234. Zegelverbreking: risicoaansprakelijkheid van de baan? MR. W. WOLBERS LL.M. Op 3 juni 2014 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) geoordeeld dat zegelverbreking door een (externe) beveiliger niet kan worden toegerekend aan de Landelijke Huisartsen Vereniging (‘LHV’).1 Daarmee staat vast dat de blote constatering dat sprake is van een verbroken zegel in Nederland op zichzelf onvoldoende reden is om een boete op te leggen aan de onderneming die het doelwit is van de verzegeling. utoriteit Consument en Markt (‘ACM’) kan tijdens een bedrijfsbezoek bij een onderneming bedrijfsruimten en voorwerpen verzegelen indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is.2 Wanneer de verzegeling wordt verbroken, kan ACM op basis van artikel 70b van de Mededingingswet (‘Mw’) een boete opleggen aan ‘degene, die een verzegeling […] verbreekt, opheft of beschadigt, of de door de verzegeling bedoelde afsluiting op andere wijze verijdelt’. Die boete kan oplopen tot € 450.000 of tot 1% van de omzet van de onderneming indien dat meer is. Deze boetebevoegdheid van ACM bestaat sinds 1 oktober 2007.3 Daarvoor werd zegelverbreking op basis van artikel 199 van het Wetboek van Strafrecht (‘Sr’) strafrechtelijk gesanctioneerd. A LHV: voorgeschiedenis en de uitspraak van het CBb ACM heeft op 14 april 2010 een onaangekondigd bedrijfsbezoek gebracht aan LHV, omdat zij vermoedde dat LHV de toetreding van nieuwe huisartsen op de markt belemmerde.4 ACM was niet in staat om alle relevante documenten binnen één dag in te zien en heeft daarom de secretariaatsruimte verzegeld met twee zegels. Deze ruimte bevond zich in een niet-afsluitbaar deel van het bedrijfsverzamelgebouw waarin LHV was gevestigd. In dit bedrijfsverzamelgebouw waren meerdere ondernemingen gevestigd. In de directe omgeving van de verzegelde ruimte heeft ACM 1 2 3 4 12 CBb 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200. Artikel 54 Mw. Stb. 2007, 284 en Stb. 2007, 291. Op 30 december 2011 heeft ACM dat vermoeden bevestigd. ACM heeft aan LHV een boete opgelegd van € 7,7 miljoen voor overtreding van het kartelverbod (ACM besluit van 30 december 2011 met nummer 6888/435). In bezwaar heeft ACM het besluit gehandhaafd, maar de boete verlaagd naar € 5,9 miljoen (ACM besluit van 3 februari 2014 met kenmerk 6888_1/510). een waarschuwingsaffiche aangebracht. Verder heeft ACM aangegeven dat het verstandig zou zijn (de medewerkers van) het schoonmaak- en beveiligingsbedrijf in te lichten over de verzegelde ruimte en de gevolgen van zegelverbreking. LHV heeft vervolgens de schoonmakers direct ingelicht. LHV heeft het beveiligingsbedrijf daarentegen niet zelf ingelicht. LHV had geen rechtstreeks contact met de beveiliging. Het beveiligingsbedrijf was aangesteld door de huurdersvereniging van het verzamelgebouw. Het contact met het beveiligingsbedrijf verliep via de door de huurdersvereniging aangestelde faciliteitmanager. LHV heeft de faciliteitmanager ingelicht over de verzegeling en gemeld dat niemand de ruimte mocht betreden. Verder heeft LHV om zegelverbreking te voorkomen vier stroken gele tape aangebracht op de toegangsdeur naar de verzegelde ruimte. De volgende dag, op 15 april 2010, heeft ACM geconstateerd dat de verzegeling was verbroken. Kort nadien heeft LHV ACM geïnformeerd dat een beveiliger de verzegeling had verbroken bij een brand- en sluitronde in het gebouw. Voor het verbreken van het zegel heeft ACM LHV een boete opgelegd van € 51.000.5 LHV heeft bezwaar gemaakt tegen de boete, maar ving bot.6 Ook bij de Rechtbank Rotterdam hield het besluit stand, maar werd de boete verlaagd tot € 23.000, omdat ACM de ernstfactor te hoog had vastgesteld en onvoldoende rekening had gehouden met het feit dat LHV had gemeld wie het zegel had verbroken.7 In het hoger beroep bij het CBb spitst de discussie zich toe op twee punten: (i) de reikwijdte van artikel 70b lid 1 Mw; en (ii) functioneel daderschap. 5 6 7 ACM besluit van 9 september 2010 met nummer 6944/42. ACM besluit op bezwaar van 18 augustus 2011 met nummer 6944/91. Rechtbank Rotterdam 21 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW9126. SDU UITGEVERS / NUMMER 6, SEPTEMBER 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK ZEGELVERBREKING: RISICOAANSPRAKELIJKHEID VAN DE BAAN? Over de reikwijdte van artikel 70b lid 1 Mw is het CBb kort. Uit de letterlijke tekst van het artikel volgt dat de daarin opgenomen norm zich richt tot een ieder en dat een boete kan worden opgelegd aan de feitelijke verbreker van de verzegeling. In dit geval dus de beveiliger die het zegel actief verbrak. Het CBb vindt geen steun voor de stellingen van ACM dat de norm zich (mede) richt tot de onderneming die het doelwit is van de verzegeling en dat de blote constatering van een verbroken zegel voldoende is om rechtsreeks een boete op te leggen aan die onderneming. De letterlijke tekst van artikel 70b biedt namelijk geen grondslag om het niet-voorkomen van zegelverbreking door de onderneming die het doelwit is van de verzegeling te beboeten. Dat is een belangrijk verschil met het strafrecht en het Europees mededingingsrecht, waarin dit expliciet wel mogelijk is.8 Dat uit de toelichting op artikel 70b Mw volgt dat de onderneming kan worden aangesproken als het zegel is verbroken,9 doet hier voor het CBb niet aan af. De tekst van het artikel is duidelijk en kan niet zomaar worden opgerekt aan de hand van de vermeende bedoelingen van de wetgever. Dat geldt temeer omdat het hier gaat om de bevoegdheid tot het opleggen van een punitieve sanctie. Vervolgens gaat het CBb in op de vraag of de gedraging van de beveiliger kan worden toegerekend aan LHV op basis van functioneel daderschap.10 Voor de vraag of toerekening kan plaatsvinden, moet – gelet op de concrete omstandigheden van het geval – worden beoordeeld of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon. Voor die beoordeling sluit het CBb aan bij het Drijfmest-arrest van de Hoge Raad.11 Uit dit arrest volgt dat een gedraging – kort gezegd – binnen de sfeer van een rechtspersoon valt wanneer (i) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die in dienstbetrekking of uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, (ii) de gedraging past binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, (iii) de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest in de uitoefening van zijn bedrijf of (iv) de rechtspersoon niet de zorg heeft betracht die in redelijkheid van hem kon worden gevergd om de gedraging te voorkomen. Over de eerste drie criteria is het CBb kort. Het CBb stelt vast dat de beveiliger niet werkzaam was voor LHV, aangezien de beveiliger werkte voor de huurdersvereniging van het bedrijfsverzamelgebouw. Het verbreken van de verzegeling paste verder niet in de normale bedrijfsvoering van LHV en is LHV ook niet dienstig geweest. Het 8 9 Vgl. artikel 199 lid 3 Sr en artikel 23 lid 1 Verordening 1/2003. Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 3, p. 27-28 volgt: “Als blijkt dat de verzegeling is doorbroken kan de onderneming aangesproken worden, omdat het de verantwoordelijkheid van de onderneming is om te waarborgen dat de verzegeling intact blijft. De onderneming is ook in staat daartoe geëigende waarborgen te treffen zoals het afsluiten van bepaalde ruimtes.” Zie vergelijkbaar Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 6, p. 36. 10 Artikel 5:1 lid 2 en 3 Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’). 11 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328. TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2014 / SDU UITGEVERS zwaartepunt ligt bij de vraag of LHV in redelijkheid de zorg heeft betracht die van haar kon worden verlangd om zegelverbreking te voorkomen. Aangezien de verzegelde ruimte niet kon worden afgesloten van de rest van het bedrijfsverzamelgebouw, legt het CBb deze zorgplicht uit als een verplichting om de personen die mogelijk de verzegelde ruimte zouden kunnen betreden te instrueren om dat niet te doen. Aan die verplichting heeft LHV, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, voldaan. Daarbij is van ACM kan een boete opleggen aan de feitelijke verbreker van het zegel. belang dat het contact met de beveiliging van het bedrijfsverzamelgebouw verliep via de faciliteitmanager. LHV had normaal gesproken zelf geen contact met de beveiliging. Aangezien LHV de faciliteitmanager had ingelicht over de verzegeling en had gemeld dat niemand de ruimte mocht betreden, mocht LHV erop vertrouwen dat de faciliteitmanager de relevante personen, waaronder de beveiligers, zou inlichten over de verzegeling. Het CBb is het niet eens met het oordeel van de Rechtbank Rotterdam dat LHV de beveiligers zelf rechtstreeks had moeten inlichten. Verder speelt mee dat LHV stroken gele tape over de deur van de verzegelde ruimte had aangebracht als waarschuwing dat de deur niet geopend mocht worden. Tezamen is dat voor het CBb voldoende. Het CBb komt dan ook tot de slotsom dat de overtreding niet aan LHV kan worden toegerekend en vernietigt de boete die was opgelegd aan LHV. Consequenties en commentaar Het is de eerste keer dat het CBb zich uitlaat over zegelverbreking in het mededingingsrecht. De uitspraak is opmerkelijk en heeft belangrijke consequenties voor ACM. ACM ging uit van een vorm van risicoaansprakelijkheid voor ondernemingen die het doelwit waren van verzegeling.12 De blote constatering van een verbroken zegel was in de praktijk voldoende om de desbetreffende onderneming te beboeten. Voor deze opvatting haakte ACM aan bij de toelichting op artikel 70b Mw. Daaruit vloeit immers voort dat de onderneming kan worden aangesproken wanneer het zegel niet meer intact is.13 Voor dat standpunt is ook steun te vinden in het Europees mededingingsrecht, waarin zegelverbreking voor rekening en risico van de onderneming komt, ook wanneer niet vastgesteld kan worden door wie of wat de verzegeling is verbroken.14 In dat licht bezien is het niet zo gek dat ACM 12 Vgl. ACM besluit van 10 oktober 2008 met nummer 6432/47 en ACM besluit van 9 september 2010 met nummer 6944/42. Zie uitgebreid B.A. Nijs, ‘Risicoaansprakelijkheid voor ondernemingen bij verbreken van een zegel’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2009, nr. 2, p. 31-34. 13 Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 3, p. 27-28. Zie vergelijkbaar Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 6, p. 36. 14 Zie uitgebreid R. Elkerbout & W. Wolbers, ‘Het Hof zet een stempel onder een boetebeschikking van € 38 miljoen voor verbreking van een zegel’, 13 van meet af aan toerekening via functioneel daderschap van de hand wees.15 Op die lijn moet ACM als gevolg van de CBb-uitspraak terugkomen. Wanneer een zegel wordt verbroken, kan ACM niet zonder meer een boete opleggen aan de onderneming die het doelwit is van de verzegeling. Op basis van de Artikel 70b lid 1 Mw biedt geen aanknopingspunten dat de daarin vervatte norm mede is gericht tot de onderneming die het doelwit is van de verzegeling. letterlijke tekst van artikel 70b Mw kan alleen de feitelijke verbreker van het zegel direct worden beboet. Voor het opleggen van een boete aan de onderneming die het doelwit is van de verzegeling moet ACM eerst vaststellen wie het zegel feitelijk heeft verbroken en vervolgens nagaan of die gedraging ook kan worden toegerekend aan de onderneming. Daarmee heeft het CBb een extra bewijsrechtelijke hobbel opgeworpen voor ACM. Een hobbel die niet bestaat in het strafrecht en in het Europees mededingingsrecht. Op basis van artikel 199 lid 3 Sr en artikel 23 lid 1 Verordening 1/2003 kan namelijk niet alleen de feitelijke verbreker van het zegel worden bestraft, maar ook de onderneming die uit onachtzaamheid heeft nagelaten om het verbreken van het zegel te voorkomen. In dat laatste geval is het aan de onderneming om aan te tonen dat haar geen verwijt gemaakt kan worden. In de praktijk komt dat neer op een vorm van risicoaansprakelijkheid, omdat alleen in uitzonderlijke gevallen geen sprake is van verwijtbaarheid.16 Of de extra bewijsrechtelijke hobbel die het CBb heeft opgeworpen voor veel problemen gaat zorgen, betwijfel ik. Het CBb heeft in de onderhavige zaak veel waarde gehecht aan de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij is van belang dat de beveiliging volgens het CBb niet in opdracht werkte van LHV. Naar mijn idee zal het in de Mededingingsrecht in de Praktijk 2013, nr. 1, p. 27-30 en A. Riley, ‘Seal Breaking – Practical Compliance Lessons from Recent Cases’, Journal of European Competition Law & Practice 2012, nr. 2, p. 141-148. 15 ACM besluit van 9 september 2010 met nummer 6944/42, punt 40. 16 De Europese Commissie noemt zegelverbreking door natuurgeweld als voorbeeld (zie beschikking van de Europese Commissie inzake COMP/B-1/39.326 – E.On Energie AG, punt 101). ACM ging tot nu toe uit van uitzonderlijke situaties waarvan de oorzaak buiten de verantwoordelijkheid van de onderneming ligt, zoals een noodtoestand (zie ACM besluit van 10 oktober 2008 met nummer 6432/47, punt 25 en ACM besluit van 9 september 2010 met nummer 6944/42, punt 42). 14 praktijk vaker zo zijn dat de schoonmakers en beveiligers wel werkzaam zijn voor de onderneming die het doelwit is van de verzegeling. In principe is dat al voldoende om eventuele zegelverbreking door een schoonmaker of beveiliger toe te rekenen aan de onderneming. Er valt ook nog wel wat af te dingen op het gemak waarmee het CBb concludeert dat de beveiliger niet werkzaam was voor LHV. Het beveiligingsbedrijf was immers ingeschakeld door de huurdersvereniging van het bedrijfsverzamelgebouw, waarvan LHV zelf ook lid was. Verricht het beveiligingsbedrijf zijn werkzaamheden dan niet voor alle leden van de huurdersvereniging, en dus ook voor LHV? De Rechtbank Rotterdam woog dit punt mee in zijn beoordeling en kwam tot de slotsom dat LHV de beveiligers zelf had moeten inlichten en daarom niet had voldaan aan de op haar rustende zorgplicht. Het CBb gaat daar niet in mee en geeft LHV nu het voordeel van de twijfel. Dat komt wellicht ook omdat ACM dit punt niet uitgebreid lijkt te hebben onderbouwd. Tot slot kan de uitspraak naar mijn idee worden gezien als een signaal aan de wetgever. Gelet op de parlementaire geschiedenis bij artikel 70b Mw en op het feit dat ondernemingen die het doelwit waren van mededingingsrechtelijke verzegeling voor 1 oktober 2007 wél beboet konden worden op basis van artikel 199 lid 3 Sr, lijkt het erop dat de reikwijdte van artikel 70b Mw onbedoeld is beperkt door de wetgever. De uitspraak illustreert dat in dit soort gevallen niet te lichtvoetig kan worden teruggevallen op de vermeende bedoelingen van de wetgever, zeker niet als het gaat om het opleggen van punitieve sancties. Artikel 70b Mw is op 1 augustus 2014 als gevolg van de stroomlijning van de Instellingswet ACM overgeheveld naar artikel 12m lid 1 onder d Instellingswet ACM.17 Inhoudelijk is het artikel niet gewijzigd.18 Als de wetgever dus inderdaad een ruimere reikwijdte voor ogen heeft gehad, dan zal hij de Instellingswet ACM moeten wijzigen. Over de auteur Mr. Wilko Wolbers LL.M is werkzaam als advocaat bij Stek (www.steklaw. com). 17 Stb. 2014, 266. 18 Artikel 12m lid 1 onder d Instellingswet ACM bepaalt dat ACM aan de ‘overtreder’ een boete op kan leggen in het geval van ‘verbreking, opheffing of beschadiging van een verzegeling […] of van het op andere wijze verijdelen van de door die verzegeling beoogde afsluiting’. Artikel 5:1 lid 2 Awb bepaalt dat onder ‘overtreder’ wordt verstaan ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt’. SDU UITGEVERS / NUMMER 6, SEPTEMBER 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK
© Copyright 2025 ExpyDoc