubbele boekhouding wordt gevoerd houdt ten opzichte van de gemeentelijke boekhouding in het kader van de NGW een volledige ommekeer in. Onder de gelding van de NGW is de gemeentelijke boekhouding essentieel een budgettaire boekhouding. Vanaf 1995 – datum van de herwerking van het boekhoudsysteem – wordt aan deze budgettaire boekhouding een aantal elementen van de algemene (dubbele) boekhouding toegevoegd. Onder de gelding van het GD wordt van het omgekeerde uitgangspunt vertrokken. De gemeentelijke boekhouding wordt gevoerd volgens de principes van het dubbel boekhouden en daarop wordt extracomptabel, dus buiten de eigenlijke boekhouding, een systeem geënt om de kredieten voorzien 273 in de begroting op te volgen . Zonder in detail te willen treden, dit is immers geen cursus boekhouden, zetten we de verschilpunten tussen de begrippen budgettaire boekhouding en dubbele boekhouding op schematische wijze tegenover elkaar. 270 Art. 179 GD en het BVR van 25.06.2010, titel IV. K.B. van 02.08.1990 houdende het algemeen reglement op de gemeentelijke comptabiliteit (ARGC). 272 Art. 303, 11° GD. 273 Memorie 2005, p. 89. 271 64 Budgettair boekhouden versus dubbel of algemeen boekhouden : Uitgangspunt Finaliteit Gehanteerde concepten Nadeel Budgettaire boekhouding . Begroting als machtiging voor het doen van uitgaven en ontvangsten . Controle van de budgetten . Registratie van uitgaven en ontvangsten in één jaar (*). . Unieke boeking (**) . enkel zicht op de verrichting zelf (kasstromen in en uit) . economisch onvolmaakt Dubbele boekhouding . De gemeente als economische entiteit. . Zicht op de economische waarde van de gemeente. . Debiteuren- en crediteurenbeheer. . Registratie van kosten en opbrengsten gespreid over verschillende jaren (*). . Dubbele boeking (**) . Geen link met voor uitgave machtigend budget . democratisch onvolmaakt (*) Op te merken valt dat de begrippen uitgaven en ontvangsten niet samenvallen met de begrippen kosten en opbrengsten. Het verschil tussen uitgaven en kosten. Uitgaven geven altijd aanleiding tot een uitgaande kasstroom (er wordt betaald, hetzij giraal via een bankrekening hetzij in speciën). Dit is niet altijd het geval met een kost. Wanneer een gemeente een voertuig aankoopt dan vormt dit een uitgave. Er wordt betaald in speciën of giraal. Deze uitgave genereert echter op termijn ook een kost. Het voertuig zal immers worden afgeschreven. Deze afschrijving genereert echter geen kasstroom. De budgettaire boekhouding registreert de uitgave. Dit gebeurt in één keer, nl. in het jaar waarin de uitgave gebeurt. De dubbele boekhouding registreert de afschrijvingskosten. De afschrijvingskosten worden over de jaren heen gespreid in functie van de geschatte levensduur van het voertuig. Het verschil tussen ontvangsten en opbrengsten. Ook ontvangsten en opbrengsten vallen niet altijd samen. Ontvangsten geven aanleiding tot een inkomende kasstroom. Een ontvangst – bvb. de uitbetaling van een door de gemeente aangegane lening – is echter niet altijd een opbrengst. De lening is wel een ontvangst, maar ze vertegenwoordigt in het geheel geen opbrengst. Omgekeerd is de herwaardering van de gronden in eigendom van de gemeente een opbrengst. Het gaat echter niet om een ontvangst. Indien de gronden meer waard zijn, dan genereert dit bij registratie in de algemene boekhouding niet een inkomende kasstroom. De ontvangsten worden geregistreerd in de budgettaire boekhouding, de opbrengsten in de dubbele boekhouding. (**) Het onderscheid tussen de unieke registratie in de budgettaire boekhouding en de dubbele registratie in de dubbele boekhouding kan worden geïllustreerd aan de hand van het volgende voorbeeld. Stel dat een leverancier aan de gemeente factureert voor de levering van papier. In de budgettaire boekhouding wordt enkel de betaling van de factuur geregistreerd. In de dubbele boekhouding zal een dubbele verwerking gebeuren. Bij de registratie van de factuur zal de kost worden geregistreerd en zullen de schulden op korte termijn verhogen. Bij de betaling worden deze schulden op korte termijn verlaagd en zal – indien giraal wordt betaald – de bankrekening van de gemeente worden gedebiteerd. 65 1.3. Principieel wordt de boekhouding gevoerd door de financieel beheerder. In principe is de financieel beheerder diegene die de boekhouding voert 275 functionele leiding van de secretaris . 274 . Hij doet dat onder de Toch lijkt de financieel beheerder niet de enige binnen de gemeente te zijn die een boekhouding dient te voeren. Aangezien is bepaald dat de financieel beheerder de boekhouding van de houders van een provisie en personeelsleden belast met de inning van kleine dagontvangsten minstens eenmaal per jaar moet controleren (voor de regeling van de provisie en de inning van de kleine dagontvangsten zie hiervoor), 276 is uiteraard vereist dat ook die personeelsleden een boekhouding voeren . Men kan immers onmogelijk controleren wat niet bestaat. 2. Financiële rapporteringsstructuren : specifieke rapportering door de financieel beheerder. We behandelen hierna de financiële rapporteringsstructuren, hetzij de specifieke rapportering door de financieel beheerder. De financieel beheerder rapporteert steeds in volledige onafhankelijkheid, dus los van enige hiërarchische relatie ten opzichte van de secretaris of wie dan ook. Voor de overige niet financiële rapportering verwijzen we naar hetgeen is gesteld bij de secretaris (onder het hoofdstuk van de gemeentelijke diensten) en de budgethouders. 2.1. Louter financiële rapportering (art. 165 GD 277 ). Nu de gemeenteraad op hoofdlijnen dient te sturen is het resultaat dat heel wat dossiers niet meer aan de gemeenteraad worden voorgelegd. De papierberg waaraan de raad was blootgesteld wordt 278 grotendeels vervangen door rapportering. Zo blijft de gemeenteraad op de hoogte. Een deel van deze rapportering is de taak van de financieel beheerder. Zo dient de financieel beheerder minstens eenmaal per jaar te rapporteren zowel aan het college als de gemeenteraad over : - de thesaurietoestand ; de liquiditeitsprognose ; de beheerscontrole (gericht op het halen van de doelstelling, dus een effectiviteitscontrole) ; de evolutie van de budgetten. De memorie van toelichting stelt uitdrukkelijk dat de rapportering gebald dient te zijn en enkel dient te 279 wijzen op hetgeen misloopt of dreigt mis te lopen . Ons lijkt dit een te negatieve vorm van rapportering. Wanneer de financieel beheerder zijn rapport verstuurt aan het college en de raad, bezorgt hij meteen een afschrift van zijn rapport aan de secretaris – zo kunnen deze hun handelen bijsturen. 274 Art. 93 GD. Zie de aanhef van hetzelfde artikel. Art. 162 par. 3 GD. 277 Artikel zoals gewijzigd bij art. 97 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Artikel eveneens gewijzigd door het D. van 29.06.2012, art. 49. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 278 Een aantal beslissingen moet nog altijd aan de gemeenteraad worden voorgelegd, zie de bevoegdheidsverdeling in algemene zin en de niet delegeerbare bevoegdheden hiervoor. 279 Memorie 2005, p. 90. 275 276 66 2.2. Rapportering over de wettigheid en de regelmatigheid van de voorgenomen verbintenissen 280 (art. 166 GD ). Minstens jaarlijks rapporteert de financieel beheerder aan de gemeenteraad over zijn taak van voorafgaande controle (visum) inzake wettigheid en regelmatigheid van de voorgenomen verbintenissen. Voor de inhoud van deze controle, zie hiervoor. Afschrift van zijn rapport stuurt de financieel beheerder aan het college en de secretaris. 3. Verplichte rapportage van de gemeente aan de Vlaamse Regering 281 . Omdat Vlaanderen rapportageverplichtingen heeft aan de Europese Unie, verplicht art 178bis par. 2 GD de gemeente aan de Vlaamse Regering te rapporteren over de verrichte transacties van elk kwartaal voor het einde van de maand die volgt op het kwartaal. De Vlaamse Regering bepaalt welke gegevens worden aangeleverd en de wijze waarop die gegevens 282 elektronisch worden aangeleverd . 4. Kascontrole. 283 Net zoals onder de gelding van de NGW was onder de gelding van het GD aanvankelijk ook een systeem van kascontrole, een controle van de in de gemeentekas aanwezige gelden en op de gemeenterekeningen aanwezige tegoeden, voorzien. Sedert 01.01.2013 is de kascontrole volgens decretale regels niet langer voorzien (art. 169 GD werd 284 geschrapt ). Dit wil nog niet zeggen dat er geen kascontrole meer moet gebeuren. Alleen houdt dit in dat dit thans door de gemeente zelf moet worden geregeld in het intern controlesysteem (ICS). Nopens de verplichting terzake van het hebben van een ICS, zie elders in deze cursus. 280 Artikel zoals gewijzigd bij art. 98 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Artikel eveneens gewijzigd door het D. van 29.06.2012, art. 50. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 281 Art. 178bis par. 2 GD. Ingevoegd door het D. van 29.06.2012, art. 60. Inwerkingtreding: op een datum te bepalen bij BVR. 282 Zie art. 10 tweede lid en art. 104/1 van het BVR van 25.06.2010 en het M.B. van 09.07.2013. 283 Memorie 2005, p. 91. 284 Art. 53 D. 29.06.2012 houdende opheffing van art. 169 GD. Inwerkingtreding: 01.01.2013 (art. 2, al. 2, BVR 07.09.2012). 67 Hoofdstuk 6 – Inventaris, Jaarrekening en kwijting. 1. De inventaris : basis voor het ontwerp van jaarrekening (art. 171 GD). Onder leiding van de financieel beheerder wordt in overleg met het managementteam op 31 december van ieder jaar opname van actief en passief gedaan van de gemeente. Het GD heeft het over opnemingen, verificaties, opzoekingen en waarderingen van de bezittingen (bedoeld wordt wellicht eigendommen), vorderingen, schulden en verplichtingen van de gemeente van welke aard ook. Blijkens art. 140 van het BVR van 25.06.2010 zal het college, binnen de perken van het BVR van 25.06.2010, de bij de inventaris te hanteren waarderingsregels dienen te bepalen. 285 Deze - boekhoudkundige - inventaris vormt de basis voor de opmaak van de jaarrekening . Het ontwerp van jaarrekening wordt opgesteld door de financieel beheerder onder de functionele leiding 286 van de secretaris . 2. De Jaarrekening (art. 172 par. 2 GD – art. 175 par. 4 GD). 2.1. Begrip. Op basis van het GD alleen is het niet mogelijk een sluitende definitie te geven van het begrip jaarrekening. Trouwens, art. 179 GD geeft aan de Vlaamse Regering een algemene uitvoeringsbevoegdheid. Ook art. 172 GD geeft aan de Vlaamse Regering de bevoegdheid regels te stellen m.b.t. de consolidatie van de gemeentelijke jaarrekening met de jaarrekeningen van de AGB’s en de EVAP’s (voor de inhoudelijke toelichting bij deze begrippen, zie hierna). De Vlaamse Regering heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt in het BVR van 25.06.2010 (art. 30 e.v.). De jaarrekening bestaat uit een beleidsnota, een financiële nota en de samenvatting van de algemene rekeningen. De beleidsnota bevat de doelstellingenrealisatie, de doelstellingenrekening en de financiële toestand. De financiële nota bevat de exploitatierekening, de investeringsrekening en de liquiditeitenrekening. In de samenvatting van de algemene rekeningen vindt men de balans (bestaand uit actief- en passiefzijde) en de staat van opbrengsten en kosten terug. 2.2. Vaststellingsprocedure op gemeentelijk vlak 287 . De vaststellingsprocedure van de gemeenterekening wordt fundamenteel hertekend. Dit gebeurde niet alleen bij de totstandkoming van het GD, maar ook via de laatste wijziging van 29.06.2012. 2.2.1. Tussenkomst van de externe auditcommissie. Het ontwerp van jaarrekening wordt overgemaakt aan de auditcommissie. Deze oordeelt in een verslag over de vraag of de jaarrekening juist en volledig is, waar en getrouw en wettelijk en regelmatig. Zodoende krijgt de raad meer zekerheid over de kwaliteit van het ontwerp van jaarrekening. De auditcommissie spreekt zich uit binnen een termijn van 30 dagen nadat de jaarrekening ter controle werd bezorgd. Let wel, deze tussenkomst van de externe audit zal verdwijnen zodra een nieuw artikel 172 in werking 288 treedt . 285 Art. 171 GD. Art. 93 GD. 287 Opgepast een aantal bepalingen zijn nog niet van toepassing. 288 D. 29.07.2012, art. 55 en 98. 286 68 2.2.2. Tussenkomst van de gemeenteraad. Vaststelling van de jaarrekening Op basis van het verslag van de externe auditcommissie (zolang dit nog is voorzien) en van het ontwerp van rekening spreekt de gemeenteraad zich uit over de rekening. Dit moet gebeuren in de eerste zes maanden van het jaar volgend op het jaar waarop de jaarrekening slaat. Twee opties zijn mogelijk : - of de gemeenteraad aanvaardt de rekening zonder opmerkingen. of de gemeenteraad heeft bezwaar tegen bepaalde verrichtingen. In dat geval formuleert de raad een advies over de aansprakelijkheid van de bij de verrichting betrokken actoren. Het verslag daaromtrent vormt een bijlage bij de jaarrekening en moet worden bezorgd aan de actoren die aansprakelijk worden gesteld. Zodra de gemeenteraad de rekening met of zonder opmerkingen heeft aanvaard (d.i. vastgesteld) wordt de beslissing van de gemeenteraad (de vastgestelde rekening en het eventueel advies m.b.t. de aansprakelijkheid nopens sommige verrichtingen) binnen de 20 dagen aan de provinciegouverneur toegestuurd. Voor de periode waarin de vaststelling van de gemeenterekening dient te gebeuren, zie hiervoor verder bij de verplichte zittingen van de gemeenteraad. Idem voor wat betreft de termijn waarbinnen de raadsleden over de stukken dienen te beschikken. 2.3. Toezicht op de jaarrekening. Binnen de twintig dagen na het besluit van de gemeenteraad over de jaarrekening, wordt daarvan kopie verzonden aan de provinciegouverneur (art. 253, 11° GD). Zie ook de digitale verplichting 289 ingesteld bij art. 178bis GD hiervoor in het algemeen deel besproken . 2.3.1. Goedkeuring van de jaarrekening door de provinciegouverneur In geval de gouverneur de rekening zonder meer goedkeurt Indien de jaarrekening juist en volledig is en een waar en getrouw beeld geeft van de financiële toestand van de gemeente, keurt de provinciegouverneur de jaarrekening goed. Als de gouverneur geen besluit heeft genomen binnen een termijn van 150 dagen ingaande de derde dag volgend op de verzending van de jaarrekening, wordt hij geacht de jaarrekening goed te keuren. Als de gouverneur bepaalde verrichtingen als onregelmatig verwerpt Als de provinciegouverneur bij de goedkeuring bepaalde verrichtingen als onregelmatig verwerpt, beslist hij over de aansprakelijkheid van de actoren die betrokken zijn bij de betwiste verrichtingen. Als de gouverneur geen beslissing over de goedkeuring van de jaarrekening heeft verzonden binnen een termijn van 150 dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van de jaarrekening, wordt hij geacht over de aansprakelijkheid van de verrichtingen waartegen de gemeenteraad bezwaren heeft geformuleerd, te hebben beslist overeenkomstig het advies van de gemeenteraad. De betrokkenen worden onverwijld met een aangetekende brief op de hoogte gebracht van de beslissing van de provinciegouverneur. In voorkomend geval wordt daarbij een verzoek gevoegd om het vastgestelde bedrag in de gemeentekas te storten. Een afschrift van de beslissing van de provinciegouverneur wordt onverwijld bezorgd aan de Vlaamse Regering en aan de gemeente. 289 D. van 29.06.2012, art. 61. 69 2.3.2. Beroep tegen de beslissing van de provinciegouverneur De gemeenteraad kan bij de Vlaamse Regering gemotiveerd beroep instellen tegen het besluit van de provinciegouverneur tot niet-goedkeuring van de jaarrekening. Het beroep moet worden ingediend binnen een termijn van 30 dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van het betwiste besluit. De Vlaamse Regering spreekt zich over het ingestelde beroep uit binnen een termijn van 50 dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van het beroep. Als de Vlaamse Regering binnen die termijn geen beslissing heeft verzonden, wordt ze geacht in te stemmen met het besluit van de provinciegouverneur. Wie aansprakelijk wordt gesteld en de gemeenteraad kunnen tegen de beslissingen van de gouverneur inzake de aansprakelijkheid beroep instellen bij de Vlaamse Regering binnen een termijn van 60 dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van het betwiste besluit of, als de provinciegouverneur geen besluit heeft verzonden, ingaande op de derde dag die volgt op de dag van het verstrijken van de termijn vermeld in paragraaf 3, tweede lid. Het beroep heeft schorsende werking. De Vlaamse Regering doet uitspraak over de aansprakelijkheid van de betrokkenen en bepaalt daarbij het bedrag dat hen ten laste wordt gelegd. Als de verwerping van bepaalde verrichtingen aanleiding geeft tot de definitieve afwijzing van bepaalde uitgaven, kan degene die beroep heeft ingesteld de personen die hij aansprakelijk of medeaansprakelijk acht, ter verantwoording roepen in het beroep bij de Vlaamse Regering. In dat geval doet de Vlaamse Regering mee uitspraak over de aansprakelijkheid van de ter verantwoording geroepen personen. De beslissing van de Vlaamse Regering is uitvoerbaar, zelfs als daartegen beroep is ingesteld bij de Raad van State. Die beslissing kan echter pas ten uitvoer worden gelegd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van dat beroep. De Raad voor Verkiezingsbetwistingen speelt ter zake van de aansprakelijkheid van rekenplichtigen niet langer een rol. 70 DE BELEIDSCYCLUS IN HET GEMEENTEDECREET Missie (1) en visie (2) Strategische planning STRATEGISCH MEERJARENPLAN = S-doelen (3) (in principe 6 jaar) Bijsturing Op basis van registratiegegevens Na SWOT-analyse S.M.A.R.T. geformuleerd ACT PLAN input Registratie .Kwantitatief: BOEKH.,INVENT., REK., AUDIT. .kwalitatief : CONTROLESYST., KLACHTBEH., AUDIT. CHECK PLAN outcome input DO output Operationele planning BUDGET = O-doelen (4) (jaarlijks) Na SWOT-analyse S.M.A.R.T. geformuleerd Uitvoering BUDGETHOUDERSCHAP = Acties (5) BETAALPROC. ONTVANGSTPROC 71 DEEL V – VERZELFSTANDIGING BINNEN DE GEMEENTE Hoofdstuk 1 – Het begrip verzelfstandiging verzelfstandiging in het Gemeentedecreet. 1. en soorten Het begrip verzelfstandiging 290. Hiervoor werd in het inleidend deel uiteengezet dat een gemeente als rechtspersoon enkel kan handelen via haar organen. In het deel over de samenstelling van deze organen hebben we gezien dat deze op democratische wijze worden gevormd, zo wordt de gemeenteraad bvb. door de gemeenteraadskiezers rechtstreeks verkozen. De sterk groeiende omvang van de gemeentelijke opdrachten heeft voor gevolg gehad dat men in de loop der tijden is gaan nadenken over verzelfstandiging. Concreet ; men is gaan nadenken over de vraag of het niet aangewezen is om bepaalde elementen van de gemeentelijke opdrachten niet langer te vervullen via de klassieke gemeentelijke bestuursorganen, maar wel via verzelfstandigde organisaties die in meerdere of mindere mate nog met de gemeente zijn verbonden. De reden voor dit denkproces is te zoeken in de stijgende complexiteit van de gemeentelijke taken in confrontatie met de vaak ingewikkelde procedureregels, resultaat van democratische afwegingen, waardoor snelheid en soepelheid in de besluitvorming verloren gaan. In het kader van verzelfstandiging kan men er daarom voor opteren om de uitvoering van het beleid op afstand te plaatsen ten opzichte van de beleidsontwikkeling en de politieke besluitvorming. Men heeft het dan over operationele verzelfstandiging. De klassieke bestuursorganen vormen wel nog het beleid, maar men doet beroep op een verzelfstandigd orgaan om dit beleid effectief uit te voeren. Men kan ook nog een stap verder gaan en niet alleen de beleidsuitvoering maar ook de beleidsvorming verzelfstandigen. Verzelfstandiging kan zowel intern als extern gebeuren. Bij interne verzelfstandiging blijven de verzelfstandigde onderdelen binnen de organisatie. Ze worden niet buiten de organisatie geplaatst en krijgen dan ook geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid. Bovendien blijft, precies daardoor en althans bestuurskundig, de hiërarchische relatie in zekere mate bestaan. Vormen van interne verzelfstandiging zijn zelfbeheer (waarvan het budgethouderschap een toepassing is) en het intern agentschap. Telkens gaat het om de toekenning van enige vrijheid tot beheer van mensen en middelen buiten de klassieke bestuursorganen om. De verzelfstandiging gaat bij een intern agentschap wel verder. Zo zullen we hierna bij de rechtsfiguur van het intern verzelfstandigd agentschap, voorzien in het GD (IVA), zien dat een IVA operationele autonomie heeft en beheerd wordt buiten de algemene diensten van de gemeente om. Dit gaat duidelijk verder dan budgethouderschap. Bij externe verzelfstandiging kan men vooreerst kiezen voor de oprichting van een afzonderlijke rechtspersoon die via een overeenkomst met het bestuur, in ons geval de gemeente, is verbonden. Men kan echter in de externe verzelfstandiging ook verder gaan en via privatisering taken uitbesteden of, nog een stap verder, zelfs afstoten. Deze laatste twee vormen zijn uiteraard verder niet het voorwerp van de navolgende uiteenzetting. 290 Voor enige bestuurskundige toelichting bij het fenomeen verzelfstandiging, zie ROSENTHAL, U., e.a., Openbaar bestuur. Beleid, organisatie en politiek, Samson HD Tjeenk Willink, 1996, p. 196 e.v. 72 Schematisch kan men het begrip “verzelfstandiging” als volgt voorstellen. Hoe verder men zich naar rechts beweegt, hoe groter de verzelfstandiging. Interne verzelfstandiging Zelfbeheer Intern agentschap (bvb. budgethouderschap in (bvb. IVA in het GD) het GD) Externe verzelfstandiging Extern Privatisering Privatisering agentschap uitbesteding afstoting (bvb. EVA in het GD) Risico bij verzelfstandiging vormt het zogenaamd “democratisch deficiet” : de verkozen raden verliezen hun greep op de verzelfstandigde entiteiten. Daarom zal het GD in het kader van de verzelfstandiging regels bepalen die daartegen ingaan, zo bvb. door een sluitende overeenkomst tussen de gemeente te vereisen, van het agentschap regelmatige rapportering te vragen, een bijzondere motivering voor de verzelfstandiging te eisen en de verzelfstandiging te beperken in de tijd. 2. De verschillende vormen van verzelfstandiging voorzien in het Gemeentedecreet. Als mogelijke verzelfstandigingsvormen voorziet het Gemeentedecreet vooreerst het taakstellend budgethouderschap. Dit fenomeen, de lichtste vorm van interne verzelfstandiging, wordt in deze cursus behandeld in het deel over de gemeentelijke financiën. Verder voorziet het Gemeentedecreet de mogelijkheid van intern gemeentelijke verzelfstandigde agentschappen zonder rechtspersoonlijkheid en gemeentelijke externe verzelfstandigde agentschappen mét rechtspersoonlijkheid. Binnen deze laatste categorie bestaan twee soorten : het autonoom gemeentebedrijf en het gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm. Deze vormen van verzelfstandiging worden hierna in hoofdstuk 2 en 3 verder in hoofdlijnen besproken. Het gaat in geen enkel geval om een verplichting. De aard en omvang van het gemeentebestuur – én de mogelijkheden die het GD zelf biedt nopens de organisatie van de gemeentelijke dienstverlening – zullen dus altijd bepalend zijn bij het beantwoorden van de vraag of van de mogelijkheid tot verzelfstandiging gebruik gemaakt wordt/kan worden gemaakt. Omdat men bij verzelfstandiging niet over één nacht ijs kan en mag gaan, heeft de Vereniging voor Steden en Gemeenten (VVSG) een 291 afwegingskader gemaakt . Het is belangrijk om op te merken dat principieel alle gemeentelijke bevoegdheden binnen de gemeente zélf moeten worden uitgeoefend. Het gaat hier om een grondwettelijk principe. Enkel wanneer een wet of een decreet daartoe de mogelijkheid schept, kan de gemeente een structuur in het leven roepen om een deel van haar bevoegdheden via een andere (rechts-)persoon uit te oefenen. De regels inzake verzelfstandiging opgenomen in het GD hebben betrekking op dergelijke structuren. Tot slot zullen we het in hoofdstuk 5 ook nog kort hebben over de mogelijkheid voor de gemeente om te participeren in private verenigingen, stichtingen of vennootschappen. 291 Zie de aankondiging in VANHOLSBEECK, D., “De kleine lettertjes van verzelfstandiging”, Lokaal, 16.10.2008, p. 16 – 17. 73 Hoofdstuk 2 – De agentschappen (IVA). gemeentelijk interne verzelfstandigde Het gemeentelijk intern verzelfstandigd agentschap komt in de plaats van het gemeentebedrijf zonder rechtspersoonlijkheid voorzien in de NGW. Het gemeentelijk intern verzelfstandigd agentschap zullen we verder aanduiden als IVA. Deze rechtsfiguur wordt behandeld in de artikelen 221 t.e.m. 224 van het GD. 1. Begrip (art. 221 GD). Een IVA is een interne verzelfstandigingsvorm. Een IVA heeft geen rechtspersoonlijkheid en kan enkel met beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang worden belast. Een IVA heeft wel operationele autonomie. IVA’s worden beheerd buiten de algemene diensten van de gemeente om. Het gaat om de algemene diensten bedoeld in Titel II, Hoofdstuk V van het decreet (het hoofdstuk betreffende de gemeentelijke diensten). Aldus vallen IVA’s bvb. niet onder het intern controlesysteem, op te zetten door de secretaris (zie echter hierna m.b.t. een eigen intern controlesysteem). De operationele autonomie van een IVA wordt vastgelegd in het oprichtingsbesluit. Als mogelijke toepassingsgevallen van IVA’s geeft de memorie van toelichting het beheer aan van culturele centra, sporthallen, zwembaden en alle aangelegenheden waarvoor vandaag de VZW292 formule wordt gebruikt . 2. Oprichting (art. 221 par. 2 en 222 GD). De oprichting van een IVA gebeurt bij besluit van de gemeenteraad. Het GD bepaalt niet uitdrukkelijk dat het om een niet delegeerbare bevoegdheid gaat, al wordt dit door de memorie van toelichting wel 293 bevestigd . Wellicht gaat het om een vergetelheid in het GD. Het oprichtingsbesluit van een IVA moet minimaal een aantal zaken regelen : - 3. Er moet worden aangegeven welke beleidsuitvoerende taken aan het IVA worden toevertrouwd. De operationele autonomie die aan het hoofd van het agentschap wordt gedelegeerd, moet worden omschreven en de omvang ervan moet worden bepaald. Voor de inhoud van dit begrip “operationele autonomie”, zie hierna. Operationele en financiële autonomie (art. 222 en 224 GD). IVA’s beschikken vooreerst over operationele autonomie geconcentreerd in de persoon van het hoofd van het IVA (zie echter hierna betreffende de mogelijkheden van delegatie en subdelegatie). De omvang van de operationele autonomie wordt, zoals gezegd, aangegeven in het oprichtingsbesluit van de gemeenteraad. Het komt ons voor dat de omvang van de autonomie in functie van de vereisten binnen de bepalingen van art. 222 GD kan worden gemoduleerd. 292 293 Memorie 2005, p. 101. Memorie 2005, p. 101. 74 Deze autonomie kan betrekking hebben op : - - het vaststellen en wijzigen van de organisatiestructuur van het agentschap ; de organisatie van de operationele processen met het oog op de realisatie van de afgesproken doelstellingen ; de uitvoering van het personeelsbeleid ; het aanwenden van de ter beschikking gestelde middelen voor de werking van het agentschap, de uitvoering van de doelstellingen en taken van het agentschap en het sluiten van contracten ter verwezenlijking van de opdrachten van het agentschap ; de interne controle binnen het IVA ; specifieke delegaties in functie van de eigen aard van het IVA. Een IVA beschikt ook over een financiële autonomie. IVA’s beschikken over een eigen budget en een eigen jaarrekening. Ze vormen een afzonderlijke budgettaire entiteit binnen de gemeente waarop de regels inzake de beheers- en beleidscyclus 294 gesteld bij besluit van de Vlaams Regering toepasselijk zijn . Budget en rekening moeten worden 295 geconsolideerd met het budget en de jaarrekening van de gemeente overeenkomstig de regels 296 gesteld bij besluit van de Vlaamse Regering . Het hoofd van het IVA is ook van rechtswege budgethouder voor het budget van het IVA. Hij kan dit budgethouderschap delegeren aan andere personeelsleden binnen de grenzen bepaald in de beheersovereenkomst. Deze laatste personeelsleden kunnen de aan hen gedelegeerde bevoegdheid 297 niet weigeren als hun functieomschrijving erin voorziet . Voor het overige zijn de bepalingen van titel IV (de titel inzake planning en financieel beheer) van overeenkomstige toepassing binnen het IVA. 4. Het hoofd van het IVA (art. 221 par. 3 GD). Aan het hoofd van een IVA staat een personeelslid dat belast is met de algemene leiding, de werking 298 en de buitengerechtelijke vertegenwoordiging van het agentschap. Deze bevoegdheid kan worden gedelegeerd en zelfs subgedelegeerd. De memorie van toelichting preciseert wel dat het hoofd van een IVA wel onder de secretaris, hoofd 299 van het personeel, blijft staan . 294 BVR van 25.06.2010 houdende de beleids- en beheerscyclus, art. 1, 10°. Inwerkingtreding : behoudens voor de pilootbesturen 01.01.2014. 295 Wijzigingsdecreet 2009, art. 126 dat art. 224 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 296 BVR van 25.06.2010 houdende de beleids- en beheerscyclus, art. 1, 10°. Inwerkingtreding : behoudens voor de pilootbesturen 01.01.2014. 297 Wijzigingsdecreet 2009, art. 126 dat art. 224 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 298 Wijzigingsdecreet 2009, art. 125 dat art. 221 par. 3 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. De gerechtelijke vertegenwoordiging valt niet onder de bevoegdheid van het hoofd van het IVA. In dit geval lijken ons de gemeenrechtelijke regels van art. 57 par. 3, 9° en art. 193 toepasselijk. 299 Memorie 2005, p. 101. 75 5. De beheersovereenkomst (art. 223 GD). Tussen het college en het hoofd van het IVA moet na onderhandelingen een beheersovereenkomst worden gesloten. Minimaal moet deze overeenkomst de volgende zaken regelen : - de concrete wijze waarop het IVA haar taken en doelstellingen vervult ; welke middelen voor de eigen werking en de uitvoering van de taken aan het IVA worden toegekend ; onder welke voorwaarden eigen inkomsten en andere financieringen mogen worden verworven en aangewend ; hoe informatie wordt verstrekt aan het college van burgemeester en schepenen. In principe loopt de overeenkomst tot uiterlijk zes maanden na de volledige vernieuwing van de gemeenteraad. De overeenkomst kan echter ook worden gewijzigd, geschorst of ontbonden. Ze kan ook worden verlengd. Als bij het verstrijken van de beheersovereenkomst géén nieuwe overeenkomst in werking is getreden, dan wordt de bestaande overeenkomst van rechtswege verlengd. De overeenkomst moet in ieder geval jaarlijks door de gemeenteraad worden geëvalueerd. De gemeente moet de nodige initiatieven voor de openbaarheid van de beheersovereenkomst, 300 inclusief alle wijzigingen eraan, nemen . De gemeente oordeelt zelf hoe ze deze openbaarheid organiseert. 6. De ontbinding van een IVA. Het Gemeentedecreet zegt in het geheel niets over de vraag hoe aan het bestaan van een IVA een einde kan worden gemaakt. Wellicht kan dus worden gesteld dat de gemeenteraad, in het kader van zijn residuaire bevoegdheid, daartoe kan beslissen. 300 D. van 29.07.2012, art. 67, dat art. 223 GD wijzigt. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 76 Hoofdstuk 3 – agentschappen. De gemeentelijk extern verzelfstandigde Benevens de mogelijkheid van interne verzelfstandiging via de oprichting van IVA’s creëert het GD ook de mogelijkheid voor externe verzelfstandiging via de oprichting van gemeentelijke externe verzelfstandigde agentschappen (verder afgekort als EVA’s). Het GD voorziet twee soorten EVA’s. Vooreerst het autonoom gemeentebedrijf en vervolgens het 301 gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm . Het GD voorziet voor beiden een aantal algemene bepalingen (zie 1. hierna) en een aantal bijzondere bepalingen (respectievelijk 2. en 3. hierna). Algemene bepalingen geldend voor alle EVA’s (art. 225 – 231 GD). 1. De navolgende bepalingen gelden zowel voor autonome gemeentebedrijven als voor gemeentelijk extern verzelfstandigde agentschappen in privaatrechtelijke vorm. Ze gelden niet voor de havenbedrijven in de zin van het decreet van 02.03.1999 houdende het beleid en het beheer van de 302 zeehavens . Voor de havenbedrijven blijft een specifieke regelgeving toepasselijk. 1.1. Begrip (art. 225 GD). Een EVA is een dienst met eigen rechtspersoonlijkheid (i) die door de gemeente wordt opgericht of waaraan de gemeente deelneemt (ii) en die belast is met welbepaalde beleidsuitvoerende taken van gemeentelijk belang (iii). De Vlaamse Regering kan verder bepalen voor welke taken van 303 304 gemeentelijk belang een EVA kan worden opgericht, of waarin kan worden deelgenomen . In functie van hun taak kunnen EVA’s ook worden betrokken bij de beleidsvoorbereiding. Dit impliceert, cfr. de term “betrokken”, dat de beleidsbepaling niet integraal aan het EVA kan worden overgedragen 305 . EVA’s mogen, tenzij daartoe een uitdrukkelijke wettelijke of decretale grondslag zou bestaan, hun taken van gemeentelijk belang niet geheel of deels overdragen aan andere rechtspersonen. Gemeenten mogen ook geen andere rechtspersonen oprichten of erin deelnemen en ze belasten met taken van gemeentelijk belang dan deze die voldoen aan de regels van het GD betreffende het EVA. Deze regel geldt niet indien daarvoor een bijzondere wettelijke of decretale rechtsgrond bestaat. Dit laatste is bvb. het geval bij de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden voorzien in het decreet intergemeentelijke samenwerking. Er wordt van rechtswege aangenomen dat er in hoofde van een rechtspersoon belasting is met welbepaalde taken van gemeentelijk belang indien zich minstens één van volgende situaties voordoet: - - een of meer organen van de rechtspersoon bestaan voor meer dan de helft uit raadsleden of collegeleden van de betrokken gemeente of de leden van de organen worden voor meer dan de helft aangewezen of voorgedragen door die personen ; de gemeente of haar vertegenwoordigers beschikken over de meerderheid van de stemrechten in een of meer van zijn organen ; de financiële middelen vallen voor meer dan de helft ten laste van het gemeentebudget. 301 Art. 226 GD. Art. 231 GD. Wijzigingsdecreet 2009, art. 127 dat art. 225 par. 1 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 304 Dit nieuwe BVR is nog niet genomen. De Vlaamse regering heeft er, behoudens voor de havenbedrijven bedoeld in het D. van 02.03.1999, voor geopteerd het K.B. van 10.04.1995 af te schaffen door art. 303, 13° GD. in werking te laten treden. Door het verdwijnen van het K.B. van 10.04.1995 ontstaat, voor de nieuw op te richten structuren, een verruiming van de toepassingsmogelijkheden van een EVA. 305 Memorie 2005, p. 102. 302 303 77 1.2. Oprichting (art. 227 GD). Tot de oprichting van of deelname in een EVA moet door de gemeenteraad worden beslist. Het gaat 306 om een niet-delegeerbare bevoegdheid . Deze beslissing, zowel tot oprichting als tot deelname, kan niet worden genomen binnen een periode van twaalf maanden vóór de datum van de volledige vernieuwing van de gemeenteraad, dus in het laatste jaar van de legislatuur. Dergelijke beslissing kan echter wél in het laatste jaar van de legislatuur worden genomen indien het gaat om de omvorming van bestaande structuren overeenkomstig art. 310 GD en daarbij geen bijkomende taken van gemeentelijk belang bijkomend 307 worden verzelfstandigd . Het gaat om een parallele bepaling ten opzichte van het decreet intergemeentelijke samenwerking. 308 Eerder genomen beslissingen kunnen in deze periode uiteraard wel verder worden uitgevoerd . Elke EVA moet in de loop van het eerste jaar van de nieuwe legislatuur aan de gemeenteraad een evaluatieverslag voorleggen over de uitvoering van de beheers- of samenwerkingsovereenkomst sinds de inwerkingtreding ervan. Dit verslag vormt basis voor de evaluatie van de verzelfstandiging door de gemeenteraad. De gemeenteraad moet zich binnen de drie maanden uitspreken, zowel over het verslag zelf als het 309 behoud, de verruiming of het intrekken van de verzelfstandiging . De verzelfstandiging via een EVA is dus geenszins een onomkeerbare situatie. Integendeel, ze moet door iedere nieuwe legislatuur opnieuw worden beoordeeld. Voor de specifieke bepalingen inzake de oprichting van de verschillende soorten EVA’s, zie hierna onder 2. en 3. 1.3. Soorten (art. 226 GD). Zoals hiervoor al gesteld bestaan er twee soorten EVA’s : vooreerst het autonoom gemeentebedrijf en vervolgens het gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm. De specifieke bepalingen i.v.m. deze rechtsfiguren worden hierna onder 2. en 3. besproken. 1.4. Mogelijkheid tot terbeschikkingstelling van personeel en middelen (art. 230 GD). Bij gemeenteraadsbesluit kan de gemeente aan haar EVA’s middelen en infrastructuur ter beschikking stellen. Ook personeel kan ter beschikking worden gesteld inzoverre de geldende rechtspositieregeling 310 nageleefd wordt, hetgeen inhoudt dat het statuut in de terbeschikkingstelling moet voorzien . Contractueel personeel kan echter niet ter beschikking van een EVA worden gesteld omdat art. 144bis NGW (artikel dat van kracht blijft) terbeschikkingstelling van contractueel personeel enkel toestaat aan een OCMW, een sociale huisvestingsmaatschappij of een VZW. 1.5. Onverenigbaarheden als vertegenwoordiger of bestuurder in een EVA (art. 228 GD). Een aantal personen kan niet worden voorgedragen of aangewezen als vertegenwoordiger of bestuurder in een EVA. Bedoeling was om gelijkaardige onverenigbaarheden in te voeren als voor 311 schepenen . Het gaat om : - de provinciegouverneurs, de gouverneur en de vice-gouverneur van Brussel-Hoodstad, de adjunct van de gouverneur van de provincie Vlaams-Brabant, de provinciegriffiers, de arrondissementscommissarissen en de adjunct-arrondissementscommissarissen voorzover het EVA in hun ambtsgebied is gevestigd ; 306 Art. 43 par. 2, 5° GD. D. van 29.06.2012, art. 68, dat art. 227 GD aanvult. Inwerkingtreding: 18.10.2012. 308 Memorie 2005, p. 103. 309 Memorie 2005, p. 103. 310 Memorie 2005, p. 104. 311 Memorie 2005, p. 104. 307 78 - - de magistraten, de plaatsvervangende magistraten en de griffiers bij de hoven en de 312 rechtbanken, de administratieve rechtscolleges en het grondwettelijk hof ; de leden van het operationeel, administratief of logistiek kader van de politiezone waar de gemeente toe behoort die het EVA heeft opgericht of erin deelneemt ; de personen die op commerciële wijze of met een winstoogmerk activiteiten uitoefenen in dezelfde beleidsdomeinen als het agentschap en waarin het agentschap niet deelneemt (er is dus geen onverenigbaarheid indien de persoon niet commercieel of winstgevend in dezelfde sector actief is), alsook voor de werknemers en de leden van een bestuurs- of controleorgaan 313 van die personen (natuurlijke personen of rechtspersonen) ; de personen die in een andere lidstaat van de Europese Unie een ambt of een functie uitoefenen, gelijkwaardig aan een ambt of een functie, vermeld in art. 228 GD, en de personen die in een lokale basisoverheid van een andere lidstaat van de Europese unie een ambt of een mandaat uitoefenen dat gelijkwaardig is aan dat van gemeenteraadslid, schepen of burgemeester. 1.6. Inventarisatieplicht (art. 227 GD). Om het overzicht te behouden is het college verplicht een volledig en geactualiseerd overzicht bij te houden van alle externe verzelfstandigde agentschappen van de gemeente, hun statuten en hun overeenkomsten met de gemeente. 1.7. Toepasselijkheid van de verplichtingen inzake formele motivering en openbaarheid van bestuur (art. 228 GD). Om te beletten dat EVA’s zouden worden gebruikt om aan regels toepasselijk op de gemeenten te ontsnappen, is uitdrukkelijk bepaald dat op een EVA de verplichtingen inzake formele motivering en openbaarheid van bestuur toepasselijk zijn zoals ze gelden voor de gemeenten. Uiteraard blijven EVA’s onderworpen aan de wetgeving overheidsopdrachten, de fiscale wetgeving 314 e.d.m. 2. Het autonoom gemeentebedrijf (art. 232 – 244 GD). Specifieke bepalingen. In een autonoom gemeentebedrijf kan enkel de gemeente participeren. Een autonoom gemeentebedrijf is bijgevolg altijd eenhoofdig. De oprichting van een autonoom gemeentebedrijf heeft een volledige bevoegdheidsoverdracht tot gevolg van de bedoelde taak van gemeentelijk belang 315 aan een door de gemeente opgerichte rechtspersoon waarvan enkel de gemeente deel uitmaakt . Het begrip autonoom gemeentebedrijf wordt hierna verder afgekort als AGB. We behandelen hierna de specifieke bepalingen die binnen een AGB gelden. Voor de algemene bepalingen die in alle EVA’s gelden, zie hiervoor. 2.1. Oprichtingsbeslissing en statuten van een AGB (art. 232, 233 en 234 GD). Vooreerst dienen de algemene bepalingen, hiervoor onder 1. uiteengezet, in herinnering te worden gebracht. Het AGB verkrijgt rechtspersoonlijkheid op datum van de oprichtingsbeslissing onder voorbehoud evenwel van de goedkeuring van de oprichtingsbeslissing (zie hierna). 312 Wijzigingsdecreet 2009, art. 128 dat art. 229 GD wijzigt. Wijzigingsdecreet 2009, art. 128 dat art. 224 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 314 Memorie 2005, p. 104. 315 Memorie 2005, p. 105. 313 79 2.1.1. Voorafgaand verslag van het college. De oprichtingsbeslissing van de gemeenteraad dient te worden getroffen op grond van een door het college van burgemeester en schepenen opgemaakt verslag. Daarin worden voor- en nadelen van de externe verzelfstandiging tegen elkaar afgewogen en wordt aangetoond dat het beheer binnen de rechtspersoonlijkheid van de gemeente niet dezelfde voordelen kan bieden. 2.1.2. Statuten. De oprichtingsbeslissing dient ook de statuten vast te stellen. De statuten van een AGB vermelden minstens : - 2.1.3. de naam en de eventuele afkorting ; het maatschappelijk doel, in het bijzonder de beleidsuitvoerende taken waarmee het AGB belast wordt ; de maatschappelijke zetel, gelegen in de oprichtende gemeente ; de samenstelling, vergaderwijze, werkingsvoorwaarden en bevoegdheden van de organen (uiteraard binnen de krijtlijnen getrokken door het GD) ; de wijze van opmaak van het budget, de rekeningen en het jaarlijkse ondernemingsplan, dit alles mits naleving van de in het GD opgelegde parallelismen met het budget, de boekhouding en de jaarrekening van de gemeente ; de wijze van ontbinding en vereffening van een autonoom gemeentebedrijf. Statutenwijziging. Een statutenwijziging vereist een beslissing van de gemeenteraad. Vooraf is echter een voorstel of advies van de raad van bestuur van het AGB noodzakelijk. 2.1.4. Terinzagelegging. De door het toezicht goedgekeurde oprichtingsbeslissing, het voorafgaand verslag van het college en de statuten moeten ter inzage worden neergelegd op het secretariaat van de oprichtende gemeente en van het AGB. Dezelfde verplichting geldt voor de statutenwijziging. Bovendien dienen de statuten dan gecoördineerd. 2.2. Bijzondere toezichtsbepalingen inzake oprichtingsbeslissing en statuten (art. 232 en 234 GD). De oprichtingsbeslissing (inclusief de statuten en het voorafgaand verslag) en eventuele beslissingen inzake wijziging van de statuten moeten binnen de dertig dagen aan de Vlaamse Regering worden verzonden. Binnen de honderd dagen na verzending dient de Vlaamse Regering de oprichtingsbeslissing of de statutenwijziging al dan niet goed te keuren. Laat de Vlaamse Regering deze termijn verlopen, dan wordt de goedkeuring geacht te zijn verworven (techniek van de impliciete goedkeuring). 2.3. De beheersovereenkomst tussen de gemeenten en een AGB (art. 235 GD). Tussen de gemeente en het AGB moet, na onderhandeling, een beheersovereenkomst worden afgesloten. Bij de onderhandelingen wordt de gemeente door het college vertegenwoordigd en het AGB door de raad van bestuur vertegenwoordigd. Het is op gemeentelijk vlak echter wel de gemeenteraad die de beheersovereenkomst dient goed te keuren. Het gaat om een niet316 delegeerbare bevoegdheid . Minimaal moet deze overeenkomst de volgende zaken regelen : 316 Art. 43 par. 2, 6° GD. 80 - - - - de concretisering van de wijze waarop het AGB zijn taken en doelstellingen moet vervullen ; welke middelen voor de eigen werking en de uitvoering van de taken van het AGB worden toegekend ; 317 binnen de grenzen te bepalen door de Vlaamse Regering , het presentiegeld en de andere vergoedingen die in het kader van de bestuurlijke werking worden toegekend ; onder welke voorwaarden eigen inkomsten en andere financieringen mogen worden verworven en aangewend ; de wijze waarop de tarieven voor de geleverde prestaties door de raad van bestuur vastgesteld en berekend worden ; de gedragsregels inzake dienstverlening door het AGB ; de voorwaarden waaronder het AGB andere rechtspersonen kan oprichten, erin kan deelnemen of zich erin kan laten vertegenwoordigen ; de informatieverstrekking door het AGB aan de gemeente. Een jaarlijks ondernemingsplan en een operationeel plan op middellange en lange termijn zijn een minimum ; de rapportering door het AGB aan de gemeente op basis van beleids-en beheersrelevante indicatoren en kengetallen, met minimaal een jaarlijks rapport over de uitvoering van de beheersovereenkomst gedurende het afgelopen kalenderjaar ; de wijze waarop het AGB zal voorzien in een interne controle, de wijze waarop de externe auditcommissie het AGB auditeert en de wijze van rapportering in dat verband aan de gemeenteraad ; de maatregelen bij niet-naleving door een partij van haar verbintenissen uit hoofde van de beheersovereenkomst en de bepalingen inzake de beslechting van geschillen die rijzen bij de uitvoering van de beheersovereenkomst ; de omstandigheden waarin en de wijze waarop de beheersovereenkomst kan worden verlengd, gewijzigd, geschorst en ontbonden. In principe loopt de beheersovereenkomst tot uiterlijk zes maanden na de volledige vernieuwing van de gemeenteraad. De overeenkomst kan echter ook worden gewijzigd, geschorst of ontbonden. Ze kan ook worden verlengd. Als bij het verstrijken van de beheersovereenkomst géén nieuwe overeenkomst in werking is getreden, dan wordt de bestaande overeenkomst van rechtswege verlengd. Als binnen het jaar na dergelijke verlenging nog geen nieuwe beheersovereenkomst in werking trad – en ook bij ontbinding en schorsing van de beheersovereenkomst – kan de gemeenteraad na overleg 318 (maar desnoods eenzijdig ) met het AGB voorlopige regels vaststellen voor hetgeen in de beheersovereekomst is geregeld. Deze voorlopige regels blijven dan gelden tot een nieuwe beheersovereenkomst in werking treedt. De beheersovereenkomst moet in ieder geval jaarlijks door de gemeenteraad worden geëvalueerd. De gemeente en het autonome gemeentebedrijf moeten de nodige initiatieven voor de openbaarheid 319 van de beheersovereenkomst nemen, inclusief alle wijzigingen eraan . 2.4. De organen van een AGB (art. 236 – 239 GD). Als rechtspersoon beschikt een AGB over bestuursorganen. Een AGB kan geen andere 320 bestuursorganen met beslissingsbevoegdheid hebben dan deze voorzien in het GD . De raad van bestuur van het AGB en de voorzitter ervan zijn verplicht. Het directiecomité en de gedelegeerde bestuurder zijn facultatief. 317 Zie het BVR van 05.06.2009 betreffende de bezoldiging van de lokale mandatarissen, B.S., 19.06.2009. Memorie 2005, p. 105. 319 D. van 29.07.2012, art. 70, 1°, dat art. 235 GD aanvult. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 320 Art. 239 GD. 318 81 2.4.1. Raad van bestuur. 2.4.1.1. Aantal leden, samenstelling en voorzitterschap. (a) Ofwel bedraagt het aantal leden van de raad van bestuur ten hoogste de helft van het aantal gemeenteraadsleden, met een absoluut maximum van twaalf leden. Ten hoogste twee derde van de leden van de raad van bestuur is in dat geval van hetzelfde geslacht. De leden van de raad van bestuur worden benoemd door de gemeenteraad. Het gaat om een nietdelegeerbare bevoegdheid. Elke fractie kan minstens één lid van de raad van bestuur voordragen en dit voordrachtrecht waarborgt elke fractie een vertegenwoordiging in de raad van bestuur. Als de gewaarborgde vertegenwoordiging evenwel afbreuk zou doen aan de mogelijkheid voor de fracties die vertegenwoordigd zijn in het college van burgemeester en schepenen om minstens de helft van de leden van de raad van bestuur voor te dragen, wordt er gewerkt met gewogen stemrecht binnen de groep van door de fracties voorgedragen bestuurders. Het mandaat van lid van de raad van bestuur is hernieuwbaar. De leden van de raad van bestuur kunnen te allen tijde door de gemeenteraad worden ontslagen. 321 Telkens zal de ontslagbeslissing geen blijk van machtsafwending mogen geven . Na de volledige vernieuwing van de gemeenteraad wordt tot volledige vernieuwing van de raad van bestuur overgegaan. In dat geval echter blijven de leden van de raad van bestuur, krachtens het continuïteitsbeginsel, in functie tot de nieuwe gemeenteraad tot hun vervanging is overgegaan. De leden van de raad van bestuur (de bestuurders) zijn – behoudens in geval van (b) - niet 322 noodzakelijk lid van de gemeenteraad . De raad van bestuur kiest uit zijn leden een voorzitter die deel moet uitmaken van het college van burgemeester en schepenen van de oprichtende gemeente. (b) De gemeenteraad kan er ook voor kiezen alle leden van de gemeenteraad te benoemen als lid van de raad van bestuur. In dat geval is het voorgaande onder (a) met betrekking tot het maximaal aantal leden en de verhouding in de geslachten niet van toepassing. In het geval van (b) zijn ook de bestuurders per definitie wél gemeenteraadslid en mogen er geen presentiegelden worden toegekend 323 voor de vergaderingen van de raad van bestuur . 2.4.1.2. Bevoegdheden. De raad van bestuur heeft volheid van bevoegdheid. Hij beslist dus over alles wat bij decreet of krachtens de statuten of de beheersovereenkomst niet aan de gemeenteraad is voorbehouden. Het GD bepaalt ook uitdrukkelijk dat de raad van bestuur het AGB in rechte als eiser of verweerder vertegenwoordigt en binnen de grenzen, vastgesteld door de statuten, bevoegd is voor alle personeelsaangelegenheden. 2.4.1.3. Werking. De vergaderingen van de raad van bestuur zijn niet openbaar. De notulen van de raad van bestuur en alle stukken waarnaar deze verwijzen, moeten worden neergelegd op het secretariaat van de gemeente. Op verzoek van een gemeenteraadslid worden, 324 vanaf 01.01.2014, deze notulen elektronisch ter beschikking gesteld . 321 Raad van State, afdeling wetgeving, advies nr.38.240/3 dd. 26.04.2005, p. 53. Memorie 2005, p. 106. 323 D. van 29.06.2012, art. 71, dat art. 236 GD wijzigt. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 324 D. van 29.06.2012, art. 72. Inwerkingtreding: 01-01-2014. 322 82 2.4.1.4. Aansprakelijkheid van de bestuurders en kwijting. De bestuurders zij niet persoonlijk verbonden door de verbintenissen van het AGB. Dit behoort tot het wezen van de rechtspersoonlijkheid van het AGB. Wel zijn de bestuurders, in het kader van hun bestuurdersaansprakelijkheid, niet hoofdelijk aansprakelijk voor de tekortkomingen in de normale uitoefening van hun bestuur. Voor wat overtredingen betreft waaraan ze geen deel hebben gehad, worden de bestuurders van die aansprakelijkheid ontheven als hun geen schuld kan worden verweten (eerste voorwaarde) en als zij de overtreding hebben aangeklaagd bij de gemeenteraad binnen de maand nadat ze er kennis van hebben gekregen (tweede voorwaarde). Noch de memorie van toelichting, noch de parlementaire bespreking geeft enig idee van de draagwijdte van deze bepaling. Jaarlijks beslist de gemeenteraad, na de goedkeuring van de rekeningen, over de kwijting te verlenen aan de bestuurders. Deze kwijting is alleen rechtsgeldig als de ware toestand van het autonoom gemeentebedrijf niet wordt verborgen door enige weglating of onjuiste opgave in de rekeningen of de rapportering betreffende de uitvoering van de beheersovereenkomst. Ook hier zwijgen de voorbereidende werken over de draagwijdte van deze bepaling. 2.4.1.5. Verbodsbepalingen. Een bestuurder mag niet : - aanwezig zijn bij de bespreking of stemming over aangelegenheden waarbij hij een rechtsreeks belang heeft, hetzij persoonlijk, hetzij als vertegenwoordiger, of waarbij zijn bloed- of aanverwanten tot en met de vierde graad een persoonlijk en rechtstreeks belang hebben. Het verbod strekt niet verder dan de bloed- en aanverwanten tot de tweede graad als het gaat om de voordracht van kandidaten, benoemingen, afzettingen en schorsingen. Voor de toepassing van deze bepaling worden personen die een verklaring van wettelijke samenwoning als vermeld in art. 1475 BW hebben afgelegd, met echtgenoten gelijkgesteld. - rechtstreeks of onrechtstreeks een overeenkomst sluiten met het AGB, behoudens in geval van een schenking aan het autonoom gemeentebedrijf of de gemeente, of deel te nemen aan een opdracht voor aanneming van werken, leveringen of diensten, verkoop of aankoop ten behoeve van het autonoom gemeentebedrijf of de gemeente, behoudens in de gevallen waarbij de bestuurder een beroep doet op een door het autonoom gemeentebedrijf of de gemeente aangeboden dienstverlening 325 en ten gevolge daarvan een overeenkomst aangaat . - rechtstreeks of onrechtstreeks als advocaat of notaris tegen betaling werkzaam zijn in geschillen ten behoeve van het AGB. Dit verbod geldt ook ten aanzien van de personen die in het kader van een associatie, groepering of samenwerking of op hetzelfde kantooradres met de bestuurder werken. Deze verbodsbepaling gaat dus duidelijk ruimer dan een onverenigbaarheid gezien ze zelfs op nietbestuurders van het AGB toepasselijk is. - rechtstreeks of onrechtstreeks als advocaat of notaris werkzaam zijn in geschillen ten behoeve van de tegenpartij van het AGB of ten behoeve van een personeelslid van het AGB aangaande beslissingen in verband met de tewerkstelling binnen het AGB. Ook dit verbod geldt ook ten aanzien van de personen die in het kader van een associatie, groepering of samenwerking of op hetzelfde kantooradres met de bestuurder werken. Ook deze verbodsbepaling gaat dus duidelijk ruimer dan een onverenigbaarheid gezien ze zelfs op niet- bestuurders van het AGB toepasselijk is. Voor nadere toelichting m.b.t. de draagwijdte van het begrip onverenigbaarheden, ook in algemene zin, zie hiervoor onder de verbodsbepalingen voor gemeenteraadsleden en schepenen. 325 Wijzigingsdecreet 2009, art. 129 dat art. 236 GD wijzigt. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 83 2.4.2. Het directiecomité en de gedelegeerd bestuurder. De statuten kunnen aan de raad van bestuur toelaten om het dagelijks bestuur, de vertegenwoordiging m.b.t. dit dagelijks bestuur en de voorbereiding en uitvoering van de beslissingen van de raad van bestuur toe te vertrouwen aan een directiecomité of een gedelegeerd bestuurder. De statuten kunnen ook de mogelijkheid van subdelegatie aan personeelsleden van de gemeente voorzien. De leden van het directiecomité of de gedelegeerd bestuurder worden in ieder geval door de raad van 326 bestuur benoemd. Ze maken er echter niet noodzakelijk deel van uit . De regels betreffende de werking van de raad van bestuur zijn op het directiecomité en de gedelegeerd bestuurder toepasselijk. 2.5. Activiteiten en middelen van een AGB (art. 241 en 242 GD). 2.5.1. Activiteiten. Een AGB kan worden opgericht voor elke activiteit van gemeentelijk belang. De Vlaamse Regering heeft wel de mogelijkheid om een lijst te bepalen met mogelijkheden waarvoor een AGB kan worden 327 opgericht . De Vlaamse Regering heeft van deze bevoegdheid vooralsnog geen gebruik gemaakt. Uiteraard kan een AGB, krachtens het specialiteitsbeginsel, geen andere activiteiten ontwikkelen dan deze die zijn toegestaan in de statuten. 2.5.2. Middelen. Bij de realisatie van zijn activiteiten kan een AGB over volgende middelen beschikken : 2.5.2.1. Personeel. Het AGB kan personeel in dienst hebben. Dit personeel kan statutair of contractueel zijn. De keuze 328 wordt gemaakt door de gemeenteraad in de oprichtingsbeslissing of in de statuten . De rechtspositieregeling van het personeel van de oprichtende gemeente is van overeenkomstige toepassing op het personeel van het AGB. Enkel indien het specifiek karakter van het AGB dit verantwoordt kan het AGB, via zijn raad van bestuur, de afwijking van de rechtspositieregeling vaststellen. Zo kan bvb. voor een marktconforme verloning worden gezorgd voor specifieke functies, voorzien ingevolge de bijzondere aard van het AGB. Evenwel echter kan er daarbij aan geen enkel personeelslid van het autonoom gemeentebedrijf een jaarsalaris worden toegekend dat gelijk of hoger 329 is dan het jaarsalaris van de gemeentesecretaris van de overeenkomstige gemeente . Het gemeentebedrijf (lees de raad van bestuur ervan) moet ook de rechtspositieregeling vaststellen voor betrekkingen die niet binnen de gemeente bestaan. 2.5.2.2. Leningen, giften en toelagen. Het AGB kan leningen aangaan en giften of toelagen ontvangen binnen de grenzen gesteld in de statuten en de beheersovereenkomst. 2.5.2.3. Onteigeningsbevoegdheid en beheer van het patrimonium van het AGB. Het AGB kan door de Vlaamse Regering gemachtigd worden om in eigen naam en voor eigen rekening over te gaan tot onteigeningen die noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van zijn doelstellingen. 326 Memorie 2005, p. 106. Art. 225 GD. Zie ook hiervoor bij de algemene uitleg over het EVA. 328 Memorie 2005, p. 106. 329 D. van 29.07.2012, art. 74, dat art. 241 met een par. 3 aanvult. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 327 84 Het AGB beslist ook vrij, binnen de grenzen van zijn doel, over de verwerving, de aanwending en de vervreemding van zijn goederen, over de vestiging of opheffing van zakelijke rechten op die goederen, alsook over de uitvoering van dergelijke beslissingen en hun financiering. 2.5.2.4. Deelname in, vertegenwoordiging in of oprichting van andere rechtspersonen (filialisering van het AGB). Indien dat binnen zijn opdrachten past, dan kan het AGB andere rechtspersonen oprichten, erin deelnemen of er zich in laten vertegenwoordigen. Telkens mogen geen speculatieve doeleinden worden nagestreefd en dienen het gelijkheidsbeginsel, de regelgeving inzake de mededinging en de staatssteun en de beheersovereenkomst nageleefd. Een en ander moet altijd in de desbetreffende beslissing van het AGB worden aangetoond. Bij deelname in een andere rechtspersoon moet aan het AGB ook altijd minstens één mandaat van beheerder worden toegekend. De beslissing van het AGB (meer bepaald van de raad van bestuur ervan) moet binnen de dertig dagen aan de Vlaamse Regering worden verzonden. Tot de oprichting, deelname of vertegenwoordiging kan niet worden overgegaan dan nadat de beslissing daartoe werd goedgekeurd. De beslissingstermijn bedraagt honderd dagen te rekenen vanaf de verzending. Heeft de Vlaamse Regering geen beslissing genomen en verzonden aan het AGB binnen deze termijn, dan wordt de goedkeuring geacht te zijn verleend. 2.5.2.5. Vaststelling van tarieven en tariefstructuren. Het AGB beschikt ook over de bevoegdheid de tarieven en de tariefstructuur vast te stellen binnen de grenzen van de in de beheersovereenkomst gestelde grondregels inzake tarifering. De maximumtarieven of de formules voor hun berekening die niet in de beheersovereenkomst zijn geregeld, worden ter goedkeuring aan de gemeenteraad voorgelegd. 2.6. Budget, boekhouding en jaarrekening (art. 243 GD en BVR van 25.06.2010). 2.6.1. Komend recht (vanaf een datum te bepalen bij BVR) 330 . De AGB’s, moeten naast een budget, ook een meerjarenplan maken. Het onderscheid qua boekhoudkundige regels tussen AGB’s die enkel de federale boekhoudwetgeving, en niet de Vlaamse wetgeving, dienen te volgen en andere wordt opgeheven. Het decreet voorziet echter wel een grondslag om afwijkende regels te voorzien voor bepaalde AGB’s. Wat de jaarrekening (art. 243bis en 243ter GD) is de regeling gelijklopend aan deze betreffende de vaststelling en goedkeuring van de gemeenterekening. De controle op de financiële toestand, op de jaarrekening en op de regelmatigheid van de verrichtingen weer te geven in de jaarrekening van het autonoom gemeentebedrijf wordt uitgeoefend door één of meer commissarissen. Deze moeten erkende bedrijfsrevisoren zijn en dienen te worden benoemd door de gemeenteraad. De commissarissen zijn, bij het uitvoeren van hun opdracht, gehouden aan hun beroepsregels. De raad van bestuur spreekt zich, na voormelde controle, in de loop van het eerste semester van het financiële boekjaar dat volgt op het financiële boekjaar waarop de rekening betrekking heeft, uit over de vaststelling van de jaarrekening. Als de raad van bestuur bezwaren heeft tegen bepaalde verrichtingen, formuleert hij een advies over de aansprakelijkheid van de actoren die betrokken zijn bij die verrichtingen. Dat advies wordt als bijlage bij de jaarrekening gevoegd. Een afschrift van dat advies wordt bezorgd aan de betrokken actoren. Een afschrift van de overeenkomstig dit artikel vastgestelde jaarrekening wordt binnen de 20 dagen bezorgd aan de gemeenteraad. De gemeenteraad keurt de jaarrekening goed aan de hand van het verslag van de commissaris of 330 D. van 29.07.2012, art. 75, 76, 77 en 98. Inwerkingtreding: op een datum te bepalen door de Vlaamse regering. 85 commissaris(-sen), als ze juist en volledig is en een waar en getrouw beeld geeft van de financiële toestand van het autonoom gemeentebedrijf. Als de gemeenteraad geen besluit verzonden heeft aan het autonoom gemeentebedrijf binnen een termijn van 50 dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van de jaarrekening aan de gemeenteraad, wordt de gemeenteraad geacht de jaarrekening goed te keuren. De raad van bestuur kan bij de Vlaamse regering gemotiveerd beroep instellen tegen het besluit van de gemeenteraad tot niet-goedkeuring van de jaarrekening. Het beroep moet worden ingediend binnen een termijn van 30dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van het betwiste besluit. De Vlaamse regering spreekt zich over het ingestelde beroep uit binnen een termijn van 50 dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van het beroep. Als de Vlaamse regering binnen die termijn geen beslissing heeft verzonden, wordt ze geacht in te stemmen met het besluit van de gemeenteraad. Als de gemeenteraad bij de goedkeuring bepaalde verrichtingen als onregelmatig heeft bestempeld, beslist hij over de aansprakelijkheid van de actoren die betrokken zijn bij die betwiste verrichtingen. Als de gemeenteraad zich niet uitgesproken heeft over de goedkeuring van de jaarrekening binnen een termijn van 50 dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van de jaarrekening aan de gemeenteraad, wordt hij geacht over de aansprakelijkheid van de verrichtingen waartegen de raad van bestuur bezwaren heeft geformuleerd, te hebben beslist overeenkomstig het advies van de raad van bestuur. De betrokkenen worden door het autonoom gemeentebedrijf onmiddellijk met een aangetekende brief op de hoogte gebracht van de beslissing van de gemeenteraad. In voorkomend geval wordt daarbij een aanmaning gevoegd om het vastgestelde bedrag in de kas van het autonoom gemeentebedrijf te storten. Een afschrift van de beslissing van de gemeenteraad wordt onmiddellijk bezorgd aan het autonoom gemeentebedrijf en aan de Vlaamse regering. Degenen die aansprakelijk worden gesteld en het autonoom gemeentebedrijf kunnen beroep instellen bij de Vlaamse regering tegen de beslissingen van de gemeenteraad, binnen een termijn van 60 dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van het betwiste besluit of, als de gemeenteraad geen besluit heeft verzonden, die ingaat op de derde dag die volgt op de dag van het verstrijken van de hiervoor vermelde beslissingstermijn. Dit beroep heeft schorsende werking. De Vlaamse Regering doet uitspraak over de aansprakelijkheid van de betrokkenen en bepaalt het bedrag dat hen ten laste wordt gelegd. Als de verwerping van bepaalde verrichtingen aanleiding heeft gegeven tot de definitieve afwijzing van bepaalde uitgaven, dan kan degene die beroep heeft ingesteld de personen die hij aansprakelijk of medeaansprakelijk acht, ter verantwoording roepen in het beroep bij de Vlaamse regering. In dat geval doet de Vlaamse regering mee uitspraak over de aansprakelijkheid van de ter verantwoording geroepen personen. De beslissing van de Vlaamse regering is uitvoerbaar, zelfs als daartegen beroep is ingesteld bij de Raad van State. Die beslissing kan echter pas ten uitvoer worden gelegd na het verstrijken van de termijn voor het instellen van dat beroep. 2.7. De ontbinding en vereffening van een AGB (art. 244 GD). De beslissing tot het ontbinden en vereffenen van een AGB is een bevoegdheid van de gemeenteraad. Wellicht zal het wel de bedoeling zijn geweest daarvan een niet-delegeerbare bevoegdheid van te maken. Het GD bepaalt dit echter niet uitdrukkelijk. Wellicht gaat het om een vergetelheid. Indien de gemeenteraad beslist tot ontbinding en vereffening moet een vereffenaar aangesteld worden. Deze neemt dan onmiddellijk alle bevoegdheden van de andere organen van het AGB over. De gemeente neemt de rechten en de verplichtingen van het ontbonden AGB over. Ook het statutair personeel moet overgenomen worden door de gemeente. Daarbij zijn hun rechten (ook deze in verband met een eventueel gunstiger financieel statuut) gewaarborgd. 86 Op de voorgaande alinea is een uitzondering mogelijk mits uitdrukkelijke beslissing van de gemeenteraad indien bij de vereffening een andere entiteit het AGB overneemt. In dat geval kan de gemeenteraad de rechten en plichten aanwijzen die naar de overnemer van het AGB overgaan. In dat geval ook kan personeel overgaan naar de overnemer, mist het personeel daarmee instemt. De nadere ontbindingsregels moeten worden opgenomen in de statuten. Eigenaardig genoeg is de ontbindingsbeslissing van de gemeenteraad betreffende een AGB niet aan de goedkeuring van het Vlaams gewest onderworpen. 3. Het gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm (art. 245 – 247 GD). Specifieke bepalingen. Wanneer de gemeente de rechtspersoonlijkheid in het kader van de gemeentelijke externe verzelfstandiging realiseert via een vennootschap in de zin van het wetboek vennootschappen, een vereniging of een stichting in de zin van de VZW-wet van 27.06.1921 of een internationale VZW of stichting en deze belast met de uitvoering van een welbepaalde beleidsuitvoerende taak van gemeentelijk belang, dan spreekt men over een extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm (hierna verder afgekort als EVAP). Een gemeente kan ook deelnemen aan een dergelijke rechtspersoon en zo, in plaats van via oprichting, de verzelfstandiging realiseren. Een EVAP kan, naast de beleidsuitvoering, ook betrokken worden bij de beleidsvoorbereiding indien dit kadert in hun taak. De oprichting gebeurt in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel en de regelgeving inzake de mededinging en de staatssteun. Specifiek voor een EVAP ten opzichte van een gewone EVA is dat een EVAP niet noodzakelijk eenhoofdig is. Aan een EVAP kunnen ook andere personen deelnemen met uitzondering van andere gemeenten, EVA’s van andere gemeenten, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, provincies en hun provinciaal extern verzelfstandigde agentschappen, de Vlaamse gemeenschap en het 331 Vlaamse gewest. Deze uitzonderingen gelden zowel bij oprichting als bij deelname . Aldus heeft men een omzeiling van het decreet intergemeentelijke samenwerking willen vermijden en willen beletten dat er rechtspersonen ontstonden waarvan zowel de gemeente als de toezichthoudende overheid deel uitmaken. Aldus ook is het onmogelijk om een EVAP waarvan meer dan één gemeente deel uitmaakt, wettelijk op te richten. Benevens de specifieke regels bepaald in het GD zijn de EVAP’s onderworpen aan de regels die op hun gekozen private rechtsvorm toepasselijk zijn (bvb. wat betreft personeel, toezicht, 332 bestuurssamenstelling en verantwoordelijkheid, boekhouding, financiën en ontbinding ). Aldus zijn de bepalingen in het GD inzake een EVAP vaak zeer summier omdat in de desbetreffende toepasselijke wetgeving, bvb. het wetboek vennootschappen, de zaken vaak al gedetailleerd zijn geregeld. We behandelen hierna de specifieke bepalingen die binnen een EVAP gelden. Voor de algemene bepalingen die in alle EVA’s gelden, zie hiervoor. 3.1. Oprichtingsbeslissing en statuten (art. 245 par. 2 en 4, art. 246 GD). 3.1.1. Voorafgaand verslag van het college. De oprichtings- of deelnamebeslissing van de gemeenteraad (een niet delegeerbare bevoegdheid moet worden voorafgegaan door een door het college opgemaakt verslag. 333 ) 331 Memorie 2005, p. 108. Memorie 2005, p. 108. 333 Art. 43 par. 2, 5° GD. 332 87 In dit verslag moeten de voor- en de nadelen van de EVAP worden afgewogen en moet worden aangetoond dat het beheer binnen de rechtspersoonlijkheid van de gemeente of van een AGB niet de vereiste voordelen kan bieden. Stijlformules volstaan niet. De afweging op gemeentelijk niveau en de controle – op niveau van het toezicht – dienen altijd in concreto te gebeuren. Kunnen als argument worden aangehaald (uiteraard enkel indien daarvoor in concreto grond is) : de noodzaak om initiatieven tot samenwerking met betrokkenheid van particulieren of private belangengroepen te stimuleren, de noodzakelijke doorgedreven onafhankelijkheid van het agentschap, de noodzaak gemeentelijke taken in het kader van de non-profit te organiseren onder gelijke voorwaarden als de andere aanbieders, de meerwaarde van de andere leden, het belang van een uitgebreide raad van bestuur, het imago van een vzw, fiscale voordelen, financiële vrijheid, de mogelijkheid om via de 334 aangenomen structuur sponsoring of subsidies te verkrijgen, het personeelsstatuut . 3.1.2. Statuten. Samen met de beslissing tot oprichting of tot deelname moeten de statuten van de EVAP door de gemeenteraad worden aanvaard. Het GD voorziet dit niet uitdrukkelijk, maar dit blijkt uit de vereiste de statuten aan goedkeuringstoezicht te onderwerpen (zie hierna). 3.1.3. Statutenwijzing. Het GD bepaalt op het eerste zicht niets over de verplichting dat de statutenwijzigingen door de gemeenteraad moeten worden goedgekeurd. Toch lijkt het ons aannemelijk te stellen dat een statutenwijziging door de gemeenteraad moet worden goedgekeurd. 3.1.4. Terinzagelegging. De goedgekeurde oprichtings- of deelnemingsbeslissing en de statuten van de gemeentelijke vennootschap, vereniging of stichting moeten samen met het oprichtingsverslag worden neergelegd in het secretariaat van de gemeente in kwestie. 3.1.5. Garanties voor de gemeente, aanduiding en voordracht van vertegenwoordigers in de organen van het EVAP. Het GD garandeert de gemeente de meerderheid in de algemene vergadering en de raad van bestuur van het EVAP. Ongeacht de grootte van de eventuele inbreng van de verschillende partijen, heeft de gemeente altijd de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering en draagt ze steeds de meerderheid voor van de leden van de raad van bestuur. Voormelde voordracht waarborgt elke fractie een vertegenwoordiging. Ten hoogste twee derde van de door de gemeente voorgedragen leden van de 335 raad van bestuur is van hetzelfde geslacht . De vertegenwoordigers in de algemene vergadering van de EVAP zijn gemeenteraadsleden die door de gemeenteraad worden verkozen. Ze dienen zich te gedragen naar de instructies van de gemeenteraad. Wie de leden van de raad van bestuur voordraagt wordt door het GD niet uitdrukkelijk geregeld. De memorie van toelichting stelt dat het de gemeentelijke vertegenwoordigers in de algemene 336 vergadering zijn . De aanwijzingen en voordrachten kunnen te allen tijde worden herroepen. De statuten moeten in dat verband bepalen dat de betrokken vertegenwoordigers door de herroeping ontslagnemend zijn. Er wordt dan ook tot hun vervanging overgegaan. In ieder geval komt een einde aan de mandaten in de organen van het EVAP bij de volledige vernieuwing van de gemeenteraad. Krachtens het continuïteitsprincipe blijven de vertegenwoordigers echter wel in functie tot hun vervangers zijn aangewezen of benoemd. 334 CHRISTIAENS, A., “Gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm. Toekomst voor de gemeentelijke VZW ?”, BinnenBand, oktober 2009, p. 27 e.v.. 335 D. van 29.06.2012, art. 79, dat art. 246 aanvult. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 336 Memorie 2005, p. 108. 88 3.2. Bijzondere toezichtsbepalingen (art. 245 par. 3 en par. 2 laatste lid GD). De oprichtingsbeslissing (inclusief de statuten en het voorafgaand verslag) en eventuele beslissingen inzake wijziging van de statuten moeten binnen de dertig dagen aan de Vlaamse Regering worden verzonden. Binnen de honderd dagen na verzending dient de Vlaamse Regering de oprichtingsbeslissing of de statutenwijziging al dan niet goed te keuren. Laat de Vlaamse Regering deze termijn verlopen, dan wordt de goedkeuring geacht te zijn verworven (techniek van de impliciete goedkeuring). 3.3. Samenwerkingsovereenkomst (art. 247 GD). Tussen de gemeente en het EVAP moet een samenwerkingsovereenkomst worden gesloten over de uitvoering van de toevertrouwde taken van gemeentelijk belang. Minimaal het volgende moet daarin worden geregeld : - - hoe de overgedragen personeelsleden, middelen en infrastructuur zullen worden aangewend (ten minste indien van een dergelijke overdracht sprake is) ; de omvang van de presentiegelden en de vergoedingen die door het EVAP worden toegekend. Daarbij moet binnen de grenzen bepaald door de Vlaamse Regering worden 337 gebleven ; hoe de interne controle binnen het EVAP zal worden geregeld ; de instemming van het EVAP met de toekenning van audittaken voorzien in het GD aan de externe auditcommissie of een of meer commissarissen en de wijze waarop deze audittaken worden uitgeoefend. Aan geen enkel personeelslid van een EVAP, kan een jaarsalaris worden toegekend dat gelijk is aan 338 of hoger is dan het jaarsalaris van de gemeentesecretaris van de overeenkomstige gemeente . 3.4. Activiteiten van een EVAP. Een EVAP kan worden opgericht voor elke activiteit van gemeentelijk belang. De Vlaamse Regering heeft wel de mogelijkheid om een lijst te bepalen met mogelijkheden waarvoor een EVAP kan worden 339 opgericht (strikt genomen kan ze dat niet voor wat betreft de beslissing tot deelname) . De Vlaamse Regering heeft van deze bevoegdheid vooralsnog geen gebruik gemaakt. Uiteraard kan een EVAP geen andere activiteiten ontwikkelen dan deze die zijn toegestaan in de statuten. 3.5. Budget, boekhouding en jaarrekening. Het GD bevat ter zake slechts één bepaling. De jaarrekening van een EVAP moet worden 340 geconsolideerd met de gemeentelijke jaarrekening . Voor het overige moeten de regels van de voor het EVAP gekozen rechtsvorm worden nageleefd. 3.6. Auditering. Zie hiervoor onder 3.3. 3.7. De ontbinding en vereffening van een EVAP. Het GD bepaalt niets over de ontbinding en de vereffening van een EVAP. In ieder geval kan worden teruggevallen op de bepalingen van de specifieke wetgeving die de rechtsvorm van het EVAP beheerst en op de statuten. 337 Zie het BVR van 05.06.2009 betreffende de bezoldiging van de lokale mandatarissen, B.S., 19.06.2009.. D. van 29.06.2012, art. 80, dat art. 247 GD aanvult. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 339 Art. 225 GD. Zie ook hiervoor bij de algemene uitleg over het EVA. 340 Art. 172 par. 1 GD. Zie ook het BVR van 25.06.2010 betreffende de beleids- en beheerscyclus, art. 62. 338 89 Hoofdstuk 4 – Overgangsbepalingen voor de gemeentelijke externe verzelfstandiging. De gewone gemeentebedrijven (de gemeentelijke regies die geen rechtspersoonlijkheid hebben) verdwijnen in het GD. Ook de AGB’s en de bestaande binnengemeentelijke VZW’s en andere instellingen waarin de gemeenten participeren en die onder de bepalingen betreffende de verzelfstandiging van het GD vallen (dus niet die met een bijzondere decretale of wettelijke rechtsgrond) moeten zich aanpassen. Ze moeten bij gemeenteraadsbeslissing in overeenstemming worden gebracht met de regels inzake verzelfstandiging uit het GD (titel VII hoofdstuk II van het GD). Dit moet gebeuren uiterlijk tegen 341 01.01.2014 . De bedoelde gemeenteraadsbeslissing is onderworpen aan hetzelfde bijzonder toezicht als voor de 342 oprichting van een AGB of een EVAP . Voor de in overeenstemming te brengen rechtspersonen en instellingen treedt het decreet in werking 343 op de dag volgend op de ontvangst van de goedkeuringsbeslissing en uiterlijk op 01.01.2013 . De gemeentebedrijven die zich moeten aanpassen kunnen de boekhouding voeren die op hen toepasselijk was op 31.12.2006 tot de datum waarop titel IV van het GD (de titel betreffende de 344 financiële planning) voor dat gemeentebedrijf in werking treedt . De Vlaamse Regering kan deze termijn verlengen. Art. 228 (verplichting inzake formele motivering en openbaarheid), 229 (de onverenigbaarheden) en 230 (de mogelijkheid van terbeschikkingstelling van middelen infrastructuur en personeel) GD zijn echter onmiddellijk bij de inwerkingtreding van art. 310 GD toepasselijk. 341 Art. 310 par. 1 GD, zoals gewijzigd door art. 148 van het reparatiedecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009 en naderhand gewijzigd bij D. van 29.06.2012, art. 96. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 342 Art. 310 par. 2 GD, zoals gewijzigd door art. 148 van het reparatiedecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 343 Art. 310 par. 1 GD, zoals gewijzigd door art. 148 van het reparatiedecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 344 D. van 29.06.2012, art. 96, dat art. 310 wijzigt. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 90 Hoofdstuk 5 – Participaties van gemeenten in private verenigingen, stichtingen of vennootschappen. 1. Participaties van gemeenten in private verenigingen, stichtingen of vennootschappen met sociaal oogmerk of ter realisatie van een PPS-project 345. 346 Het Gemeentedecreet schept de mogelijkheid voor een gemeente om verenigingen, stichtingen en vennootschappen met sociaal oogmerk op te richten of erin deel te nemen of er zich in te laten vertegenwoordigen. Idem voor zover het een vennootschap betreft die de realisatie van een PPS-project in het kader van het PPS-decreet als uitsluitende doelstelling heeft. Telkens is vereist dat de rechtspersoon waarin de gemeente deelneemt, die ze opricht of waarin ze is vertegenwoordigd, geen taak van gemeentelijk belang vervult. Is dat wel het geval, dan moet men zich behelpen met één van de vormen van externe verzelfstandiging . Volgens de rechtsleer mag men via participaties zoals hier bedoeld wél bijdragen tot het gemeentelijk 347 belang zonder echter gemeentelijke taken te verzelfstandigen . De beslissing tot deelname of oprichting behoort tot de bevoegdheid van de gemeenteraad en is niet 348 delegeerbaar . Ze is, in tegenstelling tot een beslissing tot deelname in of oprichting van een EVA, niet aan bijzonder toezicht onderworpen. 2. Participaties van gemeenten in private verenigingen, stichtingen of vennootschappen. Gemeenten kunnen geen andere participaties in private verenigingen, stichtingen of vennootschappen nemen dan deze voorzien in 5.1. tenzij een uitdrukkelijke decretale of wettelijke rechtsgrond voorhanden is. Dergelijke rechtsgrond bestaat bvb. wel voor de deelname in vennootschappen actief 349 in de energiesector (wet van 21.12.1994) . De beslissing tot deelname of oprichting behoort tot de bevoegdheid van de gemeenteraad en is niet 350 delegeerbaar . Ze is, in tegenstelling tot een beslissing tot deelname in of oprichting van een EVA, niet aan bijzonder toezicht onderworpen. 3. Verbod tot overdracht en terbeschikkingstelling. In de gevallen van 1. en 2. mag de gemeente geen personeel ter beschikking stellen of overdragen. 351 Idem voor wat betreft de overdracht van gemeentelijke infrastructuur . Dit laatste lijkt in ieder geval voor PPS-projecten een hinderpaal. Vaak bestaat de inbreng van de gemeente precies uit de terbeschikkingstelling van onroerende goederen. 345 PPS staat voor Publiek Private Samenwerking. Art. 195 GD. 347 DUJARDIN, J; e.a., Praktisch handboek voor gemeenterecht, Die Keure, 2006, 604. 348 Art. 43 par. 2, 5° GD. 349 Memorie 2005, p. 97. 350 Art. 43 par. 2, 5° GD. 351 Art. 195 par. 2 GD. 346 91 DEEL VI – DE BEVOEGDHEIDSVERDELING TUSSEN DE GEMEENTELIJKE BESTUURSORGANEN. THEMATISCHE BENADERING Dit deel is deels nog in voorbereiding. Hoofdstuk 1 – Overheidsopdrachten De bevoegdheidsverdelende regels zijn behandeld bij de bespreking van de bevoegdheden van gemeenteraad en college en bij de bespreking van de figuur van het budgethouderschap. We beperken ons tot een schematisch overzicht. 1. Bestek, raming en gunningswijze binnen de gemeente. Wie is bevoegd ? Nt. Nominatief in budget vermeld . = GR : art. 43 par.2, 11° . Niet delegeerbaar a. Geen DB (*) Nominatief in budget vermeld + raad bepaalde bestek en gunningswijze nt. . = College : art. 57 par. 3, 6° . Delegeerbaar en subdelegeerbaar b. Wel DB Regel : college art. 57 par. 3, 5° delegatie secr. art. 58 lid 1 en 2 subdelegatie personeelslid (zie organogr.) art. 58 lid 3 (*) DB (dagelijks bestuur) in het kader van het budgethouderschap : - vast te stellen door de GR. Niet delegeerbaar (art. 43, par. 2, 9° en 10°). = in het kader van het budgethouderschap, maar enkel indien in dit kader specifiek en expliciet gedelegeerd : beheersdaden geboekt op het exploitatiebudget of die onder normale omstandigheden de gemeente niet jaaroverschrijdend binden (Memorie 2009). Vb 352. : . gewone leveringen en diensten . (beperktere) investeringen die onder normale omstandigheden in het jaar zelf worden geleverd/gerealiseerd. = bvb. 234 lid 2 en lid 3 NGW. Activiteitencentra en projecten : daartoe specifiek/expliciet aangeduid personeelslid (art. 159 par. 3) 352 Parl. St., Vlaams Parlement, 2008-2009, nr. 1946/1. 92 2. Bestek, raming en gunningswijze binnen een IVA. Wie is bevoegd ? Hoofd IVA.. 3. Bestek, raming en gunningswijze binnen een EVA. Wie is bevoegd ? AGB. a. Geen DB : RvB (art. 236 par. 1). Niet delegeerbaar (art. 237 GD a contrario). Delegatie b. Wel DB Regel : RvB subdelegatie DC/Ged.Bestuurder art. 237 en stat. bepaling personeel AGB art. 237 en stat. bepaling EVAP. Cfr. de gekozen rechtsvorm. Deze is bepalend. 4. Bestek, raming en gunningswijze binnen een wijk- en burgerinitiatief. Wie is bevoegd? Gewone regels, behoudens expliciete aanduiding van wijk- en burgerinitiatief. 5. Gunningsprocedure, gunning en uitvoering binnen de gemeente. Wie is bevoegd? a. geen DB College (art. 57 par. 3, 4°). Niet delegeerbaar (art. 159 par. 2 a contrario). Activiteitencentra en projecten : gedelegeerde personeelsleden in functie organogram b. Wel DB Regel : college art. 57 par. 3, 4° delegatie secr. art. 58 lid 2 art. 159 par. 2 subdelegatie personeelslid (zie organogr.) art. 159 par. 2 Let wel: de delegatie volgt niet langer automatisch uit het wezen van het budgethouderschap maar moet expliciet zijn. 93 6. IVA. Delegatie (art. 224 par. 3) Hoofd agentschap = budgethouder (art. 224 par. 3) personeel bepaald in beheersovereenk. (= college) 7. Gunningsprocedure, gunning en uitvoering binnen een AGB, EVAP en een wijk- en burgerinitiatief. Wie is bevoegd? De regeling is identiek aan de vaststelling van bestek, raming en gunningswijze. 94 Hoofdstuk 2 – Beheer van het gemeentelijk patrimonium 353 De bevoegdheidsverdelende regels zijn behandeld bij de bespreking van de bevoegdheden van gemeenteraad en college en bij de bespreking van de figuur van het budgethouderschap. We beperken ons tot een schematisch overzicht dat beperkt is tot de gemeente als rechtspersoon. 1. Daden van beschikking Roerende goederen (behoudens dading) : College secr. personeelslid Art. 57 par. 3, 8° art. 58 lid 2 art. 58 lid 3 Nt. Nominatief in budget vermeld . = GR : art. 43 par.2, 12° . Niet delegeerbaar Onroerende goederen : Nominatief in budget vermeld . = College (behoudens dading) : art. 57 par. 3, 8° . Niet delegeerbaar 2. Daden van beheer. Desgevallend binnen de door de gemeenteraad gestelde algemene regels : delegatie subdelegatie College secr. Art. 159 par. 1 art. 159 par. 2 Art. 57 par. 3, 1° art. 58 art. 159 par. 2 art. 58 personeelslid (zie organogr.) Voor activiteitencentra en projecten : GR stelt vw., sec adviseert en coll.delegeert personeelsleden aangewezen door het organogram 353 Een decreet van 10.12.2010 (B.S., 21.12.2010) – dat de art. 192bis t.e.m. 192quater in het GD toevoegt - maakt het mogelijk voor de gemeenten en hun agentschappen bedoeld in titel VII van het Gemeentedecreet om landmeters-experten aan te stellen voor het opstellen van schattingsverslagen in het kader van onroerende verrichtingen. Voorheen kon daartoe enkel een beroep worden gedaan op de aankoopcomités of de ontvangers van de registratie 95 Hoofdstuk 3 – Ruimtelijke ordening en leefmilieu In voorbereiding. Hoofdstuk 4 - De gemeentelijke financiën Zie hiervoor bij deel IV – Planning en financieel beheer van de gemeente Hoofdstuk 5 – De politionele bevoegdheden Zie in boek I bij de algemene benadering van de bevoegdheidsverdeling tussen gemeenteraad, college en burgemeester. Hoofdstuk 6 – Het personeel van de gemeente Zie hiervoor. Hoofdstuk 7 – De rechtsgedingen Zie in boek I bij de algemene benadering van de bevoegdheidsverdeling tussen gemeenteraad, college en burgemeester. Hoofdstuk 8 – Openbaarheid van bestuur Zie hierna. Hoofdstuk 9 – Diverse bevoegdheden In voorbereiding. 96 DEEL VII – DE GEMEENTEN IN RELATIE TOT O.C.M.W., KERKFABRIEK EN POLITIEZONE Hoofdstuk 1 – De relatie gemeente – O.C.M.W. De band tussen de gemeente en het OCMW uit zich in aanwezigheid van de voorzitter in het college (1.) (zie hiervoor bij de samenstelling van de gemeentelijke bestuursorganen), de samenstelling van de raad van het OCMW (2.), in de werking van de instellingen van het OCMW (3.) en in de 354 toezichtsregeling (4.). 1. De aanwezigheid van de voorzitter van het OCMW in het college van burgemeester en schepenen. Zie hiervoor bij de samenstelling van de gemeentelijke bestuursorganen in Boek I. We herinneren er nog even aan dat vanaf 2013 de voorzitter van het OCMW verplicht deel uitmaakt van het college. In de legislatuur 2007 – 2012 gaat het om een lokale keuze, keuze die echter gevolg heeft voor de rest van de lopende legislatuur. 2. De relatie met de gemeente in de samenstelling van de raad van het OCMW. De raad van het O.C.M.W. wordt door de gemeenteraad verkozen. Dit gebeurt in de 355 installatievergadering van de gemeenteraad . Voor verdere toelichting wordt verwezen naar de cursus OCMW-decreet. 3. De relatie met de gemeente in de werking van het OCMW (en de gemeente). 3.1. De burgemeester in de raad van het OCMW 356 De burgemeester kan de zittingen van de OCMW.-raad bijwonen, ook die zittingen die besloten zijn. Hij heeft echter geen enkele stem in de OCMW-raad, ook geen raadgevende en kan de raad ook niet meer voorzitten. Enkel in geval van voorafgaandelijke (blijkens de memorie van toelichting schriftelijk) gemotiveerde afwezigheid kan hij zich door een schepen laten vervangen. Dit houdt in dat een algemene vervanging niet meer mogelijk is. De bewijslast voor de “totale onmogelijkheid” aanwezig te 357 zijn (de woorden zijn afkomstig uit de memorie van toelichting) ligt bij de burgemeester . De burgemeester of de vervangende kan de stemming over elk punt verdagen, tenzij het gaat om een individuele toekenning of terugvordering van maatschappelijke dienstverlenging. Dit verdagingsrecht moet gemotiveerd zijn en is eenmalig. De motivering moet in de notulen worden opgenomen. Het resultaat van de verdaging is dat het punt ten vroegste na 30 dagen opnieuw kan worden behandeld, tenzij het college hierover eerder een advies heeft uitgebracht. 354 Zie eveneens de cursus OCMW-decreet van de SBR. We beperken ons tot hoofdzaken. Art. 11 OCMW-decreet van 19.12.2008. 356 Art. 41 en 42 OCMW-decreet van 19.12.2008. 357 Memorie van toelichting bij het decreet van 07.07.2006 tot wijziging van de OCMW-wet. 355 97 3.2. Van overleg gemeente - OCMW 358 naar een wederzijdse adviesverplichting 359 . Sedert 01.01.2013 is het overlegcomité gemeente – OCMW verdwenen. In de plaats kwam, voor een 360 aantal beslissingen, een verplicht advies van de OCMW-raad of het college . Dit advies moet 361 worden toegevoegd aan de beslissingen die aan de toezichthoudende overheid worden gestuurd . Het advies moet door de raad voor maatschappelijk welzijn worden uitgebracht binnen een termijn van 30 dagen na ontvangst van de ontwerpbeslissing. Bij gebrek aan kennisgeving van het advies aan de gemeente binnen de voorgeschreven termijn kan aan de adviesvereiste worden voorbijgegaan. In dat geval moet dit in het overwegend gedeelte van de beslissing worden vermeld. De te adviseren materies zijn opgenomen in art. 270 par. 1 GD. 3.3. De verplichting van de gemeente in te staan voor de tekorten van het OCMW Art. 145 van het OCMW-decreet voorziet dat de tekorten van het OCMW die uit de uitvoering van de taken van het OCMW voortkomen ten laste dienen te worden genomen door de gemeente. Een en 362 ander vormt op het gemeentelijke budget een verplichte uitgave . 3.4. Beheersovereenkomsten 363 . Nieuw is dat gemeente en OCMW nu ook beheersovereenkomsten kunnen sluiten. Deze overeenkomsten kunnen het gebruik van elkaars diensten of personeelsleden als voorwerp hebben. Beheersovereenkomsten kunnen uiteraard een effect hebben op de werking van de gemeente. 358 Voorheen artikel 26 par. 2 OCMW-wet. Artikel 270 GD en art. 270 van het OCMW-decreet van 19.12.2008. 360 Artikel 270 en 312 GD en artikel 270 van het OCMW-decreet van 19.12.2008. 361 Art. 270 par. 2 GD. 362 Artikel 151, par. 2, 4° GD. Dit artikel zal in de plaats komen van art. 255 NGW 363 Artikel 271 GD en art. 271 van het OCMW-decreet van 19.12.2008. 359 98 4. De relatie met de gemeente in het kader van het toezicht door de gemeente op het OCMW 4.1. Toezicht uitgeoefend door het college. 4.1.1. Controle en toezicht op de algemene werking van het OCMW. Dit recht (en ook de plicht daartoe) van het college wordt uitgeoefend door één van de leden van het college daartoe afgevaardigd (art. 253 OCMW-decreet). Dit lid kan, uiteraard, niet de voorzitter van 364 het OCMW zijn . 4.1.2. De mogelijkheid van schorsend beroep. Art. 257 OCMW-decreet voorziet een belangrijke opdracht voor het college van burgemeester en schepenen. Het college dient, uiteraard zonder dat de voorzitter van het OCMW een rol kan spelen, na te gaan of de OCMW-raadsbesluiten het gemeentelijke belang inzonderheid het financiële belang van de gemeente niet schaden. Als het college van burgemeester en schepenen van oordeel is dat een besluit van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn (individueel in te sturen of op lijst in te sturen), het gemeentelijk belang en inzonderheid de financiële belangen van de gemeente schaadt, dan kan het tegen het besluit beroep instellen bij de provinciegouverneur, behalve indien het betrokken besluit reeds was goedgekeurd of vastgesteld door de gemeenteraad. Het beroep schorst de uitvoerbaarheid van het aangevochten besluit en moet samen met een kopie van het bestreden besluit aan de provinciegouverneur worden verzonden. Het beroep moet worden ingesteld binnen een termijn van twintig dagen. De termijn voor het instellen van het beroep gaat in op de derde dag die volgt op de verzending van de besluiten of van de toezichtslijst voor lijstbesluiten. De termijn voor het instellen van het beroep wordt gestuit door de verzending van een aangetekende brief, waarbij het college van burgemeester en schepenen een bepaald besluit, het dossier, bepaalde documenten of inlichtingen betreffende een bepaald besluit bij het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn opvraagt. De opvraging mag geen betrekking hebben op dossiers die betrekking hebben op de persoonlijke levenssfeer van de cliënten van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn of hun onderhoudsplichtigen. De termijn voor het instellen van het beroep gaat vervolgens opnieuw in op de derde dag die volgt op de dag van de verzending van alle gevraagde gegevens. Om ontvankelijk te zijn, moet een kopie van dat beroep worden verzonden aan het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn. Een kopie van dat beroep wordt tevens, gelijktijdig met de verzending aan de provinciegouverneur, verzonden aan de Vlaamse Regering. De voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn mag niet aanwezig zijn bij de stemming van het college van burgemeester en schepenen over het besluit om beroep in te stellen. Voor het verder verloop verwijzen we naar de cursus OCMW-decreet. 364 Zie art. 253 OCMW-decreet van 19.12.2008. 99 4.2. Toezicht uitgeoefend door de gemeenteraad. De raad heeft vooral als taak het financieel toezicht op het OCMW. uit te voeren. De voornaamste toezichtsmomenten worden hierna kort weergegeven. 4.2.1. Meerjarenplan 365 . Voor het einde van het jaar dat volgt op de gemeenteraadsverkiezingen en voor hij beraadslaagt over het budget voor het volgende financiële boekjaar, stelt de raad voor maatschappelijk welzijn een meerjarenplan vast. Het meerjarenplan start in het tweede jaar dat volgt op de gemeenteraadsverkiezingen en loopt af op het einde van het jaar na de daaropvolgende gemeenteraadsverkiezingen. Het meerjarenplan bestaat uit een strategische nota en een financiële nota. In de strategische nota worden de beleidsdoelstellingen en de beleidsopties voor het extern en intern te voeren beleid van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn op elkaar afgestemd en geïntegreerd weergegeven. De beleidsdoelstellingen en beleidsopties worden afgestemd op het lokaal sociaal beleidsplan overeenkomstig het decreet van 19 maart 2004 betreffende het lokaal sociaal beleid. In de financiële nota wordt de vermoedelijke gemeentelijke bijdrage opgenomen, wordt verduidelijkt hoe het financiële evenwicht wordt gehandhaafd en worden de financiële consequenties van de beleidsopties van de strategische nota weergegeven. Het meerjarenplan wordt ter goedkeuring aan de gemeenteraad voorgelegd. De raad voor maatschappelijk welzijn past jaarlijks waar nodig het meerjarenplan aan voor hij beraadslaagt over het budget voor het volgende financiële boekjaar. De aanpassing van het meerjarenplan is facultatief bij de vaststelling van het budget met betrekking tot het laatste financiële boekjaar van de zesjaarlijkse periode, vermeld in artikel 146, § 1, tweede lid. De raad voor maatschappelijk welzijn houdt bij de aanpassing van het meerjarenplan rekening met de termijn waarop het meerjarenplan betrekking heeft. Artikel 146, § 1, derde lid, is van overeenkomstige toepassing. Met behoud van de toepassing van het derde lid beschrijft de financiële nota de financiële consequenties voor ten minste drie en ten hoogste zes financiële boekjaren. Aanpassingen van het meerjarenplan, vermeld in artikel 147, worden enkel ter goedkeuring aan de gemeenteraad voorgelegd als de bijdrage van de gemeente, vermeld in artikel 145, gedurende het resterende gedeelte van de zesjaarlijkse periode, vermeld in artikel 146, § 1, tweede lid, van de financiële nota van het meerjarenplan wordt verhoogd of als de strategische nota van het meerjarenplan inhoudelijk wijzigt. In die gevallen kan de gemeenteraad het plan desgewenst aanpassen. Als er geen goedkeuring is vereist, neemt de gemeenteraad enkel kennis van de aanpassingen van het meerjarenplan. De gemeenteraad neemt een beslissing en notificeert deze aan het OCMW binnen de 50 dagen na inkomen van de beslissing van de OCMW-raad.. 4.2.2. Budget 366 . Voor het begin van ieder financieel boekjaar stelt de raad voor maatschappelijk welzijn op basis van het meerjarenplan het budget van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn vast. In afwijking van het voorgaande kan de raad voor maatschappelijk welzijn het budget voor het eerste volledige financiële boekjaar van de zesjaarlijkse periode waarvoor de raad voor maatschappelijk welzijn is verkozen, vaststellen in de loop van het eerste kwartaal van dat boekjaar. Het budget voor het eerste volledige financiële boekjaar van de zesjaarlijkse periode hoeft niet te passen in het meerjarenplan. 365 366 Art. 146 e.v. OCMW-decreet van 19.12.2008. Art. 149, 150 en 151 OCMW-decreet van 19.12.2008. 100 Het budget wordt aan de gemeente bezorgd. De voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn licht het budget toe op de vergadering van de gemeenteraad. Als de voorzitter van de raad voor maatschappelijk welzijn geen deel uitmaakt van de gemeenteraad, wordt hij ten minste acht dagen voor de dag van die vergadering door de voorzitter van de gemeenteraad daarvan verwittigd. Als een budget past binnen het meerjarenplan, neemt de gemeenteraad er kennis van. Als een budget niet past binnen het meerjarenplan, spreekt de gemeenteraad zich uit over de goedkeuring van het budget. De gemeenteraad kan evenwel in dat geval het budget in overeenstemming brengen met het meerjarenplan. Als de raad voor maatschappelijk welzijn geen meerjarenplan of budget heeft vastgesteld, stelt de gemeenteraad eenzijdig het budget vast. De gemeenteraad neemt de voormelde beslissing binnen een termijn van vijftig dagen, die ingaat op de dag nadat de beslissing van de raad voor maatschappelijk welzijn bij de gemeente is ingekomen. De gemeente verstuurt haar besluit naar het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn uiterlijk de laatste dag van die termijn. Als binnen die termijn geen beslissing naar het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn is verstuurd, wordt de gemeenteraad geacht te hebben kennisgenomen van het budget of er zijn goedkeuring aan te hebben verleend. De gemeenteraad bezorgt de beslissingen van goedkeuring, van niet-goedkeuring of van vaststelling van het budget, vermeld in het tweede lid, aan de provinciegouverneur. 4.2.3. Jaarrekeningen 367 . De raad voor maatschappelijk welzijn spreekt zich in de loop van het eerste semester van het financiële boekjaar dat volgt op het financiële boekjaar waarop de rekening betrekking heeft uit over de vaststelling van de jaarrekening. Als de raad voor maatschappelijk welzijn bezwaren heeft tegen bepaalde verrichtingen, formuleert hij een advies over de aansprakelijkheid van de bij die verrichtingen betrokken actoren. Dat advies wordt als bijlage bij de jaarrekening gevoegd, en wordt bezorgd aan de actoren die aansprakelijk worden gesteld. Een afschrift van de overeenkomstig dit artikel vastgestelde jaarrekening wordt binnen twintig dagen bezorgd aan de provinciegouverneur. Een afschrift van de vastgestelde jaarrekening wordt bezorgd aan de gemeenteraad, die binnen vijftig dagen na overzending, zijn opmerkingen ter kennis kan brengen van de provinciegouverneur. De provinciegouverneur keurt de jaarrekening goed als ze juist en volledig is en een waar en getrouw beeld geeft van de financiële toestand van het openbaar centrum voor maatschappelijk welzijn. Als de provinciegouverneur geen besluit verzonden heeft binnen een termijn van honderdvijftig dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van de opmerkingen van de gemeenteraad over de jaarrekening of, als de gemeenteraad geen opmerkingen heeft verzonden, op de derde dag die volgt op de dag van het verstrijken van de termijn, vermeld hiervoor , wordt hij geacht de jaarrekening goed te keuren. De raad voor maatschappelijk welzijn kan bij de Vlaamse Regering gemotiveerd beroep instellen tegen het besluit van de provinciegouverneur tot niet-goedkeuring van de jaarrekening. Het beroep moet worden ingediend binnen een termijn van dertig dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van het betwiste besluit. De Vlaamse Regering spreekt zich uit over het ingestelde beroep binnen een termijn van vijftig dagen die ingaat op de derde dag die volgt op de verzending van het beroep. Als de Vlaamse Regering binnen die termijn geen beslissing heeft verzonden, wordt ze geacht in te stemmen met het besluit van de provinciegouverneur. 4.2.4. Oprichting van nieuwe diensten en uitbreiding van bestaande diensten 368 . De oprichting of de uitbreiding van een inrichting of dienst met sociaal, curatief of preventief karakter is onderworpen aan de goedkeuring van de gemeenteraad, zodra het besluit van die aard is dat het een tegemoetkoming uit het gemeentelijk budget zal meebrengen of deze zal verhogen. 367 368 Art. 174 e.v. OCMW-decreet van 19.12.2008. Art. 60 par. 6 OCMW-wet 101 Hoofdstuk 2 De relatie gemeente - Kerkfabriek 1. Naar een nieuwe regeling voor het beheer van het tijdelijke van de erediensten. 1.1. Kerkfabrieken : een Revolutionair product. 1.1.1. Het concordaat tussen de Heilige Stoel en Keizer Napoleon I. Vóór de Franse revolutie, gestart op 14.07.1789, was er van een scheiding tussen Kerk en Staat geen sprake. Tijdens de Franse Revolutie werden talrijke kerkelijke eigendommen aan de Kerk ontnomen (de zgn. 369 “naasting” van kerkelijke goederen). Een aantal werd voor de sloop verkocht en afgebroken . Tevens werd een scheiding tussen Kerk en Staat ingesteld. In het kader van de normalisatie van de relaties tussen Staat en Kerk werd in 1801 een concordaat 370 gesloten tussen Paus en de Franse Keizer Napoleon I . Bisdommen en parochies konden weer worden opgericht en de staat verbond zich tot het ten laste nemen van een behoorlijke wedde van de bisschoppen en de bedienaars van de erediensten. 1.1.2. Het zgn. “Napoleontisch decreet”. Het concordaat werd verder uitgewerkt in een decreet van 18 germinal jaar X (08.04.1802). In dit “Napoleontisch decreet” was voor het eerst sprake van het begrip kerkfabriek. Het statuut van de kerkfabrieken werd daarop, samen met de financiële relaties met de burgerlijke overheden, verder geregeld in het decreet van 30.12.1809, het “Décret réglementaire des fabriques”. Zo bepaalt art. 92 van het decreet van 30.12.1809 dat betreffende de Rooms-Katholieke eredienst de gemeenten volgende financiële verplichtingen hebben : - een bijdrageplicht in een limitatief opgegeven aantal lasten (art. 37 D. 30.12.1809), mits de inkomsten van de kerkfabrieken onvoldoende zijn ; - het bijdragen in de grove herstellingen van de tot de eredienst bestemde gebouwen ; - een woonstverplichting ten opzichte van de bedienaar, hetzij in natura, hetzij bij wijze van woonstvergoeding. 371 Deze verplichtingen werden deels overgenomen in het Gemeentedecreet . De eerste twee voorschriften zijn verplichtingen ten opzichte van de kerkfabriek. De derde verplichting geldt ten opzichte van de bedienaar van de eredienst. Keerzijde voor de financiële verplichtingen van de gemeente werd gevormd door de aanwezigheid van de gemeente in de kerkraad en een vorm van toezicht van de gemeente op de kerkfabriek. De burgemeester, zo hij katholiek is, is krachtens het Napoleontisch decreet van rechtswege lid van 372 de kerkraad van de kerkfabrieken in zijn gemeente . 369 Talrijke kerken werden als steengroeve gebruikt, zo bvb. ook de abdijkerk van Cluny (Fr.) en de St. Donaaskerk op de Burg te Brugge. 370 Concordaat van 26 messidor jaar IX (15.07.1801). 371 Artikel 151 par. 2, 2° en 3° GD. 372 Art. 4 en 5 D. 30.12.1809. Is de burgemeester niet katholiek, dan moet hij/zij zich laten vervangen door een katholieke schepen. Zijn er geen katholieke schepenen, dan moet de plaats ingenomen worden door een katholiek gemeenteraadslid. Zijn er geen katholieke gemeenteraadsleden, dan is er geen gemeentelijke vertegenwoordiging in de kerkraad. 102 De begrotingen en de rekeningen van de kerkfabriek zijn aan advies van de gemeenteraad 373 onderworpen . De goedkeuringsbevoegdheid is verdeeld tussen de bisschop (ontvangsten en uitgaven betreffende de eigenlijke eredienst) en de bestendige deputatie (overige artikels). Er is beroep bij de Koning voorzien. 1.1.3. De oude regelgeving in België. Na de Belgische onafhankelijkheid bleef het D. van 30.12.1809 gelden. Het werd gewijzigd en aangevuld met de wet van 04.03.1870 betreffende het tijdelijke van de eredienst. De wet van 04.03.1870 regelde het financieel beheer van de kerkfabrieken. 374 Naderhand werden ook andere erediensten erkend . Aldus kwam men tot een amalgaam van regelingen dat de relaties tussen de betrokken eredienst en de betrokken burgerlijke overheid regelde. 1.2. Gedeeltelijke regionalisering van de materie. Tot en met de vierde staatshervorming federaal. 375 bleef de wetgeving betreffende de erediensten geheel Ingevolge de bijzondere wet van 13.07.2001 werden de gewesten met ingang van 01.01.2002 bevoegd voor de kerkfabrieken en de temporaliën van de erkende erediensten, uitgezonderd de 376 erkenning van de erediensten en de wedden en pensioenen van de bedienaars . Zo zijn de gewesten sedert 01.01.2002 o.m. bevoegd voor - 377 : de vaststelling van de regels inzake organisatie en werking van de besturen van de erkende erediensten ; de vaststelling van de regels betreffende opmaak van de begrotingen en de rekeningen van de bestuursorganen van de erkende erediensten ; de vaststelling van de regels inzake patrimoniumbeheer ; de vaststelling van de regels inzake administratief toezicht ; de verplichtingen van de burgerlijke overheden ten opzichte van de besturen en de bedienaars van de erediensten. Het Vlaamse Parlement heeft van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door het stemmen van het decreet van 07.05.2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten. 373 Art. 1 en 6 W. 04.03.1870. De op heden in België erkende godsdiensten zijn: de rooms-katholieke, de protestantse, de anglicaanse, de israëlitische, de islamitische en de orthodoxe eredienst. De erkenning van erediensten is een federale bevoegdheid, zie hierna. 375 Staatshervormingen van 1970, 1980, 1988 en 1993. 376 Art. 4 van de bijzondere wet van 13.07.2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen (B.S., 03.08.2001). Het aangehaald artikel herformuleert art. 6, par. 1, VIII van de bijzondere wet van 08.08.1980 tot hervorming van de instellingen. Zie betreffende de verplichting inzake de wedden en pensioenen overigens ook art. 181 par. 1 en 2 Gec. GW. 377 Memorie van Toelichting bij het D. betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten, Vlaams Parlement, stuk 2100 (2003 – 2004) – nr. 1, p. 4. Deze tekst wordt hierna verder aangeduid als “Memorie”. 374 103 2. Het nieuwe decreet van 07.05.2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten 378. 2.1. Beperking van de behandelde materie. De verdere uiteenzetting wordt beperkt tot bestuursorganen van de Rooms-Katholieke eredienst en de 379 relatie met de gemeente. Bovendien worden enkel de hoofdpunten aangeraakt . 2.2. Doelstellingen van het nieuwe decreet 380 en beoordeling. Ingevolge de regionalisering van de materie heeft de Vlaamse decreetgever initiatief genomen om een nieuw decreet betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten aan te 381 nemen . Dit nieuwe decreet werd gepubliceerd in het Staatsblad van 06.09.2004. Het nieuwe decreet neemt het decreet van 30.12.1809 en de wet van 04.03.1870 als vertrekpunt en wijkt er niet fundamenteel van af. Dit leidt ertoe dat de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur (HRBB) in zijn advies van 22.09.2003 382 spreekt over “opsmukwerk”, een “weinig ambitieuze houding”, een “gemiste kans” . De HRBB wijst er o.a. op dat geen rekening gehouden werd met het dalend kerkbezoek en de evoluties die binnen de Katholieke kerk gaande zijn, zoals de oprichting van parochiefederaties op het niveau van de gemeenten hetgeen in het decreet zou kunnen zijn vertaald via de oprichting van één kerkfabriek per gemeente. Ook de problematiek van de grensoverschrijdende parochies werd niet aan de wortel aangepakt. Tevens is er geen antwoord op de vraag of de gemeenten – vooral de kleinere – de financiële lasten 383 kunnen blijven dragen . Niettemin wordt de financiering van de erkende erediensten niet fundamenteel in vraag gesteld. De HRBB wijst echter ook op een aantal zaken die lovend worden onthaald, zoals de afstemming op het Gemeentedecreet, de afschaffing van het bureau der kerkmeesters, de oprichting van een centraal kerkbestuur, de institutionalisering van het overleg kerkfabriek – gemeente, de verplichting in hoofde van de kerkfabriek een meerjarenplan op te maken. 2.3. Inwerkingtreding. 384 Het nieuwe decreet treedt in werking op 01.03.2005 . Hoofdstuk III van Titel II (art. 41 tot en met 56 betreffende het financieel beheer van de Rooms-Katholieke eredienst) treedt in werking op een datum te bepalen door de Vlaamse Regering en uiterlijk op 01.01.2007, dus met de start van de nieuwe 385 legislatuur, al zorgt het uitvoeringsbesluit toch nog voor enig uitstel . 378 B.S., 06.09.2004. Het decreet werd inmiddels gewijzigd bij D. van 20.01.2006 en van 06.07.2012. Zie ook omzendbrief BA-2005/01 over de toepassing van het decreet van 7 mei 2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten, georganiseerd op gemeentelijk niveau. 380 We zullen het decreet gemakshalve verder aanduiden als het “eredienstendecreet”. 381 Het wetgevingsdossier is beschikbaar op de webstek van het Vlaams Parlement http://www.vlaamsparlement.be, stuk 2100 van de zittingsperiode 2003 – 2004) 382 Advies van de Hoge Raad voor Binnenlands Bestuur nr. 6 2003 van 22.09.2003 over het voorontwerp van decreet op de organisatie en de werking van de erkende erediensten. Verder aangeduid als “Advies HRBB”. Het advies kan men lezen op http://binnenland.vlaanderen.be/HRBB. 383 De laatste 10 jaar zouden de bijdragen van de burgerlijke overheden ten opzichte van de besturen van de erkende erediensten met 60 % zijn gestegen (Advies HRBB, p. 22 en 27). 384 Art. 277 eredienstendecreet. 385 BVR van 13.10.2006, B.S., 13.11.2006 art 57 en 58. De bepalingen treden wel in werking per 01.01.2007, maar voor de meerjarenplanning is dit met ingang van de periode 2008 – 2013 en voor het budget vanaf 2008. Wél zal de bevoegde minister voor 2007, met uitzondering van voor de meerjarenplanning, proefbesturen kunnen aanduiden. 379 104 2.4. Overblijvende oude regelgeving. Door het eredienstendecreet worden o.m. volgende wettelijk bepalingen opgeheven - 386 : Het genoemde keizerlijk decreet van 30.12.1809 ; De genoemde wet van 04.03.1870 ; Het K.B. van 16.08.1824 dat de bouw, het herbouwen, de veranderingen en alle werken die het noodzakelijke onderhoud overstegen aan Koninklijke machtiging onderwierp. Deze problematiek is nu geregeld via de toezichtsregeling. Let wel, de opheffing geldt maar voor zover het eredienstendecreet de materie, behandeld door de opgeheven wetgeving, zélf regelt. Omgekeerd, regelt het eredienstendecreet de materie niet, dan blijft de oude wetgeving toepasselijk. Voorbeeld : De woonstverplichting van de gemeente ten opzichte van de bedienaar van de eredienst wordt 387 niet behandeld in het nieuwe decreet . Bijgevolg blijft art. 92, 2° van het keizerlijk decreet van 30.12.1809 toepasselijk (voor commentaar betreffende de woonstverplichting, zie hierna). Het viel te betreuren dat het nieuwe decreet niet altijd uitdrukkelijk bepaalt welke bepalingen van de oude wetgeving behouden blijven. Dit kon niet anders dan tot verwarring leiden. Bij de wijziging van 06.07.2012 heeft men daarop ingespeeld. Alles wat niet langer federale bevoegdheid was is nu opgevangen in het decreet. 2.5. Enige begrippen uit het eredienstendecreet. Hetgeen in deze rubriek wordt behandeld treedt in werking op 01.03.2005, behoudens de verplichting inzake het meerjarenplan. Dit laatste treedt in werking op het ogenlik te bepalen bij besluit van de Vlaamse Regering en uiterlijk op 01.01.2007 (zie hiervoor). 2.5.1. 388 De kerkfabriek . Per parochie is er een kerkfabriek. Zij is een openbare instelling met rechtspersoonlijkheid belast met het beheer van de materiële zaken inzake de erediensten en het behoud van de waardigheid ervan . 2.5.2. De kerkraad 389 . De kerkraad is het bestuursorgaan van de kerkfabriek. De kerkraad heeft volheid van bevoegdheid 390 . De kerkraad bestaat uit 5 verkozen leden vermeerderd met één lid van rechtswege aangewezen door het erkend representatief orgaan (voor de rooms-katholieke godsdienst, de aartsbisschop van 391 Mechelen – Brussel en de bisschoppen ). De burgemeester is niet langer lid van rechtswege van de kerkraad. De kerkraad heeft een voorzitter, een secretaris en een penningmeester. Ze worden aangeduid uit de leden van de kerkraad met uitzondering van het lid van rechtswege. Het bureau der kerkmeesters is als uitvoerend orgaan van de kerkfabriek afgeschaft. De voorzitter en de secretaris voeren, samen handelend, de besluiten van de kerkraad uit. 386 Art. 275 eredienstendecreet. Memorie, commentaar bij art. 4 van het ontwerp, p. 9. 388 Art. 3 en 4 eredienstendecreet. 389 Art. 5 – 24 eredienstendecreet. 390 Art. 24 eredienstendecreet en Memorie, commentaar bij art. 5, p. 9. 391 Memorie, p. 3. 387 105 2.5.3. Het centraal kerkbestuur 392 . Vanaf minstens twee parochies binnen een gemeente is de oprichting van een centraal kerkbestuur verplicht. Het centraal kerkbestuur is een openbare instelling met rechtspersoonlijkheid. Zijn er meer dan acht kerkfabrieken dan kunnen er twee of meer centrale kerkbesturen worden opgericht. De functie van het centraal kerkbestuur is vooral coördinerend naar de gemeente toe en 393 ondersteunend of zelfs sanctionerend naar de individuele kerkfabrieken toe . Op zich strijdt het feit dat er in een gemeente twee centrale kerkbesturen zouden zijn met de coördinatiegedachte. 2.5.4. Coördinerende rol van het centraal kerkbestuur naar de gemeente. Het centraal kerkbestuur staat in voor: - - het gecoördineerd indienen bij de gemeenteoverheid van een meerjarenplan van de kerkfabrieken en de wijzigingen van het plan; het gecoördineerd indienen bij de gemeenteoverheid van het budget van de kerkfabrieken en de budgetwijzigingen; het gezamenlijk indienen bij de gemeenteoverheid van de jaarrekeningen van de kerkfabrieken; het vaststellen van de bijdrage in de werkingskosten van het centraal kerkbestuur ten laste van de kerkfabrieken; het aanwerven van personeel van het centraal kerkbestuur en het ter beschikking stellen van dat personeel aan de kerkfabrieken; het verlenen van administratieve en technische ondersteuning bij de werking van de kerkfabrieken; de indeplaatsstelling van een in gebreke blijvende kerkfabriek voor het indienen van het meerjarenplan, het budget en de budgetwijzigingen; het coördineren van het beleid van de kerkfabrieken van de gemeente, in het bijzonder het beleid met betrekking tot het roerend en onroerend patrimonium van de kerkfabrieken van de gemeente, met inbegrip van het bepalen van de prioritaire investeringen; bevoegdheden die gedelegeerd zijn met toepassing van artikel 39, derde lid. Als er in een gemeente geen centraal kerkbestuur wordt opgericht, worden het meerjarenplan, het budget, de budgetwijzigingen en de jaarrekening door de kerkraad ingediend bij de gemeenteoverheid. 2.5.5. Ondersteunende rol van het centraal kerkbestuur naar de individuele kerkfabrieken. Het centraal kerkbestuur dient in te staan voor de verlening van administratieve en technische ondersteuning bij de werking van de kerkfabrieken. Zie in de opsomming hiervoor. 2.5.6. Sanctionerende rol van het centraal kerkbestuur naar de individuele kerkfabrieken. Indien een van het centraal kerkbestuur deel uitmakende kerkfabriek in gebreke blijft bij het indienen van het meerjarenplan, het budget en de budgetwijzigingen (niet bij indienen van de rekeningen), dan kan het centraal kerkbestuur zich in de plaats stellen. Zie eveneens in de opsomming hiervoor. 392 393 Art. 25 – 32 eredienstendecreet. Art. 32 eredienstendecreet. 106 2.6. De relatie tussen de kerkfabriek en de gemeente. 2.6.1. Relatie in de samenstelling van de kerkraad. De katholieke burgemeester of zijn katholieke vervanger is niet langer van rechtswege lid van de kerkraad. Het decreet voorziet in de plaats een verplicht overleg (zie hierna). Toch lijkt deze oplossing van verplicht overleg niet te bevredigen. Eenmaal het structureel overleg plaats heeft (zie hierna) is de besluitvorming op het niveau van de kerkfabriek vaak zover gevorderd dat het moeilijk zal zijn voor de gemeentelijke overheid om via het overleg het kerkbestuur nog te overtuigen van de belangen van de gemeente. Vanuit die bedenking pleit de HRBB voor een aanwezigheid van een lid van het college in de kerkraad met raadgevende stem : “Op die manier kan de overheid in een vroeg stadium van de besluitvorming eventuele bezwaren of opmerkingen kenbaar maken, in plaats van op het laatste moment bij het 394 overleg met het centraal bestuur te moeten tussenbeide komen” . Een adviserende vertegenwoordiging van de burgerlijke overheid in het kerkbestuur heeft dus ook voor dit laatste voordelen. Bij gebreke aan een decretale grondslag om zulks te eisen zal alles echter afhangen van plaatselijk overleg en gebruiken. De gemeente heeft ook geen vertegenwoordiger in het centraal kerkbestuur. 2.6.2. Relatie in de werking van de kerkraad. 2.6.2.1. Verplicht en structureel voorzien overleg 395 . In plaats van een vertegenwoordiger binnen het kerkbestuur voorziet het eredienstendecreet een verplicht en structureel overleg. Het overleg heeft plaats tussen een delegatie van het college van burgemeester en schepenen enerzijds en een delegatie van het centraal kerkbestuur (indien er geen is, een delegatie van de kerkraad). Iedere groep in het overleg stelt zelf zijn delegatie samen. Het overleg moet minstens twee maal per jaar plaatshebben. College, centraal kerkbestuur, of kerkraad – in geval er geen centraal kerkbestuur is – kunnen ook een bindend verzoek formuleren tot samenkomst van het overleg. Het centraal kerkbestuur bezorgt een verslag van het overleg aan de betrokken kerkfabrieken. De wijze waarop die kennisgeving gebeurt, wordt bepaald in overleg tussen het centraal kerkbestuur en de kerkfabrieken. Als de gebiedsomschrijving van een parochie zich uitstrekt over het grondgebied van meer dan één gemeente, betrekt de gemeente waar de hoofdkerk van de parochie zich bevindt de overige gemeente of gemeenten bij het overleg. Het decreet bepaalt uitdrukkelijk dat over meerjarenplannen en budgetten overleg dient te worden gepleegd. Vanuit de finaliteit van het decreet lijkt dit ook voor budgetwijzigingen het geval te zijn. Het voorafgaand overleg in casu van budget(wijziging) en meerjarenplan lijkt een substantiële vorm te zijn. Het lijkt ook argumenteerbaar te stellen dat over alle in artikel 32 genoemde materies en benevens het 396 voormelde voorafgaand overleg dient gepleegd . Dit zou dan inhouden dat ook de jaarrekening, de bijdrage van de kerkfabrieken in een centraal kerkbestuur, de aanwerving van personeel door het centraal kerkbestuur, …, aan overleg zijn onderworpen. 394 Advies HRBB, p. 8. Art. 33 en 33/1 eredienstendecreet. 396 Zie de vermelding in art. 33 lid 1 van “de aangelegenheden zoals bepaald in artikel 32”. 395 107 Gezien het overleg in de plaats komt van de vertegenwoordiger van rechtswege in de kerkraad moet o.i. worden aangenomen dat het overleg verplicht wordt vanaf 01.03.2005, althans voor begroting en begrotingswijziging en in voormelde redenering ook voor de rekeningen. Het centraal kerkbestuur kan, ook namens de kerkfabrieken die eronder vallen, afspraken maken met de gemeenteoverheid. Die afspraken zijn bindend voor het centraal kerkbestuur, het gemeentebestuur en de betrokken kerkfabrieken. Het centraal kerkbestuur bezorgt de gemaakte afspraken aan alle betrokken kerkfabrieken. De wijze van kennisgeving wordt bepaald in overleg tussen het centraal kerkbestuur en de kerkfabrieken die eronder vallen. Een kerkfabriek kan beroep instellen bij de provinciegouverneur tegen de gemaakte afspraken binnen een termijn van dertig dagen die ingaat op de dag na de kennisgeving, vermeld in het eerste lid. De provinciegouverneur spreekt zich uit over het beroep binnen een termijn van dertig dagen die ingaat op de dag na de ontvangst van het beroep. Hij verstuurt zijn beslissing uiterlijk de laatste dag van die termijn aan de kerkfabriek, het centraal kerkbestuur, de gemeenteoverheid en het erkend representatief orgaan. Als binnen de termijn van dertig dagen geen beslissing aan de kerkfabriek, het centraal kerkbestuur, de gemeenteoverheid en het erkend representatief orgaan is verstuurd, wordt de provinciegouverneur geacht het beroep te hebben ingewilligd. 2.6.2.2. Centraal kerkbestuur. Uit het voorgaande moge blijken dat het centraal kerkbestuur een grote rol speelt in de coördinatie en de communicatie naar de gemeente toe. 2.6.3. Financiële relatie 397 . De regels betreffende de financiële relatie treden maar in werking vanaf de datum te bepalen door de Vlaamse Regering en uiterlijk vanaf 01.01.2007 (zie hiervoor bij de rubriek over de inwerkingtreding, inclusief de voetnoot). Tot zolang blijft de oude regeling van kracht (zie hiervoor). 2.6.3.1. Meerjarenplan 398 . Inhoud en duur. Het meerjarenplan bevat de financiële afspraken tussen de gemeente en de kerkfabriek voor een periode van zes jaar vanaf 01.01 van het jaar volgend op de start van de nieuwe legislatuur. Het meerjarenplan is herzienbaar. Procedure van totstandkoming en wijziging. 399 De kerkraad stelt het meerjarenplan vast binnen de zes maanden na de installatie van de nieuwe gemeenteraad bij de start van de legislatuur. Indeplaatsstelling door het centraal kerkbestuur is mogelijk. Het centraal kerkbestuur, zo het in de gemeente bestaat, staat in voor het gecoördineerd indienen bij de gemeente. De Vlaamse Regering bepaalt het model voor het opmaken van het meerjarenplan door de kerkraad en voor het gecoördineerd indienen van de meerjarenplannen door het centraal kerkbestuur. Vooraf moet er over het meerjarenplan worden overlegd (zie hiervoor). 397 Hoofdstuk III van Titel II, art. 41 t.e.m. 56 eredienstendecreet. Zie ook het BVR van 13.10.2006 houdende algemeen reglement op de boekhouding van de besturen van de erkende erediensten, B.S., 13.11.2006. Dit BVR wordt in deze tekst niet verder besproken. 398 Art. 41 – 44 eredienstendecreet. 399 De Vlaamse regering stelt het model van het meerjarenplan vast, art. 42 eredienstendecreet. 108 Het meerjarenplan is onderworpen aan het advies van het erkend representatief orgaan (lees : de bisschop) en de goedkeuring van de gemeenteraad. Deze laatste beslist en brengt zijn beslissing ter kennis binnen de 100 dagen na inkomen van het advies van de bisschop of binnen de 100 dagen na het verstrijken van de adviestermijn voor de bisschop. De adviestermijn voor de bisschop bedraagt 50 dagen. Na het verstrijken van de gemeentelijke adviestermijn is de goedkeuring stilzwijgend verkregen. Als de gebiedsomschrijving van een parochie zich uitstrekt over het grondgebied van meer dan één gemeente, verstuurt de gemeenteraad van de gemeente waar de hoofdkerk van de parochie zich bevindt, zijn besluit ook onmiddellijk naar de overige gemeente of gemeenten. Tegen de beslissing van de gemeenteraad kan beroep worden ingesteld bij de provinciegouverneur binnen een termijn van dertig dagen die ingaat op de dag na de ontvangst van het besluit van de gemeenteraad. De provinciegouverneur spreekt zich over het beroep uit binnen een termijn van dertig dagen die ingaat de dag na het inkomen van het beroep. Hij verstuurt zijn besluit uiterlijk de laatste dag van deze termijn aan de kerkfabriek, het centraal kerkbestuur, de gemeenteoverheid en het erkend representatief orgaan. De provinciegouverneur kan het meerjarenplan goedkeuren, niet goedkeuren of aanpassen. Als binnen de termijn van dertig dagen geen besluit naar de kerkfabriek, het centraal kerkbestuur, de gemeenteoverheid en het erkend representatief orgaan is verstuurd, wordt de provinciegouverneur geacht het beroep te hebben ingewilligd. De voormelde termijn wordt gestuit door de verzending van een aangetekende brief waarmee de toezichthoudende overheid aanvullende inlichtingen inwint. De dag na de ontvangst van de aanvullende inlichtingen vangt een nieuwe termijn van dertig dagen aan. Tegen de beslissing van de provinciegouverneur of bij ontstentenis van beslissing kan bij de Vlaamse Regering beroep worden ingesteld binnen een termijn van dertig dagen die ingaat op de dag na de ontvangst van het besluit of, bij ontstentenis van beslissing, op de dag na het verstrijken van de termijn, bedoeld in het derde lid. De Vlaamse Regering spreekt zich over het beroep uit binnen een termijn van dertig dagen die ingaat op de dag na het inkomen van het beroep. Ze verstuurt haar besluit uiterlijk de laatste dag van deze termijn aan de provinciegouverneur, de kerkfabriek, het centraal kerkbestuur, de gemeenteoverheid en het erkend representatief orgaan. Als binnen de termijn van dertig dagen geen besluit naar de provinciegouverneur, de kerkfabriek, het centraal kerkbestuur, de gemeenteoverheid en het erkend representatief orgaan is verstuurd, is het beroep ingewilligd. De voormelde termijn wordt gestuit door de verzending van een aangetekende brief waarmee de toezichthoudende overheid aanvullende inlichtingen inwint. De dag na de ontvangst van de aanvullende inlichtingen vangt een nieuwe termijn van dertig dagen aan. De procedure voor de wijziging is mutatis mutandis identiek aan de procedure voor de totstandkoming. 2.6.3.2. Budget en budgetwijziging. Begrip. Per financieel boekjaar, lopend van 01.01 t.e.m. 31.12, wordt een raming van inkomsten en uitgaven, zowel qua investeringen als exploitatie, opgesteld. Dit is het budget van de kerkfabriek. Procedure voor vaststelling. Vooraf moet er over budget (en o.i. ook over de budgetwijziging) worden overlegd. 109 De kerkraad stelt het budget voor het volgende boekjaar vast en dient het in bij het centraal 400 kerkbestuur tegen 30.06 . Blijft de kerkraad in gebreke, dan treedt het centraal kerkbestuur in de plaats (zie hiervoor). Tegen 01.10 wordt het budget na advies van de bisschop – door de kerkraad of het centraal kerkbestuur – bij de gemeente ingediend. Blijft het bedrag van de gemeentelijke bijdrage binnen de grenzen van de bijdrage voorzien in het gemeentelijk meerjarenplan, dan kan de gemeenteraad enkel akte nemen van het budget. De Vlaamse Regering stelt de voorwaarden vast waaraan het budget moet voldoen om te passen in het goedgekeurde meerjarenplan. Het exploitatiebudget past in het meerjarenplan als de gemeentelijke toelage niet meer bedraagt dan wat in het meerjarenplan is goedgekeurd als gemeentelijke toelage. Gaat de gemeentelijke bijdrage deze grens te boven, dan kan de gemeenteraad het budget aanpassen, behoudens de kosten die betrekking hebben op het vieren van de eredienst. Deze beslissing moet worden genomen en betekend binnen de termijn van 50 dagen na inkomen van het budget, bij gebreke waarvan een impliciete goedkeuring geldt. Beroep van de kerkfabriek bij de gouverneur is mogelijk overeenkomstig de bepalingen van artikel 49. Deze regels zijn gelijkaardig aan deze m.b.t het meerjarenplan.. Procedure voor wijziging. Budgetwijzigingen moeten worden ingediend tegen 15.09 van het lopende jaar. Mutatis mutandis is de vaststellingsprocedure van toepassing. 2.6.3.3. Rekening. Begrip. De realisatie van de begroting uit zich in een rekening. Hoeveel werd er ten opzichte van de begrote bedragen uitgegeven en ontvangen ? De (budgettaire) dienstjaarrekening geeft op deze vraag een 401 antwoord. Ze wordt jaarlijks vastgesteld . Ook wanneer een penningmeester zijn functie neerlegt wordt een eindrekening opgemaakt. Procedure voor vaststelling. De dienstjaarrekening moet door de kerkraad vóór 01.03 van het jaar volgende op het jaar waarop de rekening slaat worden vastgesteld en – zo er een is – bij het centraal kerkbestuur worden ingediend. Tegen 01.05. dient de rekening bij de gemeenten en de provinciegouverneur te worden ingediend. De rekeningen zijn onderworpen aan advies van de gemeenteraad en goedkeuring van de provinciegouverneur. De gemeenteraad beschikt over een termijn van 50 dagen ingaand de dag na het inkomen van de rekeningen op de gemeente om aan de gouverneur advies te geven. Doet zij dat niet binnen deze termijn, dan wordt dit advies geacht gunstig te zijn. In een extensieve lectuur van art. 32 eredienstendecreet moet er vooraf over de rekening worden overlegd (zie hiervoor). 400 401 Het model wordt vastgesteld door de Vlaamse regering, art. 47 eredienstendecreet. Het model wordt vastgesteld door de Vlaamse regering, art. 55 eredienstendecreet. 110 2.6.4. Financiële verplichtingen. 2.6.4.1. Financiële verplichtingen van de gemeenten ten opzichte van de kerkfabrieken. De gemeenten moeten ten titel van verplichte uitgave in hun begroting een toelage voorzien voor de 402 kerkfabrieken om de kosten te dekken die zijn opgenomen in art.52 van het eredienstendecreet . De gemeenten passen de tekorten bij van de exploitatie van de kerkfabrieken en dragen bij in de investeringen in de gebouwen van de eredienst. Als algemene voorwaarde daartoe geldt dat de inkomsten van de kerkfabrieken ontoereikend moeten zijn. Gezien de beperkte omvang van de inkomsten van de kerkfabrieken is dit quasi steeds het geval. Zodoende is de toelage in de meeste gemeenten aanzienlijk. Evenwel stelt art. 52/1 par. 2 van het decreet: “De roerende en onroerende eigendommen en financiële beleggingen van de kerkfabriek, met uitzondering van de erkende gebouwen van de eredienst, vormen de reserves van de kerkfabriek en worden beheerd met het oog op het realiseren van een zo hoog mogelijk jaarlijks rendement, tenzij in het overleg, vermeld in artikel 33, andere afspraken gemaakt worden. Wat betreft de financiële beleggingen zijn enkel beleggingsvormen in euro met volledige kapitaalsgarantie bij erkende instellingen toegestaan. De gemeente kan de kerkfabriek niet verplichten om die reserves te gebruiken voor investeringen in het kerkgebouw.” Als de gebiedsomschrijving van een parochie zich uitstrekt over het grondgebied van meer dan één gemeente, worden de verplichtingen, vermeld in het eerste lid gedeeld gedragen door alle betrokken gemeenten. Als de gemeente waar de hoofdkerk van de parochie zich bevindt, de overige gemeenten niet betrekt bij het overleg, vermeld in artikel 33 van het decreet, of de overige gemeenten niet in kennis stelt van de beslissingen van de gemeenteraad over het meerjarenplan en het budget, overeenkomstig artikel 43, vijfde lid, en artikel 49, § 1, vierde lid, komen die verplichtingen alleen ten laste van de gemeente waar de hoofdkerk van de parochie zich bevindt. De kosten en uitgaven opgenomen in art. 52 eredienstendecreet zijn de volgende : - - - de bezoldiging van het personeel dat in dienst is van de kerkfabriek en de hieraan inherente uitgaven ; de kosten noodzakelijk voor de uitoefening van de eredienst, onder meer de kosten van de gebouwen en delen van de gebouwen die bestemd zijn voor de uitoefening van de eredienst, alsmede de kosten die inherent zijn aan de organisatie en de werking van de eredienst ; 403 de grove herstellingen van de tot de eredienst bestemde gebouwen ; de terugbetaling van de aflossingen en interesten van de leningen, aangegaan door de kerkfabriek ter verwerving of renovatie van de aan de kerkfabriek toebehorende of teruggeschonken goederen ; de bijdrage in de werkingskosten van het centraal kerkbestuur ; alle andere uitgaven die verband houden met de aan de kerkfabriek toebehorende of teruggeschonken goederen. In afwijking van het voorgaande kan een gemeentebestuur niet verplicht worden bij te dragen in de investeringen in gebouwen van de eredienst die geen eigendom zijn van een publieke rechtspersoon. Wordt met eigendom gelijkgesteld een zakelijk recht dat voldoet aan de volgende voorwaarden : 1° het zakelijk recht verzekert een bij de inwerkingtreding van dit decreet bestaande kerkfabriek het genot van het goed gedurende nog ten minste dertig jaar; 2° bij het einde van het zakelijk recht zal de eigenaar een vergoeding verschuldigd zijn aan de kerkfabriek gelijk aan de meerwaarde die op dat tijdstip zal ontstaan door de aan de gebouwen aangebrachte verbouwingen of nieuw opgerichte gebouwen; 3° het zakelijk recht kan slechts vervreemd of met een zakelijk recht bezwaard worden met instemming van het gemeentebestuur. 402 403 Art. 51, 4° eredienstendecreet. Herneming van art. 92, 3° D. 30.12.1809. 111 2.6.4.2. Woonstverplichting ten opzichte van de bedienaars van de eredienst. De woonstverplichting van de gemeente ten opzichte van de bedienaar van de eredienst wordt thans, na de aanpassing van 06.07.2012, ook behandeld in het nieuwe decreet. Bijgevolg blijft art. 92, 2° 404 van het keizerlijk decreet van 30.12.1809 niet langer toepasselijk . In de parochies waar er een bedienaar van de eredienst, belast met de eredienst van de parochie, verblijft, stelt de gemeente de bedienaar een pastorie ter beschikking, of, als er geen pastorie is, een woning of een woonstvergoeding. In de parochies waar er geen bedienaar van de eredienst, belast met de eredienst van de parochie, verblijft, stellen de gemeenten aan de kerkfabriek een ruimte ter beschikking waar de gelovigen ontvangen kunnen worden, waar de kerkraad kan vergaderen en waar het archief van de kerkfabriek kan worden bewaard, of betalen de kerkfabriek een secretariaatsvergoeding. Die verplichting geldt ook voor de parochies waar er wel een bedienaar van de eredienst, belast met de eredienst van de parochie, verblijft, als zijn woning niet geschikt is om die functies te vervullen Deze verplichting is een burgerlijk recht, zodat de burgerlijke rechtbanken bevoegd zijn om over betwistingen daaromtrent te beslissen. Het recht komt toe aan de bedienaar van de eredienst, niet aan de kerkfabriek. 2.6.5. Relatie in het kader van het toezicht. 2.6.5.1. Ten aanzien van de besluiten van de kerkraad en centraal kerkbestuur 405 . Bijzonder toezicht. De beslissingen van de kerkraden zijn enkel nog aan bijzonder toezicht onderworpen voor wat betreft de meerjarenplannen, de budgetten, de budgetwijzigingen en de rekeningen. Andere beslissingen van de kerkfabrieken zijn onderworpen aan het algemeen administratief toezicht. Algemeen toezicht. Beslissingen van de kerkraad en van het centraal kerkbestuur moeten in afschrift binnen de 20 dagen na de vergadering gelijktijdig worden toegestuurd aan de provinciegouverneur, de bisschop en de gemeente. Alle kennisgevingen of verzendingen tussen de kerkfabriek en de toezichthoudende overheid en tussen het centraal kerkbestuur en de toezichthoudende overheid gebeuren op de wijze, bepaald door de Vlaamse Regering. Het college van burgemeester en schepenen kan bij gemotiveerd besluit de beslissingen van de kerkraad of van het centraal kerkbestuur schorsen die het gemeentelijk belang, inzonderheid het gemeentelijk financieel belang, schaden. De beslissing moet worden getroffen en verstuurd binnen de 30 dagen na ontvangst van het besluit. De termijn wordt gestuit door de verzending bij aangetekende brief waarbij het dossier of aanvullende inlichtingen worden opgevraagd. De aangetekende indiening van een klacht stuit eveneens de termijn. De schorsingsbevoegdheid in het kader van het algemeen belang en het naleven van de wet ligt in handen van de provinciegouverneur. Het vernietigingstoezicht ligt geheel in handen van de Vlaamse Regering. Er kan worden opgetreden tegen de besluiten van de kerkraad en het centrale kerkbestuur tot zolang de dienstjaarrekening van het jaar waarin de beslissing werd genomen niet is goedgekeurd. 404 405 Art. 275 eredienstendecreet. Art. 57 t.e.m. 61 eredienstendecreet. 112 2.6.5.2. Ten aanzien van de besluiten van de voorzitter en de secretaris 406 . De voorzitter en de secretaris van de kerkfabriek zijn nu, samen handelend, de uitvoerende instantie binnen de kerkfabriek. Hun beslissingen moeten niet worden ingestuurd. Ze kunnen wel worden opgevraagd en op dezelfde gronden als voormeld onder de rubriek hiervoor door de genoemde overheden worden geschorst of vernietigd. Er kan worden opgetreden tegen de besluiten van voorzitter en secretaris tot zolang de dienstjaarrekening van het jaar waarin de beslissing werd genomen, niet is goedgekeurd. 406 Art. 62 eredienstendecreet. 113 Hoofdstuk 3 – De relatie gemeente - politiezone 1. Situering en het begrip basispolitiezorg. Sinds de wet van 7 december 1998 tot organisatie van een geïntegreerde politiedienst, gestructureerd 407 op twee niveaus (B.S. 5.1.1999, ondertussen reeds herhaaldelijk gewijzigd) , wordt de basispolitiezorg binnen de politiezone uitgeoefend door één enkel politiekorps : de lokale politie. De basispolitiezorg bevat opdrachten inzake bestuurlijke en gerechtelijke politie. 408 Opdrachten van bestuurlijke politie strekken zich uit tot het handhaven van de openbare orde in de gemeente, zoals het toezien op de naleving van wetten en verordeningen, de bescherming van personen en goederen, uiteendrijven van gewapende en ongewapende samenscholingen, de politie op het verkeer enz. Deze opdrachten worden uitgevoerd onder het gezag van de burgemeester wat ook het type van de betrokken zone is. Opdrachten van gerechtelijke politie bestaan uit het opsporen van misdrijven (misdaden, wanbedrijven en overtredingen), de bewijzen ervan te verzamelen, van de feiten kennis te geven aan de bevoegde overheden (via een proces-verbaal) en het aanhouden van de daders. Deze opdrachten gebeuren onder het gezag van de procureur des Konings, de Procureur-Generaal en de Minister van Justitie. 2. Het begrip politiezone. De wet van 07.12.1998 voert ook het begrip politiezone in. De wet kent twee soorten politiezones. De wet is in werking sedert 01.01.2001. 2.1. Eéngemeentezones. Sommige politiezones vallen samen met het grondgebied van één gemeente. Men spreekt van een eéngemeentezone. Eéngemeentezones hebben geen autonome rechtspersoonlijkheid en in deze zones blijven de gemeentelijke bestuursorganen daardoor hun bevoegdheden uitoefenen met betrekking tot de organisatie en het beheer van het lokaal politiekorps. In West-Vlaanderen zijn Brugge, Oostende en Middelkerke eéngemeentezones 409 . 2.2. Meergemeentezones. Het grondgebied van een meergemeentezone strekt zich uit over verschillende gemeenten. De meergemeentezones hebben wél rechtspersoonlijkheid 410 . In deze zones worden de bevoegdheden van de gemeentelijke bestuursorganen inzake de organisatie en het beheer van het lokaal politiekorps uitgeoefend door de politieraad en het politiecollege. Zo zal bijvoorbeeld in een dergelijke zone het bestek voor de aankoop van een politiewagen dienen te 407 Deze wet wordt verder wet op de geïntegreerde politie genoemd. De wet wordt ook afgekort als WGP (= wet geïntegreerde politie). 408 Ook wel administratieve of preventieve politie genoemd. 409 K.B. 28 april 2000 houdende indeling van het grondgebied van de Provincie West-Vlaanderen in politiezones , B.S., 29.07.2000. 410 Art. 9 Wet van 07.12.1998. 114 worden goedgekeurd door de politieraad (en niet de gemeenteraad). De gunning van de opdracht zal 411 alsdan dienen te gebeuren door het politiecollege . De politieraden en politiecolleges verkrijgen de bevoegdheid betreffende de organisatie en het beheer 412 van de lokale politie van zodra de lokale politie bij K.B. is ingesteld . Tot zolang blijft de bevoegdheid betreffende de onderscheiden korpsen van de gemeentepolitie bij de desbetreffende gemeenteraden. Onder de rubriek “organisatie en beheer” valt niet het opmaken van politieverordeningen. Zulks blijft de bevoegdheid van de gemeenteraden. Wel moeten de diverse gemeentelijke politieverordeningen worden afgestemd via de zonale veiligheidsraad. 2.3. De bestuursorganen van de meergemeentezones. De bestuursorganen in de meergemeentezones zijn de volgende : 2.3.1. De politieraad De politieraad bestaat uit 13 tot 25 leden in functie van het totaal aantal inwoners van de zone 413 . De burgemeesters van de gemeente die deel uitmaken van de meergemeentezone zijn van rechtswege lid van de politieraad en komen bovenop het wettelijk aantal voorziene leden. De mandaten in de politieraad worden evenredig verdeeld over de gemeenteraden van de verschillende gemeenten in functie van hun respectievelijk aandeel in het totale bevolkingscijfer van de zone. Elke gemeenteraad van de meergemeentezone verkiest onder zijn leden de leden van de politieraad 414 415 . De verkiezing gebeurt in openbare zitting in één stemronde volgens het meervoudig stemrecht . De werking van de politieraad is gelijklopend met deze van de gemeenteraad. 2.3.2. Het politiecollege Het politiecollege wordt gevormd door de burgemeesters van de verschillende gemeenten die de 416 meergemeentezone vormen . Het politiecollege stelt een van zijn leden aan als voorzitter hetzij bij consensus, hetzij bij stemming. De werking van het politiecollege is gelijklopend met deze van het college van burgemeester en schepenen. 3. De financiering van de politiezone 417 De lokale politie kent zowel in de eengemeentezone als in de meergemeentezone een eigen begroting en een eigen rekening die respectievelijk door de gemeenteraad of de politieraad worden vastgesteld. 411 Artikel 33 Wet van 07.12.1998. Artikel 11 Wet van 07.12.1998. De voorwaarden waaraan moet worden voldaan opdat de Koning de lokale politie van de zone zou kunnen instellen vindt men in art. 248 van de wet van 07.12.1998. Inmiddels zijn alle lokale politiekorpsen officieel ingesteld. 413 Artikel 12 politiewet of WGP (= Wet van 07.12.1998). 414 Artikel 14 politiewet. 415 Deze procedure verloopt volgens dezelfde principes als deze voor de verkiezing van de leden van de OCMW-raad. Zie het K.B. van 20.12.2000 betreffende de verkiezing in elke gemeenteraad van de leden van de politieraad, B.S., 29.12.2000. 416 Art. 23 politiewet 417 Art. 39 tot en met 41 politiewet 412 115 De meergemeentezone wordt gefinancierd enerzijds uit een dotatie van de verschillende gemeenten die de zone samenstellen, anderzijds door een jaarlijkse dotatie van de federale overheid. De dotatie tussen de verschillende gemeenten is verdeeld volgens principes neergelegd in een K.B. Wanneer de meergemeentezone niet over voldoende middelen beschikt om de uitgaven te dekken die voortkomen uit de vervulling van haar opdracht, wordt het verschil gedragen door de gemeenten die er deel van uitmaken. In de eengemeentezone dient de gemeente uiteraard zelf tussen te komen in de kosten van de eengemeentezone, samen met de federale dotatie. 4. Besluit betreffende de verhouding gemeente – politiezone. De gemeente heeft met de politiezone eerder een personele dan een structurele relatie. De 418 gemeente heeft inderdaad geen administratief toezicht op de zone. Toch worden de organen van de zone gevormd door leden van de organen van de gemeente. De gemeenten zijn evenwel verplicht de tekorten van de politiezones te financieren. Samengevat : Wet van 07.12.1998 Begrip 1 : BASISPOLITIEZORG Administrat. Pol. = handh. op. orde Gerechtelijke Pol. = opsporen misdrijven Begrip 2 : POLITIEZONE Eengemeentezone Meergemeentezone Geen afz. rechtspers. Afz. rechtspersoon Org. en beheer : GR en CBS Org. en beheer PolR en Pol. Coll. Financiering : Gemeente + Fed.dot. Financiering : Gem. dot + Fed. dot Lokale Politie 418 Het toezicht op de beslissingen van de organen van de politiezone is in handen van de federale overheid (specifiek toezicht) voor zover het betrekking heeft op de naleving van de wet van 07.12.1998 en zijn uitvoeringsbesluiten. Het specifiek toezicht wordt geregeld in de wet van 07.12.1998 zelf. Het gewoon toezicht (alle toezicht buiten de naleving van de wet van 07.12.1998 en zijn uitvoeringsbesluiten) is in handen van de Vlaamse overheid (gouverneur als commissaris van de Vlaamse regering en de Vlaamse regering). Dit Vlaams toezicht is geregeld in het GD (zie hierna). Er is dus, wat de politiezones betreft, een samenlopend toezicht. 116 DEEL VIII – DE INTERGEMEENTELIJKE SAMENWERKING De regels inzake intergemeentelijke samenwerking vindt men niet terug in het GD zelf, maar in een afzonderlijk decreet van 06.07.2001. Wegens de nauwe verwantschap met de bepalingen van het GD wordt het decreet van 06.07.2001 op de intergemeentelijke samenwerking (verder afgekort als DIS) hierna, maar enkel in hoofdlijnen, behandeld. 1. Grondwettelijke basis en feitelijke aanleiding. De Grondwet voorziet in art. 108 de mogelijkheid dat verscheidene gemeenten zich met elkaar verstaan of zich verenigen, onder de voorwaarden en op de wijze door de wet bepaald, om zaken van gemeentelijk belang gemeenschappelijk te regelen en te beheren. Het gaat dus niet om een verplichting, maar om een mogelijkheid. Omdat veel problematieken aan verschillende gemeenten gemeen zijn, ze dus per definitie de grenzen van de gemeente overschrijden en beter intergemeentelijk kunnen worden aangepakt (bvb. ingevolge de schaal van het probleem, de noodzakelijke investeringen, enz…), werden in het verleden diverse intercommunales opgericht. Men vindt ze terug in de sector van de huisvuilverwerking, de ruimtelijke ordening, de woningbouw, de aanleg van autowegen, de nutsbedrijven, het beheer van infrastructuur enz… 2. Geregionaliseerde materie Door de wet van 16.07.1993 werd de bevoegdheid inzake intercommunales aan de gewesten 419 overgedragen . Zodoende wordt het voor de regionale decreetgever mogelijk de vereniging van gemeenten decretaal te regelen (zie echter de hiervoor vermelde voetnoot). 3. Decretale regeling in het Vlaamse Gewest. Het decreet van 06.07.2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking (DIS). Via het Vlaams decreet van 06.07.2001 betreffende de intercommunale samenwerking heeft het Vlaams parlement van de bevoegdheid vermeld in 3.1.2. gebruik gemaakt. We bespreken hier kort en 420 in hoofdlijnen dit decreet. Voor nadere studie verwijzen we naar de in voetnoot vermelde bronnen . 3.1. Doelstellingen van het nieuwe decreet. De oude wet van 22.12.1986 vertoonde een aantal inconveniënten. De decreetgever wilde daaraan tegemoetkomen. Het decreet voorziet in : 419 Uitzondering : het door de wet georganiseerd specifiek toezicht inzake brandbestrijding (art. 6 par. 1 VIII, 1° wet 08.08.1980). Omzendbrief BA 2002/01 van 11.01.2002 betreffende de toepassing van het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking ; DUJARDIN, J., SOMERS, W., VAN SUMMEREN, L. DEBYSER, J., Praktisch handboek voor gemeenterecht, Die Keure, 2001, p. 452 e.v. ; X., Decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, Uitgave van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, 2001, 262 p. ; VAN WALLE, E., “De intercommunale samenwerking in Vlaanderen. Vlaams Parlement keurt decreet goed”, BinnenBand, nr. 24, oktober 2001, p. 7 – 15 ; VERHULST, M., “De Interlokale Vereniging, een nieuw samenwerkingsmodel voor de Vlaamse steden en gemeenten”, BinnenBand, nr. 27 april 2002, p. 1- 4 ; VERHULST, M., “De Projectvereniging – Voor gemeenten die op een soepele manier willen samenwerken”, BinnenBand, nr. 28 juni 2002, p. 5 – 8 ; DEBIEVRE, J., “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis. Het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking”, Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002, p. 91 e.v.. 420 117 3.1.1. Pluralisme in de samenwerkingsvormen. De oude wet van 22.12.1986 voorzag in slechts één samenwerkingsvorm tussen de gemeenten: de klassieke intercommunale mét rechtspersoonlijkheid (monisme). Aangezien in principe maar de samenwerkingsvorm van de intercommunale wettelijk erkend en geregeld was, moest men derhalve juridisch gezien kiezen voor de intercommunale en kon men geen andere samenwerkingsvorm opzetten. De intercommunale was de enige bovengemeentelijke 421 samenwerkingsvorm die een juridische grondslag had . In de praktijk kwamen als alternatief voor de rigied geregelde intercommunale ook regelmatig bovengemeentelijke VZW’s en zelfs feitelijke samenwerkingsverbanden voor. Deze werden min of meer gedoogd. Niettemin was hun bestaansrecht juridisch betwistbaar. Dit geldt o.i. nu des te meer gezien uit art. 3 en 79 par. 3 van het D. van 06.07.2001 blijkt dat het decreet toepasselijk is op alle samenwerkingsverbanden tussen gemeenten, en verenigingen van gemeenten die niet beantwoorden aan de bepalingen van het decreet en die geen andere decretale rechtsgrond hebben, zich zullen moeten schikken naar de bepalingen van het nieuwe 422 decreet tegen uiterlijk 31.12.2002 . Om aan de objecties tegen het monisme van de wet van 22.12.1986 tegemoet te komen, kiest het decreet voor diverse mogelijke samenwerkingsvormen met diverse gradaties : met of zonder rechtspersoonlijkheid en met of zonder beheersoverdracht. Het decreet kiest dus niet langer voor een monistische (eenvormige) maar een pluralistische benadering van de intergemeentelijke samenwerking. De diverse samenwerkingsvormen worden hierna kort besproken. 3.1.2. Democratisering, herwaardering van de gemeenteraad en bestuurlijke vernieuwing. Democratisering en herwaardering van de gemeenteraad Een en ander uit zich in : - De inperking van te algemene en ruime doelstellingen van de intergemeentelijke 423 samenwerkingsverbanden . Zo wordt een sluipende uitholling van gemeentelijke bevoegdheden vermeden. - Het feit dat op gemeentelijk niveau de gemeenteraad - en niet het college - de beslissingen neemt. - Het feit dat het mandaat voor de algemene vergadering telkens door de gemeenteraad wordt 424 verleend . 425 - Het feit dat er minstens twee algemene vergaderingen per jaar zijn . - Het feit dat alle statutenwijzigingen aan de gemeenteraden moeten worden voorgelegd. - Het feit dat de leden van de raad van bestuur jaarlijks verslag uitbrengen in de gemeenteraad (dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen). - Het feit dat de vertegenwoordigers van de gemeente in de raad van bestuur normaliter raadslid zijn. Deskundigen kunnen slechts de gemeenten vertegenwoordigen mits een twee derde meerderheid. 421 Althans, dit is het standpunt van de Raad van State. Het hof van cassatie dacht er anders over. De gemeenten moesten dus dringend een overzicht maken van de verschillende samenwerkingsvormen ten einde deze oefening tijdig tot een goed einde te kunnen brengen. Deden ze dat niet, dan liepen ze het risico dat de toezichthoudende overheid de kredieten schorste die zij in hun budgetten als overdracht aan deze samenwerkingsvormen voorzien. Zie verder bij het toepassingsgebied ratione materiae. 423 Zie hierna. 424 Wat dus inhoudt dat vóór iedere algemene vergadering de gemeenteraad zal dienen te beraadslagen over de geagendeerde punten en de aan de vertegenwoordiger mee te geven instructies. Zie ook de hierna navermelde voetnoot. 425 Uiteraard geldt dit voorschrift enkel indien er een algemene vergadering is (zie hierna). 422 118 Bestuurlijke vernieuwing Deze uit zich in : - De invoering van een zgn. sperperiode. In het jaar van de algehele vernieuwing van de gemeenteraden kan – wat samenwerkingsvormen met rechtspersoonlijkheid betreft - geen oprichting, verlenging, toetreding of statutenwijziging gebeuren tenzij wettelijk of decretaal voorzien. - De invoering van cumulatiebeperkingen van bestuursmandaten (dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen). - Het voorzien van een aantal onverenigbaarheden (dienstverlenende en opdrachthoudende verenigingen). 3.1.3. Weren van rechtspersoonlijkheid. private rechtspersonen in samenwerkingsvormen met Omdat intergemeentelijke samenwerkingsverbanden oneigenlijke bestuurorganen van de gemeente zijn, kunnen private partners niet deelnemen in intergemeentelijke samenwerkingsverbanden met rechtspersoonlijkheid. De zgn. gemengde intercommunales (d.i. intercommunales met participatie van de private sector) moeten binnen een overgangsperiode 426 verdwijnen . 3.2. Algemeenheden betreffende het nieuwe decreet. 3.2.1. Toepassingsgebied ratione materiae (d. i. naar het voorwerp) Het decreet is toepasselijk op alle samenwerkingsverbanden - met ambtsgebied binnen het Vlaamse Gewest - van gemeenten die de gemeenschappelijke behartiging van gemeentelijk belang nastreven (art. 2 en 3 van het decreet). Vallen niet onder toepassing van het decreet intergemeentelijke samenwerking: 427 - de gewestoverschrijdende samenwerkingsverbanden . - de samenwerkingsverbanden waarin gemeenten betrokken zijn en waarvan de werking ervan 428 in andere decretale bepalingen is geregeld . Vb. De samenwerkingsverbanden met o.m. gemeenten betreffende de huisvesting vallen onder toepassing van de Vlaamse wooncode 429 en niet van het decreet op de intergemeentelijke samenwerking . - De contractuele samenwerking tussen gemeenten betreffende zaken van gemeentelijk belang waar het niet werkelijk gaat om een samenwerkingsverband, waar men zich dus met 430 het oog op de verwezenlijking van de doelstelling niet heeft wensen te verenigen . Zie ook de uitdrukkelijke bepaling in dat verband opgenomen in het GD in art. 196 : zonder afbreuk te doen aan het DIS van 06.07.2001 kunnen de gemeenten onderling overeenkomsten sluiten 426 Eigenlijk waren dergelijke intercommunales een vroege vorm van de zgn. PPS (Publiek Private Samenwerking). Bvb. : de TMVW (Tussengemeentelijke Maatschappij der Vlaanderen voor Watervoorziening), SPE, Gaselwest, de Gemeentedienst van België (in vereffening). Op hen blijft de wet op de intercommunales van 22.12.1986 toepasselijk. 428 Toepassing van het rechtsbeginsel dat de specifieke wet steeds primeert op de algemene wet : Lex specialis, lex generalis derogat. 429 Ander voorbeeld o.i. : het oprichten van filiales van muziek- en tekenacademies. Dergelijke filiales vinden hun rechtsgrond in een specifiek decreet : het decreet onderwijs II van 31.07.1990, telkens uitgevoerd door een BVR van dezelfde datum, zowel voor het deeltijds kunstonderwijs studierichting muziek, woord of dans, als de studierichting beeldende kunst. Naar ons oordeel is hier een specifieke decretale grondslag voorhanden zodat het D. van 06.07.2001 niet toepasselijk is. Deze vraag werd ter beoordeling aan de Vlaamse administratie voorgelegd. 430 VAN GARSSE, S., “Publiek-private samenwerking op lokaal vlak: een inleiding”, Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2001, p. 225 e.v. met verwijzing naar de hoge raad voor binnenlands bestuur en de Raad van State (advies nr. 30.516/3 – zie voormelde uitgave van het ministerie van de Vlaamse gemeenschap, commentaar bij art. 2 p. 197). Zie eveneens DEBIEVRE, J., “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis. Het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002/2, randnr. 19 e.v.. Om onder het decreet te vallen is m.a.w. een affectio societatis vereist : de wil een gemeenschappelijk doel te verwezenlijken via de inbreng van bepaalde activiteiten en goederen. Deze uitzonderingsgrond werd eveneens ter beoordeling aan de Vlaamse administratie voorgelegd. Voor de toepassing van de uitzonderingsgrond zal veel afhangen van de bedoeling van de partijen en de feitelijke context. 427 119 - Samenwerkingsvormen tussen gemeenten over gemengde belangen, zijnde doelstellingen 431 gedeeld met andere bestuursniveaus . 3.2.2. Toepassingsgebied ratione temporis (d. i. in de tijd) - Inwerkingtreding. Het decreet wordt in schuifjes, dus niet direct in zijn geheel, van toepassing. 3.2.2.1. Toepasselijk sedert 10.10.2001 432 Het decreet is sedert 10.10.2001 toepasselijk op : - alle nieuwe samenwerkingsverbanden die niet aan een specifieke wettelijke of decretale regeling zijn onderworpen. - de bestaande intercommunales onderworpen aan de wet van 22.12.1986 en het toezichtsdecreet van 01.07.1987, doch enkel voor wat betreft die bepalingen genoemd in art. 433 79 par. 2 lid 3 van het decreet . De duurtijd van intercommunales wordt tevens onmiddellijk beperkt tot 18 jaar vanaf 10.10.2001. Statutaire bepalingen die zouden strijden met de onmiddellijk toepasselijke artikelen van het decreet worden voor ongeschreven 434 gehouden . Deze toepasselijkheid heeft voor de gemeenten onmiddellijk praktische gevolgen. Zo bepaalt het onmiddellijk toepasselijke artikel 44 van het decreet dat de benoeming en de vaststelling van het mandaat van de vertegenwoordiger van de gemeenteraad beide dienen te worden herhaald voor elke algemene vergadering ! Zo ook bepaalt het onmiddellijk toepasselijke artikel 53 dat twee maal per jaar tijdens een openbare vergadering van de gemeenteraad verslag dient gedaan betreffende het beleid van de dienstverlenende of opdrachthoudende vereniging. Dit gebeurt via de door de gemeente voorgedragen bestuurder (die dan ook verslag doet over zijn mandaat) of de voorzitter van de raad van bestuur of de gedelegeerde bestuurder. 3.2.2.2. Toepasselijk vanaf 01.01.2003 Verenigingen van gemeenten (zoals bestaande intergemeentelijke VZW’s), die geen andere uitdrukkelijke decretale grondslag hebben, dienen zich aan het decreet te confirmeren vóór 435 uiterlijk 31.12.2002. Op 01.01.2003 worden zij onderworpen aan het decreet . 3.2.2.3. Toepasselijk uiterlijk vanaf twee jaar na 10.10.2001 De bestaande intercommunales die onderworpen zijn aan de wet van 22.12.1986 en het toezichtsdecreet van 01.07.1987 moeten hun statuten in overeenstemming brengen met het nieuwe decreet binnen de twee jaar na inwerkingtreding ervan. Het decreet treedt dan voor hen in werking de dag volgend op de beslissing van de algemene 436 vergadering tot aanpassing van de statuten aan het decreet . Let wel : - De bepalingen vermeld onder 3.2.2.1. betreffende de bestaande intercommunales zijn en blijven van onmiddellijke toepassing (zie hiervoor). 431 DEBIEVRE, J., “De eerste steen van het nieuwe gemeentehuis. Het decreet van 6 juli 2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking, Tijdschrift voor Gemeenterecht, 2002/2, randnr. 21. Deze uitzonderingsgrond werd nog niet aan de Vlaamse administratie ter beoordeling voorgelegd. 432 Dit is de tiende dag na publicatie van het decreet van 06.07.2001 in het B.S. van 31.10.2001 (tweede editie). 433 Zijn aldus van onmiddellijke toepassing de artikelen : 4 (deelname in rechtspersonen van publiek recht), 39 (statutenwijziging), 40 (idem), 41 (idem), 42 (idem), 44 (algemene vergadering : mandaat van de vertegenwoordiger en twee AV’s per jaar) , 52 (raad van bestuur : inzagerecht in de notulen) , 53 (rapportering aan de gemeenteraden), 56 (volmachten), 59 (idem), 64 (toepasselijkheid van de boekhoudwetgeving), 72 (algemeen administratief toezicht), 73 (idem), 74 (idem), 76 (gewestelijke fiscaliteit) en 78 van het decreet (deelname in privaatrechtelijke rechtspersonen). 434 Omzendbrief BA 2002/01 van 11.01.2002. 435 Art. 79 par. 3 van het decreet. 436 Art. 79 par. 2 van het decreet 120 - Voor de bepalingen betreffende het kapitaalsaandeel van provincies en lidmaatschap van privé-partners die met een beheers- of exploitatieopdracht zijn belast, geldt een langere overgangsperiode (zie hierna). 3.2.2.4. Toepasselijk op 01.01.2007 Tegen 01.01.2007 moet in intercommunales waarin provincies deelnemen, het aandeel in het 437 maatschappelijk kapitaal van de provincies gereduceerd zijn tot maximaal 30 % . Het aantal stemmen waarover iedere provincie beschikt wordt statutair bepaald, met dien verstande dat de deelnemende provincies samen nooit over meer dan 25 procent van het totale aantal statutair bepaalde stemmen kunnen beschikken. De Vlaamse Regering kan – gemotiveerd en mits een omstandig financieel verslag - eenmalig 438 deze einddatum verschuiven tot 31.12.2012 Let wel : een en ander geldt onverminderd de toepasselijkheid vermeld in 3.2.2.1. betreffende de bestaande intercommunales en 3.2.2.3.. 3.2.2.5. Toepasselijk uiterlijk op 01.01.2019 Uiterlijk op 01.01.2019 en ten vroegste op de datum van het verstrijken van de statutaire bestaansduur is het decreet toepasselijk op bestaande intercommunales wat betreft lidmaatschap van privé-partners die met een beheers- of exploitatieopdracht in de vereniging 439 zijn belast . Let wel : een en ander geldt ook hier onverminderd de toepasselijkheid vermeld in 3.2.2.1. betreffende de bestaande intercommunales en 3.2.2.3.. 3.2.2.6. Opheffingsbepalingen 440 Net zoals het nieuwe decreet gefractioneerd toepasselijk wordt, wordt de oude regelgeving - de wet op de intercommunales van 22.12.1986 en het Vlaams toezichtsdecreet van 01.07.1987 - in schuifjes opgeheven. De genoemde oude regelgeving wordt voor de samenwerkingsvormen waarvan het werkgebied geheel binnen de grenzen van het Vlaamse Gewest valt, samen met artikel 43 par. 2 van het afvalstoffendecreet van 02.07.1981, opgeheven naar mate van de inwerkingtreding van het nieuwe decreet. Worden echter niet afgeschaft : - art. 26 van de wet van 22.12.1986. Dit artikel voorziet dat de intercommunales, onverminderd de bestaande wetsbepalingen, zijn vrijgesteld van alle belastingen ten gunste 441 van de Staat, de provincies, de gemeenten of enig andere publiekrechtelijke persoon . - De wet van 22.12.1986 blijft toepasselijk op grensoverschrijdende intercommunales (vereniging van provincies en gemeenten bedoeld in art. 92bis, par. 2, d. van de bijzondere wet van 08.08.1980 tot hervorming van de instellingen). 3.2.3. De verschillende samenwerkingsvormen kort bekeken. Het pluralisme van samenwerkingsvormen waar het nieuw decreet vanuit gaat, zorgt ervoor dat er niet één maar verschillende samenwerkingsvormen mogelijk zijn. 437 D. 30.04.2009, B.S., 19.06.2009, art. 135. Art. 80 par. 1 van het decreet. 439 Art. 80 par. 2 van het decreet. 440 Art. 81 van het decreet. 441 Met inachtname van het bepaalde in artikel 26 van de wet van 22.12.1986 kan het Vlaamse Gewest de samenwerkingsverbanden bedoeld in het D. van 06.07.2001 voor gewestelijke aangelegenheden wel aan een eigen fiscaliteit onderwerpen (art. 76 van het D. van 06.07.2001). Betreffende het artikel 26 van de wet van 22.12.1986 dient opgemerkt dat het Arbitragehof (thans het Grondwettelijk Hof) bij arrest 124/2001 van 16.10.2001 (B.S., 08.12.2001), voor recht heeft gezegd dat de vrijstelling van de intercommunales van de gewestbelasting op water en afval na de inwerkingtreding van art. 356 van de gewone wet van 16.07.1993 tot vervollediging van de federale staatsstructuur, artikel 170 par. 2 van de Gec. G.W. schendt. 438 121 Het gaat om één samenwerkingsvorm zonder rechtspersoonlijkheid : de interlokale vereniging (art. 6 – 9 van het decreet) en drie vormen met rechtspersoonlijkheid : de projectvereniging (art. 13 – 24 van het decreet), de dienstverlenende vereniging (art. 25 – 75) en de opdrachthoudende vereniging (eveneens art. 25 – 75). Bij deze laatste is er ook beheersoverdracht. De samenwerkingsvormen met rechtspersoonlijkheid richten zich eerder tot meer inhoudelijke zaken zoals het beheer van specifieke beleidsdomeinen ( vb. het beheer van de huishoudelijke afvalstoffen) 442 443 . Algemene doelstellingen kunnen echter niet het voorwerp vormen . De verschillende samenwerkingsvormen worden hieronder kort bekeken 444 . 3.2.3.1. De interlokale vereniging (i) Begrip 445 De interlokale vereniging is een samenwerkingsverband van twee of meer gemeenten , zonder rechtspersoonlijkheid en zonder beheersoverdracht om een specifiek project van 446 gemeentelijk belang te realiseren . Deze samenwerkingsvorm is aangewezen bij beperkte projecten van korte duur die geen afzonderlijke rechtspersoonlijkheid vereisen, zoals bvb. een dienstverlening of de ter beschikkingstelling van een goed van het ene gemeentebestuur ten opzichte van het andere. (ii) Leden Buiten de gemeenten kunnen ook andere rechtspersonen van publiek en privaatrecht deelnemen, tenzij bijzondere andersluidende decretale bepalingen. (iii) Oprichting De oprichting gebeurt via een overeenkomst met statutaire draagkracht en met een minimale 447 inhoud . (ii) Bestuur 448 Een beheerscomité overlegt over de wijze waarop de overeenkomst wordt uitgevoerd, formuleert adviezen ten behoeve van de beherende gemeente, stelt de rekeningen vast en legt ze voor aan de diverse gemeenteraden van de deelnemende gemeenten. In dit comité heeft iedere deelnemer minstens één afgevaardigde. Voor de gemeenten moet het gaan om een gemeenteraadslid, de burgemeester of een schepen. Uitgezonderd de burgemeester of de schepen, kunnen de leden van het beheerscomité per bijgewoonde vergadering een presentiegeld ontvangen dat gelijk is aan het hoogste bedrag dat uitkeerbaar is aan een gemeenteraadslid voor een gemeenteraadszitting in een van de deelnemende gemeenten. 442 Art. 10 van het decreet van 06.07.2001. Daarmee wenst men een totale uitholling van de eigen bevoegdheid van de gemeenten via de intercommunale samenwerkingsvorm te voorkomen. Ten onrechte zou worden voorgehouden dat deze regel de doodsteek zou betekenen voor streekontwikkelingsintercommunales. Het verbod van algemene doelstellingen mag niet worden verward met meervoudigheid van doelstellingen. Dit laatste is nog steeds toegestaan, maar de activiteiten moeten een inhoudelijke samenhang vertonen. Voorbeelden zijn : het aanwenden van dezelfde of gelijkaardige infrastructuur, de integratie van verschillende operationele fasen die deel uitmaken van één proces (zoals de afvalverwerking), de exploitatie van instellingen die behoren tot hetzelfde beleidsdomein, zoals in de medisch-sociale en sportieve sector - zie de Omzendbief BA 2002/01 van 11.01.2002, pt. 3. in fine. 444 Let wel : het overzicht is in het geheel niet exhaustief, maar omwille van pedagogische redenen eerder beperkt gehouden. 445 Private partners kunnen ook deelnemen, behoudens uitdrukkelijke decretale bepalingen. 446 Art. 6 van het decreet van 06.07.2001. 447 Zie art. 7 D. 06.07.2001. 448 Art.9 D. 06.07.2001. 443 122 3.2.3.2. De projectvereniging (i) Begrip De projectvereniging is een samenwerkingsverband van twee of meer gemeenten, met rechtspersoonlijkheid en zonder beheersoverdracht om een specifiek project van gemeentelijk 449 belang te plannen, te realiseren en te controleren . Deze samenwerkingsvorm is aangewezen bij meer inhoudelijk samenhangende beleidsdomeinen. Bij een projectvereniging is het niet alleen een zaak van beleidsafstemming, 450 maar ook van geïntegreerde beleidsuitvoering . (ii) Vennoten 451 452 Behoudens andersluidende decretale bepalingen kunnen enkel gemeenten en provincies , autonome gemeentebedrijven, OCMW’s en hun verenigingen (mits enkel bestaand uit openbare rechtspersonen), en andere samenwerkingsverbanden bedoeld bij het decreet van 06.07.2001, 453 participeren in een projectvereniging . (iii) Zetel De zetel van de projectvereniging dient zich te bevinden op het grondgebied van een van de deelnemende gemeenten, in een gebouw toebehorend aan de vereniging of een van de deelnemende gemeenten (zie. art. 10). (iv) Rechtsvorm 454 Een projectvereniging is een publiekrechtelijk rechtspersoon. De kenmerken ervan worden in 455 het decreet geregeld. Het betreft een sui generis statuut . Waar toch wordt verwezen naar de vennootschapswetgeving, gaat het over de regels betreffende de coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. (v) Oprichting 456 De projectvereniging wordt opgericht bij akte van de burgemeester van de gemeente waar de zetel is gevestigd. Ze heeft uitwerking op datum van ondertekening door alle deelnemers en ze bevat de statuten. De oprichtingsakte dient binnen de dertig kalenderdagen aan de toezichthoudende overheid te worden voorgelegd en moet worden gepubliceerd (integraal) in de bijlagen bij het Staatsblad en neergelegd ter zetel van de projectvereniging. (vi) Duur 457 De duur van een projectvereniging is maximaal zes jaar ingevolge daartoe strekkende 458 gemeenteraadsbeslissing die wordt genomen in een tijdsbestek van twee maanden . Tijdens de duur van de projectvereniging is geen uittreding mogelijk. Het gaat dus werkelijk om een contract van bepaalde duur. De verlenging kan vóór het doorlopen van de termijn één of meerdere malen worden verlengd, 459 mits de termijn niet langer is dan zes jaar én er unanimiteit is tussen de leden-gemeenten . 449 Art. 13 van het decreet van 06.07.2001. De toezichthoudende overheid verwacht dat deze samenwerkingsvorm - gezien de soepelheid van oprichting en het ontbreken van een afzonderlijk administratief toezicht - veel succes zal hebben. Zie de aangehaalde omzendbrief BA2002/01. 451 Grensoverschijdende intergemeentelijke samenwerking valt niet onder toepassing van het D. van 06.07.2001, maar van de wet op de intercommunales van 22.12.1986, zie hiervoor. 452 Provincies mogen slechts tot maximaal 20 % van het kapitaal participeren - zie art. 22 van het decreet van 06.07.2001. 453 Art. 10 van het decreet van 06.07.2001. 454 Art. 11 van het decreet van 06.07.2001. 455 Dzw. een statuut dat specifiek voor dit samenwerkingsverband in het decreet werd ontworpen. 456 Art. 14 van het decreet van 06.07.2001. 457 Art. 13 van het decreet van 06.07.2001. 458 Dit houdt dus in dat tussen de eerste en de laatste beslissing van de gemeenteraden van de participerende gemeenten, niet meer dan twee maanden mogen zijn verlopen. 450 123 (vii) Bestuur 460 De projectvereniging beschikt enkel over een raad van bestuur. De leden van de raad van 461 bestuur worden rechtstreeks door de leden van de vereniging benoemd . Wat de gemeenten betreft moeten ze steeds gemeenteraadslid, schepen of burgemeester zijn. Er is ook een systeem voorzien voor de vertegenwoordiging van de oppositie uit de gemeenteraden in de raad van bestuur van de projectvereniging. Het gaat om leden van de 462 raad van bestuur met adviserende stem . Het is steeds een door een gemeente aangeduid vertegenwoordiger die de voorzitter is van de raad van bestuur. De raad van bestuur is enkel bevoegd voor de expliciet opgedragen beslissingen. Daartoe dient steeds het personeelsbeleid te behoren. De financiële controle gebeurt door een accountant, aan te stellen door de raad van bestuur. De raad van bestuur stelt de jaarrekeningen vast en legt die samen met een activiteitenverslag en het verslag van de accountant voor ter goedkeuring overeenkomstig de statutair bepaalde procedure. 3.2.3.3 De dienstverlenende vereniging (i) Begrip De dienstverlenende vereniging is een samenwerkingsverband van twee of meer gemeenten, 463 met rechtspersoonlijkheid en zonder beheersoverdracht om een specifiek project van 464 gemeentelijk belang te plannen, te realiseren en te controleren . Deze samenwerkingsvorm beleidsdomeinen. (ii) is aangewezen bij meer inhoudelijk samenhangende Vennoten Zie b. (ii) hiervoor. (iii) Zetel Zie b. (iii) hiervoor. (iv) Rechtsvorm Zie b. (iv) hiervoor. (v) Oprichting De eerste stap in de oprichting is de instelling van een overlegorgaan gemeenteraadsbeslissing van de betrokken gemeenten. 465 . Dit gebeurt via Samen met de beslissing tot oprichting van een overlegorgaan moet de gemeenteraad een lid van het college als vertegenwoordiger in dit overlegorgaan aanduiden en desnoods het 459 Wat dat betreft hebben eventuele andere leden dus niets in de pap te brokken. Art. 16 van het decreet van 06.07.2001. Voor de gemeenten, zie art. 120 par. 2 NGW. 462 Zie art. 16 lid 5 van het decreet van 06.07.2001. 463 Betreffende het begrip beheersoverdracht, zie hierna bij de opdrachthoudende vereniging. 464 Art. 12 van het decreet van 06.07.2001. 465 Art. 25 - 27 van het decreet van 06.07.2001. Het overlegorgaan komt in de plaats van het vroegere pre-constitutioneel orgaan. 460 461 124 begrotingskrediet vastleggen om de voorbereidende fase te financieren. maken van het overlegorgaan deel uit. Enkel gemeenten Het overlegorgaan dient de samenwerkingsmogelijkheden en modaliteiten te onderzoeken. Het heeft geen rechtspersoonlijkheid en kan geen verbintenissen voor de op te richten vereniging aangaan. 466 Het overlegorgaan, dat vrij zijn werkzaamheden regelt, moet in principe binnen het jaar na de installatievergadering met zijn studieopdracht klaar zijn. Is het resultaat van de studie positief, dan stelt het overlegorgaan aan de gemeenten een bundel ter beschikking bestaande uit : een motiveringsnota, een bestuursplan, een ondernemingsplan voor zes jaar en de 467 ontwerpstatuten . Deze bundel is de basis voor het samenwerkingsconcept. Het is daarop aan de gemeenten (via de gemeenteraad) te beslissen of zij al dan niet 468 deelnemen, of zo er wijzigingen aan het voorstel moeten worden aangebracht . De zaak gaat dan terug naar het overlegorgaan - samengesteld uit de vertegenwoordigers van de gemeenten die blijven meespelen - dat in consensus beslist. Daarop wordt het definitieve voorstel aan de overblijvende gemeenten voorgelegd. kunnen het voorstel nu enkel nog goed- of afkeuren. Deze Nadat dit is gebeurd kunnen de gemeenten - zonder daartoe verplicht te zijn - uiterlijk binnen de 469 drie maand vanaf de laatste beslissing tot goedkeuring de vereniging oprichten . Gebeurt de oprichting niet binnen deze termijn, dan wordt verondersteld dat er van oprichting wordt afgezien en wordt het overlegorgaan ambtshalve ontbonden. De oprichtingsakte wordt verleden door de burgemeester van de gemeente waar de zetel van 470 de vereniging is gevestigd. De oprichtingsakte bevat de statuten en alle bijlagen en wordt binnen een termijn van 30 kalenderdagen aan de toezichthoudende overheid voorgelegd. Met de oprichting komt een einde aan het bestaan van het overlegorgaan. De oprichtingsakte wordt integraal in de bijlagen bij het Belgisch Staatsblad gepubliceerd en is ter inzage ter zetel van de vereniging, bij de participerende gemeenten en bij de 471 toezichthoudende overheid . (vi) Duur en verlenging 472 Een van de nieuwigheden van het decreet is dat de duur beperkt wordt tot maximaal 18 jaar. Tijdens de duurtijd is uittreding uitgesloten (contract van bepaalde duur). Na afloop van de statutaire duur is de vereniging opeenvolgend verlengbaar voor periodes die telkens niet langer dan 18 jaar kunnen zijn. Voor de daartoe te behalen meerderheden, zie art. 35 van het decreet. 466 Zie echter art. 31 van het decreet van 06.07.2001. Voor een inhoudelijke omschrijving van deze stukken zie de Memorie van Toelichting bij het Decreet van 06.07.2001. De Memorie van Toelichting is te vinden in de hiervoor aangehaalde uitgave van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap. 468 Blijkens art. 27 D. 06.07.2001 zijn gemeenten niet gebonden door hun deelneming in het overlegorgaan. 469 Art. 28 van het decreet van 06.07.2001. Dit artikel verwijst naar art. 31 waaruit blijkt dat gedurende het jaar van de algehele vernieuwing van de gemeenteraden geen dienstverlenende of opdrachthoudende verenigingen kunnen worden opgericht. Art. 31 bevat betreffende de oprichting van een vereniging in verband met de periode waarbinnen het overlegorgaan zijn taak dient af te ronden een bijzondere bepaling. 470 Voor de verplichte minimale inhoud van de statuten : zie art. 38 van het decreet van 06.07.2001. 471 Lees artikel 30 van het decreet van 06.07.2001. 472 Art. 34 tot 36 van het decreet van 06.07.2001. 467 125 (vii) Ontbinding 473 Mits verzoek van drie vierde van het aantal deelnemende gemeenten en op grond van een daartoe strekkende gemeenteraadsbeslissing kan de algemene vergadering met een drie vierde meerderheid van het aantal stemmen tot vervroegde ontbinding besluiten. De vereniging treedt dan in vereffening. Vereffenaars worden aangesteld net zoals destijds bestuurders dienden te worden aangesteld 474 . Eventueel kan een beperkt college van vereffenaars worden samengesteld (vgl. het directiecomité). Voor de rechten van het personeel en het voorkeurrecht betreffende de overname van installaties zie art. 37. (viii) Statutenwijziging 475 Statutenwijzigingen behoren tot de bevoegdheid van de Statutenwijzigingen moeten artikelsgewijze worden aangebracht. algemene vergadering. De te halen meerderheid is als volgt : drievierde meerderheid van zowel de geldig uitgebrachte stemmen als de geldig uitgebrachte stemmen van de vertegenwoordigde (= ter zitting aanwezig of vertegenwoordigde) gemeenten. Bovendien moet de gewone meerderheid van het aantal deelnemende gemeenten zijn instemming betuigen. De beslissingen van de gemeenteraden die de oorspronkelijke statuten hebben goedgekeurd bepalen het mandaat van hun vertegenwoordiger op de algemene vergadering. Er kunnen geen statutenwijzigingen aan de deelnemers worden voorgelegd in de loop van het jaar waarin verkiezingen voor een algehele vernieuwing van de gemeenteraden worden georganiseerd, tenzij ingevolge een wettelijke of reglementaire verplichting of om het aantal 476 mandaten binnen het intergemeentelijk samenwerkingsverband te verminderen . (ix) Structuur 477 De vereniging beschikt over een algemene vergadering en een raad van bestuur. Eventueel kan ook een directiecomité worden opgericht. Dit laatste staat dan in voor het dagelijks bestuur. De algemene vergadering is samengesteld uit vertegenwoordigers van de deelnemers. Ze worden voor de gemeente door de gemeenteraden onder hun leden aangewezen. Het aantal vertegenwoordigers is functie van het bevolkingscijfer van de gemeente en de kapitaalinbreng. De statuten bepalen de verdeelsleutel tussen beide criteria. De algemene vergadering vergadert in openbare zitting. Benevens de jaarvergadering wordt er minstens één buitengewone algemene vergadering belegd in de loop van het laatste trimester van elk jaar om de te ontwikkelen activiteiten te volgen en de strategie voor het volgende boekjaar te bespreken. Op deze vergadering wordt ook de begroting gebracht. De raad van bestuur wordt samengesteld door de algemene vergadering via geheime stemming 478 en op voordracht van de deelnemers . De gemeenteraden dienen dus over die voordracht te beraadslagen. Er is een cumulbeperking tot drie mandaten in raden van bestuur van dienstverlenende of opdrachthoudende vereniging. Ook hier is een regeling voorzien voor de 473 Art. 37 van het decreet van 06.07.2001. De vereffenaars hebben tot taak het actief te realiseren en met de opbrengst ervan het passief te voldoen. De vereffening gebeurt grotendeels volgens de procedure van de CVBA. 475 Zie art. 39 tot 42 van het decreet van 06.07.2001. 476 Art. 42 van het decreet van 06.07.2001 zoals gewijzigd bij decreet van 01.03.2012, art. 2. Inwerkingtreding: 09.07.2012. 477 Art. 43 tot en met 61 van het decreet van 06.07.2001. De uiteenzetting is hier bewust zeer summier gehouden. We verwijzen dan ook naar deze artikelen. 478 De praktijk van gecoöpteerde bestuurders heeft dus afgedaan. 474 126 deelname met raadgevende stem aan de raad van bestuur van gemeenteraadsleden die niet tot 479 de bestuursmeerderheid behoren . De raad van bestuur is bevoegd voor alles wat niet bij decreet of krachtens de statuten aan een 480 ander orgaan is voorbehouden . Zij is de vertegenwoordiger jegens derden en in rechte van de vereniging. Het dagelijks bestuur kan door de raad van bestuur worden toevertrouwd aan een directiecomité. Het directiecomité is samengesteld uit leden van de raad van bestuur. 3.2.3.4 De opdrachthoudende vereniging (i) Begrip De opdrachthoudende vereniging is een samenwerkingsverband van twee of meer gemeenten, met rechtspersoonlijkheid en met beheersoverdracht om een specifiek project van gemeentelijk 481 belang te plannen, te realiseren en te controleren . De beheersoverdracht is het wezenlijke verschil met de dienstverlenende vereniging. Onder beheersoverdracht wordt verstaan het toevertrouwen door de deelnemende gemeenten aan het samenwerkingsverband van de uitvoering van door hen genomen beslissingen in het kader van zijn doelstellingen, in die zin dat de gemeenten zichzelf het recht ontzeggen 482 zelfstandig of samen met derden dezelfde opdracht uit te oefenen . Een klassiek voorbeeld is het afvalbeleid. In de praktijk zal het onderscheid tussen dienstverlenende en opdrachthoudende vereniging voor gevolg hebben dat de streekontwikkelingsintercommunales die elementen van beide samenwerkingsvormen vertonen, zullen moeten worden gesplitst. Ook deze samenwerkingsvorm is aangewezen bij meer inhoudelijk samenhangende beleidsdomeinen. (ii) Vennoten Zie b. (ii) hiervoor. (iii) Zetel Zie b. (iii) hiervoor. (iv) Rechtsvorm Zie b. (iv) hiervoor. (v) Oprichting Zie hiervoor onder c. (v). (vi) Duur en verlenging Zie hiervoor onder c. (vi). (vii) Ontbinding Zie hiervoor onder c. (vii). 479 Zie art. 52 lid 2 van het decreet van 06.07.2001. Men kan dus stellen dat de raad van bestuur hier een residuaire bevoegdheid heeft. 481 Art. 12 van het decreet van 06.07.2001. 482 Artikel 12 par. 1 lid 2 van het decreet van 06.07.2001. 480 127 (viii) Statutenwijziging Zie hiervoor onder c. (viii) (ix) Structuur Zie hiervoor onder c 483 . (ix). 3.2.4. Administratief toezicht. Het administratief toezicht op de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden wordt in het bestek van deze cursus niet behandeld. Er wordt verwezen naar de bronnen in voetnoot hiervoor 3.3. Bovengemeentelijke VZW’s : een verdwijnend fenomeen. Zie hiervoor. 483 Art. 55. Van het DIS bepaalt het volgende : “In opdrachthoudende verenigingen die overeenkomstig artikel 4.1.1 van het Energiedecreet werden aangewezen als distributienetbeheerder kunnen regionale bestuurs- comités met beslissingsbevoegdheid worden opgericht indien de geografische spreiding dit verantwoordt, indien er geen directiecomité of regionale adviescomités worden opgericht en indien dit netto leidt tot een vermindering van het totale aantal bestuursleden in de verschillende organen van het intergemeentelijk samenwerkingsverband. Aan de regionale bestuurscomités kunnen statutair bepaalde bevoegdheden worden toevertrouwd die enkel van belang zijn voor die geografische regio. Daarnaast kan de raad van bestuur bevoegdheden van beperkt regionaal belang delegeren. De regionale bestuurscomités kunnen echter nooit bevoegd zijn voor personeelsbeslissingen. Elk lid van het regionaal bestuurscomité heeft één stem. Op de zittingen en notulen van de regionale comités is artikel 52, eerste lid, van dit decreet van toepassing. De bepalingen van artikel 48, 50 en 51 zijn van toepassing op de leden van de regionale bestuurscomités. De regionale bestuurscomités zijn bestuursorganen zoals bedoeld in artikel 71. In elke dienstverlenende of opdrachthoudende vereniging kunnen adviescomités worden opgericht, indien de doelstellingen meervoudig zijn, indien niet aan alle aangesloten gemeenten het recht is toegekend kandidaat-bestuurders voor te dragen, of indien de geografische spreiding het verantwoordt. De leden van de regionale bestuurscomités en de adviescomités worden benoemd door de algemene vergadering op voordracht van de deelnemers. Voor de voordracht van de leden van de regionale bestuurscomités gelden de bepalingen van artikel 46. In elk geval hebben alle gemeenten die geen kandidaat hebben kunnen voordragen voor benoeming in de raad van bestuur, wel het recht voor benoeming van een of meer kandidaat-leden in de regionale bestuurscomités of adviescomités. In de adviescomités die opgericht worden op grond van meervoudige doelstellingen en die beperkt blijven tot het aantal doelstellingen, zijn uitsluitend de gemeenten vertegenwoordigd die belang hebben bij de betrokken doelstelling. De leden van de adviescomités kunnen overeenkomstig de statutaire bepalingen ter zake vertegenwoordigers van belanghebbende derden als leden met stemrecht coöpteren.” 128 DEEL IX – DE ORGANISATIE VAN DE BURGERPARTICIPATIE BINNEN DE GEMEENTE Eén van de doelstellingen van het GD is het vergroten van de burgerparticipatie, zowel van de burgerkiezer (de burger als politieke speler) als de burger-klant (de burger als consument van de door de 484 gemeente aangeboden openbare dienst) . De burgerparticipatie moet spelen, zowel op het vlak van de beleidsvoorbereiding, de 485 beleidsuitvoering (de eigenlijke gemeentelijke dienstverlening) als de beleidsevaluatie . Het GD bevat dan ook bepalingen inzake klachtenbehandeling (men spreekt ook wel eens van klachtenmanagement, zie Hoofdstuk 1 hierna), organisatie van de inspraak (Hoofdstuk 2), de nieuwe mogelijkheid tot het indienen van verzoekschriften bij de gemeenteraad (Hoofdstuk 3), de gemeentelijke volksraadpleging (Hoofdstuk 4) en het burgerinitiatief (Voorstellen van de burger, Hoofdstuk 5). Het decreet bepaalt ter zake een aantal minimale verplichtingen voor de gemeenten. De gemeenten kunnen deze dan verder – in functie van de plaatselijke noden – uitwerken. Ook kunnen in het kader van de lokale autonomie, naast de decretale verplichtingen bijkomende initiatieven worden genomen. Tot deze plaatselijk bijkomende initiatieven behoren bvb. de organisatie van een vragenuurtje in de gemeenteraad, de installatie van wijkraden, de installatie van een volwaardige ombudsfunctie. Het decreet laat dus ook bij het invullen van de organisatie van de burgerparticipatie, naast de minimaal te garanderen zaken, ruimte voor lokaal maatwerk in functie van 486 de plaatselijke noden . De regels i.v.m. de openbaarheid van bestuur blijven opgenomen in een afzonderlijk decreet (zie Hoofdstuk 6). Binnen het bestek van deze cursus houden we ons aan de juridische benadering van de problematiek. Het is echter ook een interessante oefening het verschijnsel politicologisch te benaderen en alle 487 participatie-initiatieven van het GD en andere decreten te situeren op de zgn. participatieladder . Hoofdstuk 1 – Klachtenbehandeling (art. 197 – 198 GD). 1. Bevoegde overheid voor het klachtenbehandeling (art. 197 GD). organiseren van een systeem van Het is de gemeenteraad die het systeem van klachtenbehandeling bij reglement moet organiseren, dwz. goedkeuren. Daartoe moet de raad, ter wille van de openbaarheid, minstens de organisatie en 488 de procedure van de klachtenbehandeling vastleggen . Het betreft een niet-delegeerbare bevoegdheid van de gemeenteraad 489 . 484 Memorie 2005, p. 8 en 35. Art. 199 GD. 486 Memorie 2005, p. 35. 487 Zie in dat verband BLOCK, T. en VERLET, D. “Politieke participatie en burgerbetrokkenheid”, in REYNAERT, H. (ed.), De kerktorenpolitiek voorbij ?, Vanden Broele, 2007 p. 113 – 129. 488 Memorie 2005, p. 98. 489 Art. 43 par. 2, 16° GD. 485 129 2. Principes waaraan het systeem moet voldoen (art. 198 GD). 2.1. De klachtenbehandeling dient te gebeuren op ambtelijk niveau. Om de nodige onafhankelijkheid te verzekeren dient de klachtenbehandeling te worden afgewerkt op ambtelijk niveau. De verplichting tot het instellen van een klachtenbehandelingssysteem houdt nog niet in dat men een volwaardige ombudsfunctie dient te organiseren. 2.2. De klachtenbehandeling dient maximaal onafhankelijk van de betrokken dienst te gebeuren. Om dezelfde reden moet de klachtenbehandeling maximaal onafhankelijk van de betrokken dienst gebeuren. In kleinere besturen zal dit, door de beperktheid van de ambtelijke organisatie, niet altijd even evident zijn. 2.3. Jaarlijkse bespreking van de klachten in de gemeenteraad. De Memorie van Toelichting raadt aan om betreffende de klachten jaarlijks te rapporteren aan de 490 gemeenteraad en daaraan een bespreking te wijden . 2.4. Voor het overige : ruimte voor lokaal initiatief. Het klachtenbehandelingssysteem is onderworpen aan de minimale vereisten gesteld in het GD. Voor het overige kan de gemeente in functie van de lokale noodzaak initiatief nemen. Zo kan men een ombudsdienst oprichten (in eigen beheer, in samenwerking met het OCMW dat de gemeente bedient, als intergemeentelijk samenwerkingsverband of via een overeenkomst met de Vlaamse Ombudsdienst), maar men is daartoe niet verplicht. De lijst van mogelijkheden om de 491 ombudsdienst te organiseren is wél limitatief . Men kan in het kader van de verhoging van de burgerparticipatie verder gaan dan de loutere 492 behandeling van klachten maar bvb. ook voorstellen tot verbetering in overweging nemen . Hoofdstuk 2 – Inspraak binnen de gemeente 1. Bevoegde overheid voor het organiseren van raden en overlegstructuren (art. 200 par. 1 GD). Behoudens indien zou kunnen worden verwezen naar een uitdrukkelijke decretale bepaling die een ander gemeentelijk bestuursorgaan als bevoegd aanwijst, is het de gemeenteraad die bevoegd is tot de organisatie van de raden en de overlegstructuren die tot taak hebben het gemeentebestuur op regelmatige en systematische wijze te adviseren. Ook hier gaat het in hoofde van de gemeenteraden over een niet-delegeerbare bevoegdheid 493 . Meteen is ook door de decreetgever een definitie gegeven van een “adviesraad” of een “overlegstructuur”. Het moet gaan om structuren die de gemeente op regelmatige en systematische 490 Memorie 2005, p. 98. Wijzigingsdecreet 2009. Memorie van Toelichting, Stuk 1946 (2008-2009) nr. 1, p. 36. 492 Zelfde verwijzing. 493 Art. 43 par. 2, 13° GD. 491 130 wijze adviseren. Ontbreekt één van beide elementen, dan staat men niet voor het begrip adviesraad of overlegstructuur zoals bedoeld in het GD, met alle gevolgen van dien zo ook betreffende de genderverhouding (zie hierna). 2. Adviesraden en overlegorganen : een mogelijkheid tot organisatie van de inspraak Adviesraden zijn in het GD geen verplichting. Het gaat enkel om een methode om de burger zowel bij de beleidsvoorbereiding als bij de beleidsuitvoering te betrekken. Merk op dat een aantal sectorale regelingen (bvb. in de culturele sector) wél de oprichting van adviesraden kan voorschrijven. 3. Decretale regels voorzien in het GD waaraan de adviesraden en overlegstructuren dienen te voldoen (art. 200 par. 2 tot 4 GD). 3.1. Ten hoogste twee derde van de leden mag van hetzelfde geslacht zijn. Alle adviesraden en inspraakorganen, zowel deze die de gemeenteraad autonoom opricht als deze 494 die de gemeenteraad opricht ingevolge een uitdrukkelijke wettelijke of decretale verplichting , de mogen ten hoogste 2/3 leden van hetzelfde geslacht tellen. Is dit niet het geval, dan kan niet op een rechtsgeldige manier advies worden uitgebracht. Voormelde door het GD gestelde genderverhouding is enkel niet toepasselijk ingeval een andere 495 regeling geldt ingevolge uitdrukkelijke wettelijke, decretale of reglementaire bepaling . Er dient opgemerkt dat art. 200 par. 2 niet voorziet dat op deze regel door de gemeenteraad op gemotiveerd verzoek van de raden afwijkingen kunnen worden toegestaan om functionele redenen of redenen die verband houden met de bijzondere aard van de raad. Art. 120bis NGW deed dat wel. de Hoe het dan verder moet als men aan de 2/3 regel niet kan voldoen, gewoon omdat zich bvb. te weinig vrouwelijke kandidaten aandienen, blijft een raadsel. 3.2. De gemeenteraad dient samenstelling en procedure van de adviesraden en inspraakorganen te regelen. Indien de gemeenteraad een adviesraad of inspraakorgaan opricht, dan moet zij de nadere voorwaarden vaststellen voor de representativiteit en regelt zij de samenstelling ervan, de werkwijze en procedures. Ook moet de gemeenteraad uitdrukkelijk bepalen dat aan de raden zal worden meegedeeld welk gevolg aan de adviezen wordt gegeven. 3.3. De nodige middelen moeten aan de adviesraad of de overlegstructuur ter beschikking worden gesteld. Adviesraden mogen er niet zijn voor de schone schijn. Daarom is decretale verplichting voorzien om, zo een adviesraad of inspraakorgaan door de gemeenteraad wordt opgericht, aan dit adviesorgaan ook de nodige middelen te verschaffen voor de vervulling van zijn adviesopdracht. 3.4. Men kan zichzelf niet adviseren. Het lijkt logisch dat men niet zichzelf kan adviseren. Lange tijd is daar echter, naar aanleiding van het lidmaatschap van gemeenteraads- en collegeleden van adviesraden, discussie over geweest. 494 Memorie 2005, p. 99. Omzendbrief BB-2007/03 van 04.05.2007, over de toepassing van artikel 200 van het Gemeentedecreet en artikel 193 van het Provinciedecreet over de man-vrouwverhouding in adviesorganen en overlegstructuren, beschikbaar op http://www.binnenland.vlaanderen.be/regelgeving/omzend.htm. 495 131 Het decreet bepaalt nu uitdrukkelijk dat gemeenteraadsleden en leden van het college van burgemeester en schepenen (ook de burgemeester buiten de raad en collegeleden die geen gemeenteraadslid zouden zijn) geen stemgerechtigd lid van adviesraden of overlegstructuren kunnen zijn. Daarmee lijkt het GD wel de mogelijkheid te laten voor gemeenteraadsleden en collegeleden om als niet stemgerechtigd lid aan de vergaderingen van de adviesorganen deel te nemen. Hoofdstuk 3 – Verzoekschriften aan organen van de gemeente 1. Het principe van het verzoekschrift gericht aan organen van de gemeente (art. 201 GD 496). Het recht tot het indienen van verzoekschriften bij de organen van de gemeente is een innovatie van het GD. Ieder, dus ook een niet-gemeenteraadskiezer en een niet-inwoner, heeft het recht om een door een of meer personen ondertekend verzoekschrift schriftelijk bij de bedoelde organen in te dienen. Dergelijke verzoekschriften zijn slechts ontvankelijk indien het onderwerp ervan tot de bevoegdheid van de gemeente behoort. De regeling opgenomen in het GD had aanvankelijk enkel betrekking op verzoekschriften gericht aan de gemeenteraad. Er werd echter gesteld dat dit echter geen afbreuk deed aan het recht van ieder 497 om verzoekschriften bij college of burgemeester in te dienen op basis van art. 28 Gec. GW . Sedert het wijzigingsdecreet 2009 is in deze context niet langer sprake van de gemeenteraad, maar van de organen van de gemeente. 2. Regels bij de behandeling van de verzoekschriften (art. 202 498 – 204 GD). Voor de verzoekschriften gelden een aantal specifieke voorschriften : - - - 499 De gemeente moet binnen de 3 maand na het indienen ervan een gemotiveerd antwoord geven aan de verzoeker of – bij meerdere ondertekenaars – aan de eerste ondertekenaar (zie hiervoor betreffende de verplichte agendering op de gemeenteraad). Het huishoudelijk reglement van de gemeenteraad moet de nadere voorwaarden van de uitoefening van het recht en de behandelingswijze van de verzoekschriften regelen. De gemeenteraad kan een verzoekschrift naar het college of een gemeenteraadscommissie verwijzen met verzoek om over de inhoud uitleg te verschaffen. Gezien de gemeente binnen de 3 maand antwoord moet geven, moet college of raadscommissie tijdig antwoorden. 500 Uiteraard moet een verzoekschrift gericht aan de raad door de raad worden beantwoord . De ondertekenaar (de verzoeker), of de eerste ondertekenaar indien meerderen ondertekenden, kan worden gehoord door het orgaan van de gemeente. Hij kan zich daarbij laten bijstaan door een persoon naar zijn keuze. Het is momenteel niet duidelijk of het gebruik van de term “kan” voor gevolg heeft dat men, bij de bepaling van de nadere voorwaarden voor de uitoefening van het verzoekrecht, kan bepalen dat indieners niet worden gehoord. Persoonlijk menen we dat de term “kan” eerder moet worden gezien als een mogelijkheid voor de verzoeker en een verplichting voor de overheid, indien de verzoeker van de mogelijkheid gebruik maakt. 496 Gewijzigd door art. 119 van het wijzigingsdecreet 2009. inwerkingtreding : 01.07.2009. Memorie 2005, p. 99. Art. 28 Gec. GW : “Ieder heeft het recht verzoekschriften, door een of meer personen ondertekend, bij de openbare overheden in te dienen. Alleen de gestelde overheden hebben het recht verzoekschriften in gemeenschappelijke naam in te dienen.” 498 Gewijzigd door art. 119 van het wijzigingsdecreet 2009. inwerkingtreding : 01.07.2009. 499 Art. 203 GD zoals gewijzigd bij D. van 29.06.2012, art. 65. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 500 Vraag nr. 113 van 12.02.2009 van Christian Van Eyken, Vlaams Parlement, Schriftelijke vragen, websitebulletin, publicatiedatum 30.03.2009. 497 132 Hoofdstuk 4 – De gemeentelijke volksraadpleging 1. Grondwettelijke grondslag en nadere wettelijke uitwerking De grondwettelijke grondslag voor de gemeentelijke volksraadpleging is gelegen in artikel 41 Gec. GW: over aangelegenheden van gemeentelijk belang kan een gemeentelijke volksraadpleging worden 501 gehouden . De artikelen 205 tot 220 GD geven uitvoering aan de grondwettelijke regel. Ze worden zelf uitgevoerd 502 door het BVR van 05.06.2009 dat nadere procedureregels, vergelijkbaar met de procedureregels voor de gemeenteraadsverkiezingen, stelt. We zullen een en ander slechts in hoofdlijnen behandelen 503 . 2. Het begrip gemeentelijke volksraadpleging – gelijkenis en verschil met het openbaar onderzoek Een gemeentelijke volksraadpleging is een raadpleging van de bevolking van de gemeente waarbij de bevolking advies wordt gevraagd over bepaalde zaken (welke deze kunnen zijn, zie hierna). Ook een openbaar onderzoek is een bevraging. Deze gaat echter soms ruimer dan de inwoners van de gemeente (vb. een openbaar onderzoek kan zich ook richten tot iemand die enkel een eigendom heeft in de gemeente, maar er toch niet woont). Een gemeentelijke volksraadpleging richt zich steeds tot de inwoners van de gemeente. Ook de grondslag is anders : een openbaar onderzoek vindt zijn grondslag in diverse wettelijke bepalingen en zelfs soms gewoon in een voorschrift van de hogere overheid. De gemeentelijke volksraadpleging daarentegen wortelt in het Gemeentedecreet. Zowel openbaar onderzoek als gemeentelijke volksraadpleging zijn louter consultatief. Zij binden de overheid juridisch niet. Een gemeentelijke volksraadpleging is dus geenszins een beslissend plebisciet of referendum. Aandacht moet echter wel gaan naar eventuele voorschriften van formele motivering betreffende de te nemen beslissing, zodat de raad toch verplicht kan zijn in zijn besluit de burger formeel inzicht te geven over de motieven waarop de beslissing steunt. Zo bepaalt art. 216 tweede lid GD dat elke beslissing die rechtstreeks betrekking heeft op een aangelegenheid die het onderwerp van een volksraadpleging is geweest, uitdrukkelijk moet worden gemotiveerd. Waar men bij een openbaar onderzoek zijn opinie in het lang en het breed kan uitschrijven, dient bij een gemeentelijke volksraadpleging op een vooraf gestelde vraag (evt. vragen) met een ja of een 504 neen geantwoord . 501 De grondwetswijziging daartoe dateert van 12.03.1999. Aanvankelijk was de gemeentelijke volksraadpleging niet constitutioneel verankerd, zie de datum van de wijzigende bepalingen in de NGW. 502 B.S., 19.06.2009. 503 Voor nadere commentaar, zie VENY, L. “Geachte burger, uw mening graag. Omtrent de invoering van het gemeentelijk referendum”, Tijdschrift voor gemeenterecht, 1995, 323 – 360, Let wel : dit artikel dateert van vóór de wetswijziging van 13.05.1999 ; VENY, L., “De gemeentelijke (en provinciale) volksraadpleging : 7 jaar later”, Tijdschrift voor gemeenterecht, 2002, 189 – 228. 504 Art. 218 GD. 133 3. Zaken waarover een volksraadpleging kan worden gehouden, uitgesloten zaken en periodes. 3.1. Zaken waarover een raadpleging kan worden gehouden 505 Voor zowat alles wat van gemeentelijk belang is en niet uitdrukkelijk van de mogelijkheid van volksraadpleging is uitgesloten (zie hierna), kan een gemeentelijke volksraadpleging worden 506 gehouden . 3.2. Uitgesloten zaken 507 De decreetgever heeft in art. 214 GD , vaak om evidente redenen, een aantal zaken uitgesloten uit het toepassingsgebied van de gemeentelijke volksraadpleging. De navolgende onderwerpen zijn van een gemeentelijke volksraadpleging uitgesloten. - 508 Persoonlijke aangelegenheden . Zaken die handelen over rekeningen, het meerjarenplan en zijn aanpassingen, het budget en 509 budgetwijzigingen, gemeentebelastingen en retributies . 3.3. Uitgesloten periodes. Hetzelfde artikel 214 GD heeft eveneens de gemeentelijke volksraadpleging in bepaalde periodes uitgesloten. Men kan ze vergelijken met de sperperiode voorafgaand aan de koopjesperiode. Doel was via een volksraadpleging een ongezonde beïnvloeding van de kiesstrijd te voorkomen. Het gaat over : - De periode van 12 maanden vóór de zesjaarlijkse gemeenteraadsverkiezingen De periode van 40 dagen vóór andere verkiezingen. In die periodes is de gemeentelijke volksraadpleging uitgesloten. 505 Taken van gemengd belang kunnen ook het voorwerp zijn van een gemeentelijke volksraadpleging VENY, L., “De gemeentelijke (en provinciale) volksraadpleging : 7 jaar later”, Tijdschrift voor gemeenterecht, 2002, nr. 23. Zie ook art. 205 lid 1 GD dat verwijst naar art. 2 GD. 506 Over volgende materies werden reeds gemeentelijke volksraadplegingen gehouden (exemplatieve opsomming) : de inplanting van het Waals Gewestparlement (Namen), de inplanting van de gemeentelijke openbare bibliotheek (Boechout), een gemeentelijke administratief centrum (Alken), een speelbos (Poperinge), de bouw van een sporthal (Bierbeek), de bouw van een waterzuiveringsstation (Merchtem), het Fenixproject (Genk en As), de inplanting van een bedrijventerrein in de woonkern (Zulte), de bouw van een winkelcomplex (Riemst), de bouw van een ondergrondse parking (Gent, Sint-Niklaas en Ronse), het invoeren van snelheidsbeperkingen op gemeentewegen, in de dorpscentra en strengere snelheidscontroles (Peer), de herinrichting van het dorpsplein (Waasmunster), het openbaar vervoer (Gent), de eventuele afbraak van het gemeentehuis (Begijnendijk), de overname van een OCMW-ziekenhuis (Temse), de aankoop van een woning om er de stedelijke jeugddienst in onder te brengen (Langemark-Poelkapelle), de oprichting/inplanting van een verbrandingsoven (Ciney en Olen), opslag van radio-actief afval (Beauraing), de inplanting van het gemeentehuis en de herinrichting van de dorspkern van Olsene (Zulte). 507 Artikel gewijzigd bij art. 123 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 508 Een gemeentelijke volksraadpleging moet met andere woorden steeds een band hebben met het algemeen belang. Deze band bestaat zodra een voldoende aantal inwoners van de gemeente een belang heeft bij de problematiek waarover de gemeentelijke volksraadpleging zou worden gehouden (VENY, L., “De gemeentelijke (en provinciale) volksraadpleging : 7 jaar later”, Tijdschrift voor gemeenterecht, 2002, nr. 23). 509 De uitsluiting van de genoemde financiële aangelegenheden als voorwerp van een gemeentelijke volksraadpleging mag niet zo worden uitgelegd dat elke raadpleging met financiële gevolgen zou zijn uitgesloten. Het resultaat van de volksraadpleging mag echter niet tot gevolg hebben dat louter een beslissing mbt. de begroting of andere uitgesloten financiële onderwerpen zou worden genomen (VENY, L., “De gemeentelijke (en provinciale) volksraadpleging : 7 jaar later”, Tijdschrift voor gemeenterecht, 2002, nr. 23). 134 3.4. Andere beperkingen. Ook het aantal volksraadplegingen wordt door art. 214 GD beperkt tot : - éénmaal om de zes maand maximum 6 keer per zittingsperiode slechts 1 raadpleging over hetzelfde onderwerp binnen de 6-jarige zittingsperiode. 4. Initiatiefnemers Het is altijd de gemeenteraad die beslist tot het houden van een volksraadpleging, ofwel op eigen initiatief, ofwel op verzoek. Dit verzoek moet uitgaan van tenminste (art. 205 GD) : - 20% van de inwoners in gemeenten met minder dan 15.000 inwoners. - 3.000 inwoners in gemeenten met minstens 15.000 en maximum 29.999 inwoners. - 10% van de inwoners in gemeenten met minstens 30.000 inwoners. Deze verzoekers moeten minstens 16 jaar oud zijn, in het bevolkingsregister ingeschreven zijn en niet het voorwerp uitmaken van een veroordeling of beslissing die voor een gemeenteraadskiezer de uitsluiting of schorsing van het kiesrecht meebrengt. Wordt na controle van de geldigheid van de handtekeningen het vereiste aantal/percentage bereikt, dan moet de gemeenteraad een volksraadpleging houden (art. 208 in fine GD), tenzij uiteraard indien het zou gaan om uitgesloten zaken of uitgesloten periodes. Verwar dit niet met de vrijheid die de raad blijft houden nopens de uitslag van de volksraadpleging. 5. Procedure 5.1. De aanvraag. De aanvraag dient te gebeuren op een door de gemeente ter beschikking gesteld formulier. 510 Vlaamse Regering stelt het model van het formulier vast . De De voorwaarden waaraan de vraag dient te voldoen zijn samengevat als volgt (art. 206 GD) : - 510 met een aangetekende brief aan het college, en toevoeging van gemotiveerde nota gebruik makend van een verplicht formulier door de gemeente bezorgd, waarop vermeld worden: vraag of vragen voor de volksraadpleging identiteit van alle ondergetekenden identiteit van alle initiatiefnemers. Art. 207 GD zoals aangevuld door het D. van 29.06.2012, art. 66. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 135 5.2. Onderzoek van de aanvraag. Het verzoek wordt op de e.v. vergadering van het college gebracht dat het onderzoekt en, zodra het onderzoek afgesloten is, op de agenda van de gemeenteraad plaatst tenzij deze kennelijk onbevoegd zou zijn. De gemeenteraad beslist over het houden van de gemeentelijke volksraadpleging met uitdrukkelijke motivering. Betreffende de eventuele verplichting tot het houden van een gemeentelijke volksraadpleging, zie 4. 5.3. Het verloop van de volksraadpleging. 5.3.1. Informatie over de raadpleging en aard van de vraag. Tenminste 1 maand vóór de dag van de volksraadpleging wordt een objectieve brochure aan de inwoners bezorgd, met opname der vraag (vragen). Het college organiseert de gemeentelijke volksraadpleging (kiezerslijst, oproeping stemformulier, kiesoperaties). De vragen moeten met “ja” en “neen” kunnen worden beantwoord. 5.3.2. Deelname en volmacht. Wie een verzoek tot gemeentelijke volksraadpleging mag ondertekenen mag aan het referendum deelnemen. Deelname kan dus vanaf de volle leeftijd van 16 jaar. De deelname is facultatief. Er is een volmachtenregeling die gelijklopend is aan de regels inzake gemeenteraadsverkiezingen 5.3.3. 511 . Verloop . De volksraadpleging gebeurt bij geheime stemming en steeds op een zondag. 5.3.4. Stemopneming (telling). Tot de stemopneming (telling) wordt slechts overgegaan indien ten minste een aantal inwoners aan de raadpleging heeft deelgenomen : - 20 % van de inwoners in gemeenten met minder dan 15.000 inwoners 3.000 inwoners in gemeenten met minstens 15.000 inwoners en minder dan 30.000 10% van de inwoners in gemeenten met minstens 30.000 inwoners. 512 Blijkens art. 218bis van het GD doet de Raad voor Verkiezingsbetwistingen uitspraak over de geschillen betreffende de stemopneming. Het bezwaar moet worden ingesteld binnen de acht dagen nadat het proces-verbaal waarin is vastgesteld dat het vereiste aantal deelnemers vermeld in art. 212 niet is bereikt of waarin de uitslag van de gemeentelijke volksraadpleging is vermeld, is bekendgemaakt aan het gemeentehuis. Tegen de uitspraken van de Raad voor Verkiezingsbetwistingen, is binnen een termijn van acht dagen na de kennisgeving een beroep mogelijk bij de Raad van State. Dat beroep is niet schorsend. De hoofdgriffier van de Raad van State deelt het beroep binnen acht dagen na ontvangst ervan mee aan de betrokkene en aan de gemeente in kwestie. De Raad van State doet uitspraak binnen zestig dagen. Het arrest van de Raad van State wordt door de zorg van de hoofdgriffier onmiddellijk ter kennis gebracht van de betrokkene, de provinciegouverneur en de gemeente. 511 512 Wijzigingsdecreet 2009, art. 121 dat een art. 212bis in het GD invoegt. Inwerkingtreding : voorlopig onbepaald. Ingevoegd door art. 124 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 136 5.3.5. Uitslag. De uitslag van de raadpleging wordt aan de bevolking medegedeeld via aanplakking aan het gemeentehuis. 5.3.6. Beslissing na volksraadpleging : Elke beslissing die rechtstreeks betrekking heeft op een aangelegenheid die aan een gemeentelijke volksraadpleging werd onderworpen moet uitdrukkelijk worden gemotiveerd. 5.3.7. Is de uitslag van een gemeentelijke volksraadpleging juridisch bindend ? De gemeentelijke overheid blijft echter juridisch vrij in de naderhand te nemen beslissing. De uitslag van de volksraadpleging bindt de overheid niet. De gemeentelijke volksraadpleging is dan ook consultatief, al is de politieke waarde van de uitslag uiteraard niet te onderschatten. 137 Hoofdstuk 5 – Voorstellen van de burger, het zgn. burgerinitiatief (art. 200bis – 200 quinquies GD 513). Het burgerinitiatief was in het oorspronkelijke GD niet voorzien. Onder het mom van het Reparatiedecreet van 02.06.2006 werd een en ander ingevoerd in het GD. Deze invoering kan min of meer als voorbarig worden beschouwd, nu nog niet kon worden nagegaan wat de techniek van de verzoekschriften bijbracht. De regels m.b.t. de voorstellen van de burger treden in werking op een datum te bepalen bij besluit 514 van de Vlaamse Regering . 1. Principe (art. 200bis GD). Via het zgn. burgerinitiatief krijgen de inwoners van de gemeente rechtstreekse impact op de dagorde van de gemeenteraad. In die zin is het systeem een correctief op de vertegenwoordigende democratie en een element van de rechtstreekse democratie. De inwoners krijgen het recht te verzoeken om een door hen in een gemotiveerde nota nader omschreven voorstel of vraag over de gemeentelijke beleidsvoering of dienstverlening op de agenda van de gemeenteraad in te schrijven en om deze punten in de raad te komen toelichten. 2. Voorwaarden (art. 200bis 515 en 200 ter GD). - De inwoners moeten een voorstel formuleren in een gemotiveerde nota. 516 - Het verzoek moet door een minimaal aantal inwoners van ouder dan 16 jaar worden gesteund : . 2 % in gemeenten met minder dan 15.000 inwoners. . 300 inwoners in gemeenten met minstens 15.000 inwoners en minder dan 30.000 inwoners. . 1 % in gemeenten met minstens 30.000 inwoners. - Het verzoek moet beschikbaar worden gesteld op een formulier dat de gemeente ter beschikking stelt. - De vraag moet aangetekend aan de gemeente worden toegestuurd. 513 Art. 10 van het D. van 02.06.2006 tot wijziging van het Gemeentedecreet (reparatiedecreet) van 15 07.2005, B.S., 26.06.2006. 514 Art. 16 van het D. van 02.06.2006 tot wijziging van het Gemeentedecreet (reparatiedecreet) van 15 07.2005, B.S., 26.06.2006. Zie het BVR van 24.11.2006 houdende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van het GD, B.S., 30.11.2006. 515 Zoals gewijzigd door art. 117 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 516 Merk op dat de berekeningsbasis hier niet het louter inwonersaantal van de gemeente is, maar de +16-jarigen. 138 3. Behandeling binnen het gemeentebestuur (art. 200 quater en 200 quinquies GD). 3.1. Beoordeling van de voorwaarden door het college. Het college moet nagaan of voormelde sub 2. aangehaalde voorwaarden voldaan zijn. Het college mag zich bij deze beoordeling niet de vraag stellen of de gemeenteraad bevoegd is, zie 3.3. hierna. 3.2. Agendering op de gemeenteraad. Indien de onder 2. gestelde voorwaarden voldaan zijn, dan moet het punt op de gebruikelijke wijze op de eerstvolgende gemeenteraad worden geagendeerd, ten minste indien het verzoek minstens 20 dagen voor de vergadering van de gemeenteraad werd ingediend. Het gaat in dit geval over een gebonden bevoegdheid. 3.3. Behandeling op de gemeenteraad. De gemeenteraad moet eerst uitspraak doen over zijn bevoegdheid. Daarna, indien de bevoegdheidsvraag positief wordt beantwoord, wordt het aangebrachte punt na eventuele toelichting ter zitting behandeld. De gemeenteraad moet ook bepalen welk gevolg aan de zaak wordt gegeven en hoe een en ander wordt bekend gemaakt. 139 Hoofdstuk 6 – Openbaarheid van bestuur Onderstaande tekst is een eerste benadering in hoofdlijnen. Voor een grondiger studie verwijzen we 517 naar andere bronnen . Naarmate meer over het nieuwe decreet wordt gepubliceerd is een aanpassing van deze tekst niet uit te sluiten. Er dient ook uitdrukkelijk te worden genoteerd dat de tekst is geschreven vanuit een gemeentelijke positie. Het decreet wordt in zijn relatie tot andere overheden niet of slechts zijdelings behandeld. Wat de gemeente betreft beperkt de tekst zich, zoals gezegd, tot de hoofdlijnen. 1. Openbaarheid van bestuur is een grondrecht : artikel 32 van de gecoördineerde grondwet 1.1. Art. 32 van de gecoördineerde grondwet. In België is openbaarheid van bestuur pas sedert het einde van vorige eeuw een grondrecht. Daarvoor gold de beslotenheid van bestuursdocumenten en was openbaarheid de uitzondering. De openbaarheid van bestuur is sedert 01.01.1995 grondwettellijk verankerd in artikel 32 Gec. GW : ieder heeft het recht elk bestuursdocument te raadplegen en er een afschrift van te krijgen, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden bepaald door de wet, het decreet of de ordonnantie. 1.2. De uitvoering van art. 32 gecoördineerde grondwet. Artikel 32 stelt het principe van openbaarheid en verwijst voor de uitvoering van dit principe (bvb. procedure te volgen bij het uitoefenen van het recht) naar de gewone wetgever. Meteen bepaalt de grondwetgever dat de wet, het decreet of de ordonnantie (en dus niet een uitvoeringsbesluit of een reglement) het recht op openbaarheid kan beperken. 518 Alhoewel artikel 32 uit zichzelf voldoende duidelijk is om te worden uitgevoerd , hebben verschillende wetgevers op verschillende niveaus en voor verschillende doelgroepen (dwz. verschillende bestuursniveaus en administraties) in uitvoering van artikel 32 Gec. GW een uitvoeringswet gestemd. Deze uitvoeringswetten en –decreten bevatten allen uitzonderingsbepalingen. Het resultaat was (is) een onoverzichtelijke regelgeving die - door haar ingewikkeldheid, vooral in de onderlinge verhoudingen - bijna uit zichzelf strijdt met het principe van openbaarheid en toegankelijkheid. De eerste uitvoeringswet voor de gemeenten van art. 32 Gec. GW was de wet van 12.11.1997 op de openbaarheid van bestuur in de provincies en gemeenten. 517 Zoals SCHRAM, F., “Openbaarheid van bestuur in Vlaanderen in derde versnelling” in Openbaarheid van bestuur. Stand van zaken 2004, Referatenboek van de studienamiddag van 21 januari 2004, Instituut voor Administratief Recht KU Leuven, p. 77 e.v. ; SCHRAM, F., “Beter openbaarheidsdecreet zorgt voor eenvormigheid en evenwicht”, Lokaal, 16 – 31 oktober 2003, p. 14 – 16 ; STEENWINCKEL, L., “Eén nieuwe openbaarheidsregeling voor alle Vlaamse instellingen”, Nieuwsbrief Overheidsmanagement, nr. 42 oktober 2003, 18 – 28. 518 Art. 32 Gec. GW is met andere woorden “self-executing”, dwz. het grondwetsartikel opent het recht op openbaarheid van bestuursdocumenten, zonder dat andere wettelijke regelingen - die bvb. de procedure bepalen - noodzakelijk zijn, alhoewel de grondwetgever daartoe naar de wetgever heeft verwezen. 140 Op Vlaams niveau gold voor de Vlaamse administraties – maar ook voor de OCMW’s en de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden – het Decreet van 18.05.1999 betreffende de openbaarheid van bestuur. Op federaal vlak geldt nog steeds de federale wet van 11.04.1994 betreffende de openbaarheid van bestuur. De wet van 12.11.1997 en het decreet van 18.05.1999 zijn nu vervangen door het hieronder besproken decreet van 26.03.2004. Het decreet van 26.03.2004 wordt zelf uitgevoerd door een besluit van de Vlaamse Regering van 04.06.2004 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake de 519 openbaarheid van bestuur . Het geheel wordt toegelicht in omzendbrief VR2004/26 betreffende 520 openbaarheid van bestuur . SCHEMATISCH Grondwet Principe van Openbaarheid van Bestuur (Grondrecht) ter uitvoering van de grondwet Diverse Wetten, decr., ordonn. Uitvoering : procedure 521 voorwaarden, beperkingen 519 B.S., 01.07.2004. B.S., 01.07.2004. 521 Op zich worden deze uitvoeringswetten zelf soms nog uitgevoerd door reglementaire uitvoeringsbepalingen, zo bvb. betreffende de inwerkingtreding. Deze bepalingen worden hier niet verder behandeld. 520 141 2. Het decreet van 26.03.2004 betreffende de openbaarheid van bestuur 522 Het decreet van 26.03.2004 is, zoals reeds gezegd, voor de gemeenten en andere erin bedoelde instanties nu de specifieke uitvoeringswet van artikel 32 Gec. GW. Dit decreet wordt hierna verder aangeduid als “openbaarheidsdecreet”. We richten in deze uiteenzetting enkel onze blik op het openbaarheidsdecreet. Het decreet betreffende het hergebruik 523 van overheidsinformatie laten we in deze cursus onbesproken . 2.1. Waarom een nieuw decreet ? Het Verdrag van Aarhus (Denemarken) van 25.06.1998 betreffende de inspraak van de bevolking en 524 mogelijkheid van verhaal in milieuzaken , dat inmiddels door alle gewesten en de federale staat werd geratificeerd, maakte samen met de EG-richtlijn 2003/4/EG van 28.01.2003 een aanpassing van de openbaarheidsreglementering inzake milieu-informatie noodzakelijk. Anderzijds werd in Vlaanderen de versnippering van de openbaarheidsregelgeving voor de overheden die onder Vlaamse bevoegdheid vielen als hinderlijk aanzien. De decreetgever opteerde ervoor om alle openbaarheidsregelingen betreffende overheden die onder zijn bevoegdheid vallen (Vlaanderen, de provincies, de gemeenten, de OCMW’s, de kerkfabrieken, de intergemeentelijke samenwerkingsverbanden, …) te verzamelen in één decreet. Sedert de regionalisering van het grootste deel van de bevoegdheden inzake de lokale besturen was dit mogelijk 525 . Van deze mogelijkheid werd gebruik gemaakt via het decreet van 26.03.2004. Het nieuwe decreet volgt min of meer de structuur van het oude Vlaamse decreet van 18.05.1999. 2.2. Uitgangspunten en hoofdkenmerken van het decreet van 26.03.2004. 2.2.1. Uniformisering en transparantie. De decreetgever probeert vooreerst de transparantie van de openbaarheidsreglementering op Vlaams vlak te verhogen. Daartoe worden niet alleen alle regels inzake openbaarheid in verband met overheden die onder Vlaamse bevoegdheid vallen in één decreet gecentraliseerd. Er ging ook aandacht naar : - een eenvormige en zo eenvoudig mogelijke terminologie ; - een chronologische opbouw van het decreet (bvb. wat de passieve openbaarheid aanvraag openbaarheid, behandeling aanvraag, beslissing en beroep) ; - een poging tot duidelijke formulering van de uitzonderingsgronden ; - een eenvormige beroepsprocedure. 526 betreft : Ingevolge de bevoegdheidsverdeling tussen de federale staat en de gemeenschappen en de 527 gewesten kan ook op gemeentelijk vlak wel niet worden ontsnapt aan de federale uitzonderingsgronden van de wet van 11.04.1994. Het nieuwe decreet moet wat dat betreft dus steeds worden samengelezen met de federale openbaarheidswet (zie hierna). Staatsrechtelijke bevoegdheidsverdelingen zijn hier oorzaak van minder transparantie. 522 Decreet van 26.03.2004 betreffende de openbaarheid van bestuur, B.S., 01.07.2004 ; Decreet van 27.04.2007 betreffende het hergebruik van overheidsinformatie, B.S., 05.11.2007. Het decreet stelt als regel dat ook gemeenten voortaan kunnen beslissen dat hun bestuursdocumenten – bvb. met toeristische, sociale of economische informatie - kunnen worden herbruikt. De overheid kan een vergoeding vragen en zo een deel van de kosten recupereren. Een M.B. legt een ontwerp van licentieovereenkomst vast (M.B. van 08.10.2007 samen met het decreet gepubliceerd). 524 Beschikbaar op http://www.unece.org/env/pp/documents/cep43e.pdf. 525 Bijzondere wet van 13.07.2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen, B.S., 03.08.2001. 526 Passieve openbaarheid is openbaarheid op vraag. 527 Zie Titel III van de gecoördineerde grondwet en de bijzondere wet van 08.08.1980 tot hervorming van de instellingen. 523 142 2.2.2. Burgervriendelijkheid. Openbaarheid van bestuur moet bekeken worden vanuit het standpunt en in het belang van de burger. De zoektocht van de burger naar openbaarheid mag dan ook niet nodeloos ingewikkeld worden gemaakt. Uiteraard draagt de uniformisering en transparantie (zie hiervoor) op zich al bij tot burgervriendelijkheid. Het nieuwe decreet voorziet in het kader van een ruimere toegankelijkheid daarnaast o.m. ook het volgende : - 528 Een aanvraag per fax of e-mail is mogelijk (zie verder hierna) ; 529 De termijn voor behandeling van de aanvraag wordt verkort tot 15 dagen (voorheen was de termijn 30 dagen) ; De verplichting van de personeelsleden tot behulpzaamheid in het kader van de zoektocht naar 530 informatie . Ambtenaren zijn daardoor gehouden te antwoorden op de vraag van een burger of 531 een document bestaat . 2.2.3. Depolitisering. Openbaarheid van bestuur is in de filosofie van het decreet geen politieke maar een administratiefjuridische aangelegenheid. De beslissing tot het verlenen van passieve openbaarheid wordt daarom niet langer door een politicus genomen (bvb. het college of de burgemeester), maar overgelaten aan een ambtenaar. Op 532 gemeentelijk vlak is dit de gemeentesecretaris (zie hierna). Deze beslissingsbevoegdheid kan gedelegeerd worden. In het kader van de depolitisering wordt ook een onafhankelijke ambtelijke beroepsinstantie ingesteld. 2.2.4. Openbaarheid is de regel. Waar vóór 01.01.1995 het principe van de beslotenheid in de Belgische administratie gold is nu openbaarheid de regel. Dit betekent dat de uitzonderingen op het principe van de openbaarheid enkel kunnen bestaan ingevolge een uitdrukkelijk wettelijke bepaling in de formele zin van het woord (wet, decreet of ordonnantie). Deze uitzonderingen kunnen niet op reglementaire wijze (via een K.B., een besluit van de Vlaamse Regering of een gemeentelijk reglement) worden uitgebreid. 533 Nu de openbaarheid de regel is, moeten de uitzonderingen beperkt en strikt (dus restrictief ) worden geïnterpreteerd (zie hierna). 2.2.5. Het decreet houdt enkel een minimumregeling in 534 . De bepalingen van het decreet zijn, zowel wat betreft actieve minimumbepalingen. Dit heeft drie gevolgen. 535 als passieve openbaarheid, 1. De bepalingen van het decreet doen geen afbreuk aan decretale bepalingen die een ruimere openbaarheid voorzien. Indien er dus een decretale bepaling is die een ruimere openbaarheid voorziet dan het openbaarheidsdecreet, dan heeft die ruimere bepaling - ook binnen de gemeente – voorrang. 528 Art. 17 par. 1 Openbaarheidsdecreet. Art. 20 par. 2 Openbaarheidsdecreet. De verkorting van de termijn was noodzakelijk om te voldoen aan het genoemde Verdrag van Aarhus. 530 Art. 7 lid 1 Openbaarheidsdecreet. 531 Zie de aangehaalde omzendbrief van 04.06.2004, B.S., 01.07.2004. 532 Art. 19, 4° Openbaarheidsdecreet. 533 Art. 10 Openbaarheidsdecreet. 534 Art. 5 Openbaarheidsdecreet. SCHRAM, F., aangehaalde bijdrage in het Referatenboek van de studienamiddag van 21 januari 2004, Instituut voor Administratief Recht KU Leuven, p. 115. 535 Actieve openbaarheid : openbaarheid op initiatief van de overheid. 529 143 Voorbeeld : wanneer een raadslid op grond van zijn algemeen inzagerecht (art. 30 GD) inzage vraagt in informatie van persoonlijke aard, dan kan men aan het raadslid niet vragen daartoe zijn belang in de zin van het decreet te bewijzen. Immers, artikel 30 GD vereist in dit geval van een raadslid geen belang en is in die zin dus ruimer dan het decreet. Noot : de verhouding tussen het inzagerecht van een raadslid en het recht op openbaarheid ten opzichte van een bestuursdocument van een burger. Er dient opgemerkt dat het twee onderscheiden rechten betreft, wat niet uitsluit dat een raadslid zich tevens op zijn recht op openbaarheid van bestuur kan beroepen. Een raadslid is immers ook een burger. In dit geval heeft het raadslid echter ook niet meer rechten dan een gewoon burger. Vergelijking Inzagerecht als bestuursdocumenten als burger raadslid - toegangsrecht tot gemeentelijke Inzagerecht als raadslid Toegangsrecht tot een bestuursdocument bij de gemeente als burger Wettelijke grondslag Art. 30 GD Openbaarheidsdecreet Voorwerp Alle stukken van gemeentelijk en Alle gemengd belang aanwezig in bestuursdocumenten het bestuur aanwezig in het bestuur NIET : stukken van algemeen belang Uitzonderingsbepalingen Zie het Geen openbaarheidsdecreet en de federale wet van 11.04.1994 Informatie van persoonlijke Geen belang noodzakelijk Belang noodzakelijk aard Procedure tot toegang Kopierecht te regelen in Zie het huishoudelijk reglement van de openbaarheidsdecreet gemeenteraad Aansprakelijkheid voor Ja Ja gebruik 2. Omgekeerd doet het decreet wél afbreuk aan reeds bestaande decretale of wettelijke bepalingen binnen de Vlaamse bevoegdheidssfeer, ook in specifieke wetgeving, die een mindere openbaarheid 536 voorzien . Voorbeeld : Artikel 102 NGW beperkte het inzagerecht van besluiten van de gemeenteraad tot o.m. inwoners van de gemeente. Deze beperking – zijnde een regelgeving die een mindere openbaarheid garandeert – valt weg ingevolge het minimaal karakter van het nieuwe decreet. Het nieuwe decreet stelt immers deze voorwaarde niet. Het minimumkarakter van het decreet doet uiteraard niets af aan de bevoegdheid van de toekomstige decreetgever. Concreet kan de decreetgever in de toekomst via specifieke decreten wel specifieke beperkingen inbouwen. 3. Ook in geval van een specifieke openbaarheidsregelgeving op Vlaams vlak kan de burger op de algemeen openbaarheidsregeling terugvallen. Voorbeeld : Specifieke openbaarheidsbepalingen zoals bvb. in milieuvergunningsdecreet en het decreet op de ruimtelijke ordening, verhinderen niet dat de burger zich baseert op het algemeen decreet van 26.03.2004 . 536 Vlaams Parlement, Memorie van toelichting, stuk 1732 (2002-2003) nr. 1, p. 20. Hierna verder aangeduid als “Memorie”. 144 2.2.6. Het decreet maakt een onderscheid tussen actieve en passieve openbaarheid. Onder actieve openbaarheid wordt de openbaarheid op initiatief van het bestuur verstaan. Passieve openbaarheid is openbaarheid op vraag van de bestuurde. 2.3. Begrippen in het decreet van 26.03.2004 . 2.3.1. Bestuursinstantie 537 . Het decreet verlaat het begrip administratieve overheid als personeel aanknopingspunt wat zijn toepasselijkheid betreft. De reden daarvoor is te zoeken in de discussie in de rechtspraak omtrent de 538 inhoud van het begrip “administratieve overheid” , hetgeen leidde tot rechtsonzekerheid. Het begrip administratieve overheid wordt nu vervangen door het begrip “bestuursinstantie” waarbij dit begrip specifiek wordt omschreven Zijn een bestuursinstantie in de zin van het decreet : (a) een rechtspersoon opgericht door de Grondwet of een wet in de formele zin (wet, decreet of ordonnantie). Voorbeelden op gemeentelijk vlak : de gemeenten (en de organen van de gemeente), de 539 540 districten (betwist ) , de OCMW’s, de kerkfabrieken . De politiezone, ook de eengemeentezone, valt o.i. niet onder het nieuwe decreet (alhoewel daarover betwisting bestaat). De bijzondere wet van 13.07.2001 houdt de organisatie van en 541 het beleid inzake de politie voor aan de federale wetgever . Daardoor kon de politiezone niet 542 worden vermeld als instantie waarop het decreet toepasselijk is . (b) een natuurlijke persoon, een rechtspersoon of een groepering van een van beiden die in hun werking bepaald en gecontroleerd worden door (a). 543 Voorbeelden op gemeentelijk vlak : gemeentelijke adviesorganen , secretariaten en kabinetten 544 van burgemeesters en schepenen , gemeentelijke diensten, personeelsleden van de gemeente, intergemeentelijke samenwerkingsverbanden bedoeld in het decreet intergemeentelijke samenwerking van 06.07.2001. Gemeentelijke adviesorganen werken weliswaar onafhankelijk, maar de regels betreffende werking en controle worden vastgesteld door de gemeente, cfr. de statuten van de gemeentelijke adviesraden die door de gemeenteraden worden vastgesteld. Beleidspersonen zijn te beschouwen als bestuursinstanties in zoverre zij over informatie beschikken die zij gebruiken in functie van de uitoefening van hun taak in het kader van het 545 algemeen of het gemeentelijk belang waarvoor zij door een bestuursinstantie belast zijn . Het is echter niet omdat kabinetten van collegeleden onder het personeel toepassingsgebied van het decreet vallen dat documenten die zich daar bevinden ook automatisch openbaar zouden moeten worden gemaakt. De vraag zal altijd moeten worden afgetoetst aan de uitzonderingsbepaling van art. 14, 6° en art. 15, 9° (vertrouwelijkheid noodzakelijk voor de 537 Art. 3, 1° Openbaarheidsdecreet. SCHRAM, F., aangehaalde bijdrage in het Referatenboek van de studienamiddag van 21 januari 2004, Instituut voor Administratief Recht KU Leuven, p. 80 voetnoot 4. 539 SCHRAM, F., aangehaalde bijdrage in het Referatenboek van de studienamiddag van 21 januari 2004, Instituut voor Administratief Recht KU Leuven, p. 88 voetnoot 23. 540 Zie de aangehaalde bijzondere wet van 13.07.2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen, B.S., 03.08.2001. 541 Art. 6 par. 1, VIII. 1° Bijzondere wet van 08.08.1980 tot hervorming van de instellingen zoals gewijzigd door de bijzondere wet van 13.07.2001 houdende overdracht van diverse bevoegdheden aan de gewesten en de gemeenschappen, B.S., 03.08.2001. 542 Art. 4 Openbaarheidsdecreet. 543 Memorie p. 10. 544 Memorie, p. 10. 545 Memorie, p. 11. 538 145 uitoefening van de administratieve handhaving, de uitvoering van een interne audit of de politieke besluitvorming, zie hierna). (c) een natuurlijke persoon, een rechtspersoon of een groepering van een van beiden die: - ofwel door (a) belast zijn met een taak van algemeen belang ; Voorbeelden op gemeentelijk vlak : iedere vorm van binnengemeentelijke verzelfstandiging (bvb. gemeentelijke VZW’s, autonome gemeentebedrijven, …). - ofwel een taak van algemeen belang behartigen en beslissingen nemen die derden kunnen binden. Voorbeelden op gemeentelijk vlak : gemeentelijke onderwijsinstellingen. Onder het begrip algemeen belang wordt ook het gemeentelijk belang verstaan. Er wordt niet nader ingegaan op de toepasselijkheid en de uitzonderlijke niet-toepasselijkheid van 546 respectievelijk de rechterlijke, de uitvoerende en de wetgevende macht . Wel moet worden 547 genoteerd dat de gemeenteraden niet als wetgevende macht worden beschouwd . 2.3.2. Milieu-instantie 548 . Alle bestuursinstanties zijn ook milieu-instanties. Daarnaast zijn ook niet-bestuursinstanties milieu-instanties indien ze aan volgende omschrijving voldoen : “elke rechtspersoon, natuurlijke persoon of groepering ervan die onder toezicht staat van een bestuursinstantie, voor zover zij openbare verantwoordelijkheden of functies uitoefent of openbare diensten verleent met betrekking tot het milieu”. Essentieel is dus het toezicht van een bestuursinstantie en de openbare functie. Een privélaboratorium dat in opdracht van de overheid monsternemingen uitvoert valt niet onder het begrip 549 milieu-instantie . Het begrip toezicht moet blijkbaar begrepen worden in de relatie toezichthoudende overheid – ondergeschikt bestuur. Op gemeentelijk vlak zijn weinig of geen voorbeelden van milieu-instanties te vinden die geen bestuursinstantie zijn. Het begrip milieu-instantie heeft op gemeentelijk vlak dan ook weinig praktische impact. 2.3.3. Instantie 550 . Bestuursinstanties en milieu-instanties vormen beiden het begrip instantie. De term werd ingevoerd om een inflatie van dubbele verwijzingen (naar de term bestuursinstantie én de term milieu-instantie) te vermijden. 2.3.4. Bestuursdocument Iedere informatiedrager, bestuursdocument. 551 . ongeacht zijn vorm, waarover een instantie beschikt is een “Iedere informatiedrager, ongeacht zijn vorm” : Het hoeft dus duidelijk niet louter om informatie op een papieren drager te gaan. 546 Zie art. 3, 1° in fine Openbaarheidsdecreet. Memorie p. 11. 548 Art. 3, 2° Openbaarheidsdecreet.. 549 SCHRAM, F., aangehaalde bijdrage in het Referatenboek van de studienamiddag van 21 januari 2004, Instituut voor Administratief Recht KU Leuven, p. 87 voetnoot 16. 550 Art. 3, 3° Openbaarheidsdecreet. 551 Art. 3, 4° Openbaarheidsdecreet. 547 146 552 Voorbeelden van bestuursdocumenten : schriftelijke stukken, geluids- en beeldopnames met inbegrip van de gegevens vervat in de geautomatiseerde informatieverwerking. Verslagen, studies, zelfs van niet-ambtelijke adviescommissies, sommige notulen en processen-verbaal, statistieken, administratieve richtlijnen, omzendbrieven, contracten en vergunningen, registers van openbaar onderzoek, bezwaren in het kader van een openbaar onderzoek, examencohiers, films en foto’s, enz. “Waarover een instantie beschikt” : Het antwoord op de vraag of de gemeente een juridisch beslissingsrecht heeft in de materie behandeld in de documenten is niet relevant. Het is voldoende dat : - 553 ofwel de gemeente feitelijk over de stukken beschikt , dwz. materieel onder zich houdt ; 554 ofwel de stukken door de gemeente in een archief zijn neergelegd (de openbaarheid strekt zich dus ook uit tot archieven van de gemeenten die zich fysisch elders zouden bevinden) ; ofwel de stukken in het bezit zijn van een personeelslid van de gemeente en betrekking hebben 555 op de uitoefening van de functie van de instantie . Stukken die een personeelslid dus thuis zou bewaren, maar die slaan op de publieke functie zijn aan de openbaarheid onderworpen. Daarmee wordt een achterpoortje aan de wet van 12.11.1997 gedicht. 2.3.5. Informatie van persoonlijke aard 556 . Een bijzonder soort informatie is de informatie van persoonlijke aard. Voor het verkrijgen van dergelijke informatie betreffende een derde is een belang noodzakelijk. Dit geldt niet voor het verkrijgen van informatie van niet-persoonlijke aard. Informatie van persoonlijke aard is informatie die tzt. : (a) betrekking heeft op een beoordeling, een waardeoordeel, of een gedrag bevat ; (b) slaat op een met name genoemd of gemakkelijk identificeerbaar natuurlijk persoon. De voorwaarden (a) en (b) moeten samen vervuld zijn om te kunnen spreken over informatie van persoonlijke aard. Daaruit volgt dat niet ieder stuk waarin een naam wordt genoemd sowieso informatie van persoonlijke aard bevat. Omgekeerd is informatie die geen naam bevat niet noodzakelijk niet persoonlijk van aard. Vereist is dan wel dat betrokkene gemakkelijk kan worden geïdentificeerd. Voorbeelden op gemeentelijk vlak van informatie van persoonlijke aard : evaluatieverslagen, examens, tuchtstrafbesluiten, verslagen van functioneringsgesprekken. Feitelijke informatie mag niet aan de openbaarmaking worden onttrokken 557 . Voorbeeld : dat iemand niet bij machte is om zijn woning te onderhouden is informatie van persoonlijke aard. De vaststelling dat het huis bouwvallig is, is dat echter niet. In dit laatste geval gaat het om louter feitelijke informatie. In tegenstelling tot vroeger wordt, om te kunnen spreken van informatie van persoonlijke aard, niet langer vereist dat de bekendmaking van de gegevens aan de genoemde of identificeerbare persoon 558 kennelijk nadeel kan berokkenen . Voor de omschrijving van het belang zoals vereist door het decreet, zie hierna. 552 Memorie, p. 13. Zie de term “beschikt” in art. 3, 4°. 554 Art. 8 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 555 Art. 8 par. 1 Openbaarheidsdecreet. 556 Art. 3, 6° Openbaarheidsdecreet. 557 Memorie, p. 17. 558 Zie art. 2, 3° van de opgeheven wet van 12.11.1997 betreffende de openbaarheid van bestuur in provincies en gemeenten. 553 147 2.3.6. Milieu-informatie 559 . Het begrip milieu-informatie moest afzonderlijk worden gedefinieerd gezien het Verdrag van Aarhus dat milieu-info zeer ruim omschrijft, moest worden nageleefd en voor milieu-informatie specifieke uitzonderingsbepalingen bestaan. De definitie van milieu-informatie is zeer ruim. Samengevat gaat het over informatie over : (a) (b) (c) (d) (e) het milieu ; maatregelen en activiteiten met impact op het milieu en de analyses en evaluaties ervan (“activiteiten”); de eigenlijke milieu-impact (“druk” en “verstoring”); natuur, monumenten en landschappen, gezondheid en levensomstandigheden in relatie tot (b) of (c) (“impact” op “waarden”) ; maatregelen ten voordele van (a) en (d) en de analyses en evaluaties ervan (“beleidsantwoord”). 2.4. Toepassingsgebied van het decreet van 26.03.2004 . Dit toepassingsgebied geldt zowel voor de actieve als de passieve openbaarheid. 2.4.1. Toepassingsgebied naar de persoon (d. i. ratione personae). Het personeel toepassingsgebied gaat uit van het begrip bestuurs- en milieu-instantie (zie hiervoor). 2.4.1.1. Volledige toepasselijkheid 560 . Het decreet is geheel toepasselijk op alle instanties (bestuursinstanties en milieu-instanties) die binnen de bevoegdheid van Vlaanderen vallen. Dit blijkt uit artikel 2 en artikel 4 par. 1 van het Openbaarheidsdecreet. Dit laatste artikel geeft een opsomming van de instanties waarop het decreet toepasselijk is. Voorbeelden op gemeentelijk vlak : zie hiervoor. 2.4.1.2. Beperkte toepasselijkheid 561 . Het decreet is voor wat betreft de beperking of het verbod van openbaarheid, dus gedeeltelijk toepasselijk op andere instanties die niet onder de bevoegdheid van Vlaanderen vallen. Het gaat om de artikelen 10, 12, 13, 14 , 15 en 17 par. 2. Concreet toepassingsgeval : een federale instantie zal de Vlaamse uitzonderingsbepalingen moeten toepassen indien zij een bij haar aanhangige aanvraag tot openbaarheid beoordeelt betreffende een document dat zij onder zich houdt en dat gegevens bevat die tot de bevoegdheid van het Vlaamse bestuursniveau behoort. De Vlaamse uitzonderingsbepalingen uitgevaardigd ingevolge de materiële bevoegdheid van de Vlaamse wetgever gelden “erga omnes”. De verplichting van actieve openbaarheid (het aanduiden van de contactpersoon uitgezonderd) is niet toepasselijk op de kerkfabrieken. 559 Art. 3, 5° Art. 2 en art. 4 par. 1 Openbaarheidsdecreet. 561 Art. 4 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 560 148 2.4.2. Toepassingsgebied naar de materie (d. i. ratione materiae). Het decreet is materieel toepasselijk op bestuursdocumenten waarin ook informatie van persoonlijke aard en milieu-informatie kunnen voorkomen. Voor de beschrijving van deze begrippen, zie hiervoor. 2.5. Passieve openbaarheid 2.5.1. Begrip. Passieve openbaarheid is openbaarheid op vraag. Deze vraag kan uitgaan van zowel een natuurlijke 562 persoon, een rechtspersoon als een feitelijke vereniging . Passieve openbaarheid betekent niet dat personeelsleden in het kader van de passieve openbaarheid totaal passief zouden kunnen blijven. Zij moeten de titularis van het recht op passieve openbaarheid 563 in zijn zoektocht naar informatie waarover hun bestuur beschikt behulpzaam zijn . 2.5.1.1. Recht op inzage, afschrift en toelichting. Het recht op passieve openbaarheid bestaat uit het recht op inzage, afschrift en toelichting met 564 betrekking tot bestuursdocumenten . 2.5.1.2. Recht op verbetering en aanvulling. Een bijzondere vorm van de passieve openbaarheid is het recht op verbetering of aanvulling van 565 bestuursdocumenten . Indien er geen specifieke procedure in een wet of decreet is voorzien, dan kan bij toepassing van het decreet verbetering of aanvulling van foute of onvolledige informatie worden gevraagd. De aanvraag kan enkel door de betrokkene worden ingediend. Ze moet samen met de bewijsstukken bij de bevoegde instantie worden ingediend. De verbetering of aanvulling is kosteloos. Is er een specifieke procedure, dan primeert de specifieke procedure. Voorbeeld : de specifieke procedures ivm. de verbetering van akten van de burgerlijke stand en de bevolkingsregisters. 2.5.2. In de regel is er bij passieve openbaarheid geen belang vereist 566 . 2.5.2.1. Regel : geen belang vereist. 567 Bij de uitoefening van het recht op passieve openbaarheid is er in de regel geen belang vereist . Belangstelling tonen is op zich dus reeds voldoende. De overheid kan aan de aanvrager dus niet vragen waarom de betrokkene inzage, afschrift of toelichting vraagt. 2.5.2.2. Uitzondering voor informatie van persoonlijke aard : belang vereist. Op de regel wordt een uitzondering gemaakt voor informatie van persoonlijke aard die geen betrekking heeft op de aanvrager zelf. De aanvrager moet daar een belang aantonen. Heeft de informatie betrekking op de aanvrager zelf en is zij van persoonlijke aard, dan geldt de regel van het belang niet. 562 Memorie, p. 21. Zie ook art. 7 lid 1 waarin de drie termen voorkomen. Art. 7 lid 1 Openbaarheidsdecreet. 564 Art. 7 lid 2 Openbaarheidsdecreet. 565 Art. 16 Openbaarheidsdecreet. 566 Art. 17 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 567 Art. 17 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 563 149 Voor milieu-informatie moet nooit een belang worden aangetoond, ook al gaat het over milieu568 informatie die bovendien van persoonlijke aard zou zijn . 2.5.2.3. Informatie van persoonlijke aard. Begrip Zie hiervoor. 2.5.3. Belang. Begrip. De vereiste van het belang vormt de eerste wijze ter afscherming van informatie van persoonlijke aard. De tweede wijze wordt gevormd door bepaalde uitzonderingsbepalingen (zie hierna). De vereiste van het belang is een ontvankelijkheidsvereiste 569 . Iemand wordt geacht belang te hebben ten opzichte van informatie van persoonlijke aard indien hij rechtstreeks en persoonlijk in zijn rechtssituatie kan worden geraakt, hetzij ongunstig, hetzij gunstig. 2.5.4. Gedeeltelijke openbaarmaking. Een aanvraag tot passieve openbaarheid verplicht de gemeente nooit tot de aanmaak van nieuwe documenten op basis van bestaande gegevens. De overheid is dus niet gehouden bestaande informatie te verwerken of te analyseren om aldus een nieuw, nog niet bestaand document, tot stand 570 te brengen. Dit blijkt duidelijk uit het decreet en de Memorie van toelichting . Het 571 openbaarheidsdecreet gaat uit van bestaande documenten . Deze regel lijdt uitzondering wanneer een bestuursdocument slechts gedeeltelijk openbaar kan worden gemaakt omdat het deels informatie van persoonlijke aard bevat en de aanvrager van geen belang doet blijken. In dat geval moet de overheid het document in ieder geval analyseren en de informatie die moet vrijgegeven worden (de informatie van niet-persoonlijke aard) zo mogelijk 572 scheiden van de informatie die niet mag worden vrijgegeven . In die context bestaat er dus wel een verplichting tot bewerking. De verplichting tot vrijgave van de aan openbaarheid onderworpen delen moet met redelijkheid worden beoordeeld. Zo is het mogelijk dat een doorgedreven scheiding een zodanige verminking inhoudt dat het openbare deel niet meer begrijpelijk is. In dit geval is het niet mogelijk de openbare 573 informatie van de niet-openbare informatie te scheiden . Wanneer de overheid slechts een deel van een bestuursdocument aan de openbaarheid prijs geeft, moet dit ook uitdrukkelijk in de beslissing worden vermeld. In de mate van het mogelijke moet worden 574 aangegeven welke informatie en op welke gronden werd weggelaten . 2.5.5. Uitzonderingsbepalingen. 2.5.5.1. De aard van de uitzonderingsbepalingen : restrictieve interpretatie 575 . De uitzonderingsbepalingen dienen, zoals het alle uitzonderingsbepalingen past, strikt (restrictief) te worden geïnterpreteerd. Analoge interpretatie van uitzonderingsbepalingen is dus uitgesloten. Telkens wanneer het decreet slechts relatieve uitzonderingsgronden voorziet, dit zijn uitzonderingsgronden die slechts kunnen worden ingeroepen mits een belangenafweging die uitvalt in het voordeel van de beslotenheid, moet de toepassing van de uitzonderingsbepaling ten opzichte van 576 het openbaar belang bij de vrijgave van de informatie worden afgewogen . 568 Art. 17 par. 2 Openbaarheidsdecreet. Zie ook Memorie p. 35. Memorie, p. 36. 570 Art. 20 par. 1 in fine openbaarheidsdecreet en Memorie p. 38. 571 Zie de term “beschikt” in art. 3, 4°. 572 Art. 9 Openbaarheidsdecreet. 573 Memorie, p. 22. 574 Art. 9 lid 2 Openbaarheidsdecreet. 575 Art. 10 Openbaarheidsdecreet. 576 Memorie, p. 23. 569 150 2.5.5.2. De relatie met federale uitzonderingsbepalingen 577 578 . Benevens de Vlaamse uitzonderingsbepalingen moeten ook de gemeenten de bij de federale wet van 579 11.04.1994 gestelde uitzonderingsbepalingen naleven voor zover de vraag tot openbaarheid slaat op een zaak die staatsrechtelijk tot de federale bevoegdheid behoort. Deze uitzonderingsbepalingen zullen zich wat de gemeenten betreft vooral uiten bij het medebewind. Naast de navolgende lijst van decretale uitzonderingsbepalingen dient derhalve ook de lijst van uitzonderingsbepalingen bedoeld in de federale wet van 11.04.1994 gelegd. Deze federale uitzonderingen dienen dus toegepast indien de gemeentelijke overheid optreedt in materie die tot de federale bevoegdheid behoort. We beperken ons wat de federale uitzonderingsgronden betreft tot de loutere opsomming ervan. 1. Relatieve federale weigeringsgronden. Het belang van de openbaarheid weegt niet op tegen de bescherming van een van volgende bepalingen : 1.de veiligheid van de bevolking ; 2.de fundamentele rechten en vrijheden van de bestuurden ; 3.de federale internationale betrekkingen van België ; 4.de openbare orde, de veiligheid of de verdediging van het land ; 5.de opsporing of vervolging van strafbare feiten ; 6.een federaal economisch of financieel belang, de munt of het openbaar krediet ; 7.het uit de aard van de zaak vertrouwelijk karakter van de ondernemings- en fabricagegegevens die aan de overheid zijn meegedeeld ; 8.de geheimhouding van de identiteit van de persoon die het document of de inlichting vertrouwelijk aan de administratieve overheid heeft meegedeeld ter aangifte van een strafbaar of strafbaar geacht feit. 2. Absolute federale weigeringsgronden. De aanvraag moet worden afgewezen indien de vraag tot openbaarheid afbreuk doet : 1.aan de persoonlijke levenssfeer, tenzij de betrokken persoon met de inzage, de uitleg of de mededeling in afschrift heeft ingestemd ; 2.aan een bij wet ingestelde geheimhoudingsverplichting ; 3.aan het geheim van de beraadslagingen van de Federale Regering en van de verantwoordelijke overheden die afhangen van de federale uitvoerende macht, of waarbij een federale overheid betrokken is. 2.5.5.3. Facultatieve uitzonderingsbepalingen in het openbaarheidsdecreet 580 . Facultatieve uitzonderingsbepalingen zijn uitzonderingsbepalingen die kunnen worden ingeroepen. Ze zijn niet verplicht. Wanneer ze worden ingeroepen moet een belangenafweging gebeuren waarin de openbaarmaking tegenover de geheimhouding in het kader van het openbaar belang wordt afgewogen en men vaststelt dat de geheimhouding in dit concreet geval primeert. Het decreet kent twee facultatieve uitzonderingsbepalingen. Ze gelden zowel voor milieu-informatie als andere informatie. Ze zijn beiden van formele aard. 577 Art. 12 Openbaarheidsdecreet. De situatie waarin gemeenten uitzonderingsbepalingen vastgesteld door andere gemeenschappen en gewesten dienen toe te passen is eerder theoretisch. Toch geldt ook in de gemeente de regel dat de gemeente – voor zaken die tot de bevoegdheid van andere gemeenschappen of gewesten zouden behoren – de door dit gewest of deze gemeenschap gestelde uitzonderingsbepalingen moeten toepassen. Dergelijk geval kan zich bvb. voordoen wanneer de gemeente feitelijk beschikt over een bestuursdocument in een zaak die materieel valt onder de bevoegdheid van een andere gemeenschap of een ander gewest. 579 Art. 6 paragrafen 1 en 2 W. 11.04.1994. 580 Art. 11 Openbaarheidsdecreet. 578 151 (a) Kennelijke onredelijkheid of te algemene formulering van de vraag. Kennelijke onredelijkheid van de aanvraag of een te algemene formulering vormt een facultatieve weigeringsgrond nadat de overheid de verzoeker eerst heeft gevraagd de aanvraag te herformuleren 581 . Deze weigeringsgrond moet het mogelijk maken rechtsmisbruik tegen te gaan. Men spreekt van rechtsmisbruik indien men zijn recht niet gebruikt voor het doel waarvoor het in het leven is geroepen maar men met het gebruik van dit recht integendeel een ander doel nastreeft, bvb. een overbelasting van de administratie. Voorbeeld van een kennelijk onredelijk verzoek : Adviezen van advocaten over procedures/betwistingen met derden zijn vertrouwelijk. Inzage en afschrift ervan kan op basis van dit motief worden geweigerd omdat het de gelijkheid tussen partijen schendt (cfr. het voordeel dat tegenpartij zou bekomen door rechtstreeks of onrechtstreeks kennis te krijgen van de inhoud van de nota waardoor men tegenpartij ahw. “de pap in de mond” geeft, Vragen en antwoorden Senaat, 03.11.1998 nr. 85-1, 4504). (b) Bestuursdocumenten die niet af of onvolledig zijn. Uiteraard stelt zich de vraag wanneer een document “af” is. De grens zal in de praktijk vaak moeilijk te trekken zijn. Dit blijkt al bij de consultatie van de memorie van toelichting. Een document dat kadert in de voorbereiding van een besluit is af zodra het ondertekend is door de persoon die in het kader van deze procedure bevoegd is, zelfs al heeft de overheid die moet beslissen uiteindelijk nog niet beslist. Zo is een rapport, nota of advies aan raad of college “af” zodra het door de betrokkene die daartoe bevoegd is werd getekend. Dat raad of college nog niet beslisten is daarbij niet van belang. Voorbeelden : adviezen van adviesraden. Anderzijds stelt de memorie van toelichting dat documenten opgesteld door personeelsleden van de administratie, en die als insteek moeten dienen ter bespreking in een vergadering, niet “af” zijn zolang de documenten niet door de vergadering zijn goedgekeurd. De documenten die het resultaat zijn van deze vergadering, en die bijvoorbeeld als een standpunt van de administratie kunnen beschouwd worden en “gedragen” zijn door de administratie, zijn daarentegen wel openbaar, zelfs al vormen deze documenten nog maar een initieel voorstel aan de beleidsverantwoordelijke, die hierover zijn fiat dient te geven. Voorbeeld (persoonlijke beoordeling van de auteur) : Stel dat de administratie aan het college in een nota een voorstel zou doen om aan de gemeenteraad voor te stellen een aantal nieuwe gemeentebelastingen in te voeren. Deze insteek is niet openbaar. Zodra het college de nota heeft goedgekeurd is de nota wel openbaar, ook al heeft de gemeenteraad nog niet beslist. De vraag stelt zich wel of de nota openbaar wordt indien het college het voorstel zou hebben afgewezen. Naar ons oordeel wel. In ieder geval lijkt het document ons dan “af”. 2.5.5.4. Absolute uitzonderingsbepalingen inzake niet-milieu-informatie in het decreet (a) 582 . Het begrip absolute uitzonderingsbepaling. Wanneer een absolute uitzonderingsgrond toepasselijk is, dan moét de overheid de openbaarheid weigeren. Het gaat om een gebonden bevoegdheid. Er is dus geen beleidsruimte en er dient (mag) bijgevolg ook geen belangenafweging te gebeuren. Zodra in concreto wordt vastgesteld dat men zich bevindt in een absolute uitzonderingsbepaling dient de openbaarheid onder verwijzing naar deze absolute uitzonderingsbepaling te worden geweigerd. 581 582 Zie art. 18 lid 1 Openbaarheidsdecreet en het gebruik van de term “blijft” in art. 11, 1° Openbaarheidsdecreet. Art. 13 Openbaarheidsdecreet. 152 (b) Opsomming. Er geldt een absolute uitzonderingsgrond inzake passieve openbaarheid : 1. als de openbaarmaking afbreuk doet aan een geheimhoudingsverplichting, vastgesteld in een aangelegenheid waarvoor de gemeenschap of het gewest bevoegd is ; 2. als de openbaarmaking afbreuk doet aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, tenzij de betrokken persoon met de openbaarmaking instemt ; Ingevolge deze absolute uitzonderingsgrond kan worden gesteld dat het recht op de eerbiediging van het privé-leven (art. 22 Grondwet en art. 8 EVRM) primeert op de openbaarheid (art. 32 Gec. GW). Wanneer de bevoegde instantie deze uitzonderingsgrond inroept, dan moet de beslissing worden genomen binnen de beslissingstermijn. Meteen moet de mogelijkheid worden vermeld dat de openbaarmaking alsnog kan geschieden indien de toelating wordt bekomen. Op hetzelfde ogenblik als de beslissing verzendt de instantie de vraag tot toelating. Enkel de beslissing van de instantie is vatbaar voor beroep bij de beroepsinstantie, niet de weigering van de betrokkene. De 583 derde die de toelating wordt gevraagd is aan geen termijn gebonden en is vrij al dan niet toestemming te verlenen. Voormelde werkwijze speelt ook in de andere gevallen waarbij de toestemming van een derde 584 moet worden bekomen . 3. als de openbaarmaking afbreuk doet aan het geheim van de beraadslaging van de Vlaamse Regering en van de verantwoordelijke overheden die ervan afhangen, aan het geheim van de beraadslaging van de organen van het Vlaams Parlement evenals aan het bij wet of decreet bepaalde geheim van de beraadslaging van de organen van de instanties, genoemd in artikel 4 par. 1, 3° tot 10° (daartoe behoren ook de gemeenten en de districten) ; Deze uitzonderingsgrond is nu ook toepasselijk op gemeentelijke bestuursorganen. De uitzonderingsgrond kan maar worden toegepast indien de beraadslaging effectief een geheim karakter heeft, dwz. wanneer de discussie die in de beraadslaging wordt weergegeven, van 585 vertrouwelijke aard is in die zin dat een bekendmaking de politieke discussie lam zou leggen . O.i. volstaat het feit niet dat een beslissing op gemeentelijk vlak in een besloten vergadering werd genomen of na geheime stemming, om op zich te beslissen tot toepasselijkheid van deze uitzonderingsgrond. In ieder geval slaat de uitzondering niet op de beslissing als dusdanig. Ze is beperkt tot de “beraadslaging” in de immateriële zin van het woord, met name de inhoud van de discussie. Een beraadslaging die openbaar wordt gemaakt kan niet geacht worden een geheim karakter te 586 hebben in de zin van het openbaarheidsdecreet . 4. als het om bestuursdocumenten gaat die uitsluitend ten behoeve van de strafvordering of de vordering van een administratieve sanctie werden opgesteld ; 5. als het om bestuursdocumenten gaat die uitsluitend ten behoeve van de mogelijke toepassing van tuchtmaatregelen werden opgesteld, zolang de mogelijkheid om een tuchtmaatregel te nemen blijft bestaan ; 583 Omzendbrief van 04.06.2004, B.S., 01.07.2004. Zie voormelde omzendbrief. 585 Memorie, p. 26. 586 Memorie, p. 25. 584 153 Bestuursdocumenten die niet uitsluitend met het oog op tuchtonderzoeken of – vervolgingen werden opgesteld maar die deel uitmaken van het tuchtdossier, vallen niet onder déze 587 uitzonderingsbepaling . 6. als het om bestuursdocumenten gaat die informatie bevatten die door een derde werd verstrekt zonder dat hij daartoe verplicht werd en die hij uitdrukkelijk als vertrouwelijk heeft bestempeld, tenzij die persoon met de openbaarheid instemt. 2.5.5.5. Relatieve uitzonderingsbepalingen inzake niet-milieu-informatie in het decreet (a) 588 . Het begrip relatieve uitzonderingsbepaling Wanneer een relatieve uitzonderingsgrond toepasselijk is, dan moet de overheid de openbaarheid weigeren nadat een belangenafweging werd doorgevoerd waarbij werd vastgesteld dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van één van navolgende belangen. Een loutere schade aan een belang voorzien in een relatieve uitzonderingsbepaling is dus niet voldoende. Er moet uitdrukkelijk worden vastgesteld dat het belang dat men wil beschermen 589 zwaarder doorweegt dan het algemeen belang dat is gebaat met de openbaarmaking . Zie ook hiervoor onder 2.5.3.1. Relatieve uitzonderingsgronden zijn in hun toepassing niet facultatief. Is het resultaat van de belangenafweging dat het te beschermen belang belangrijker wordt geacht dan de openbaarheid, dan 590 moet de uitzondering worden toegepast . (b) Opsomming Het belang van de openbaarheid weegt niet op tegen de bescherming van : 1. een economisch, financieel of commercieel belang van een in art. 4 par. 1 genoemde instantie (daartoe behoort ook de gemeente) ; Doel is het voorkomen van voorkennis die aanleiding geeft tot speculatie 591 . 2. het vertrouwelijk karakter van de internationale betrekkingen van het Vlaamse Gewest of de Vlaamse Gemeenschap en van de betrekkingen van het Vlaamse Gewest of de Vlaamse Gemeenschap met de supranationale instellingen, met de federale overheid en met andere gemeenschappen en gewesten ; 3.het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt ; 4.de rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid een eerlijk proces te verkrijgen ; Doel is ervoor te zorgen dat de overheid geen gegevens ter beschikking moet stellen die in een 592 rechtsgeding – waarin ze zelf partij is - tegen haar kunnen worden gebruikt . 5.de vertrouwelijkheid van het handelen van een instantie voor zover die vertrouwelijkheid noodzakelijk is voor de uitoefening van de administratieve handhaving, de uitvoering van een interne audit of de politieke besluitvorming ; 587 Memorie, p. 27. Art. 14 Openbaarheidsdecreet. 589 Memorie, p. 27. 590 Memorie, p. 27. 591 Memorie, p. 28. 592 Memorie, p. 29. 588 154 De uitzonderingsgrond kan maar worden ingeroepen in de mate dat de vertrouwelijkheid echt “noodzakelijk” is. Noodzakelijkheid is strikter dan “nuttigheid”. Doel is dat de overheid haar taak behoorlijk kan uitoefenen. Voorbeeld : Documenten opgesteld voor een onaangekondigde controle of inspectie die, wanneer zij openbaar zouden worden gemaakt, de effectiviteit en de efficiëntie van de controle zouden schaden, zijn noodzakelijk vertrouwelijk. (i) administratieve handhaving 593 Dit breed begrip omvat niet alleen het toezicht van de naleving van de milieuregelgeving, maar 594 ook het opleggen en uitvoeren van sancties en de uitwerking van een handhavingsbeleid . (ii) interne audit 595 Bij een interne doorlichting is het belangrijk dat vóór het afsluiten van de audit geen gegevens openbaar worden gemaakt, gezien dit aanleiding kan geven tot misvattingen en druk die de objectiviteit in het gedrang brengen. Uiteraard is déze uitzonderingsgrond niet meer toepasselijk nadat de interne audit is afgesloten. (iii) politieke besluitvorming 596 Deze uitzonderingsgrond staat naast het geheim van de beraadslaging (zie hiervoor). Hij is toepasselijk op stukken die uit de openbaarheid moeten worden gehouden ten einde de politieke besluitvorming niet onmogelijk te maken. Het gaat om : besprekingen tussen bestuurspartners die geen formele beraadslagingen zijn, adviezen van kabinetsmedewerkers in het kader van de afweging van politieke, maatschappelijke, economische en financiële belangen. 6.de openbare orde en de veiligheid. 2.5.5.6. Uitzonderingsbepalingen inzake milieu-informatie in het decreet (a) 597 . Enkel relatieve uitzonderingsgronden. Wat milieu-informatie betreft bestaan er enkel relatieve uitzonderingsgronden. begrip zie hiervoor onder 2.5.3.5.1. (b) Voor uitleg bij dit Beperking van de uitzonderingsgronden. Voor informatie die betrekking heeft op emissie (het in het milieu brengen van verontreinigende 598 stoffen) geldt een aantal uitzonderingsgronden niet . We gaan daar niet verder op in. Voor informatie die betrekking heeft op de beheersing van zware ongevallen waarbij gevaarlijke stoffen betrokken zijn (zgn. Seveso-informatie) geldt eveneens een aantal uitzonderingsbepalingen 599 niet . We gaan daar evenmin op in. (c) Opsomming. De overheid mag de openbaarheid weigeren nadat zij een belangenafweging heeft doorgevoerd waarbij ze heeft vastgesteld dat het belang van de openbaarheid niet opweegt tegen de bescherming van één van navolgende belangen. 593 Memorie, p. 30. Memorie, p.30. 595 Memorie, p. 30. 596 Memorie, p. 31. 597 Art. 15 Openbaarheidsdecreet. 598 Art. 15 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 599 Art. 15 par. 3 Openbaarheidsdecreet. 594 155 1.als de openbaarmaking afbreuk doet aan de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, tenzij de betrokken persoon met de openbaarmaking instemt ; 2.als de openbaarmaking afbreuk doet aan het geheim van de beraadslaging van de Vlaamse Regering en van de verantwoordelijke overheden die ervan afhangen, aan het geheim van de beraadslaging van de organen van het Vlaams Parlement evenals aan het bij wet of decreet bepaalde geheim van de beraadslaging van de organen van de instanties, genoemd in artikel 4 par. 1, 3° tot 10° (daartoe behoren ook de gemeenten en de districten) ; 3.het vertrouwelijk karakter van bestuursdocumenten die uitsluitend ten behoeve van de strafvordering of de vordering van een administratieve sanctie werden opgesteld ; 4.het vertrouwelijk karakter van bestuursdocumenten die uitsluitend ten behoeve van de mogelijke toepassing van tuchtmaatregelen werden opgesteld, zolang de mogelijkheid om een tuchtmaatregel te nemen blijft bestaan ; 5.de bescherming van informatie die door een derde werd verstrekt zonder dat hij daartoe verplicht werd en die hij uitdrukkelijk als vertrouwelijk heeft bestempeld, tenzij die persoon met de openbaarheid instemt ; 6.het vertrouwelijk karakter van de internationale betrekkingen van het Vlaamse Gewest of de Vlaamse Gemeenschap en van de betrekkingen van het Vlaamse Gewest of de Vlaamse Gemeenschap met de supranationale instellingen, met de federale overheid en met andere gemeenschappen en gewesten ; 7.het vertrouwelijk karakter van commerciële en industriële informatie, wanneer deze informatie beschermd wordt om een gelegitimeerd economisch belang te vrijwaren, tenzij degene van wie de informatie afkomstig is met de openbaarheid instemt ; 8.de rechtspleging in een burgerlijk of administratief rechtsgeding en de mogelijkheid een eerlijk proces te verkrijgen ; 9.de vertrouwelijkheid van het handelen van een milieu-instantie, voor zover die vertrouwelijkheid noodzakelijk is voor de uitoefening van de administratieve handhaving, de uitvoering van een interne audit of de politieke besluitvorming ; 10.de openbare orde en veiligheid ; 11.de bescherming van het milieu waarop de informatie betrekking heeft. 2.5.5.7. Gedeeltelijke openbaarmaking. Wanneer een document gegevens bevat die ingevolge de uitzonderingsbepalingen (facultatieve, absolute of relatieve uitzonderingen) slechts gedeeltelijk kunnen worden vrijgegeven, dan geldt 600 dezelfde regeling ivm. de gedeeltelijke openbaarheid zoals beschreven in 2.5.2.2.3. . 600 Art 9 Openbaaarheidsdecreet.. 156 2.5.6. Procedure in eerste aanleg. De procedure is toepasselijk zowel bij de uitoefening van het recht op inzage, afschrift en toelichting als bij uitoefening van het recht tot aanvulling en verbetering, behoudens indien uitdrukkelijk anders 601 zou zijn bepaald . 2.5.6.1. Vorm van de aanvraag 602 . De aanvraag moet schriftelijk gebeuren. Aan deze voorwaarde voldoen : - een brief ; een fax ; een e-mail ; een schriftelijk stuk dat persoonlijk en ter plaatse wordt overhandigd ; een mondelinge aanvraag ter plaatse waarbij de aanvrager een aanvraagformulier invult, 603 desnoods met hulp van een personeelslid . Een loutere telefonische aanvraag voldoet niet aan deze voorwaarde. 2.5.6.2. Inhoud van de aanvraag (a) 604 . Voorwerp van de aanvraag (verplicht). Vooreerst moet de aanvraag duidelijk de aangelegenheid vermelden waarover het gaat. Dit wil niet zeggen dat de aanvrager steeds het document in kwestie moet vermelden waarvan hij inzage of afschrift wenst. Deze verplichting geldt maar “indien mogelijk”. Overigens moet worden verwezen naar hetgeen hiervoor werd gesteld inzake de op te algemene wijze geformuleerde aanvraag. (b) Identiteit en correspondentieadres (verplicht). De aanvraag moet de naam en het correspondentieadres weergeven. Decretaal moet de identiteit “bewezen” worden. De memorie van toelichting stelt dat de vereiste van het adres soepel moet worden bekeken. Indien men weet naar waar het antwoord moet worden verstuurd, dan is aan de voorwaarde voldaan. Ook een e-mail adres zou volstaan. Voor gevoelige informatie verdient het echter aanbeveling met e-mails voorzichtig te zijn. Zo is het in dergelijk geval niet onverstandig aan een aanvrager eerst bevestiging te vragen van zijn aanvraag en opgegeven gegevens. Wordt de vraag ingediend door een mandataris, dan dient hij schriftelijk zijn mandaat te bewijzen behoudens indien het een advocaat betreft. Deze laatste, van wie het mandaat wordt vermoed, dient 605 wel de identiteit van zijn cliënt te vermelden . (c) Vorm waarin de informatie bij voorkeur ter beschikking wordt gesteld (facultatief). (d) De toestemming van een derde indien het decreet dat vereist 606 . Het betreft de gevallen waarin de aanvraag slaat op de persoonlijke levenssfeer, vertrouwelijke commerciële of industriële informatie en informatie die werd verstrekt zonder verplichting en die uitdrukkelijk als vertrouwelijk werd bestempeld. 601 Memorie, p. 34. Art. 17 Openbaarheidsdecreet. 603 Zie art. 7 lid 1 Openbaarheidsdecreet. 604 Art. 17 Openbaarheidsdecreet. 605 Omzendbrief van 04.06.2004, B.S. 01.07.2004. 606 Art. 17 par. 1 in fine Openbaarheidsdecreet. 602 157 Er wordt in dat verband verwezen naar voormelde decretale uitzonderingsgronden. Indien de aanvraag dergelijke toelating niet bevat en op die grond wordt geweigerd, dan moet de instantie contact opnemen met de betrokkene en vragen of de aanvrager alsnog toestemming krijgt 607 . (e) Het belang van de aanvrager indien het gaat om informatie van persoonlijke aard die geen milieu-informatie is. Voor wat betreft het begrip belang, zie hiervoor. f) Voor milieu-informatie : een facultatief voorstel van termijn waarbinnen de aanvrager de informatie wenst te ontvangen. 2.5.6.3. Bij wie in te dienen ? 608 De aanvraag moet worden ingediend bij de instantie die het document feitelijk in haar bezit heeft of in een archief heeft neergelegd. Zie echter hierna betreffende de doorzendingsverplichting. De aanvraag kan ook worden ingediend bij de (Vlaamse) communicatieambtenaar 2.5.6.4. Doorzendingsverplichting 609 . 610 . De doorzendingsverplichting houdt in dat de aanvraag door een instantie bij wie ze is ingediend wordt doorgestuurd naar de instantie waarvan men vermoedt dat ze het document in haar bezit heeft. Ze geldt ook voor archieven. De doorzendingsverplichting geldt voor : - de communicatieambtenaar ; - de instantie die het bestuursdocument waarop de aanvraag slaat niet in haar bezit heeft ; - de archieven voor de aanvragen die slaan op documenten die door een instantie in het archief zijn neergelegd. In de eerste twee gevallen dient de aanvrager van de doorzending op de hoogte te worden gebracht. De doorzending dient zonder verwijl, dus zonder uitstel, te gebeuren. 2.5.6.5. Registratie van de aanvraag in een register 611 . De aanvragen worden geregistreerd in een register. Dit dient onmiddellijk te gebeuren. Door de 612 registratie starten, de dag na de registratie, de beslissingstermijn en de uitvoeringstermijn . Het 613 register is openbaar voor de aanvrager. Dit geldt echter enkel voor zover het zijn aanvraag betreft . 2.5.6.6. Bevoegde overheid binnen de instantie. Het decreet duidt per bestuursinstantie een orgaan aan dat over de aanvraag dient te oordelen. Voor de gemeenten en de districten is dit de secretaris. Het is dus niet langer het college of de burgemeester die dient te oordelen. Zie hiervoor betreffende de depolitisering. Een ander argument is de snelheid waarmee de beslissing dient genomen. De beslissingstermijn laat moeilijk toe dat een 607 Art. 20 par. 2 lid 5 Openbaarheidsdecreet. Art. 17 par. 3 Openbaarheidsdecreet. 609 Zie de verwijzing in art. 17 par. 3 naar de communicatieambtenaar bedoeld in art. 31 par. 1 van het Openbaarheidsdecreet. Blijkbaar wordt niet verwezen naar de communicatieambtenaar bedoeld in art. 31 par. 5. Het lijkt er dus op dat - theoretisch althans – een vraag niet zou kunnen gesteld worden aan de gemeentelijke communicatieambtenaar. 610 Art. 17 par. 3 lid 2 Openbaarheidsdecreet. 611 Art. 17 par. 3 lid 2 Openbaarheidsdecreet. 612 Art. 6 par. 1 Openbaarheidsdecreet ; Memorie, p. 37. 613 Idem. 608 158 collegiaal orgaan als bevoegd zou worden aangewezen delegeren. 2.5.6.7. Behandeling van de aanvraag 614 . De secretaris kan zijn bevoegdheid 615 . (a) Ontvankelijkheidsonderzoek. Eerst moet de instantie die de aanvraag ontvangt de ontvankelijkheid ervan nagaan (schriftelijk, aanduiding voorwerp, naam en correspondentieadres). Pas indien de aanvraag ontvankelijk is moet het onderzoek worden verdergezet. (b) Onderzoek inzake de uitzonderingsgronden en de vereiste toelating. Na het ontvankelijkheidsonderzoek moet het onderzoek naar de uitzonderingsgronden gebeuren. Hierin is begrepen het onderzoek naar het belang in geval van informatie van persoonlijke aard of de toelating tot het bekomen van deze informatie (het ene is complementair aan het andere in die zin dat 616 indien het ene ontbreekt het andere vereist is ). Daartoe behoort ook het onderzoek naar de toelating vereist tot het verkrijgen van vertrouwelijke commerciële of industriële informatie en informatie die door derden vrijwillig werd verstrekt en als vertrouwelijk werd bestempeld bedoeld in art. 17 par. 1 (zie hiervoor). Tijdens dit onderzoek moet de overheid ook nagaan of het bestuursdocument een werk inhoudt dat beschermd is door een intellectueel recht. In dat geval moet hierop door de overheid in haar 617 beslissing worden gewezen . (c) Geen verplichting tot bewerking. Zie hiervoor. (d) Respect voor de gevraagde vorm. Er dient nagegaan of de aanvrager de vorm heeft aangegeven in dewelke hij de beschikking wenst te krijgen over het bestuursdocument. Het aangeven van deze vorm is niet verplicht. Werd een vorm aangegeven, dan moet de overheid deze vraag respecteren indien dit redelijkerwijze kan gebeuren. De overheid kan onder die mom echter niet worden verplicht tot analysering of 618 verwerking . Is de aflevering in de gevraagde vorm redelijkerwijze niet mogelijk, dan geeft de overheid aan in welke vorm het document wel ter beschikking kan worden gesteld. Voor milieu-informatie moet deze beslissing gemotiveerd zijn. 2.5.6.8. Beslissingstermijn 619 . Het decreet maakt een onderscheid tussen de beslissingstermijn en de uitvoeringstermijn. (a) De gewone termijn van 15 kalenderdagen. De beslissingstermijn is de termijn waarbinnen de aanvraag ten laatste moet worden beantwoord. Dit wil zeggen dat binnen deze termijn de beslissing niet alleen moet zijn genomen, maar ook aan de aanvrager ter kennis zijn gebracht. De termijn is een maximale termijn. Dit blijkt uit de aanduiding dat de beantwoording “zo spoedig mogelijk” dient te gebeuren. 614 Memorie p. 37. Art. 20 par. 1 Openbaarheidsdecreet. 616 Memorie, p. 38. 617 Art. 20, par. 2 lid 6 Openbaarheidsdecreet. 618 Memorie, p. 38. 619 Art. 20 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 615 159 De termijn bedraagt 15 kalenderdagen startend vanaf de dag na de registratie (zie hiervoor). Hij 620 verstrijkt om middernacht van de laatste dag . Gebeurt er geen registratie, dan vormt de dag na de ontvangst van de aanvraag het startpunt van de termijn. Bij een kennelijk onredelijke aanvraag of een op te algemene wijze geformuleerde aanvraag begint een nieuwe termijn van 15 dagen te lopen vanaf de specifiëring of de herformulering (zie ook hiervoor). (b) Mogelijkheid tot verlenging. Uitzonderlijk kan de beslissingstermijn gemotiveerd worden verlengd tot 30 kalenderdagen. Dit moet 621 gebeuren binnen de oorspronkelijke termijn . Het decreet voorziet slechts twee gevallen : - de gevraagde informatie kan moeilijk tijdig worden verzameld ; de toetsing aan de uitzonderingsgronden kan moeilijk tijdig worden uitgevoerd. 2.5.6.9. Beslissing. (a) Vorm 622 . De beslissing die geldt als antwoord op de aanvraag wordt schriftelijk genomen. Ze wordt per brief, fax of e-mail aan de aanvrager bezorgd. In principe kan de aanvrager in zijn aanvraag een keuze maken (zie hiervoor). (b) Formele motivering. De beslissingen volgend op een aanvraag moeten formeel worden gemotiveerd binnen de grenzen 623 van de wet van 29.07.1991 op de formele motivering van de individuele bestuurshandeling . In de beslissing zelf moeten de feitelijke en juridische gronden vermeld zijn waarop de beslissing steunt. De motivering moet afdoende zijn. (c) Aanduiding van de beroepsmogelijkheid 624 . Een beslissing inzake openbaarheid van bestuur wordt slechts geldig ter kennis gebracht indien de beroepsmogelijkheid en de modaliteiten ervan worden vermeld. Gebeurt dit niet, dan wordt de beslissing zelf niet aangetast. Wel loopt dan de termijn voor het indienen van het beroep niet. De omzendbrief van 04.06.2004 beveelt volgende formule aan : “Tegen deze beslissing kunt u beroep instellen bij de beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur, waarvan het secretariaat gevestigd is bij de administratie Kanselarij en Voorlichting van het departement Coördinatie bij het ministerie van de Vlaamse Gemeenschap, Boudewijnlaan 30 in 1000 Brussel. U beschikt daartoe over een termijn van dertig kalenderdagen die ingaat op de dag nadat de beslissing werd verstuurd.” (d) Bijzondere inhoudelijke bepalingen. Wanneer de aanvraag wordt afgewezen omdat het bestuursdocument niet af of onvolledig is, dan moet de beslissing melden welke de verantwoordelijke instantie is voor de afwerking, alsook de 625 geschatte voltooiingstermijn . 620 Art. 6 par. 2 Openbaarheidsdecreet. Memorie, p. 39. 622 Art. 20 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 623 Wet van 29.07.1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, B.S., 12.09.1991. 624 Art. 35 Openbaarheidsdecreet. 625 Art. 20 par. 2 lid 3 Openbaarheidsdecreet. 621 160 Indien de aanvraag betrekking heeft op documenten waarin een werk is opgenomen dat door een 626 intellectueel recht is beschermd, dan moet de beslissing hierop wijzen . Indien de weigering gegrond is op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, het feit dat het door de mededeler als vertrouwelijk bestempelde informatie betreft of het feit dat het gaat om vertrouwelijke industriële en commerciële informatie, dan moet de beroepsinstantie de betrokkene 627 contacteren om te vragen of alsnog geen toestemming verleend wordt . 2.5.6.10. Uitvoeringstermijn 628 . Benevens een beslissingstermijn voorziet het decreet ook een uitvoeringstermijn. De uitvoeringstermijn is de termijn binnen dewelke de stukken die openbaar worden gemaakt effectief aan de aanvrager moeten worden bezorgd (in geval van kopie) of binnen dewelke de aanvrager zijn recht op inzage (of op toelichting) moet kunnen uitvoeren. Ook de uitvoeringstermijn begint te lopen vanaf de dag na de registratie van de aanvraag of – bij 629 630 gebrek aan registratie – de dag na de aanvraag . Hij verstrijkt de laatste dag om middernacht . De termijn bedraagt in de regel 30 kalenderdagen. Uitzonderlijk, bij verlenging van de beslissingstermijn, bedraagt hij 45 kalenderdagen. De uitvoeringstermijn dient echter, net zoals de beslissingstermijn, zo kort mogelijk gehouden. Zie de vermelding van de term “zo spoedig mogelijk”. Wanneer de voor de aanvrager gunstige beslissing slaat op het inzien van een document, dan moet in gemeen overleg plaats, datum en uur worden afgesproken waarop dit kan gebeuren. De inzage moet onder redelijke omstandigheden gebeuren en met voldoende tijd. Een gemeentelijk reglement kan nadere regels vastleggen omtrent de wijze waarop het inzagerecht effectief wordt uitgeoefend. Dergelijke reglementen mogen uiteraard geen bijkomende voorwaarden, laat staan beperkingen, opleggen. 2.5.6.11. Kosten 631 . 2.5.6.11.1. Inzage en uitleg. Inzage en uitleg geschieden kosteloos. 2.5.6.11.2. Afschrift. De overhandiging van een afschrift kan afhankelijk worden gemaakt van een redelijke kostprijs. De tarieven dienen bij wijze van reglement door de gemeenteraad te worden vastgesteld. De doorrekening van een marginaal deel van de personeelskost is niet verenigbaar met de ratio legis van 632 art. 32 Gec. GW . 2.5.6.12. Commercieel gebruik : niet langer verboden 633 . De stukken verkregen in het kader van de passieve openbaarheid mochten aanvankelijk niet voor commerciële doeleinden worden verspreid of gebruikt. Voor milieu-informatie gold dit verbod niet. Blijkens de memorie van toelichting mocht de verkregen informatie wel worden verwerkt en dan 634 gecommercialiseerd . 626 Art. 20 par. 2 lid 6 Openbaarheidsdecreet. Art. 20 par. 2 lid 5 Openbaarheidsdecreet. 628 Art. 20 par. 3 Openbaarheidsdecreet. 629 Art. 6 par. 1 Openbaarheidsdecreet. 630 Art. 6 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 631 Art. 20 par. 3 voorlaatste lid Openbaarheidsdecreet. 632 Memorie, p.40 en advies Raad van State van 06.02.1996. 633 Art. 22 D. 27.04.2007 betreffende het hergebruik van overheidsinformatie (B.S., 05.11.2007). Dit art. 22 heft het oorspronkelijke art . 20 par. 3 laatste lid Openbaarheidsdecreet op met ingang van 05.11.2007. 634 Memorie, p. 40. 627 161 Door de opheffing van het desbetreffende artikel van het oorspronkelijke openbaarheidsdecreet geldt het verbod niet meer de verkregen bestuursdocumenten commercieel te gebruiken. 2.5.6.13. Procedure in graad van beroep 635 2.5.6.13.1. Uniformisering. De decreetgever heeft de verschillende beroepsprocedures die voor de diverse bestuursinstanties bestonden teruggebracht tot één uniforme regeling voor alle instanties die binnen de materiële bevoegdheidssfeer van de Vlaamse overheid vallen. Zulks moet de eenvormigheid van de 636 administratieve rechtspraak ten goede komen . Het beroep is een georganiseerd administratief beroep sensu strictu. Het dient dus eerst te worden uitgeput alvorens de beroeper zich op een ontvankelijke wijze tot de Raad van State kan wenden. 2.5.6.13.2. Waartegen is beroep mogelijk 637 . Beroep kan worden ingesteld tegen elke beslissing die de aanvraag onvoldoende honoreert of in strijd 638 is met het decreet zoals : a) een beslissing waarbij de vraag tot passieve openbaarheid geheel of gedeeltelijk werd afgewezen ; b) een onvoldoende of onjuist antwoord ; c) een niet binnen termijn genomen beslissing ; d) een niet-uitvoering of slechts gedeeltelijke uitvoering van een beslissing tot openbaarheid (inbegrepen de niet-naleving van de gevraagde vorm). 2.5.6.13.3. Bij wie dient beroep te worden ingesteld 639 640 . Het beroep moet worden ingesteld bij een beroepsinstantie die is samengesteld uit ambtenaren door de Vlaamse Regering aangewezen. De beslissing over het beroep wordt dus toegewezen aan een collegiaal orgaan. 2.5.6.13.4. Vorm en termijn voor het instellen van het beroep 641 . Het beroep moet schriftelijk worden ingediend. Daaronder valt eveneens het indienen van het beroep per fax of e-mail. Het beroep moet ingesteld worden binnen de 30 kalenderdagen ingaand : a) de dag na het versturen van de beslissing ; b) de dag na het verstrijken van de uitvoeringstermijn (in geval van beroep tegen de uitvoering van de beslissing). Er geldt geen termijn voor het instellen van een beroep ingeval het beroep is gericht tegen de ontstentenis van een beslissing. Zie ook de verplichting van art. 35. van het openbaarheidsdecreet. De beroepstermijn loopt slechts indien de beroepsmogelijkheid en de modaliteiten werden meegedeeld. Zie hierna. 2.5.6.13.5. Inhoud van het beroep. 635 Art. 22 t.e.m. 27 Openbaarheidsdecreet. Zie ook het BVR van 19.07.2007 (B.S., 05.11.2007) dat met ingang van 05.11.2007 het BVR 04.06.2004 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake de openbaarheid van bestuur vervangt. 636 Memorie, p. 41. 637 Art. 22 Openbaarheidsdecreet. 638 Memorie p. 41. 639 Art. 22 Openbaarheidsdecreet. 640 De samenstelling en de werking van de beroepsinstantie worden thans geregeld door het Besluit van de Vlaamse Regering van 19.07.2007 tot oprichting van de beroepsinstantie inzake openbaarheid van bestuur en hergebruik van overheidsinformatie, B.S., 05.11.2007. 641 Art. 22 Openbaarheidsdecreet. 162 Het decreet bevat ter zake geen bepalingen. 2.5.6.13.6. Registratie van het beroep in een register en verwittiging van de instantie die in eerste 642 administratieve aanleg besliste . Mutatis mutandis worden betreffende de aantekening dezelfde regels toegepast zoals in eerste administratieve aanleg. Ook de instantie tegen wiens beslissing beroep wordt ingesteld heeft recht op 643 inzage in het register . De beroepsinstantie moet de instantie die in eerste administratieve aanleg heeft beslist of diende te beslissen, van het beroep op de hoogte brengen. 2.5.6.13.7. Behandeling van het beroep en mogelijke onderzoeksmaatregelen. Het decreet bevat ter zake geen bepalingen. Wel is duidelijk dat de behandeling van het beroep voor wat betreft de beslissing collegiaal dient te gebeuren (zie hiervoor). De memorie van toelichting lijkt echter niet uit te sluiten dat een lid van de 644 beroepscommissie alleen onderzoeksdaden (zoals een onderzoek ter plaatse) stelt . De beroepsinstantie kan in geval van beroep alle bestuursdocumenten inzien (ook deze waarop de aanvraag niet slaat) of opvragen. Ze kan ook de betrokken partijen en deskundigen horen. Ook 645 personeelsleden van de instantie kunnen om extra inlichtingen worden gevraagd . 2.5.6.13.8. Onafhankelijkheid van de beroepsinstantie 646 . De beroepsinstantie heeft een onafhankelijk en neutraal statuut. instructies ontvangen bij de behandeling van de beroepen. De leden ervan kunnen geen De motieven die ten grondslag liggen aan hun beslissingen kunnen zelf geen grond vormen voor een evaluatie of tuchtrechtelijke vervolging. Andere elementen van hun optreden – bvb. hun houding in de contacten met de instanties van eerste aanleg – kunnen wel in een evaluatie en een tuchtvervolging 647 betrokken worden . 2.5.6.13.9. Beslissingstermijn 648 . Ook in de beroepsprocedure wordt het onderscheid gemaakt tussen de beslissingstermijn en de uitvoeringstermijn. De beroepsinstantie spreekt zich uit en betekent zijn beslissing binnen een termijn van 30 kalenderdagen. De termijn start de dag na de aantekening in het register, of bij gebreke daaraan de 649 dag na de aanvraag . De termijn is verlengbaar tot 45 kalenderdagen. 642 Art. 23 Openbaarheidsdecreet. Memorie, p. 41. Memorie, p. 41. Commentaar bij art. 22. 645 Art. 25 Openbaarheidsdecreet. 646 Art. 26 Openbaarheidsdecreet. 647 Memorie, p. 44. 648 Art. 24 par. 1 Openbaarheidsdecreet. 649 Art. 6 par. 1 Openbaarheidsdecreet. 643 644 163 2.5.6.13.10. Beslissing (a ) Vorm 650 . De beslissing dient schriftelijk, per fax of per e-mail aan de aanvrager overgemaakt. (b) Formele motivering. De beslissingen in beroep moeten formeel worden gemotiveerd binnen de grenzen van de wet van 651 29.07.1991 op de formele motivering van de individuele bestuurshandeling . In de beslissing zelf moeten de feitelijke en juridische gronden vermeld zijn waarop de beslissing steunt. De motivering moet afdoende zijn. (c) Aanduiding van de beroepsmogelijkheid. Een beslissing inzake openbaarheid van bestuur wordt slechts geldig ter kennis gebracht indien de beroepsmogelijkheid en de modaliteiten ervan worden vermeld. Gebeurt dit niet, dan wordt de 652 beslissing zelf niet aangetast. Wel loopt dan de termijn voor het indienen van het beroep niet . De beslissingen van de beroepsinstantie zijn vatbaar voor beroep bij de Raad van State. (d) Bijzondere inhoudelijke bepalingen. Indien de aanvraag betrekking heeft op bestuursdocumenten waarin een werk is opgenomen dat door 653 een intellectueel recht is beschermd, dan moet de beslissing hierop wijzen . Indien de weigering gegrond is op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, het feit dat het door de mededeler als vertrouwelijk bestempelde informatie betreft of het feit dat het gaat om vertrouwelijke industriële en commerciële informatie, dan moet de beroepsinstantie de betrokkene 654 contacteren om te vragen of alsnog geen toestemming verleend wordt . 2.5.6.13.11. Uitvoering en uitvoeringsstermijn 655 . Indien de beroepsinstantie het beroep inwilligt, dan staat zij de openbaarmaking, de verbetering, de aanvulling toe. De uitvoering van de beslissing moet echter gebeuren door de instantie die de informatie in haar bezit heeft of de informatie in het archief heeft neergelegd. De uitvoeringstermijn is de termijn binnen dewelke de stukken die openbaar worden gemaakt effectief aan de aanvrager moeten worden bezorgd (in geval van kopie) of binnen dewelke de aanvrager zijn recht op inzage (of op toelichting) moet kunnen uitvoeren. Ook de uitvoeringstermijn in beroep begint te lopen vanaf de dag na de registratie van de aanvraag of 656 – bij gebrek aan registratie – de dag na de aanvraag . Hij verstrijkt de laatste dag om middernacht 657 . De termijn bedraagt in de regel 40 kalenderdagen. Uitzonderlijk, bij verlenging van de beslissingstermijn, bedraagt hij 55 kalenderdagen. De uitvoeringstermijn na beroep dient echter zo kort mogelijk gehouden. Zie de vermelding van de term “zo spoedig mogelijk”. 650 Art. 24 par. 1 Openbaarheidsdecreet. Wet van 29.07.1991 betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen, B.S., 12.09.1991. Art. 35 Openbaarheidsdecreet en art. 19 van de gecoördineerde wetten van 12.01.1973 op de Raad van State. 653 Art. 20 par. 2 lid 6 Openbaarheidsdecreet. 654 Art. 24 par. 1 lid 3 Openbaarheidsdecreet. 655 Art. 24 par. 3 Openbaarheidsdecreet. 656 Art. 6 par. 1 en art. 23 Openbaarheidsdecreet. 657 Art. 6 par. 2 Openbaarheidsdecreet. 651 652 164 Lapt de overheid waar de informatie zich bevindt de uitvoeringstermijn aan de laars, dan kan de beroepsinstantie de beslissing uitvoeren. Dit dient dan zo snel mogelijk te gebeuren, bvb. door het opvragen van de desbetreffende stukken die ze dan zelf aan de aanvrager overmaakt. Gemeenten kunnen dan ook worden geconfronteerd met een door de beroepsinstantie gelaste ambtenaar die als bijzonder commissaris in het kader van het dwangtoezicht ter plaatse de beslissing uitvoert. Vooraf moet er een schriftelijke waarschuwing gebeuren. De tenuitvoerlegging gebeurt op de persoonlijke kosten van diegene die verantwoordelijk is voor het niet uitvoeren van de beslissing van het beroepsorgaan. Wanneer de voor de aanvrager gunstige beslissing slaat op het inzien van een document, dan moet in gemeen overleg plaats datum en uur worden afgesproken waarop dit kan gebeuren. De inzage moet onder redelijke omstandigheden gebeuren en met voldoende tijd. 2.5.6.13.12. Kosten 658 . Zie hiervoor bij de procedure in eerste aanleg. 2.5.6.13.13. Verbod van commercieel gebruik : niet langer weerhouden 659 . Zie hiervoor bij de procedure in eerste aanleg. 2.5.6.13.14. Jaarverslag 660 . De beroepsinstantie moet een jaarverslag aan de Vlaamse Regering bezorgen over de beroepen die inzake de passieve openbaarheid werden ingesteld. De regering moet dit jaarverslag voorleggen aan het Vlaamse parlement. 2.6. Actieve openbaarheid 2.6.1 Begrip en kwaliteitsvereisten 661 . Actieve openbaarheid is openbaarheid op initiatief van de overheid zelf. Ook de gemeenten zijn aan deze verplichting onderworpen. De verplichting geldt op gemeentelijk vlak niet voor kerkfabrieken, omdat deze gelet op hun taak slechts over weinig informatie beschikken waarover een actief 662 communicatiebeleid moet worden gevoerd . Wel zijn de kerkfabrieken onderworpen aan de verplichting tot vermelding van de contactpersoon (zie verder). De actieve openbaarheid moet voldoen aan een aantal kwaliteitsvereisten 663 : a) Systematisch : dwz. consequent en planmatig, niet ad hoc. b) Correct : dwz. juist. Fouten moeten onmiddellijk recht worden gezet. c) Evenwichtig : eenzijdigheid moet worden vermeden. Er moet ook aandacht gaan naar hoofdlijnen. d) Tijdig : dwz. op een nog nuttig ogenblik. e) Verstaanbaar : dwz. aangepast aan de voorkennis van de doelgroep. In het kader van de actieve openbaarheid moet ook aandacht worden gegeven aan de rechten die de bevolking ingevolge het decreet verkrijgt. 658 Art .24 par. 3 laatste lid. Idem. 660 Art. 27 Openbaarheidsdecreet. 661 Art. 28 par. 1 Openbaarheidsdecreet. 662 Memorie, p. 44. 663 Memorie, p. 44. 659 165 2.6.2. Uitzonderingen 664 . Wat in het kader van de passieve openbaarheid niet aan de openbaarheid is onderworpen is dat ook niet in het kader van de actieve openbaarheid. Gaat het om milieu-informatie, dan moet worden aangegeven waarom de weglating gebeurde. Bovendien moet in de mate van het mogelijke worden aangegeven waar de weglating gebeurde. 2.6.3. Verplichte geïntegreerde wegwijsinformatie en eerstelijnsinformatie 665 . Het decreet legt aan de Vlaamse overheid de verplichting op om over alle instanties die in het decreet zijn geviseerd een globaal wegwijs- en eerstelijnsinformatiebestand aan te maken. De andere overheden zijn gehouden tot medewerking na voorafgaand overleg. Het gaat om een geïntegreerd document (zowel digitaal als op een papieren drager) dat digitaal en via de loketten van de betrokken besturen ter beschikking gesteld wordt. Het document geeft aan wie voor wat bevoegd is en wie welke informatie kan geven (aspect wegwijs). Daarnaast geeft het document niet-dossiergebonden eerstelijnsinfo (vb. : hoeveel kost een visvergunning). De bedoeling is dus de burger een globaal overzicht te geven van alle bestuurlijke instanties die binnen de bevoegdheid van de Vlaamse overheid vallen. Het document moet gratis zijn. Tot zolang dit geïntegreerd document niet bestaat moeten iedere gemeente en iedere provincie een document produceren dat de interne organisatie van de eronder ressorterende overheden en hun bevoegdheden beschrijft. Dergelijk document was reeds verplicht onder de wet van 12.11.1997. Een 666 vergoeding – die niet meer dan de kostprijs mag bedragen – is niet langer voorzien . 2.6.4. De verplichting tot het bijhouden van een accurate en toegankelijke milieu-informatie 667 . Het decreet legt aan milieu-instanties ook de verplichting op om accurate en toegankelijke milieuinformatie bij te houden. De Vlaamse regering kan voorschrijven welke milieu-informatie moet worden verspreid en hoe dit moet gebeuren. 2.6.5. De verplichte communicatieambtenaar. 2.6.5.1. Term en aanstellende overheid 668 . De term “informatieambtenaar” uit de wet van 12.11.1997 “communicatieambtenaar”. 669 wordt vervangen door de term De gemeenteraad en de OCMW-raad dienen een communicatieambtenaar aan te stellen. De kerkfabrieken dienen geen communicatieambtenaar te hebben, gezien zij niet onder het decreet vallen wat actieve openbaarheid betreft (zie hiervoor). In gemeenten met meer dan 20.000 inwoners raden de voorbereidende werken een voltijdse 670 betrekking aan . Tot zolang de raad geen andere communicatieambtenaar heeft aangesteld vervult de binnen de 671 gemeente aangestelde informatieambtenaar de functie van communicatieambtenaar . 664 Art. 28 par. 2 Openbaarheidsdecreet. Art. 29 Openbaarheidsdecreet. Zie het afgeschafte artikel van de wet van 12.11.1997 betreffende de openbaarheid van bestuur in provincies en gemeenten. 667 Art. 30 Openbaarheidsdecreet. 668 Art. 31 Openbaarheidsdecreet. 669 Art. 3, 1° van de wet van 12.11.1997. 670 Memorie, p. 47 671 Art. 40 Openbaarheidsdecreet 665 666 166 De aanstelling van een communicatieambtenaar in het OCMW is nieuw. Het dient niet noodzakelijk te gaan over een nieuwe aanstelling. Een in dienst zijnd personeelslid kan de functie opnemen, zowel voltijds als deeltijds. Mits akkoord van hun beide raden kunnen gemeente en OCMW kiezen voor een 672 gezamenlijke communicatieambtenaar . 2.6.5.2. Decretale functie-inhoud (a) 673 . Voorbereiding en realisatie van het communicatiebeleid. De communicatieambtenaar staat in voor de voorbereiding en de realisatie van het communicatiebeleid. Daartoe moet bij stimulerend, coördinerend en begeleidend optreden. Dit laatste wijst erop dat de uitvoering van het communicatiebeleid een zaak is van de gehele organisatie 674 en niet alleen van de communicatieambtenaar . Toch heeft de communicatieambtenaar een algemene spilfunctie inzake de communicatie. (b) Specifieke informatieplicht. Specifiek moet de communicatieambtenaar de bevolking en de doelgroepen inlichten over het gehele beleid, specifieke beslissingen en de dienstverlening van het bestuur als dusdanig. (c) Controle van het taalgebruik. De communicatieambtenaar dient erop toe te zien dat alle voor de burgers bestemde bestuursdocumenten in een correcte en verstaanbare taal gesteld zijn. 675 De voorbereidende werken koppelen dit duidelijk aan de doelgroep van de communicatie . Voor specifieke doelgroepen zal derhalve een specifieke aanpak vereist zijn. 2.6.5.3. Inzagerecht 676 . Om zijn taak te vervullen heeft de communicatieambtenaar een inzagerecht op alle nuttige documenten. 2.6.5.4. De verplichte vermelding van de coördinaten van de behandelende ambtenaar 677 . Op iedere briefwisseling uitgaande van de gemeente moet de naam, de hoedanigheid, het adres en het telefoonnummer vermeld worden van diegene die over het dossier meer inlichtingen kan verstrekken. Deze verplichting bestond reeds onder de wet van 12.11.1997. De doelstelling van deze bepaling is duidelijk : beletten dat een bestuurde die de overheid wenst te contacteren over een specifiek dossier eerst verschillende malen moet worden doorgestuurd alvorens hij bij de correcte persoon terecht komt. 2.6.6. De verplichting tot het aanduiden van de beroepsmogelijkheden en –modaliteiten 678 . Deze verplichting bestond reeds onder de wet van 12.11.1997. Aldaar was ze onder de rubriek “actieve openbaarheid” opgenomen. Nu wordt deze verplichting onder een afzonderlijk hoofdstuk opgenomen. Een beslissing of een administratieve handeling met individuele strekking, die rechtsgevolgen beoogt voor een of meerdere bestuurden of voor een ander bestuur, moet de beroepsmogelijkheid en de beroepsmodaliteiten vermelden. Gebeurt dit niet, dan tast dit niet de geldigheid van de beslissing aan, maar wel de geldigheid van de kennisgeving. Bij ontstentenis van de vereiste vermelding neemt de termijn voor het indienen van een beroep een aanvang vier maanden nadat de betrokkene in 679 kennis werd gesteld van de akte of van de beslissing met individuele strekking . 672 Idem. Art. 32, par. 1 en 2 Openbaarheidsdecreet. Memorie, p. 48. 675 Memorie, p. 48. 676 Art. 32, par. 3 Openbaarheidsdecreet. 677 Art. 34 Openbaarheidsdecreet. 678 Art. 35 Openbaarheidsdecreet. 679 Art. 35 Openbaarheidsdecreet zoals gewijzigd bij D. van 21.06.2013, art. 2. Inwerkingtreding: 29.07.2013. 673 674 167 Een gelijkaardige bepaling komt voor in de federale openbaarheidswet van 11.04.1994 en in de 680 gecoördineerde wetten van 12.01.1973 op de Raad van State . Gelet op de omschrijving van de verplichting geldt de verplichting niet voor reglementen. Deze zijn niet van individuele strekking. De beslissing geldt wel voor de individuele toepassingen van de reglementen. 2.6.7. Opgeheven wetsbepalingen. Met ingang van de inwerkingtreding van het nieuwe decreet worden volgende bepalingen opgeheven : - Het openbaarheidsdecreet van 18.05.1999 (toepasselijk op de OCMW’s). - De federale wet van 12.11.1997 op de openbaarheid van bestuur toepasselijk in gemeenten en provincies. - De artikelen 33sexies en 33septies van het toezichtsdecreet op de gemeenten van 28.04.1993. - De artikelen 24bis en 24ter van het toezichtsdecreet op de provincies van 22.02.1995. 2.6.8. Inwerkingtreding 681 . Het nieuwe decreet trad in werking op de dag van de publicatie ervan in het Belgisch Staatsblad, hetzij op 01.07.2004. 2.7. Overgangsbepalingen 682 . Aanvragen en beroepen die op het ogenblik van de inwerkingtreding van het nieuwe besluit reeds waren ingediend, worden verder afgehandeld overeenkomstig de oude wetgeving. 680 Art. 2, 4° W. 11.04.1994 betreffende de openbaarheid van bestuur en art.19 lid 2 Gecoördineerde wetten van 12.01.1973 op de Raad van State. 681 Art. 42 Openbaarheidsdecreet. 682 Art. 43 Openbaarheidsdecreet. 168 - DEEL X – HET BESTUURLIJK TOEZICHT EN DE EXTERNE AUDIT. In dit deel worden enkel de algemene bepalingen inzake het toezicht behandeld. De specifieke bepalingen, zowel deze inzake algemeen als bijzonder toezicht, zijn ter wille van de leesbaarheid opgenomen bij de desbetreffende onderwerpen. Hoofdstuk 1 – Algemeenheden inzake bestuurlijk toezicht. 1. Het begrip administratief of bestuurlijk toezicht. 1.1. Gemeentelijke autonomie en administratief toezicht zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden. De Grondwet heeft de regeling van de uitsluitend gemeentelijke belangen opgedragen aan de gemeente. Tevens werd bepaald dat de gemeentelijke instellingen bij wet moeten geregeld worden, waaraan uitdrukkelijk werd toegevoegd : a. dat de wet de gevallen en de wijze bepaalt waarbij goedkeuring aan die handelingen moet worden 683 gegeven , en b. dat de wet het optreden van de toezichthoudende overheid of van de wetgevende macht verzekert 684 om te beletten dat de wet wordt geschonden of het algemeen belang wordt geschaad . De grondwetgever heeft aldus het principe van de gemeentelijke autonomie geponeerd, maar onmiddellijk via het instellen van een administratief toezicht de grenzen ervan bepaald. Gemeentelijke autonomie en administratief toezicht zijn keerzijde van een en dezelfde medaille. Ze zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden. Alle beslissingen van organen van ondergeschikte besturen, dus ook alle beslissingen van de gemeentelijke overheden, zijn aan administratief toezicht onderworpen. Onder het begrip “gemeenteoverheid” wordt voor de toepassing van titel VIII van het GD verstaan de organen en de personeelsleden van de gemeente en de autonome gemeentebedrijven die een 685 beslissing nemen . Aldus is een gemeenteoverheid in de zin van titel VIII : de gemeenteraad, het college van burgemeester en schepenen, de burgemeester, de secretaris, de financieel beheerder, de budgethouder, … . Het Gemeentedecreet werkt het principe van het administratief toezicht als onverbrekelijk verbonden met de decentralisatie naar de gemeente toe verder uit in titel VIII. Belangrijke trendbreuk met het verleden is dat de toezichtsregeling in het kader van het gewoon toezicht nu in het Gemeentedecreet zelf wordt opgenomen. Aldus verdwijnt – naar mate van de inwerkingtreding van de corresponderende toezichtsbepalingen uit het GD - het toezichtsdecreet van 28.04.1993 als afzonderlijk decreet, evenals het D. van 24.07.1991 op het toezicht inzake tucht. 683 Art. 162, 2 ° Gec. GW. Art. 162, 6° Gec. GW. 685 Art. 248 par. 1, 1° GD. 684 169 1.2. Wat verstaat men inhoudelijk onder het begrip administratief of bestuurlijk toezicht ? Onder administratief toezicht (ook bestuurlijk toezicht genoemd) wordt in algemene zin verstaan het geheel van middelen waarover de toezichthoudende overheid (ook voogdijoverheid genoemd) beschikt, hetzij om de organen van de gedecentraliseerde diensten (zoals gemeenten) te verplichten de wet na te leven en het algemeen belang te eerbiedigen, hetzij om hun onwilligheid te breken. In essentie en in de regel gaat administratief toezicht na of de beslissing wettig is (is ze in 686 overeenstemming met de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ?) en of ze in overeenstemming is met het algemeen belang (het zgn. opportuniteitstoezicht). In het kader van het Gemeentedecreet wordt het administratief toezicht omschreven als het toezicht dat de beslissingen van de gemeenteoverheden toetst aan het recht (de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ; lees het legaliteitstoezicht) en aan het algemeen belang (de zgn. opportuniteitscontrole), doch enkel, behoudens andersluidende bepaling, voor zover dit algemeen belang waaraan wordt getoetst ruimer is dan het gemeentelijk belang. De opportuniteitstoets wordt dus qua voorwerp in het kader van het administratief toezicht in het Gemeentedecreet, behoudens andersluidende bepaling, beperkt. De toezichthoudende overheid kan niet optreden in het kader van het bestuurlijk opportuniteitstoezicht in de mate haar optreden enkel zou zijn ingegeven door het vrijwaren van het louter gemeentelijk belang, tenzij een specifieke bepaling in het decreet of een andere specifieke regelgeving haar daartoe zou machtigen. Dergelijk optreden op opportuniteitsgronden kan altijd wel indien de centraal – lokale verhoudingen of de belangen van 687 andere gemeenten in het geding zouden zijn . 1.3. De toezichthoudende overheid (voogdijoverheid) in het kader van het Gemeentedecreet. De toezichthoudende overheden in het kader van het Gemeentedecreet zijn : de Vlaamse Regering en de provinciegouverneur, deze laatste handelend als commissaris van de Vlaamse Regering en bijgevolg gehouden aan de instructie van de Vlaamse Regering. 2. Indeling in gewoon en specifiek toezicht. Binnen het administratief toezicht onderscheidt men het gewoon en het specifiek administratief toezicht. Men verwarre dit onderscheid niet met het onderscheid algemeen – bijzonder toezicht. Het gewoon administratief toezicht speelt altijd indien er geen specifiek toezicht is. Het speelt steeds indien het gemeentelijk bestuursorgaan besluiten van louter gemeentelijk belang neemt. Het specifiek toezicht is steeds door een specifieke wetgeving (wet of decreet) ingesteld. Het kadert steeds in medebewindstaken (d.i. de uitvoering door gemeenten van taken van gewestelijk of federaal algemeen belang). Het bestaan van specifiek toezicht sluit de toepassing van het gewoon toezicht uit 688 . SCHEMATISCH : Decentralisatie (autonomie en medebewind) dus Administratief toezicht (in opportuniteit en legaliteit) Gewoon toezicht (autonomie) Specifiek toezicht (medebewind) 686 Daartoe behoren ook de internationale normen met rechtstreekse werking, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de interpretatie aan de wet gegeven door de rechtspraak. 687 Memorie 2005, p. 109. 688 Cass., 11.10.2007, samengevat op www.jura.be. 170 3. De soorten administratief toezicht. 3.1. Het algemeen administratief toezicht. Alle beslissingen of handelingen van de gemeentelijke overheid (gemeenteraad, college, burgemeester, …) zijn onderworpen aan het algemeen toezicht : zij kunnen door de toezichthoudende 689 overheid worden geschorst en/of vernietigd wanneer zij het recht en/of het algemeen belang schenden, voor zover dit laatste ruimer is dan het louter gemeentelijk belang. Beslissingen die onderworpen zijn aan het algemeen administratief toezicht zijn uitvoerbaar van zodra ze zijn genomen. Toch kent het GD een uitzondering voor wat betreft de “overruling” van de weigering van de financieel beheerder visum te verlenen of van de secretaris betaalopdracht te geven aan de 690 financieel beheerder . De schorsing, als eerste vorm van algemeen administratief toezicht, kan de tenuitvoerlegging van een beslissing van een gemeentelijk bestuursorgaan tijdelijk opschorten ; de beslissing is tijdelijk niet uitvoerbaar. De vernietiging, de tweede verschijningsvorm van het algemeen bestuurlijk toezicht, heeft voor gevolg dat de beslissing geacht moet worden nooit te hebben bestaan. 3.2. Het bijzonder administratief toezicht. Wanneer dit uitdrukkelijk in de wet of het decreet voorzien is, en slechts dan alleen, wordt een beslissing of handeling van de gemeentelijke overheid aan de goedkeuring onderworpen van de daartoe aangewezen overheid. Het bijzonder administratief toezicht kan de vorm aannemen voor voorafgaand advies, machtiging of goedkeuring. In vergelijking met het verleden is het bijzonder toezicht qua aantal beslissingen waarop het toepasselijk is fel gekrompen. Bij voorafgaand advies gaat het hem erom dat een toezichthoudende overheid door het ondergeschikt bestuur, alvorens dit laatste een beslissing kan nemen, eerst om advies dient te worden gevraagd. Het voorafgaand advies, dat een substantiële vormvereiste van de beslissing uitmaakt, bindt in de regel de overheid niet die de eigenlijke beslissing moet nemen. Is dat wél het geval, dan spreekt men van een beslissing die moet worden genomen op eensluidend advies. Bij de machtiging is er sprake van een voorgenomen beslissing, waaromtrent het ondergeschikt bestuur aan zijn toezichthoudende overheid alvorens de beslissing te nemen eerst dient te vragen of de voogdij de voorgenomen beslissing conform de wet en het algemeen belang bevindt. Bij de goedkeuring gaat het om een genomen beslissing die achteraf door de toezichthoudende overheid aan de wet en het algemeen belang wordt getoetst. Beslissingen die aan het bijzonder toezicht (goedkeuring/machtiging) zijn onderworpen zijn slechts uitvoerbaar nadat het toezicht heeft gespeeld (i.t.t. beslissingen onderworpen aan algemeen toezicht die onder voorbehoud van toezicht onmiddellijk uitvoerbaar zijn). 689 De schorsing/vernietiging door de toezichthoudende overheid mag niet verward worden met een eventuele schorsing/vernietiging van een beslissing van een gemeentelijke overheid door de Raad van State. Er is een verschil in de instantie die schorst (in het eerste geval een administratieve overheid, in het tweede geval een rechter). Er is ook een verschil in de gronden waarop kan worden geschorst. De schorsing/vernietiging door de toezichthoudende overheid kan steunen op de schending van het algemeen belang en de wet. De schorsing/vernietiging door de Raad van State kan enkel steunen op een schending van de wet, machtsoverschrijding of machtsafwending, of de niet-naleving van de op straffe van nietigheid voorgeschreven of substantiële vormen. Bij de beoordeling van een beslissing van een gemeentelijke overheid mag een rechter nooit een opportuniteitsoordeel uitspreken. Zodoende kan de rechter nooit toetsen aan het begrip algemeen belang. De toezichthoudende overheid kan dat wel. 690 Art. 161 en 163 GD. 171 3.3. Het dwangtoezicht of het vervangend optreden. Het vervangend optreden kan de vorm aannemen van het zenden van een bijzonder commissaris of het nemen van een maatregel van ambtswege. Aldus wordt het stilzitten van het gemeentelijk bestuursorgaan beteugeld door een rechtstreekse ingreep van de toeziende overheid. Bij maatregelen van ambtswege vangt de toezichthoudende overheid het verzuim van het ondergeschikt bestuur op door de wil van de wetgever in de plaats te stellen van het ondergeschikt bestuur dat in gebreke blijft te doen wat door de wet is voorgeschreven. Voorbeeld : de toezichthoudende overheid schrijft ambtshalve een bepaald verplicht begrotingskrediet in waar het ondergeschikt bestuur daartoe al door de wet was gehouden, maar wat door het ondergeschikt bestuur werd achterwege gelaten. Via het zenden van een bijzonder commissaris vangt de toezichthoudende overheid het verzuim van het ondergeschikt orgaan op door het zenden van één of meerdere personen (de bijzonder commissaris) die in de plaats van het in gebreke blijvend bestuur ter plaatse optreedt (zie ook hierna in hoofdstuk 2). 3.4. De beslissing na beroep. Tegen sommige beslissingen kan, ingevolge wettelijke of reglementaire bepaling, binnen de administratie beroep ingesteld worden bij de toezichthoudende overheid. Deze toezichthoudende overheid oordeelt dan in het kader van een georganiseerd administratief beroep zowel in opportuniteit als in legaliteit. De uitputting van het georganiseerd administratief beroep is een ontvankelijkheidsvoorwaarde wat betreft de bevoegdheid van de Raad van State. In de regel kan de toezichthoudende overheid de beslissing van het ondergeschikte bestuur in het kader van een georganiseerd administratief beroep enkel tenietdoen of behouden. Uitzonderlijk voorziet de wetgeving ook dat de toezichthoudende overheid de oorspronkelijke beslissing kan hervormen en haar beslissing in de plaats stellen. In dit laatste geval spreekt men van substitutie van beslissing na beroep ; de beslissing van de toezichthoudende overheid komt in de plaats van de beslissing van het ondergeschikt bestuur. Als voorbeeld kan de bevoegdheid van de 691 beroepscommissie voor tuchtzaken voor gemeentepersoneel gelden . 691 Art. 140 GD. 172 Samengevat : Algemeen administratief toezicht Schorsing Bijzonder adm. toezicht Vernietiging (Voorafg.adv.) (machtiging) goedkeuring . De beslissing is uitvoerbaar zodra ze is genomen De beslissing is maar uitvoerbaar na toezicht Werkt als ontbindende voorwaarde Werkt als opschortende voorw. Alle beslissingen van de gemeenteoverheden niet aan bijz. toez. onderworpen Enkel indien uitdrukkel. voorzien Dwangtoezicht/ vervangend optreden Maatr. v. ambtswege Beslissing na beroep Bijz. comm. Zonder indeplaatststelling Met indeplaatsstelling De toezichthhoudende overheid (T.O) stelt de wil van de wet in de plaats De T.O. vernietigt/ handhaaft het besluit van het ondergesch. best. De toezichthoudende overheid stelt haar eigen wil in de plaats Enkel indien uitdrukkelijk voorzien Enkel indien uitdrukkelijk voorzien Enkel indien uitdrukkel. voorzien Nu we het verschil tussen het algemeen en het bijzonder toezicht kennen kunnen we ook het schema van pt. 2. nader aanvullen met het onderscheid algemeen – bijzonder toezicht : Decentralisatie (autonomie en medebewind) dus Administratief toezicht (in opportuniteit en legaliteit) Gewoon toezicht (autonomie) Alg. Toez. (=regel) Bijz. Toez. (= uitz.) Specifiek toezicht (medebewind) Alg. Toez. (=regel) Bijz. Toez. (= uitz.) 173 Hoofdstuk 2 – Het bestuurlijk toezicht in het Gemeentedecreet 692. 1. Algemeenheden betreffende het bestuurlijk toezicht in het Gemeentedecreet. 1.1. De toetsingsgronden in het kader van het bestuurlijk toezicht voorzien in het 693 Gemeentedecreet . Zie pt. 1.2. van hoofdstuk 1 hiervoor. 1.2. De begrippen gemeenteoverheid en toezichthoudende overheid 694 . Zie pt. 1.1. en 1.3. hiervoor. 1.3. Plicht tot medewerking 695 . De toezichthoudende overheid kan bij de gemeenteoverheid alle documenten en inlichtingen opvragen of die ter plaatse raadplegen. Ze kan ook de informatiedrager en de vorm bepalen waarin de gegevens moeten worden verstrekt. Deze laatste mogelijkheid staat naast de verplichting een kopie van de beslissing of een overzichtlijst 696 over te maken en laat toe snel te werken . Ze kan ook nooit in de plaats komen van de verplichte formele toezending op de wijze zoals hierna bepaald. 1.4. Wijze van kennisgeving en berekening van de termijnen 697 . 1.4.1. Kennisgeving. Het decreet regelt op uniforme wijze, ook voor de specifieke regels inzake gewoon administratief toezicht en inzake bijzonder toezicht binnen het Gemeentedecreet, de regels inzake kennisgeving. Om alle discussie over begin- en einddatum van de termijnen uit te sluiten bepaalde het GD 698 aanvankelijk dat alle kennisgevingen, en ook opvragingen van documenten en inlichtingen , bij 699 aangetekende zending of tegen (een gedateerd) ontvangstbewijs gebeuren . Voor de toepassing van het decreet, bvb. voor de berekening van de termijnen, werd een aangetekende zending gelijkgesteld met een afgifte tegen ontvangstbewijs. Thans bepaalt het GD dat alle kennisgevingen of verzendingen tussen de gemeenteoverheid en de 700 toezichthoudende overheid gebeuren op de wijze, bepaald door de Vlaamse Regering . Dit maakt een vereenvoudiging van de overmaking van de stukken, bvb. via elektronische weg mogelijk. Het BVR van 21.12.2012 (B.S., 22.01.2013) voert terzake het GD uit. De opvraging en elke kennisgeving of verzending tussen de lokale overheid of provincieoverheid en de toezichthoudende overheid moet gebeuren op een van de volgende wijzen: 1. per aangetekend schrijven (mogelijk tot en met 31.12.2014); 692 Zie ook omzendbrief BA 2006/01 van 13.01.2006 met als titel : “Gemeentedecreet en Provinciedecreet – inwerkingtreding van de bepalingen inzake het bestuurlijk toezicht”. 693 Art. 249 GD. 694 Art. 248 par.1 en 2 GD. 695 Art. 250 GD. 696 Memorie 2005, p. 109. 697 Art. 251, par. 1, 3 en 4 GD, zoals gewijzigd bij het wijzigingsdecreet 2009, art. 134. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 698 Memorie 2005, p. 110. 699 Het Agentschap Binnenlands Bestuur onderzoekt momenteel de mogelijkheid om het bestuurlijk toezicht te digitaliseren. Bedoeling is tegen 01.01.2012 op dit punt het Gemeentedecreet aan te passen. Uiteraard blijven tot zolang de oude regels (lees : de huidige regels) van toepassing. 700 D. van 29.06.2012, art. 81, dat art. 251 par. 1 van het GD wijzigt. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 174 2. door afgifte tegen ontvangstbewijs (idem); 3. op digitale wijze. Vanaf 01.01.2015 wordt dus radicaal gekozen voor het digitaal toezicht. Uiteraard dient de digitale correspondentie in dat verband aan een aantal kwaliteitsvereisten te voldoen. De kennisgeving, verzending of opvraging op digitale wijze gebeurt aan de hand van een elektronisch systeem waarvan de specificaties vastgelegd worden door de Vlaamse minister, bevoegd voor de binnenlandse aangelegenheden, en waarbij ten minste de waarborg wordt geboden dat : 1. het tijdstip van verzending of opvraging met zekerheid kan worden vastgesteld; 2. het tijdstip van aflevering met zekerheid kan worden vastgesteld; 3. de geavanceerde elektronische handtekening met gekwalificeerd certificaat conform is met de wet van 9 juli 2001 houdende vaststelling van bepaalde regels in verband met het juridisch kader voor 701 elektronische handtekeningen, de elektronisch aangetekende zending en certificatiediensten . Op 01.01.2013 was het aangehaalde besluit van de Vlaamse minister nog niet genomen. De algemene regels inzake de kennisgevingen aan de gemeente m.b.t. het bestuursorgaan van de 702 gemeente aan wie de kennisgevingen dienen te worden gericht zijn toepasselijk . 1.4.2. Berekening van de termijnen. De vervaldag van de termijn is in de toezichtstermijn begrepen. Is die dag echter een zaterdag, een 703 zondag of een wettelijke of decretale feestdag, dan wordt de vervaldag verplaatst naar de eerstvolgende werkdag. Op straffe van nietigheid moet de verzending (niet de ontvangst) van een besluit in het kader van het toezicht uiterlijk de laatste dag van de voorgeschreven termijn gebeuren. 1.5. Resultaat van de definitieve vaststelling van de rekeningen 704 . De goedkeuring van de rekeningen van de gemeente door de gouverneur, heeft tot gevolg dat de beslissingen van de gemeenteoverheden die in het jaar waarop de rekeningen betrekking hebben zijn genomen, niet langer vatbaar zijn voor schorsing of vernietiging. Voorwaarde is wel dat deze beslissingen niet werden opgevraagd, geschorst of vernietigd. Dezelfde regel geldt voor het autonoom gemeentebedrijf. Het vermoeden van wettigheid door de goedkeuring van de rekening geldt echter enkel ten opzichte van de toezichthoudende overheid (zie het tweede lid van art. 260). 1.6. Overgangsbepalingen 705 . De besluiten van de gemeenteoverheden die werden genomen vóór inwerkingtreding van titel VIII blijven onderworpen aan de alsdan geldende regels. Aldus zijn besluiten die genomen zijn vóór 01.01.2006 (inwerkingtreding art. 248 – 264 GD) nog onderworpen aan het toezichtsdecreet van 706 28.04.1993 . 701 Art. 3 van het BVR van 21.12.2012 (B.S., 22.01.2013). Wijzigingsdecreet 2009, Vlaams Parlement, stuk 1946 (2008-2009), nr. 1. 703 11 juli, dag waarop de Guldensporenslag wordt herdacht, is een decretale feestdag. 704 Art. 260 GD, zoals gewijzigd door het wijzigingsdecreet 2009, art. 141 (inwerkingtreding : 01.07.2009) en door het D. van 29.06.2012, art. 84 (inwerkingtreding: 01.01.2013). 705 Art. 311 GD. 706 De inwerkingtreding van de bepalingen inzake het bestuurlijk toezicht opgenomen onder art. 248 t.e.m. 264 GD houdt overigens ook nog niet in dat het toezichtsdecreet van 28.04.2003 vanaf 01.01.2006 geheel verdwijnt. Het toezicht op de begrotingen, de begrotingswijzigingen, de meerjarenplanning, de rekeningen en de toezichtsregeling inzake de autonome gemeentebedrijven zoals opgenomen in het D. van 28.03.1993 blijft behouden tot zolang de desbetreffende bepalingen van het GD, samen met de eraan verbonden toezichtsregeling, niet in werking treden ingevolge besluit van de Vlaamse regering. De overblijvende bepalingen van het D. van 28.04.1993 worden in deze cursus niet besproken. 702 175 2. Het algemeen bestuurlijk toezicht op beslissingen van de gemeentelijke bestuursorganen. Er weze opgemerkt dat we hier enkel de algemene bepalingen inzake het toezicht behandelen. Dit geldt ook voor het algemeen toezicht. De specifieke bepalingen, ook deze inzake algemeen toezicht, die eigen zijn aan bepaalde dossiers (bvb. de personeelsformatie of de oprichting van een gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap – een EVA) zijn ter wille van de leesbaarheid opgenomen bij de desbetreffende onderwerpen. 2.1. Het algemeen bestuurlijk toezicht op beslissingen van de gemeenteraad. 2.1.1. Algemeen bestuurlijk 707 openbaarmaking . toezicht via het insturen van een overzichtslijst en Van alle besluiten van de gemeenteraad (en nu ook van de raad van bestuur van autonome gemeentebedrijven) moet binnen de 20 dagen na het treffen van het besluit een globale lijst met de beknopte omschrijving van de geregelde aangelegenheden (d.i. de genomen beslissingen) aan de provinciegouverneur worden gestuurd. Deze verplichting geldt altijd, ook indien het besluit individueel moet worden ingestuurd of aan bijzonder toezicht is onderworpen. Individuele meldingsplicht van een besluit ontslaat dus niet van de opname op de overzichtslijst. Vanaf de dag van de verzending moet de lijst met de beknopte omschrijving van de besluiten van de gemeenteraad gedurende minstens 20 dagen openbaar gemaakt worden op het gemeentehuis, zodat het publiek er te allen tijde kennis kan van nemen. De bekendmaking moet vermelden : - de agenda van de gemeenteraad ; - duur en plaats waar de besluiten gedurende minstens 20 dagen na verzending aan de provinciegouverneur ter inzage van het publiek zijn. 2.1.2. Algemeen bestuurlijk toezicht via het insturen van een kopie van de beslissing 708 . Een aantal beslissingen van de gemeenteraad moet, wegens hun bijzonder belang, binnen de 20 dagen na het treffen ervan aan de provinciegouverneur individueel worden toegezonden. Deze verplichting staat als afzonderlijke verplichting naast de verplichting van 2.2.1.1. Het gaat om : 707 708 de besluiten van de gemeenteraad betreffende de rechtspositieregeling; de besluiten van de gemeenteraad betreffende budget, budgetwijzigingen, meerjarenplan en wijziging van dit plan (behoudens voor gemeenten met een door het gewest gewaarborgde saneringslening, zie hierna); de besluiten van de gemeenteraad betreffende de belastingen en de besluiten betreffende retributies; de besluiten van de gemeenteraad betreffende de kosten die door dwingende en onvoorziene omstandigheden zijn vereist; de besluiten van de gemeenteraad tot oprichting van gemeentelijke intern verzelfstandigde agentschappen; de besluiten van de gemeenteraad betreffende de herschikking van de financiële lasten van opgenomen leningen; de besluiten van de gemeenteraad tot het aangaan van leningen ter sanering van de financiën; de rekeningen van de gemeenten; Art. 252 GD, zoals gewijzigd door het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. Art. 253 GD, zoals gewijzigd bij het wijzigingsdecreet van 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 176 - de besluiten vermeld in art. 161 en art. 163 par. 2 GD (overruling van de financieel beheerder en de secretaris in de betaalprocedure). Deze lijst werd met ingang van 01.01.2013 ingekort 709 . Een identieke verplichting geldt voor volgende besluiten : 2.1.3. de besluiten van de raad van bestuur van het autonoom gemeentebedrijf waarbij wordt afgeweken van de rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel; de besluiten van de raad van het autonoom gemeentebedrijf betreffende de retributies; de rekeningen van de extern verzelfstandigde agentschappen; 710 de meerjarenplannen en budgetten van het autonoom gemeentebedrijf . Eigen initiatief tot het opvragen van een besluit van een gemeenteoverheid 711 . Los van de verplichting tot insturen in hoofde van de gemeenteoverheid kan de toezichthoudende overheid ook zelf een besluit van een gemeenteoverheid uit eigen beweging (dit is ambtshalve) 712 opvragen. Dit moet altijd gebeuren indien er een klacht is, ook al zou die niet gemotiveerd zijn . In alle andere gevallen gaat het enkel om een mogelijkheid. Indien het GD geen inzendingsverplichting, globaal of individueel, voorziet is de ambtshalve opvraging de enige manier om de toezichtstermijnen te doen starten. Wanneer een gemeenteoverheid uit zichzelf en zonder daartoe door het GD te zijn verplicht een besluit ter kennis van de toezichthoudende overheid brengt, dan heeft deze kennisgeving niet de start van de toezichtstermijn 713 tot gevolg (zie ook hierna) . 2.1.4. Schorsing door de provinciegouverneur 714 . Navermelde tekst is zowel toepasselijk in de situatie van 2.1.1., 2.1.2. en 2.1.3. De gouverneur beschikt over een termijn waarbinnen hij de uitvoering van een beslissing van een gemeenteoverheid (en dus ook, van de gemeenteraad) kan schorsen. Deze termijn bedraagt : - - 30 dagen voor besluiten die via de overzichtslijst van de gemeenteraad worden ter kennis van de gouverneur gebracht en voor de op eigen initiatief door de toezichthoudende overheid opgevraagde besluiten ; 50 dagen voor de besluiten die ook individueel ter kennis van de gouverneur moeten worden gebracht. Voormelde termijnen starten de derde dag volgend op de verzending van de overzichtslijst, van de individuele besluiten, of van de opgevraagde besluiten. Bij gebreke aan iedere verdere bepaling in het GD moet het begrip “dagen” o.i. worden geïnterpreteerd als zijnde kalenderdagen. De termijnen van 30 en 50 dagen waarbinnen kan worden geschorst kunnen ook zelf gestuit worden. Stuiting heeft voor gevolg dat de gelopen termijn vervalt en – vanaf een door de wet aan te duiden tijdstip - opnieuw loopt. - De termijn van 30 of 50 dagen wordt vooreerst gestuit door het opvragen, op de wijze bepaald door de Vlaamse regering, door de toezichthoudende overheid van het besluit, het dossier of een bepaald document of inlichtingen betreffende het besluit. 709 D. van 29.06.2013, art. 82. Inwerkingtreding: 01.01.2013. D. van 29.06.2013, art. 82. Inwerkingtreding: 01.01.2013. 711 Art. 254 GD. 712 Memorie 2005, p. 111. 713 Art. 251 par. 2 GD. 714 Art. 255 en 256 GD, zoals gewijzigd door het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 710 177 - In dat geval van opvraging beschikt de gouverneur over een nieuwe schorsingstermijn gelijk aan de eerste termijn om het besluit in zijn uitvoering te schorsen (= stuiting). Ook deze termijn start de derde dag na de verzending van de gevraagde gegevens. In dit geval ook beschikt de Vlaamse Regering over een bijkomende termijn van 20 dagen om het besluit te vernietigen. Deze specifieke bepaling werd voorzien om te voorkomen dat de Vlaamse Regering niet meer kan optreden doordat de gouverneur de schorsingstermijn liet 715 verlopen . De termijn van 30 of 50 dagen wordt ook gestuit door de aangetekende verzending van een klacht aan de toezichthoudende overheid binnen de termijn van 30 of 50 dagen. Bij het binnenkomen van dergelijke klacht start dan een nieuwe termijn van 30 of 50 dagen. In dit geval wordt de termijn waarover de Vlaamse Regering beschikt om rechtstreeks te vernietigen eveneens met 20 dagen verlengd. De schorsing moet formeel worden gemotiveerd. In het besluit van de gouverneur moet dus uitdrukkelijk worden vastgesteld hoe het geschorste besluit het recht en/of het algemeen belang schendt. Van ieder schorsingsbesluit moet de gouverneur een afschrift aan de Vlaamse Regering bezorgen. In geval van schorsing ligt de bal opnieuw in het kamp van de gemeente. Binnen de 60 dagen ingaand de derde dag volgend op de dag van de verzending van het schorsingsbesluit moet de gemeente een van volgende beslissingen nemen en ter kennis van de Vlaamse Regering brengen. Gebeurt dat niet, doordat men te laat is of doordat men gewoon niets doet, dan wordt het geschorste besluit geacht nooit te hebben bestaan. Men heeft de keuze tussen : - 2.1.5. Intrekking met kennisgeving daarvan aan de gouverneur. In dat geval legt de gemeente het hoofd in de schoot. Gemotiveerde rechtvaardiging of aanpassing, eveneens met kennisgeving aan de gouverneur. In het geval van de gemotiveerde rechtvaardiging argumenteert de gemeente tegen de schorsing en probeert zij haar beslissing overeind te houden. Voor de termijn van vernietiging, zie hierna. Vernietiging door de Vlaamse Regering 716 . Navermelde tekst is zowel toepasselijk in de situatie van 2.1.1., 2.1.2. en 2.1.3. De Vlaamse Regering kan hetzij een besluit rechtstreeks vernietigen, hetzij een besluit vernietigen na gemotiveerde rechtvaardiging na schorsing door de gouverneur (zie 2.2.1.4.). In geval van rechtstreekse vernietiging zijn de termijnen en de start ervan gelijk aan de termijnen die aan de gouverneur voor schorsing ter beschikking staan, tenzij de gouverneur al gegevens heeft opgevraagd of een klacht werd ingediend binnen de oorspronkelijke toezichtstermijn, in welk geval de Vlaamse Regering over een bijkomende termijn van 20 dagen beschikt om het besluit te vernietigen. Bij vernietiging na schorsing beschikt de Vlaamse Regering over een termijn van 30 dagen om te vernietigen. Deze termijn gaat in de derde dag volgend op de rechtvaardigingsbeslissing. Bij gebreke aan vernietiging binnen deze termijn is de schorsing opgeheven. Van ieder vernietigingsbesluit moet de Vlaamse Regering een afschrift aan de provinciegouverneur 717 bezorgen . 715 Memorie 2005, p. 111. Art. 255 en 256 GD, zoals gewijzigd door het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 717 Art. 257 GD. 716 178 2.1.6. Bijzondere bepalingen bij klacht 718 . Het GD bevat in de titel betreffende het toezicht ook een aantal specifieke bepalingen die toepasselijk zijn ingeval van klacht, zowel van een gewone burger als van een raadslid. Deze regels zijn zowel toepasselijk bij de algemene als de individuele inzendingsverplichting. (i) De indiener van de klacht dient regelmatig op de hoogte te worden gehouden van de behandeling van de klacht. (ii) De toezichthoudende overheid moet de indiener van de klacht met gewone brief een aantal zaken meedelen : a. De ontvangst van de klacht (binnen de 10 dagen na aankomst). b. Het verzoek van de toezichthoudende overheid om het besluit en het bijbehorende dossier te bezorgen (binnen de 10 dagen na het verzoek). c. Ingeval van stuiting van de termijn om een beroep in te dienen bij de Raad van State, de redenen waarom de toezichthoudende overheid na klacht niet schorst of vernietigt, mededeling die aangetekend dient te gebeuren (binnen de 10 dagen na het nemen van het besluit of het doorlopen van de termijn). d. Het gemotiveerd besluit van schorsing of vernietiging (binnen de 10 dagen na het nemen van het besluit). e. De stand van het dossier als de behandeling van de klacht verschillende weken of maanden in beslag neemt. In dat geval is informatie om de drie maand verplicht. Ook moet de toezichthoudende overheid de indiener en de gemeente inlichten van haar definitief standpunt. 2.1.7. Verlenging van de termijnen voor het indienen van een annulatieverzoek bij de Raad 719 van State . Onder de gelding van de NGW was er nogal eens discussie nopens de weerslag van het indienen van een klacht bij de toezichthoudende overheid op de termijn voor het indienen van een verzoekschrift in vernietiging bij de Raad van State. De Raad van State had een jurisprudentiële regeling uitgewerkt 720 . Nu wordt de problematiek geregeld in het GD. Men neemt de jurisprudentie van de Raad van State over in een uitdrukkelijke decretale bepaling. Een klacht bij de toezichthoudende overheid schorst de termijn voor het indienen van een beroep bij de Raad van State ten voordele van diegene die de klacht heeft ingediend indien : 1. 2. 3. de klacht aan de toezichthoudende overheid aangetekend wordt toegestuurd; deze toezending gebeurt vóór het verstrijken van de beroepstermijn bij de Raad van State; deze toezending ook gebeurt vóór het verstrijken van de termijn voor het uitoefenen van het toezicht. Alle voorwaarden moeten samen zijn voldaan. 721 De stuiting – die enkel speelt ten voordele van diegene die de klacht heeft ingediend - duurt tot de indiener van de klacht bij aangetekende zending wordt meegedeeld welk gevolg aan zijn klacht werd gegeven (zie hiervoor 2.2.1.6.) en mits de mededeling melding maakt van de beroepsmogelijkheden bij de Raad van State. De aangetekende zending wordt geacht te zijn ontvangen bij de eerste aanbieding. Vergeet men melding te maken van de beroepsmogelijkheid bij de Raad van State, dan neemt de verjaringstermijn voor het instellen van het beroep bij de Raad van State een aanvang vier maanden nadat de betrokkene in kennis werd gesteld van de akte of de beslissing met individuele draagwijdte. Terecht heeft de Raad van State erop gewezen dat deze regeling inzake termijnverlenging voor het instellen van een beroep bij de Raad niet tot gevolg heeft dat het algemeen bestuurlijk toezicht, zoals 718 Art. 258 GD. Art. 259 GD, zoals gewijzigd bij art. 140 van het wijzigingsdecreet 2009. Inwerkingtreding : 09.05.2009. 720 Zie bvb. R. v. St. arr. 93.290 van 13.02.2001 inzake Van Middel. 721 R.v.St., Arr nr. 165.933 van 14.12.2006. 719 179 vervat in artikel 252 GD, een georganiseerd administratief beroep is dat eerst op ontvankelijke wijze 722 moet worden uitgeput alvorens de bestuurde zich tot de Raad van State kan wenden . 2.2. Het algemeen toezicht op beslissingen van het college. De decreetgever heeft het niet nodig geacht om de kennisgeving van alle beslissingen van het college via een overzichtslijst te voorzien. Enkel volgende besluiten dienen in kopie individueel en op eigen initiatief door het college ingestuurd : - de besluiten van het college betreffende de kosten die door dwingende en onvoorziene 723 omstandigheden worden vereist . de besluiten van het college waarbij de beslissing van de financieel beheerder om voorafgaand aan een voorgenomen verbintenis geen visum te verlenen en van de secretaris waarbij deze weigert zijn eerste handtekening te zetten in de girale betaalprocedure wordt 724 “overruled” . Voor het overige is de ambtshalve opvraging de enige manier om de toezichtstermijnen ten aanzien van collegebeslissingen te doen starten. Wanneer de gemeente uit zichzelf en zonder daartoe door het GD te zijn verplicht een collegebesluit ter kennis van de toezichthoudende overheid brengt, dan 725 heeft deze kennisgeving niet de start van de toezichtstermijn tot gevolg . Voor het overige wordt verwezen naar 2.1.3 t.e.m. 2.1.7. 2.3. Het algemeen toezicht op beslissingen van de burgemeester. Zie, mutatis mutandis, 2.2. 2.4. Het algemeen toezicht op beslissingen van andere gemeentelijke bestuursorganen. Zie, mutatis mutandis, 2.2. 3. Het bijzonder bestuurlijk toezicht op beslissingen van de gemeentelijke bestuursorganen. Verwijzing. Het bijzonder bestuurlijk toezicht (lees in de praktijk grotendeels het goedkeuringstoezicht) op beslissingen van gemeentelijke bestuursorganen is naar voorwerp toe beperkt. Enkel indien het decreet het uitdrukkelijk voorziet is er een bijzonder toezicht. We vermelden volgende toepassingsgevallen : - Het vaststellen van en de wijziging van het meerjarenplan van een gemeente die voor de sanering van haar financiën door het gewest gewaarborgde leningen heeft afgesloten (art. 176 par. 4 GD). Het vaststellen van het budget en de budgetwijziging van een gemeente die voor de sanering van haar financiën door het gewest gewaarborgde leningen heeft afgesloten (art. 177 par. 4 GD). In de andere gemeenten is de begroting aan algemeen toezicht onderworpen. De oprichting van autonome gemeentebedrijven (andere dan havenbedrijven), de vaststelling van hun statuten en hun wijzigingen (art. 232 en 234 GD). De oprichting van, de deelname aan of de vertegenwoordiging in een ander rechtspersoon door een autonoom gemeentebedrijf (art. 242 par. 4 GD). De besluiten van de gemeenteraad tot oprichting van of deelname aan een extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm (art. 245 GD). 722 R. v. St., Arr. nr. 195.289 van 15.07.2009. Art. 253 par. 1, 5° GD. 724 Art. 253 par. 1, 13° GD zoals ingevoegd door het wijzigingsdecreet 2009, art. 136. Inwerkingtreding : 01.07.2009. 725 Art. 251 par. 2 GD. 723 180 - De oprichting van binnengemeentelijke territoriale organen (art. 294 GD). De besluiten van de gemeenteraad tot vaststelling van de jaarrekening (art. 173 par. 2 GD) Voor een inhoudelijke behandeling wordt verwezen naar de desbetreffende tekst bij het desbetreffende onderwerp. 4. Het dwangtoezicht 726. 4.1. Principe. Zowel bij het algemeen toezicht als bij het goedkeuringstoezicht treedt de toezichthoudende overheid op nadat het ondergeschikt bestuur effectief een beslissing heeft genomen. Dwangtoezicht daarentegen veronderstelt een stilzitten van het ondergeschikt bestuur. De toezichthoudende overheid treedt zelf op in de plaats van het stilzittend ondergeschikt bestuur en vangt zo deze inertie op. Daartoe worden een of meerdere bijzondere commissarissen gelast. 4.2.Procedure. Eerst moet de toezichthoudende overheid de lagere overheid schriftelijk in gebreke stellen. Daarbij krijgt het ondergeschikt bestuur een laatste termijn om de gevraagde inlichtingen te bezorgen of de handelingen te stellen die rechtens moeten worden gesteld. Na het doorlopen van deze termijn kunnen een of meerdere commissarissen gelast worden ter plaatse te gaan en te doen wat het lager bestuur, alhoewel verplicht, nalaat. Door het doorlopen van de termijn worden de bestuursorganen van het ondergeschikt bestuur onbevoegd ter zake verder op te treden. Wel moet de bijzonder commissaris dezelfde vormen naleven als deze die voorgeschreven zijn aan de gemeentelijke bestuursorganen. Voorbeeld : indien in een bepaalde gemeente de gemeenteraad nooit wordt samengeroepen en men stuurt een bijzondere commissaris om de gemeenteraad samen te roepen, dan moet deze alle formele voorschriften die daartoe zijn voorgeschreven naleven. Het optreden van de commissaris(-sen) gebeurt op de persoonlijke kosten van de personen die verzuimd hebben aan de ingebrekestelling gevolg te geven. De invordering van de kosten gebeurt door de financieel beheerder op zicht van het besluit van de overheid die de dwangprocedure heeft ingesteld. Dit besluit geldt als ambtshalve uit te voeren bevelschrift. 5. Het algemeen bestuurlijk toezicht op beslissingen van de organen van de politiezones 727. Op de politiezones is zowel een specifiek toezicht toepasselijk (het toezicht van de wet geïntegreerde politie van 07.12.1998, afgekort als WGP), als een gewoon toezicht. Het specifiek toezicht is federaal georganiseerd en toetst aan de WGP en zijn uitvoeringsbesluiten. Het is beperkt tot een legaliteitstoezicht. Het valt buiten de bevoegdheid van de decreetgever. Het gewoon toezicht is op Vlaams niveau georganiseerd en wordt behandeld in art. 262 t.e.m. 264 GD. Uiteraard gaat dit gewoon toezicht niet na in hoeverre de WGP wordt nageleefd, dit is federale 728 bevoegdheid . Wel wordt getoetst aan hetgeen daarbuiten ligt, bvb. de naleving van de wet overheidsopdrachten, de naleving van de formele motiveringswet, … . Al hetgeen hiervoor werd uiteengezet onder 2.1., 2.2. en 2.4. – behoudens het deel betreffende de afzonderlijk in te sturen beslissingen (art. 253 GD) - is mutatis mutandis toepasselijk op de 726 Art. 261 GD. Art. 248 par. 2 en 262 – 263 GD. 728 Art. 263 GD. 727 181 politiezones, zowel de eengemeentezones als de meergemeentezones. Wel dient het begrip gemeenteraad te worden gelezen als politieraad en dient het begrip college van burgemeester en schepenen te worden gelezen als politiecollege. De begrippen gemeenteoverheid en gemeentepersoneel dienen respectievelijk te worden gelezen als politieraad en politiecollege en politiepersoneel. 182 Hoofdstuk 3 – De externe audit 729. 1. Het begrip audit. 1.1. Algemeen 730 . Vier elementen behoren tot de essentie van het begrip audit : - audit gebeurt (in tegenstelling tot controle) na de feiten ; er wordt nagegaan of de zaken zijn gelopen zoals ze hadden moeten lopen (bij interne controle probeert men preventief te zorgen dat de zaken niet verkeerd gaan) ; audit gebeurt door een onafhankelijke instantie (waar interne controle ingebed is in de eigen besluitvorming) ; en er wordt over de audit gerapporteerd (wat over interne controle eveneens gebeurt). De indeling van de audit kan verschillende vormen aannemen. Men kan de audit vooreerst indelen in interne en externe audit. De markantste verschillen tussen interne en externe audit kan men samenvatten als volgt : Interne audit De auditor behoort tot de organisatie. Hij heeft wel een maximale onafhankelijkheid en staat voldoende hoog in de organisatie. De interne audit is doorgaans minder gereglementeerd. De regels worden intern bepaald. De rapporten zijn in eerste instantie bestemd voor het management van de organisatie, dus intern. Externe audit De auditor behoort niet tot de organisatie De (striktere) regels mbt. de audit worden van buitenaf opgelegd. De rapporten hebben een ruime bestemming (intern en extern). Het is ook mogelijk een indeling van de verschillende soorten audit te maken aan de hand van het voorwerp van de audit. Aldus kan men onderscheiden : - - Financiële audit : daarbij gaat men na of de financiële gegevens van de organisatie betrouwbaar zijn (vb. : Is de boekhouding wel volledig ?). Operationele audit : bij operationele audit focust men op de doeltreffendheid (effectiviteit, de mate van doelbereiking) en de doelmatigheid (efficiëntie, het bereiken van het doel tegen een zo laag mogelijke kost). Overeenstemmings- of nakomingsaudit : de nakomingsaudit (ook wel complaince-audit genoemd) gaat na in hoeverre de wetten en regels zijn nageleefd. IT-audit : de IT-audit laat zich in met de betrouwbaarheid en beveiliging van de informaticasystemen van de organisatie. Forensische audit : de forensische audit auditeert specifiek op fraude. 1.2. Het begrip audit in het Gemeentedecreet (art. 265 GD 731 ). De audit voorzien in het Gemeentedecreet is vooreerst een externe audit. Reden daartoe is vooral het gebrek aan lokale expertise en de noodzaak aan onafhankelijkheid, objectiviteit en een uniforme 732 toepassing in gans Vlaanderen . Het voorwerp van de auditering in het Gemeentedecreet is als volgt. Het gaat om een verplichtend voorwerp van audit in iedere gemeente : 729 De regels betreffende de externe audit zijn op 01.01.2013 nog altijd niet toepasselijk. Uit de beleidsbrief 2010-2011 van de minister voor Binnenlands Bestuur blijkt dat een bestuur slechts zal worden geauditeerd nadat het is ingestapt in de nieuwe beleids- en beheerscyclus. In een startfase zal elk bestuur minstens één keer per bestuursperiode worden geauditeerd. 730 DE SAMBLANX, M., KEULEMANS, F. en LEROY, J., Audit en controle in lokale besturen, Brussel, VVSG-Politeia, 2005. 731 Zoals gewijzigd bij het wijzigingsdecreet 2009, art. 142. Enkel de wijziging aan par. 3 van art. 265 GD heeft een inhoudelijke wijziging voor gevolg. Ze treedt in werking op het ogenblik van de inwerkingtreding van deze par. 3. 732 Memorie 2005, p. 114. 183 - controle op de wettigheid en de regelmatigheid van de handelingen van het betrokken bestuur (nakomingsaudit) ; controle op de correctheid en volledigheid van de financiële bescheiden van het betrokken bestuur (financiële audit) ; controle van de inventarislijsten (financiële audit) ; controle op het waar en getrouw beeld van de boekhouding en de jaarrekening (financiële audit) ; evaluatie van het systeem van interne controle van het betrokken bestuur en de naleving ervan, met inbegrip van aanbevelingen tot verbetering. Op verzoek van de gemeente voert de externe auditcommissie ook volgende taken uit : - - het beoordelen van de mate waarin de uitoefening van de activiteiten correspondeert met de gestelde doelstellingen en de mate waarin deze doelstellingen worden gehaald (operationele audit) ; het nagaan in hoeverre doeltreffendheid (effectiviteit) en doelmatigheid (efficiëntie) kunnen worden verbeterd (operationele audit). Het Gemeentedecreet vat een en ander samen als “een financiële audit, een nakomingsaudit en 733 eventueel een operationele audit” . De memorie van toelichting heeft het over een “globale 734 evaluatie” . 1.3. Audit versus administratief toezicht. Net zoals audit te onderscheiden is van controle (controle maakt deel uit van het beslissingsproces, audit komt achteraf), dient audit van administratief toezicht te worden onderscheiden. Het toezicht heeft een andere finaliteit dan de audit. Toezicht kan rechtstreeks ingrijpen op de beslissingen van het lokaal bestuur ; er wordt bvb. geschorst of vernietigd. Externe audit beperkt zich tot het rapporteren over zijn bevindingen tijdens de audit en het formuleren van aanbevelingen. Toch is er ook een link tussen de audit en het toezicht. 735 Vooreerst moet audit toelaten het toezicht op de lokale besturen verder af te bouwen . Bovendien kan de gouverneur de gegevens van de audit gebruiken voor het vaststellen van individuele financiële 736 verantwoordelijkheden . Tot slot dient gesteld dat de toezichthoudende overheid ook altijd de externe auditcommissie kan 737 opdragen beslissingen met financiële impact, de boekhouding en de gemeentekas te onderzoeken . 2. De werking van de audit in het Gemeentedecreet. Het decreet bevat ter zake enkel de hoofdlijnen. De Vlaamse Regering zal de nadere regels dienen vast te leggen m.b.t. de samenstelling en de werking van de externe auditcommissie. 2.1. De auditcommissie. Samenstelling (art. 265 GD 738 ). De auditcommissie bestaat uit externen die personeelslid zijn van de Vlaamse overheid. Het decreet gebruikt de term “personeelsleden” om aan te geven dat ook contractuelen lid kunnen zijn van de 739 auditcommissie . 733 Art. 265 par. 3 GD. Memorie 2005, p. 114. Memorie 2005, p. 114. 736 Art. 266 par. 2 GD. 737 Art. 178 GD. 738 Zoals gewijzigd bij het wijzigingsdecreet 2009, art. 142. Enkel de wijziging aan par. 3 van art. 265 GD heeft een inhoudelijke wijziging voor gevolg. Ze treedt in werking op het ogenblik van de inwerkingtreding van deze par. 3. 739 Memorie 2005, p. 114. 734 735 184 Het decreet laat de verdere invulling van de samenstelling van de auditcommissie over aan de Vlaamse Regering. 740 Toch wordt een aantal vingerwijzingen gegeven . Zo stelt de memorie van toelichting dat het moet gaan om een multidisciplinair team waarin juridische, financiële en economische expertise dient aanwezig te zijn. Daaruit besluit de memorie dan dat het moet gaan om een team van minstens drie personen. 2.2. Voor welke lokale besturen is de auditcommissie bevoegd (art. 265 GD) ? De auditcommissie auditeert de gemeente, de intern verzelfstandigde agentschappen en de autonome gemeentebedrijven van de gemeente. Voor zover die daarmee instemmen is de auditcommissie ook bevoegd voor de extern verzelfstandigde agentschappen met privaatrechtelijke vorm. Gelet op de bepalingen van art. 247, 4° GD lijkt de term “instemmen” niet letterlijk te moeten worden genomen. Op grond van voormelde artikelen, die een akkoord omtrent de auditering voorzien in samenwerkingsovereenkomst van de EVAP, lijkt te moeten worden aangenomen dat het om een gebonden bevoegdheid in hoofde van het EVAP gaat. 2.3. Voorwerp van de audit (art. 265 GD) Is sowieso voorwerp van de audit: - de controle op de wettigheid en regelmatigheid van de handelingen van het betrokken bestuur; de controle op de correctheid en volledigheid van de financiële bescheiden van het betrokken bestuur; de controle van de inventarislijsten; de controle op het waar en getrouw beeld van de boekhouding en de jaarrekening; de evaluatie van het systeem van interne controle van het betrokken bestuur en de naleving ervan. Die evaluatie omvat het formuleren van aanbevelingen tot verbetering van de systemen van interne controle; Volgende taken kan de gemeente bijkomend aan de externe auditcommissie opleggen: - - het beoordelen van de mate waarin de uitoefening van de activiteiten van de gemeente in overeenstemming is met de vastgestelde doelstellingen of met andere vastgestelde criteria en in welke mate de afgesproken doelstellingen werden gerealiseerd; het identificeren van mogelijkheden tot verbetering van de effectiviteit en de efficiëntie van de werking van de gemeente. 2.4. Rechten van de auditcommissie. Middelen bij de uitoefening van haar functie (art. 265 en 267 GD). 2.4.1. Toegangsrecht tot informatie en documenten. In het kader van de uitoefening van haar opdrachten heeft de externe auditcommissie ook een toegangsrecht tot alle informatie en documenten, ongeacht de drager ervan. 2.4.3. Recht om het personeel te bevragen. In het kader van de uitoefening van haar bevoegdheid heeft de auditcommissie ook de bevoegdheid bij ieder personeelslid alle inlichtingen op te vragen die zij voor de uitvoering van haar opdrachten noodzakelijk acht. Ieder personeelslid is verplicht zo snel mogelijk en zonder voorafgaandelijke machtiging op een volledige wijze te antwoorden en alle relevante informatie en documenten te verstrekken. 740 Memorie 2005, p. 114. 185 Het personeel heeft ook een bijzonder spreekrecht uit eigen beweging ten opzichte van de auditcommissie Dit kan nooit aanleiding geven tot een tuchtsanctie of een ontslag, tenzij er misbruik wordt gemaakt van deze mogelijkheid. Dergelijke verklaringen vallen niet onder het inzagerecht van het raadslid, tenzij het betrokken personeelslid zijn instemming geeft. 2.5. Bijdrage in de kosten (art. 268 GD). Omdat de gemeenten ook voordeel hebben bij de audit zullen de gemeenten moeten bijdragen in de kosten onder de voorwaarden bepaald door de Vlaamse Regering. 186 SCHEMA In het onderstaand schema vindt men de hoofdlijnen van de inhoudelijke verschillen tussen de begrippen controle, audit en bestuurlijk toezicht uit het GD terug. Controle Waar Wanneer Waarover/ voorwerp Resultaat Audit Bestuurlijk Toezicht Intern Extern Extern Binnen het administratief proces - doeltreffendheid en doelmatigheid. Na het administratief proces - idem, maar op vraag. Na het administratief proces - niet. - rechtmatigheid. - idem. -wet/abbb en supragemeentelijk algemeen belang. - beschikbaarheid en betrouwbaarheid van financiële en beheersinfo. - idem. - niet. -beschermen activa. - idem. - niet. -voorkomen van fraude - idem. - niet. Zelfsturing - controlesysteem Bijsturing via suggestie - niet. Bijsturing via juridische dwang 187 INHOUDSTAFEL TEN GELEIDE. 3 BOEK II. 5 DEEL III - HET PERSONEEL VAN DE GEMEENTE. 6 HOOFDSTUK 1 - TOEPASSINGSGEBIED VAN TITEL III BETREFFENDE HET PERSONEEL (ART. 102 GD). 6 HOOFDSTUK 2 - HET ORGANOGRAM EN DE PERSONEELSFORMATIE. 7 1. Het organogram (art. 75 GD). 7 2. De personeelsformatie (art. 103 GD). 7 2.1. 2.2. 2.3. Bevoegde overheid. Begrip. Verantwoording. HOOFDSTUK 3 7 7 8 - DE RECHTSPOSITIE VAN HET PERSONEEL. 9 1. De rechtspositieregeling van het gemeentepersoneel. Bronnen, samenhang en piramidale opbouw. 9 2. Werking in de tijd. De verschillende trappen van de rechtspositieregelingsraket. 10 3. De eerste trap inhoudelijk benaderd. Rechtstreeks in het GD geregelde deontologische rechten en plichten. 11 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. 3.8. 3.9. Loyauteit en correctheid. Spreekrecht. Aangifteplicht. Verbod van discriminatie. Verbod giften e.a. aan te nemen. Onverenigbaarheden. Informatierecht. Vormingsrecht en vormingsplicht. Naleving van het beroepsgeheim 11 11 12 12 12 13 13 13 13 4.De tweede trap. Het rechtspositieregelingsbesluit van 07.12.2007. 14 5. De derde trap. De plaatselijke of lokale rechtspositieregeling. 14 5.1. 5.2. 5.3. Bevoegde overheid. Minimale inhoud. Mogelijk mandaatstelsel. 14 14 15 6. Statutair dienstverband is de regel. Contractuele werving kan in een limitatief aantal gevallen. 15 7. Externe mobiliteit. 16 8. Aanstelling en ontslag. 16 8.1. 8.2. Eerste breuk met het verleden. Tweede breuk met het verleden. 16 17 9. Eed. 17 10. Deontologische code. 17 11. Evaluatie. 18 11.1. Begrip en principieel ambtelijk karakter. 11.2. Gevolgen. 18 18 12. Terbeschikkingstelling en overdracht van personeel aan het OCMW dat de gemeente bedient 19 13. Gezamenlijke werving en gemeenschappelijke werfreserve 20 A HOOFDSTUK 4 - DE TUCHTREGELING. 21 1. Toepassingsgebied (art. 118 GD). 21 2. De tuchtvergrijpen (art.119 GD). 22 3. De tuchtstraffen (art. 120 – 122 GD). 22 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. De blaam. De inhouding van het salaris. Schorsing. Ontslag van ambtswege. Afzetting 22 23 23 23 23 4. De bevoegde tuchtoverheid (art. 123 GD). 23 5. De tuchtprocedure. 24 5.1. 5.2. 5.3. 5.4. 5.5. 5.6. 5.7. Het tuchtonderzoek, het tuchtverslag, het tuchtdossier (art. 124 GD) en de opvolgende beslissing (BVR.van 15.12.2006). Hoorplicht (Art. 125 GD en 127 par. 1). Principiële beslotenheid van de hoorzitting van vervolgde en getuigen (art. 127 par. 3 GD). Recht op vertegenwoordiging en bijstand van een raadsman voor de tuchtrechtelijk vervolgde (art. 126 GD). Recht op bijstand in hoofde van de tuchtoverheid (art. 127 par. 4 GD). Getuigenverhoor (art. 127 par. 2 GD). Kennisgeving van de tuchtstraf (art. 128 GD). 6. De verjaring van de tuchtvordering (art. 130 GD). 6.1. 6.2. 6.3. 27 Het principe van de verjaring en de verjaring van de tuchtvordering. Invloed van een strafrechtelijk onderzoek. Stuiting van de verjaring van de tuchtvordering. Invloed van een intrekking of vernietiging van de tuchtstraf op de verjaringstermijn voor het instellen van een tuchtvordering. 7. De preventieve schorsing (art. 131 – 136 GD). 7.1 7.2. 7.3. 7.4. 7.5. Begrip en bevoegde overheid (art. 131 GD). Duur van de preventieve schorsing (art. 132 GD). Hoorplicht en uitzondering op de hoorplicht (art. 135 en 132 GD). Preventieve schorsing en inhouding van salaris (art. 133 GD). Effect van de uiteindelijke tuchtstraf op de preventieve schorsing (art. 134 GD). 31 Algemeen. De beroepscommissie voor tuchtzaken. Termijn waarbinnen beroep dient te worden ingesteld. Termijn waarbinnen de commissie uitspraak dient te doen. Resultaat van het doorlopen van de termijn zonder uitspraak van de beroepscommissie. Het begrip doorhaling. Termijnen voor doorhaling en start van de termijnen. 31 32 32 32 10.1. Wie is de tuchtoverheid van personeel dat reeds was aangesteld op het ogenblik dat de nieuwe bevoegdheidverdeling inzake tucht in werking treedt? (art. 306 GD). 10.2. Welke straffen kunnen nog opgelegd worden in procedures die reeds lopende zijn op het ogenblik dat de nieuwe lijst met toegelaten tuchtstraffen in werking trad? (art. 306 in fine GD). 10.3. Welke procedure moet worden gevolgd voor de verderzetting van de tuchtvordering bij de inwerkingtreding van de nieuwe procedureregels? (art. 306 GD). 10.4. Wanneer worden tuchtstraffen die nu niet meer kunnen worden opgelegd doorgehaald? (art. 307 GD). - PLANNING EN FINANCIEEL BEHEER VAN DE GEMEENTE. HOOFDSTUK 1 31 31 32 10. Overgangsbepalingen (art. 306 en 307 GD). DEEL IV 29 29 30 30 30 30 9. De doorhaling van de tuchtstraf (art. 144 GD). 9.1. 9.2. 27 28 29 8. De beroepsprocedure (art. 137 - 143 GD). 8.1. 8.2. 8.3. 24 25 26 26 26 26 27 33 33 33 33 34 - ALGEMEEN. PLANNING EN FINANCIEEL BEHEER KADEREN IN EEN FINANCIËLE OF BELEIDSCYCLUS. 1. De beleidscyclus. 34 34 B 2. Het begrip financieel boekjaar (art.145 GD). 34 3. Het gemeentedecreet trekt enkel de hoofdlijnen van de planning en het financieel beheer. Noodzakelijkheid van uitvoeringsbesluiten. 35 4. Een identieke indeling van de beleidsrapporten. 35 4.1. 4.2. Beleidsvelden, beleidsdomeinen en beleidsitems. Exploitatie, investeringen en liquiditeiten. 35 36 5. Verplichte digitale inzending van beleidsrapporten. 36 HOOFDSTUK 2 - STRATEGISCHE MEERJARENPLANNING. 36 1. Begrip en periodiciteit (art. 146 en 147 GD, art. 2 – 15 BVR 25.06.2010). 36 1.1. 1.2. Begrip. Periodiciteit en aanpassing. 36 37 2. Stappen in de totstandkoming van het meerjarenplan. 2.1. 2.2. 2.3. 38 Vaststelling van het voorontwerp van meerjarenplan: een ambtelijk gebeuren vanuit een politiek vertrekpunt. Vaststelling van het ontwerp van meerjarenplan: een politiek gebeuren. Vaststelling van het meerjarenplan. 38 38 38 3. Bevoegd orgaan voor vaststelling. 38 4. Bijzondere bepalingen inzake bestuurlijk toezicht m.b.t. het meerjarenplan en de wijziging ervan (art. 176 GD). 39 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. Verplichte inzending. Facultatieve schorsingsgronden voor de provinciegouverneur en facultatieve vernietigingsgronden voor de Vlaamse regering. Verplichte schorsingsgronden voor de provinciegouverneur, omvang van de schorsing, termijn. Procedure ingeval van schorsing, tussenkomst van de Vlaamse regering, termijn. Gevolgen van de schorsing in functie van het budget. Bijzondere regeling voor steden en gemeenten met een door het Vlaams gewest gewaarborgde saneringslening. HOOFDSTUK 3 - HET JAARLIJKS BUDGET. 40 41 Begrip en kenmerken. Periodiciteit van het budget. 41 43 2. Stappen in de totstandkoming van het budget en van de budgetwijziging. 2.1. 2.2. 2.3. 39 39 39 40 41 1. Begrip en periodiciteit (art. 148-151 GD en art. 2-10 en 16-29 BVR 25.06.2010). 1.1. 1.2. 39 43 Vaststelling van het voorontwerp van het budget: een ambtelijk gebeuren vanuit een politiek vertrekpunt. Vaststelling van het ontwerp van het budget: een politiek gebeuren. Vaststelling van het budget. 44 44 44 3. Bevoegde orgaan voor vaststelling. 44 4. Budgetwijzigingen, interne kredietwijzigingen en uitgaven veroorzaakt wegens dwingende en onvoorziene omstandigheden. 44 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. Begrip budgetwijziging en bevoegde overheid (art. 154 GD en art. 29 BVR van 25.06.2010). 4.1.1. Begrip. 4.1.2. Bevoegd orgaan. Begrip interne kredietwijziging en bevoegde overheid (art. 155 GD en art. 28 BVR van 25.06.2010). 4.2.1. Aanleiding en begrip. 4.2.2. Bevoegd orgaan. Stappen in de totstandkoming van de budgetwijziging. Uitgaven veroorzaakt wegens dwingende en onvoorziene omstandigheden (art. 157 GD). 44 44 44 45 45 46 46 46 5. Voorlopige kredieten (art. 152 GD). 47 6.Bijzondere bepalingen inzake bestuurlijk toezicht m.b.t. het budget en de wijziging ervan (art 177 GD). 48 C 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. Verplichte inzending. Facultatieve schorsingsgronden voor de provinciegouverneur en facultatieve vernietigingsgronden voor de Vlaamse regering. Verplichte schorsingsgronden voor de provinciegouverneur, omvang van de schorsing, termijn. Procedure ingeval van schorsing, tussenkomst van de Vlaamse regering, termijn. Bijzondere regeling voor steden en gemeenten met een door het Vlaams gewest gewaarborgde saneringslening. HOOFDSTUK 4 - DE UITVOERING VAN HET BUDGET, BUDGETHOUDERSCHAP UITVOERING VAN BETALINGEN EN INNING VAN ONTVANGSTEN. 1. Budgethouderschap. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 2.2. Het begrip budgethouderschap (art.158 GD). Bevoegdheden van de budgethouder. 1.2.1. De budgethouder gaat – voor de ambtenaar-budgethouder indien hij daartoe is gedelegeerd - de verbintenissen aan overeenkomstig het hem toevertrouwde budget, in principe na visum van de financieel beheerder (art. 156 GD). 1.2.2. De budgethouder keurt de te betalen bedragen goed (art. 160 par. 1 en par. 4 GD). 1.2.3. De budgethouder tekent de stukken louter in verband met zijn bevoegdheid (art. 182 par. 3 GD). 1.2.4. De budgethouder is bevoegd voor de facturatie binnen zijn budget (art. 160 par. 3 GD). 1.2.5. De budgethouder kan eventueel over een provisie beschikken (art. 162 GD). Verplichtingen en verantwoordelijkheden van de budgethouder. 1.3.1. Verantwoordelijkheden rechtstreeks voortvloeiend uit de bevoegdheden van de budgethouder. 1.3.2. De budgethouder dient te rapporteren. 1.3.3. De budgethouder is aansprakelijk voor zijn beheer. Wie is budgethouder binnen de gemeente. 1.4.1. De gemeenteraad. 1.4.2. Het college, hoofdbudgethouder binnen de gemeente. 1.4.3. De secretaris of de door hem aangewezen personeelsleden voor aangelegenheden van dagelijks bestuur. 1.4.4. Bepaalde personeelsleden betreffende activiteitencentra en projecten. 1.4.5. Wijkcomités en burgerinitiatieven. 1.4.6. Het hoofd van een IVA of een door dit hoofd aangewezen personeelslid. 3.2. 49 50 50 51 51 51 51 51 52 52 52 52 52 52 52 53 53 54 54 54 55 De betaalprocedure. 2.1.1. De voorgenomen financiële verbintenis en het voorafgaandelijk visum ( art. 160 en 161 GD). 2.1.2. Het aangaan van de verbintenis (art. 160 GD). 2.1.3. De goedkeuring van de te betalen bedragen (art.160 GD). 2.1.4. De betalingsopdracht inzake girale betalingen (art. 163 GD). 2.1.5. De betaling (art. 163 GD en art. 100 par. 3 GD). Bijzondere bepaling inzake provisie voor geringe exploitatie-uitgaven van dagelijks bestuur (art. 162 par. 1, par. 3 en par. 4 GD). 2.2.1. Principe. 2.2.2. Procedure. 2.2.3. Werking en controle. 3. Inning van ontvangsten. 3.1. 48 48 48 50 2. Uitvoering van betalingen. 2.1. 48 55 55 57 58 58 58 59 59 59 59 59 De ontvangst- en inningsprocedure. 3.1.1. De voorgenomen financiële verbintenis en het ontbreken van een voorafgaandelijk visum (art. 160 en 161 GD). 3.1.2. Het aangaan van de verbintenis (art. 160 GD). 3.1.3. De facturatie (art. 160 par. 3 GD). 3.1.4. Ontvangst en kwijting (art. 163 par. 1 GD). 3.1.5. Het debiteurenbeheer en de invordering. Bijzondere bepaling inzake de Inning van geringe dagontvangsten (art. 162 par. 2 GD). 3.2.1. Principe. 3.2.2. Procedure. 3.2.3. Werking en controle. 59 59 59 60 60 60 60 60 60 60 HOOFDSTUK 5 - BOEKHOUDING, FINANCIËLE RAPPORTERING EN KASCONTROLE. 64 1. De boekhouding van de gemeente. 64 1.1. De boekhouding moet aangepast zijn aan de maat van de gemeente (art. 164 GD). 64 D 1.2. 1.3. De boekhouding van de gemeenten wordt gevoerd volgens het principe van het dubbel boekhouden (art. 164 GD). Principieel wordt de boekhouding gevoerd door de financieel beheerder. 2. Financiële rapporteringsstructuren: specifieke rapportering door de financieel beheerder. 2.1. 2.2. 64 66 66 Louter financiële rapportering (art. 165 GD). Rapportering over de wettigheid en de regelmatigheid van de voorgenomen verbintenissen (art. 166 GD). 66 67 3. Verplichte rapportage van de gemeente aan de Vlaamse regering.. 67 4. Kascontrole. 67 HOOFDSTUK 6 - INVENTARIS, JAARREKENING EN KWIJTING. 68 1. De inventaris: basis voor het ontwerp van jaarrekening (art. 171 GD). 68 2. De Jaarrekening (art. 172 par. 2 GD - art. 175 par. 4 GD). 68 2.1. 2.2. 2.3. Begrip. Vaststellingsprocedure op gemeentelijk vlak. 2.2.1. Tussenkomst van de externe auditcommissie. 2.2.2. Tussenkomst van de gemeenteraad. Vaststelling van de jaarrekening. Toezicht op de jaarrekening. 2.3.1. Goedkeuring van de jaarrekening door de provinciegouverneur. 2.3.2. Beroep tegen de beslissing van de provinciegouverneur. 68 68 68 69 69 69 70 De beleidscyclus in het gemeentedecreet. DEEL V 71 - VERZELFSTANDIGING BINNEN DE GEMEENTE. HOOFDSTUK 1 72 - HET BEGRIP VERZELFSTANDIGING EN SOORTEN VERZELFSTANDIGING IN HET GEMEENTEDECREET. 72 1. Het begrip verzelfstandiging. 72 2. De verschillende vormen van verzelfstandiging voorzien in het gemeentedecreet. 72 HOOFDSTUK 2 74 - DE GEMEENTELIJK INTERNE VERZELFSTANDIGDE AGENTSCHAPPEN (IVA). 1. Begrip (art. 221 GD). 74 2. Oprichting (art. 221 par. 2 en 222 GD). 74 3. Operationele en financiële autonomie (art. 222 en 224 GD). 74 4. Het hoofd van het IVA (art. 221 par. 3 GD). 75 5. De beheersovereenkomst (art. 223 GD). 76 6. De ontbinding van een IVA. 76 HOOFDSTUK 3 77 - DE GEMEENTELIJK EXTERN VERZELFSTANDIGDE AGENTSCHAPPEN. 1. Algemene bepalingen geldend voor alle EVA’s (art. 225 – 231 GD). 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 1.7. 77 Begrip (art. 225 GD). Oprichting (art. 227 GD). Soorten (art. 226 GD). Mogelijkheid tot terbeschikkingstelling van personeel en middelen (art. 230 GD). Onverenigbaarheden als vertegenwoordiger of bestuurder in een EVA (art. 228 GD). Inventarisatieplicht (art. 227 GD). Toepasselijkheid van de verplichtingen inzake formele motivering en openbaarheid van bestuur (art. 228 GD). 2. Het autonoom gemeentebedrijf (art. 232 – 244 GD). Specifieke bepalingen. 2.1. 77 78 78 78 78 79 79 79 Oprichtingsbeslissing en statuten van een AGB (art. 232, 233 en 234 GD). 2.1.1. Voorafgaand verslag van het college. 79 80 E 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 2.7. 2.1.2. Statuten. 2.1.3. Statutenwijziging. 2.1.4. Terinzagelegging. Bijzondere toezichtsbepalingen inzake oprichtingsbeslissing en statuten (art. 232 en 234 GD). De beheersovereenkomst tussen de gemeenten en een AGB (art. 235 GD). De organen van een AGB (art. 236 – 239 GD). 2.4.1. Raad van bestuur. 2.4.1.1. Aantal leden, samenstelling en voorzitterschap. 2.4.1.2. Bevoegdheden. 2.4.1.3. Werking. 2.4.1.4. Aansprakelijkheid van de bestuurders en kwijting. 2.4.1.5. Verbodsbepalingen. 2.4.2. Het directiecomité en de gedelegeerd bestuurder. Activiteiten en middelen van een AGB (art. 241 en 242 GD). 2.5.1. Activiteiten. 2.5.2. Middelen. 2.5.2.1. Personeel. 2.5.2.2. Leningen, giften en toelagen. 2.5.2.3. Onteigeningsbevoegdheid en beheer van het patrimonium van het AGB. 2.5.2.4. Deelname in, vertegenwoordiging in of oprichting van ander rechtspersonen (filialisering van het AGB). 2.5.2.5. Vaststelling van tarieven en tariefstructuren. Budget, boekhouding en jaarrekening (art. 243 GD). 2.6.1. Komend recht (vanaf een datum te bepalen bij BVR). De ontbinding en vereffening van een AGB (art. 244 GD). 3. Het gemeentelijk extern verzelfstandigd agentschap in privaatrechtelijke vorm (art. 245 – 247 GD). Specifieke bepalingen. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. 3.6. 3.7. Oprichtingsbeslissing en statuten (art. 245 par. 2 en 4, art. 246 GD). 3.1.1. Voorafgaand verslag van het college. 3.1.2. Statuten. 3.1.3. Statutenwijzing. 3.1.4. Terinzagelegging. 3.1.5. Garanties voor de gemeente, aanduiding en voordracht van vertegenwoordigers in de organen van het EVAP. Bijzondere toezichtsbepalingen (art. 245 par. 3 en par. 2 laatste lid GD). Samenwerkingsovereenkomst (art. 247 GD). Activiteiten van een EVAP. Budget, boekhouding en jaarrekening. Auditering. De ontbinding en vereffening van een EVAP. 80 80 80 80 80 81 82 82 82 82 83 83 84 84 84 84 84 84 84 85 85 85 85 86 87 87 87 88 88 88 88 89 89 89 89 89 89 HOOFDSTUK 4 - OVERGANGSBEPALINGEN VOOR DE GEMEENTELIJKE EXTERNE VERZELFSTANDIGING. 90 HOOFDSTUK 5 - PARTICIPATIES VAN GEMEENTEN IN PRIVATE VERENIGINGEN, STICHTINGEN OF VENNOOTSCHAPPEN. 91 1. Participaties van gemeenten in private verenigingen, stichtingen of vennootschappen met sociaal oogmerk of ter realisatie van een PPS-project. 91 2. Participaties van gemeenten in private verenigingen, stichtingen of vennootschappen. 91 3. Verbod tot overdracht en terbeschikkingstelling. 91 DEEL VI - DE BEVOEGDHEIDSVERDELING TUSSEN DE GEMEENTELIJKE BESTUURSORGANEN. THEMATISCHE BENADERING. 92 HOOFDSTUK 1 - OVERHEIDSOPDRACHTEN. 92 1. Bestek, raming en gunningswijze binnen de gemeente. Wie is bevoegd? 92 2. Bestek, raming en gunningswijze binnen een IVA. Wie is bevoegd? 93 3. Bestek, raming en gunningswijze binnen een EVA. Wie is bevoegd? 93 4. Bestek, raming en gunningswijze binnen een wijk- en burgerinitiatief. Wie is bevoegd? 93 F 5. Gunningsprocedure, gunning en uitvoering binnen de gemeente. Wie is bevoegd? 93 6. IVA. 94 7. Gunningsprocedure, gunning en uitvoering binnen een AGB, EVAP en een wijk- en burgerinitiatief. Wie is bevoegd? 94 HOOFDSTUK 2 - BEHEER VAN HET GEMEENTELIJK PATRIMONIUM. 95 1. Daden van beschikking. 95 2. Daden van beheer. 95 HOOFDSTUK 3 - RUIMTELIJKE ORDENING EN LEEFMILIEU. 96 In voorbereiding HOOFDSTUK 4 - DE GEMEENTELIJKE FINANCIËN. 96 HOOFDSTUK 5 - DE POLITIONELE BEVOEGDHEDEN. 96 HOOFDSTUK 6 - HET PERSONEEL VAN DE GEMEENTE. 96 HOOFDSTUK 7 - DE RECHTSGEDINGEN. 96 HOOFDSTUK 8 - OPENBAARHEID VAN BESTUUR. 96 HOOFDSTUK 9 - DIVERSE BEVOEGDHEDEN. 96 In voorbereiding DEEL VII - DE GEMEENTEN IN RELATIE TOT OCMW, KERKFABRIEK EN POLITIEZONE. HOOFDSTUK 1 97 - DE RELATIE GEMEENTE - OCMW. 97 1. De aanwezigheid van de voorzitter van het OCMW in het college van burgemeester en schepenen. 97 2. De relatie met de gemeente in de samenstelling van de raad van het OCMW. 97 3. De relatie met de gemeente in de werking van het OCMW (en de gemeente). 97 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. De burgemeester in de raad van het OCMW. Van overleg gemeente – OCMW naar een wederzijdse adviesverplichting. De verplichting van de gemeente in te staan voor de tekorten van het OCMW. Beheersovereenkomsten. 97 98 98 98 4. De relatie met de gemeente in het kader van het toezicht door de gemeente op het OCMW. 4.1. 4.2. 99 Toezicht uitgeoefend door het college. 4.1.1. Controle en toezicht op de algemene werking van het OCMW. 4.1.2. De mogelijkheid van schorsend beroep. Toezicht uitgeoefend door de gemeenteraad. 4.2.1. Meerjarenplan. 4.2.2. Budget. 4.2.3. Jaarrekeningen. 4.2.4. Oprichting van nieuwe diensten en uitbreiding van bestaande diensten. HOOFDSTUK 2 99 99 99 100 100 100 101 101 - DE RELATIE GEMEENTE - KERKFABRIEK. 102 1. Naar een nieuwe regeling voor het beheer van het tijdelijke van de erediensten. 102 1.1. Kerkfabrieken: een Revolutionair product. 1.1.1. Het concordaat tussen de Heilige Stoel en Keizer Napoleon I. 1.1.2. Het zgn. “Napoleontisch decreet”. 1.1.3. De oude regelgeving in België. 1.2. Gedeeltelijke regionalisering van de materie. 102 102 102 103 103 2. Het nieuwe decreet van 07.05.2004 betreffende de materiële organisatie en werking van de erkende erediensten. 104 G 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. Beperking van de behandelde materie. Doelstellingen van het nieuwe decreet en beoordeling. Inwerkingtreding. Overblijvende oude regelgeving. Enige begrippen uit het eredienstendecreet. 2.5.1. De kerkfabriek. 2.5.2. De kerkraad. 2.5.3. Het centraal kerkbestuur. 2.5.4. Coördinerende rol van het centraal kerkbestuur naar de gemeente. 2.5.5. Ondersteunende rol van het centraal kerkbestuur naar de individuele kerkfabrieken. 2.5.6. Sanctionerende rol van het centraal kerkbestuur naar de individuele kerkfabrieken. De relatie tussen de kerkfabriek en de gemeente. 2.6.1. Relatie in de samenstelling van de kerkraad. 2.6.2. Relatie in de werking van de kerkraad. 2.6.2.1. Verplicht en structureel voorzien overleg. 2.6.2.2. Centraal kerkbestuur. 2.6.3. Financiële relatie. 2.6.3.1. Meerjarenplan. 2.6.3.2. Budget en budgetwijziging. 2.6.3.3. Rekening. 2.6.4. Financiële verplichtingen. 2.6.4.1. Financiële verplichtingen van de gemeenten ten opzichte van de kerkfabrieken. 2.6.4.2. Woonstverplichting ten opzichte van de bedienaars van de eredienst. 2.6.5. Relatie in het kader van het toezicht. 2.6.5.1. Ten aanzien van de besluiten van de kerkraad en centraal kerkbestuur. 2.6.5.2. Ten aanzien van de besluiten van de voorzitter en de secretaris. HOOFDSTUK 3 104 104 104 105 105 105 105 106 106 106 106 107 107 107 107 108 108 108 109 110 111 111 112 112 112 113 - DE RELATIE GEMEENTE - POLITIEZONE. 114 1. Situering en het begrip basispolitiezorg. 114 2. Het begrip politiezone. 114 2.1. 2.2. 2.3. Eéngemeentezones. Meergemeentezones. De bestuursorganen van de meergemeentezones. 2.3.1. De politieraad. 2.3.2. Het politiecollege. 114 114 115 115 115 3. De financiering van de politiezone. 115 4. Besluit betreffende de verhouding gemeente - politiezone. 116 DEEL VIII - DE INTERGEMEENTELIJKE SAMENWERKING. 117 1. Grondwettelijke basis en feitelijke aanleiding. 117 2. Geregionaliseerde materie. 117 3. Decretale regeling in het Vlaamse Gewest. Het decreet van 06.07.2001 houdende de intergemeentelijke samenwerking (DIS). 3.1. Doelstellingen van het nieuwe decreet. 3.1.1. Pluralisme in de samenwerkingsvormen. 3.1.2. Democratisering, herwaardering van de gemeenteraad en bestuurlijke vernieuwing. 3.1.3. Weren van private rechtspersonen in samenwerkingsvormen met rechtspersoonlijkheid. 3.2. Algemeenheden betreffende het nieuwe decreet. 3.2.1. Toepassingsgebied ratione materiae (d.i. naar het voorwerp). 3.2.2. Toepassingsgebied ratione temporis (d.i. in de tijd) - inwerkingtreding. 3.2.2.1. Toepasselijk sedert 10.10.2001. 3.2.2.2. Toepasselijk vanaf 01.01.2003. 3.2.2.3. Toepasselijk uiterlijk vanaf twee jaar na 10.10.2001. 3.2.2.4. Toepasselijk op 01.01.2007. 3.2.2.5. Toepasselijk uiterlijk op 01.01.2019. 3.2.2.6. Opheffingsbepalingen. 3.2.3. De verschillende samenwerkingsvormen kort bekeken. 3.2.3.1. De interlokale vereniging. 3.2.3.2. De projectvereniging. 3.2.3.3. De dienstverlenende vereniging. 3.2.3.4. De opdrachthoudende vereniging. 117 117 118 118 119 119 119 120 120 120 120 121 121 121 121 122 123 124 127 H 3.3. DEEL IX 3.2.4. Administratief toezicht. Bovengemeentelijke VZW’s: een verdwijnend fenomeen. 128 128 - DE ORGANISATIE VAN DE BURGERPARTICIPATIE BINNEN DE GEMEENTE. HOOFDSTUK 1 129 - KLACHTENBEHANDELING (ART. 197 - 198 GD). 129 1. Bevoegde overheid voor het organiseren van een systeem van klachtenbehandeling (art. 197 GD). 129 2. Principes waaraan het systeem moet voldoen (art. 198 GD). 130 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. De klachtenbehandeling dient te gebeuren op ambtelijk niveau. De klachtenbehandeling dient maximaal onafhankelijk van de betrokken dienst te gebeuren. Jaarlijkse bespreking van de klachten in de gemeenteraad. Voor het overige: ruimte voor lokaal initiatief. HOOFDSTUK 2 130 130 130 130 - INSPRAAK BINNEN DE GEMEENTE. 130 1. Bevoegde overheid voor het organiseren van raden en overlegstructuren (art. 200 par. 1 GD). 130 2. Adviesraden en overlegorganen: een mogelijkheid tot organisatie van de inspraak. 131 3. Decretale regels voorzien in het GD waaraan de adviesraden en overlegstructuren dienen te voldoen (art. 200 par. 2 tot 4 GD). 131 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Ten hoogste twee derde van de leden mag van hetzelfde geslacht zijn. De gemeenteraad dient samenstelling en procedure van de adviesraden en inspraakorganen te regelen. De nodige middelen moeten aan de adviesraad of de overlegstructuur ter beschikking worden gesteld. Men kan zichzelf niet adviseren. HOOFDSTUK 3 131 131 131 131 - VERZOEKSCHRIFTEN AAN DE GEMEENTERAAD. 132 1. Het principe van het verzoekschrift gericht aan organen van de gemeente (art. 201 GD). 132 2. Regels bij de behandeling van de verzoekschriften (art. 202 – 204 GD). 132 HOOFDSTUK 4 133 - DE GEMEENTELIJKE VOLKSRAADPLEGING. 1. Grondwettelijke grondslag en nadere wettelijke uitwerking. 133 2. Het begrip gemeentelijke volksraadpleging – gelijkenis en verschil met het openbaar onderzoek. 133 3. Zaken waarover een volksraadpleging kan worden gehouden en uitgesloten zaken en periodes. 134 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Zaken waarover een raadpleging kan worden gehouden. Uitgesloten zaken. Uitgesloten periodes. Andere beperkingen. 134 134 134 135 4. Initiatiefnemers. 135 5. Procedure. 5.1. De aanvraag. 5.2. Onderzoek van de aanvraag. 5.3. Het verloop van de volksraadpleging. 5.3.1. Informatie over de raadpleging en aard van de vraag. 5.3.2. Deelname en volmacht. 5.3.3. Verloop. 5.3.4. Stemopneming (telling). 5.3.5. Uitslag. 5.3.6. Beslissing na volksraadpleging. 5.3.7. Is de uitslag van een gemeentelijke volksraadpleging juridisch bindend? 135 135 136 136 136 136 136 136 137 137 137 HOOFDSTUK 5 - VOORSTELLEN VAN DE BURGER, HET ZGN. BURGERINITIATIEF (ART. 200 BIS – 200 QUINQUIES GD) 138 1. Principe (art. 200 bis GD) 2. Voorwaarden (art. 200 bis en 200 ter GD). 138 138 I 3. Behandeling binnen het gemeentebestuur (art. 200 quater en 200 quinquies Gd). 3.1. Beoordeling van de voorwaarden door het college. 3.2. Agendering op de gemeenteraad. 3.3. Behandeling op de gemeenteraad. 139 139 139 139 HOOFDSTUK 6 140 - OPENBAARHEID VAN BESTUUR. 1. Openbaarheid van bestuur is een grondrecht : artikel 32 van de gecoördineerde grondwet 1.1. 1.2. 140 Art. 32 van de gecoördineerde grondwet. De uitvoering van art. 32 gecoördineerde grondwet. 140 140 2. Het decreet van 26.03.2004 betreffende de openbaarheid van bestuur. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 2.6. 142 Waarom een nieuw decreet? Uitgangspunten en hoofdkenmerken van het decreet van 26.03.2004. 2.2.1. Uniformisering en transparantie. 2.2.2. Burgervriendelijkheid. 2.2.3. Depolitisering. 2.2.4. Openbaarheid is de regel. 2.2.5. Het decreet houdt enkel een minimumregeling in. 2.2.6. Het decreet maakt een onderscheid tussen actieve en passieve openbaarheid. Begrippen in het decreet van 26.03.2004. 2.3.1. Bestuursinstantie. 2.3.2. Milieu-instantie. 2.3.3. Instantie. 2.3.4. Bestuursdocument. 2.3.5. Informatie van persoonlijke aard. 2.3.6. Milieu-informatie. Toepassingsgebied van het decreet van 26.03.2004 . 2.4.1. Toepassingsgebied naar de persoon (d. i. ratione personae). 2.4.1.1. Volledige toepasselijkheid. 2.4.1.2. Beperkte toepasselijkheid. 2.4.2. Toepassingsgebied naar de materie (d. i. ratione materiae). Passieve openbaarheid. 2.5.1. Begrip. 2.5.1.1. Recht op inzage, afschrift en toelichting. 2.5.1.2. Recht op verbetering en aanvulling. 2.5.2. In de regel is er bij passieve openbaarheid geen belang vereist. 2.5.2.1. Regel: geen belang vereist. 2.5.2.2. Uitzondering voor informatie van persoonlijke aard: belang vereist. 2.5.2.3. Informatie van persoonlijke aard. Begrip. 2.5.3. Belang. Begrip. 2.5.4. Gedeeltelijke openbaarmaking. 2.5.5. Uitzonderingsbepalingen. 2.5.5.1. De aard van de uitzonderingsbepalingen: restrictieve interpretatie. 2.5.5.2. De relatie met federale uitzonderingsbepalingen. 2.5.5.3. Facultatieve uitzonderingsbepalingen in het openbaarheidsdecreet. 2.5.5.4. Absolute uitzonderingsbepalingen inzake niet-milieu-informatie in het decreet. 2.5.5.5. Relatieve uitzonderingsbepalingen inzake niet-milieu-informatie in het decreet. 2.5.5.6. Uitzonderingsbepalingen inzake milieu-informatie in het decreet. 2.5.5.7. Gedeeltelijke openbaarmaking. 2.5.6. Procedure in eerste aanleg. 2.5.6.1. Vorm van de aanvraag. 2.5.6.2. Inhoud van de aanvraag. 2.5.6.3. Bij wie in te dienen? 2.5.6.4. Doorzendingsverplichting. 2.5.6.5. Registratie van de aanvraag in een register. 2.5.6.6. Bevoegde overheid binnen de instantie. 2.5.6.7. Behandeling van de aanvraag. 2.5.6.8. Beslissingstermijn. 2.5.6.9. Beslissing. 2.5.6.10. Uitvoeringstermijn. 2.5.6.11. Kosten. 2.5.6.12. Commercieel gebruik: niet langer verboden. 2.5.6.13. Procedure in graad van beroep. Actieve openbaarheid. 2.6.1. Begrip en kwaliteitsvereisten. 2.6.2. Uitzonderingen. 142 142 142 143 143 143 143 145 145 145 146 146 146 147 148 148 148 148 148 149 149 149 149 149 149 149 149 150 150 150 150 150 151 151 152 154 155 156 157 157 157 158 158 158 158 159 159 160 161 161 161 162 165 165 166 J 2.6.3. 2.6.4. 2.6.5. 2.7. DEEL X Verplichte geïntegreerde wegwijsinformatie en eerstelijnsinformatie. De verplichting tot het bijhouden van een accurate en toegankelijke milieu-informatie. De verplichte communicatieambtenaar. 2.6.5.1. Term en aanstellende overheid. 2.6.5.2. Decretale functie-inhoud. 2.6.5.3. Inzagerecht. 2.6.5.4. De verplichte vermelding van de coördinaten van de behandelende ambtenaar. 2.6.6. De verplichting tot het aanduiden van de beroepsmogelijkheden en –modaliteiten. 2.6.7. Opgeheven wetsbepalingen. 2.6.8. Inwerkingtreding. Overgangsbepalingen. 166 166 166 166 167 167 167 167 168 168 168 - HET BESTUURLIJK TOEZICHT EN DE EXTERNE AUDIT. HOOFDSTUK 1 169 - ALGEMEENHEDEN INZAKE BESTUURLIJK TOEZICHT. 169 1. Het begrip administratief of bestuurlijk toezicht. 1.1. 1.2. 1.3. 169 Gemeentelijke autonomie en administratief toezicht zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden. Wat verstaat men inhoudelijk onder het begrip administratief of bestuurlijk toezicht? De toezichthoudende overheid (voogdijoverheid) in het kader van het gemeentedecreet. 169 170 170 2. Indeling in gewoon en specifiek toezicht. 170 3. De soorten administratief toezicht. 171 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. Het algemeen administratief toezicht. Het bijzonder administratief toezicht. Het dwangtoezicht of het vervangend optreden. De beslissing na beroep. HOOFDSTUK 2 171 171 172 172 - HET BESTUURLIJK TOEZICHT IN HET GEMEENTEDECREET. 174 1. Algemeenheden betreffende het bestuurlijk toezicht in het gemeentedecreet. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5. 1.6. 174 De toetsingsgronden in het kader van het bestuurlijk toezicht voorzien in het gemeentedecreet. De begrippen gemeenteoverheid en toezichthoudende overheid. Plicht tot medewerking. Wijze van kennisgeving en berekening van de termijnen. 1.4.1. Kennisgeving. 1.4.2. Berekening van de termijnen. Resultaat van de definitieve vaststelling van de rekeningen. Overgangsbepalingen. 174 174 174 174 174 175 175 175 2. Het algemeen bestuurlijk toezicht op beslissingen van de gemeentelijke bestuursorganen. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 176 Het algemeen bestuurlijk toezicht op beslissingen van de gemeenteraad. 2.1.1. Algemeen bestuurlijk toezicht via het insturen van een overzichtslijst en openbaarmaking. 2.1.2. Algemeen bestuurlijk toezicht via het insturen van een kopie van de beslissing. 2.1.3. Eigen initiatief tot het opvragen van een besluit van een gemeenteoverheid. 2.1.4. Schorsing door de provinciegouverneur. 2.1.5. Vernietiging door de Vlaamse regering. 2.1.6. Bijzondere bepalingen bij klacht. 2.1.7. Verlenging van de termijnen voor het indienen van een annulatieverzoek bij de Raad van State. Het algemeen toezicht op beslissingen van het college. Het algemeen toezicht op beslissingen van de burgemeester. Het algemeen toezicht op beslissingen van andere gemeentelijke bestuursorganen. 176 176 176 177 177 178 179 179 180 180 180 3. Het bijzonder bestuurlijk toezicht op beslissingen van de gemeentelijke bestuursorganen. Verwijzing. 180 4. Het dwangtoezicht. 181 4.1. 4.2. Principe. Procedure. 181 181 5. Het algemeen bestuurlijk toezicht op beslissingen van de organen van de politiezones. 181 K HOOFDSTUK 3 - DE EXTERNE AUDIT. 183 1. Het begrip audit. 1.1. 1.2. 1.3. 183 Algemeen. Het begrip audit in het gemeentedecreet (art. 265 GD). Audit versus administratief toezicht. 183 183 184 2. De werking van de audit in het gemeentedecreet. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5. 184 De auditcommissie. Samenstelling (art. 265 GD). Voor welke lokale besturen is de auditcommissie bevoegd (art. 265 GD)? Voorwerp van de audit (art. 265 GD). Rechten van de auditcommissie. Middelen bij de uitoefening van haar functie (art. 265 en 267 GD). 2.4.1. Toegangsrecht tot informatie en documenten. 2.4.2. Recht om het personeel te bevragen. Bijdrage in de kosten (art. 268 GD). 184 185 185 185 185 185 186 Schema. 187 A-L INHOUDSTAFEL L
© Copyright 2025 ExpyDoc