Artikel - Zegelverbreking - risicoaansprakelijkheid van de

234. Zegelverbreking:
risicoaansprakelijkheid van de
baan?
MR. W. WOLBERS LL.M.
Op 3 juni 2014 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) geoordeeld dat zegelverbreking
door een (externe) beveiliger niet kan worden toegerekend aan de Landelijke Huisartsen Vereniging (‘LHV’).1
Daarmee staat vast dat de blote constatering dat sprake is van een verbroken zegel in Nederland op zichzelf
onvoldoende reden is om een boete op te leggen aan de onderneming die het doelwit is van de verzegeling.
utoriteit Consument en Markt (‘ACM’) kan tijdens een
bedrijfsbezoek bij een onderneming bedrijfsruimten
en voorwerpen verzegelen indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is.2 Wanneer de verzegeling wordt verbroken, kan
ACM op basis van artikel 70b van de Mededingingswet
(‘Mw’) een boete opleggen aan ‘degene, die een verzegeling
[…] verbreekt, opheft of beschadigt, of de door de verzegeling bedoelde afsluiting op andere wijze verijdelt’. Die boete kan oplopen tot € 450.000 of tot 1% van de omzet van
de onderneming indien dat meer is. Deze boetebevoegdheid
van ACM bestaat sinds 1 oktober 2007.3 Daarvoor werd
zegelverbreking op basis van artikel 199 van het Wetboek
van Strafrecht (‘Sr’) strafrechtelijk gesanctioneerd.
A
LHV: voorgeschiedenis en de uitspraak van het
CBb
ACM heeft op 14 april 2010 een onaangekondigd
bedrijfsbezoek gebracht aan LHV, omdat zij vermoedde
dat LHV de toetreding van nieuwe huisartsen op de markt
belemmerde.4 ACM was niet in staat om alle relevante
documenten binnen één dag in te zien en heeft daarom de
secretariaatsruimte verzegeld met twee zegels. Deze ruimte
bevond zich in een niet-afsluitbaar deel van het bedrijfsverzamelgebouw waarin LHV was gevestigd. In dit bedrijfsverzamelgebouw waren meerdere ondernemingen gevestigd.
In de directe omgeving van de verzegelde ruimte heeft ACM
1
2
3
4
12
CBb 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200.
Artikel 54 Mw.
Stb. 2007, 284 en Stb. 2007, 291.
Op 30 december 2011 heeft ACM dat vermoeden bevestigd. ACM heeft
aan LHV een boete opgelegd van € 7,7 miljoen voor overtreding van
het kartelverbod (ACM besluit van 30 december 2011 met nummer
6888/435). In bezwaar heeft ACM het besluit gehandhaafd, maar de
boete verlaagd naar € 5,9 miljoen (ACM besluit van 3 februari 2014 met
kenmerk 6888_1/510).
een waarschuwingsaffiche aangebracht. Verder heeft ACM
aangegeven dat het verstandig zou zijn (de medewerkers
van) het schoonmaak- en beveiligingsbedrijf in te lichten
over de verzegelde ruimte en de gevolgen van zegelverbreking. LHV heeft vervolgens de schoonmakers direct
ingelicht. LHV heeft het beveiligingsbedrijf daarentegen
niet zelf ingelicht. LHV had geen rechtstreeks contact
met de beveiliging. Het beveiligingsbedrijf was aangesteld
door de huurdersvereniging van het verzamelgebouw. Het
contact met het beveiligingsbedrijf verliep via de door de
huurdersvereniging aangestelde faciliteitmanager. LHV
heeft de faciliteitmanager ingelicht over de verzegeling en
gemeld dat niemand de ruimte mocht betreden. Verder heeft
LHV om zegelverbreking te voorkomen vier stroken gele
tape aangebracht op de toegangsdeur naar de verzegelde
ruimte. De volgende dag, op 15 april 2010, heeft ACM
geconstateerd dat de verzegeling was verbroken. Kort
nadien heeft LHV ACM geïnformeerd dat een beveiliger
de verzegeling had verbroken bij een brand- en sluitronde
in het gebouw.
Voor het verbreken van het zegel heeft ACM LHV een boete
opgelegd van € 51.000.5 LHV heeft bezwaar gemaakt tegen
de boete, maar ving bot.6 Ook bij de Rechtbank Rotterdam
hield het besluit stand, maar werd de boete verlaagd
tot € 23.000, omdat ACM de ernstfactor te hoog had
vastgesteld en onvoldoende rekening had gehouden met
het feit dat LHV had gemeld wie het zegel had verbroken.7
In het hoger beroep bij het CBb spitst de discussie zich toe
op twee punten: (i) de reikwijdte van artikel 70b lid 1 Mw;
en (ii) functioneel daderschap.
5
6
7
ACM besluit van 9 september 2010 met nummer 6944/42.
ACM besluit op bezwaar van 18 augustus 2011 met nummer 6944/91.
Rechtbank Rotterdam 21 juni 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW9126.
SDU UITGEVERS / NUMMER 6, SEPTEMBER 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK
ZEGELVERBREKING: RISICOAANSPRAKELIJKHEID VAN DE BAAN?
Over de reikwijdte van artikel 70b lid 1 Mw is het CBb
kort. Uit de letterlijke tekst van het artikel volgt dat de
daarin opgenomen norm zich richt tot een ieder en dat
een boete kan worden opgelegd aan de feitelijke verbreker
van de verzegeling. In dit geval dus de beveiliger die het
zegel actief verbrak. Het CBb vindt geen steun voor de
stellingen van ACM dat de norm zich (mede) richt tot
de onderneming die het doelwit is van de verzegeling
en dat de blote constatering van een verbroken zegel
voldoende is om rechtsreeks een boete op te leggen aan
die onderneming. De letterlijke tekst van artikel 70b biedt
namelijk geen grondslag om het niet-voorkomen van zegelverbreking door de onderneming die het doelwit is van
de verzegeling te beboeten. Dat is een belangrijk verschil
met het strafrecht en het Europees mededingingsrecht,
waarin dit expliciet wel mogelijk is.8 Dat uit de toelichting
op artikel 70b Mw volgt dat de onderneming kan worden
aangesproken als het zegel is verbroken,9 doet hier voor
het CBb niet aan af. De tekst van het artikel is duidelijk
en kan niet zomaar worden opgerekt aan de hand van de
vermeende bedoelingen van de wetgever. Dat geldt temeer
omdat het hier gaat om de bevoegdheid tot het opleggen
van een punitieve sanctie.
Vervolgens gaat het CBb in op de vraag of de gedraging
van de beveiliger kan worden toegerekend aan LHV
op basis van functioneel daderschap.10 Voor de vraag of
toerekening kan plaatsvinden, moet – gelet op de concrete
omstandigheden van het geval – worden beoordeeld
of de gedraging heeft plaatsgevonden in de sfeer van de
rechtspersoon. Voor die beoordeling sluit het CBb aan bij
het Drijfmest-arrest van de Hoge Raad.11 Uit dit arrest
volgt dat een gedraging – kort gezegd – binnen de sfeer
van een rechtspersoon valt wanneer (i) het gaat om een
handelen of nalaten van iemand die in dienstbetrekking
of uit andere hoofde werkzaam is ten behoeve van de
rechtspersoon, (ii) de gedraging past binnen de normale
bedrijfsvoering van de rechtspersoon, (iii) de gedraging de
rechtspersoon dienstig is geweest in de uitoefening van zijn
bedrijf of (iv) de rechtspersoon niet de zorg heeft betracht
die in redelijkheid van hem kon worden gevergd om de
gedraging te voorkomen.
Over de eerste drie criteria is het CBb kort. Het CBb
stelt vast dat de beveiliger niet werkzaam was voor LHV,
aangezien de beveiliger werkte voor de huurdersvereniging van het bedrijfsverzamelgebouw. Het verbreken van
de verzegeling paste verder niet in de normale bedrijfsvoering van LHV en is LHV ook niet dienstig geweest. Het
8
9
Vgl. artikel 199 lid 3 Sr en artikel 23 lid 1 Verordening 1/2003.
Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 3, p. 27-28 volgt: “Als blijkt dat de
verzegeling is doorbroken kan de onderneming aangesproken worden,
omdat het de verantwoordelijkheid van de onderneming is om te waarborgen dat de verzegeling intact blijft. De onderneming is ook in staat daartoe
geëigende waarborgen te treffen zoals het afsluiten van bepaalde ruimtes.”
Zie vergelijkbaar Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 6, p. 36.
10 Artikel 5:1 lid 2 en 3 Algemene wet bestuursrecht (‘Awb’).
11 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328.
TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2014 / SDU UITGEVERS
zwaartepunt ligt bij de vraag of LHV in redelijkheid de
zorg heeft betracht die van haar kon worden verlangd om
zegelverbreking te voorkomen. Aangezien de verzegelde
ruimte niet kon worden afgesloten van de rest van het bedrijfsverzamelgebouw, legt het CBb deze zorgplicht uit als
een verplichting om de personen die mogelijk de verzegelde
ruimte zouden kunnen betreden te instrueren om dat niet te
doen. Aan die verplichting heeft LHV, gelet op de concrete
omstandigheden van het geval, voldaan. Daarbij is van
ACM kan een boete opleggen aan de feitelijke
verbreker van het zegel.
belang dat het contact met de beveiliging van het bedrijfsverzamelgebouw verliep via de faciliteitmanager. LHV had
normaal gesproken zelf geen contact met de beveiliging.
Aangezien LHV de faciliteitmanager had ingelicht over de
verzegeling en had gemeld dat niemand de ruimte mocht
betreden, mocht LHV erop vertrouwen dat de faciliteitmanager de relevante personen, waaronder de beveiligers,
zou inlichten over de verzegeling. Het CBb is het niet eens
met het oordeel van de Rechtbank Rotterdam dat LHV de
beveiligers zelf rechtstreeks had moeten inlichten. Verder
speelt mee dat LHV stroken gele tape over de deur van de
verzegelde ruimte had aangebracht als waarschuwing dat
de deur niet geopend mocht worden. Tezamen is dat voor
het CBb voldoende. Het CBb komt dan ook tot de slotsom
dat de overtreding niet aan LHV kan worden toegerekend
en vernietigt de boete die was opgelegd aan LHV.
Consequenties en commentaar
Het is de eerste keer dat het CBb zich uitlaat over zegelverbreking in het mededingingsrecht. De uitspraak is
opmerkelijk en heeft belangrijke consequenties voor ACM.
ACM ging uit van een vorm van risicoaansprakelijkheid voor ondernemingen die het doelwit waren van
verzegeling.12 De blote constatering van een verbroken
zegel was in de praktijk voldoende om de desbetreffende
onderneming te beboeten. Voor deze opvatting haakte
ACM aan bij de toelichting op artikel 70b Mw. Daaruit
vloeit immers voort dat de onderneming kan worden
aangesproken wanneer het zegel niet meer intact is.13 Voor
dat standpunt is ook steun te vinden in het Europees mededingingsrecht, waarin zegelverbreking voor rekening
en risico van de onderneming komt, ook wanneer niet
vastgesteld kan worden door wie of wat de verzegeling is
verbroken.14 In dat licht bezien is het niet zo gek dat ACM
12 Vgl. ACM besluit van 10 oktober 2008 met nummer 6432/47 en ACM
besluit van 9 september 2010 met nummer 6944/42. Zie uitgebreid B.A.
Nijs, ‘Risicoaansprakelijkheid voor ondernemingen bij verbreken van een
zegel’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2009, nr. 2, p. 31-34.
13 Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 3, p. 27-28. Zie vergelijkbaar Kamerstukken II 2004/05, 30 071, nr. 6, p. 36.
14 Zie uitgebreid R. Elkerbout & W. Wolbers, ‘Het Hof zet een stempel onder
een boetebeschikking van € 38 miljoen voor verbreking van een zegel’,
13
van meet af aan toerekening via functioneel daderschap
van de hand wees.15
Op die lijn moet ACM als gevolg van de CBb-uitspraak
terugkomen. Wanneer een zegel wordt verbroken, kan ACM
niet zonder meer een boete opleggen aan de onderneming
die het doelwit is van de verzegeling. Op basis van de
Artikel 70b lid 1 Mw biedt geen aanknopingspunten dat de daarin vervatte norm mede is gericht
tot de onderneming die het doelwit is van de
verzegeling.
letterlijke tekst van artikel 70b Mw kan alleen de feitelijke
verbreker van het zegel direct worden beboet. Voor
het opleggen van een boete aan de onderneming die het
doelwit is van de verzegeling moet ACM eerst vaststellen
wie het zegel feitelijk heeft verbroken en vervolgens nagaan
of die gedraging ook kan worden toegerekend aan de
onderneming. Daarmee heeft het CBb een extra bewijsrechtelijke hobbel opgeworpen voor ACM. Een hobbel die niet
bestaat in het strafrecht en in het Europees mededingingsrecht. Op basis van artikel 199 lid 3 Sr en artikel 23 lid 1
Verordening 1/2003 kan namelijk niet alleen de feitelijke
verbreker van het zegel worden bestraft, maar ook de
onderneming die uit onachtzaamheid heeft nagelaten om
het verbreken van het zegel te voorkomen. In dat laatste
geval is het aan de onderneming om aan te tonen dat haar
geen verwijt gemaakt kan worden. In de praktijk komt
dat neer op een vorm van risicoaansprakelijkheid, omdat
alleen in uitzonderlijke gevallen geen sprake is van verwijtbaarheid.16
Of de extra bewijsrechtelijke hobbel die het CBb heeft
opgeworpen voor veel problemen gaat zorgen, betwijfel ik.
Het CBb heeft in de onderhavige zaak veel waarde gehecht
aan de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij
is van belang dat de beveiliging volgens het CBb niet in
opdracht werkte van LHV. Naar mijn idee zal het in de
Mededingingsrecht in de Praktijk 2013, nr. 1, p. 27-30 en A. Riley, ‘Seal
Breaking – Practical Compliance Lessons from Recent Cases’, Journal of
European Competition Law & Practice 2012, nr. 2, p. 141-148.
15 ACM besluit van 9 september 2010 met nummer 6944/42, punt 40.
16 De Europese Commissie noemt zegelverbreking door natuurgeweld
als voorbeeld (zie beschikking van de Europese Commissie inzake
COMP/B-1/39.326 – E.On Energie AG, punt 101). ACM ging tot nu toe uit
van uitzonderlijke situaties waarvan de oorzaak buiten de verantwoordelijkheid van de onderneming ligt, zoals een noodtoestand (zie ACM
besluit van 10 oktober 2008 met nummer 6432/47, punt 25 en ACM
besluit van 9 september 2010 met nummer 6944/42, punt 42).
14
praktijk vaker zo zijn dat de schoonmakers en beveiligers
wel werkzaam zijn voor de onderneming die het doelwit
is van de verzegeling. In principe is dat al voldoende om
eventuele zegelverbreking door een schoonmaker of
beveiliger toe te rekenen aan de onderneming. Er valt ook
nog wel wat af te dingen op het gemak waarmee het CBb
concludeert dat de beveiliger niet werkzaam was voor LHV.
Het beveiligingsbedrijf was immers ingeschakeld door
de huurdersvereniging van het bedrijfsverzamelgebouw,
waarvan LHV zelf ook lid was. Verricht het beveiligingsbedrijf zijn werkzaamheden dan niet voor alle leden van de
huurdersvereniging, en dus ook voor LHV? De Rechtbank
Rotterdam woog dit punt mee in zijn beoordeling en
kwam tot de slotsom dat LHV de beveiligers zelf had
moeten inlichten en daarom niet had voldaan aan de op
haar rustende zorgplicht. Het CBb gaat daar niet in mee
en geeft LHV nu het voordeel van de twijfel. Dat komt
wellicht ook omdat ACM dit punt niet uitgebreid lijkt te
hebben onderbouwd.
Tot slot kan de uitspraak naar mijn idee worden gezien
als een signaal aan de wetgever. Gelet op de parlementaire
geschiedenis bij artikel 70b Mw en op het feit dat
ondernemingen die het doelwit waren van mededingingsrechtelijke verzegeling voor 1 oktober 2007 wél beboet
konden worden op basis van artikel 199 lid 3 Sr, lijkt het
erop dat de reikwijdte van artikel 70b Mw onbedoeld is
beperkt door de wetgever. De uitspraak illustreert dat in dit
soort gevallen niet te lichtvoetig kan worden teruggevallen
op de vermeende bedoelingen van de wetgever, zeker
niet als het gaat om het opleggen van punitieve sancties.
Artikel 70b Mw is op 1 augustus 2014 als gevolg van de
stroomlijning van de Instellingswet ACM overgeheveld
naar artikel 12m lid 1 onder d Instellingswet ACM.17
Inhoudelijk is het artikel niet gewijzigd.18 Als de wetgever
dus inderdaad een ruimere reikwijdte voor ogen heeft
gehad, dan zal hij de Instellingswet ACM moeten wijzigen.
Over de auteur
Mr. Wilko Wolbers LL.M is werkzaam als advocaat bij Stek (www.steklaw.
com).
17 Stb. 2014, 266.
18 Artikel 12m lid 1 onder d Instellingswet ACM bepaalt dat ACM aan de
‘overtreder’ een boete op kan leggen in het geval van ‘verbreking, opheffing of beschadiging van een verzegeling […] of van het op andere wijze
verijdelen van de door die verzegeling beoogde afsluiting’. Artikel 5:1 lid 2
Awb bepaalt dat onder ‘overtreder’ wordt verstaan ‘degene die de overtreding pleegt of medepleegt’.
SDU UITGEVERS / NUMMER 6, SEPTEMBER 2014 TIJDSCHRIFT MEDEDINGINGSRECHT IN DE PRAKTIJK

Download Report