DISCUSSIESTUK
Bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB) (Boek 2)
In 2012 is het programma Versterking prestaties in de strafrechtketen (VPS) van start
gegaan. Onderdeel daarvan is de modernisering van het Wetboek van Strafvordering
(Sv). Daartoe zijn over verschillende onderwerpen uit het wetboek discussiestukken
opgesteld waarin naar aanleiding van gesignaleerde knelpunten mogelijke oplossingen
ter verbetering van de systematiek en hanteerbaarheid worden verkend. Op basis van
deze stukken worden binnen en buiten het ministerie van Veiligheid en Justitie reacties
verzameld. De reacties worden betrokken bij de afweging om nieuwe wetgeving tot
stand te brengen, onderdelen van bestaande wetgeving te herzien of in stand te houden.
De modernisering strekt niet tot een stelselherziening, maar tot een verhoging van de
bruikbaarheid en inzichtelijkheid van het wetboek voor de praktijk en de burger.
In de conceptfase wordt reeds zo veel mogelijk rekening gehouden met de opvattingen
van de ketenpartners die in een zogenaamde preconsultatie worden besproken. De
preconsultatiefase loopt door na het Congres, in expertmeetings zullen de
conceptwetsvoorstellen met de rechtspraktijk en de wetenschap worden besproken.
Hierna volgt de formele consultatie. De aangepaste conceptwetsvoorstellen worden
voorgelegd aan de rechtspraktijk, gaan in (internet)consultatie, worden voorgelegd aan
de Afdeling Advisering van de Raad van State en worden daarna in procedure gebracht
bij de Tweede en Eerste Kamer.
Het voorliggende discussiestuk is bedoeld om reacties te verzamelen die als bouwstenen
kunnen dienen voor het opstellen van conceptwetsvoorstellen in het kader van een
nieuw Wetboek van Strafvordering.
LEESWIJZER
Belangrijkste punten uit dit discussiestuk zijn:
1) De huidige BOB-regeling is een onoverzichtelijke regeling waarin dezelfde
bevoegdheden drie keer zijn opgenomen. Ook leidt de uitvoering van de regeling tot
grote administratieve lasten. Dit discussiestuk bevat allereerst in hoofdstuk 2 een
concept regeling. Deze concept regeling bevat de huidige bijzondere
opsporingsbevoegdheden (met uitzondering van die bevoegdheden die zien op het
vorderen van gegevens). Deze regeling is overzichtelijker en is gestoeld op de
stellingen uit het discussiestuk inzake de algemene bepalingen van het
voorbereidend onderzoek (Boek 2).
2) In het discussiestuk inzake de algemene bepalingen en uitgangspunten van het
voorbereidende onderzoek (Boek 2) worden stellingen geponeerd voor
vereenvoudiging van de verdenkingsvoorwaarden teneinde het wetboek te
vereenvoudigen en toegankelijker te maken. In artikel 11 van de concept regeling
wordt uitgegaan van deze stellingen en worden deze uitgewerkt ten aanzien van de
(huidige) bijzondere bevoegdheden.
3) De concept regeling bevat twintig artikelen en een toelichting op deze artikelen. In
de toelichting staat welke artikelen uit de huidige regeling zijn samengevoegd en
1
welke wijzigingen zijn doorgevoerd. U wordt gevraagd naar uw mening ten aanzien
van de gekozen opzet en de voorgestelde wijzigingen in de regeling.
4) In hoofdstuk 3 van dit discussiestuk worden de bevoegdheden tot het vorderen van
gegevens behandeld. De huidige opzet wordt besproken en er worden wijzigingen
voorgesteld in de vorm van stellingen en vragen.
5) In hoofdstuk 4 worden allereerst mogelijke wijzigingen van de huidige bevoegdheden
besproken die nog niet in de concept regeling uit hoofdstuk 2 zijn opgenomen,
waaronder verschillende vormen van een generiek bevel. Ook worden mogelijke
nieuwe bevoegdheden besproken.
6) Bij dit discussiestuk zijn vier bijlagen opgenomen. De eerste bijlage bevat een
overzicht van de artikelen uit het huidige Wetboek van Strafvordering die worden
besproken in dit discussiestuk. De tweede bijlage geeft een overzicht van de
totstandkoming en ontwikkeling van de BOB-regeling. In de derde bijlage zijn de
diverse WODC-onderzoeken naar de BOB-regeling en uitkomsten daarvan kort
weergegeven. Tot slot is in bijlage 4 een overzicht opgenomen van de gesprekken
die door de stellers van dit discussiestuk zijn gevoerd met deelnemers uit de keten.
2
Inhoud
1. Inleiding............................................................................................................................................... 4
2. Concept opzet nieuwe regeling .......................................................................................................... 6
2.1.
Uitgangspunten....................................................................................................................... 6
2.2.
Concept regeling en toelichting op wijzigingen ...................................................................... 8
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van gegevens .............................................................. 36
3.1.
Verantwoordelijkheid bij tot opsporing bevoegde instantie ................................................ 37
3.1.1.
De vrijwillige medewerking........................................................................................... 37
3.1.2.
De vordering tot het verstrekken van gegevens ........................................................... 39
3.2.
Houders van gegevens en categorieën gegevens ................................................................. 39
3.2.1
Bijzondere positie van de aanbieder communicatiedienst........................................... 39
3.2.2.
Atypisch onderscheid naar aard van de gegevens?...................................................... 41
3.3
Normering van de toepassingsvoorwaarden voor de bevoegdheden tot het vorderen van
gegevens ........................................................................................................................................... 43
3.3.1.
Toepassingsvoorwaarden en vorderen van andere dan identificerende gegevens ..... 43
3.3.2.
Toepassingsvoorwaarden en het briefgeheim ............................................................. 46
3.3.3.
Toepassingsvoorwaarden en het bewaren van gegevens ............................................ 48
3.3.4.
Toekomstige toepassingsvoorwaarden ........................................................................ 49
4. Aanpassing en toevoegen van bevoegdheden ................................................................................. 54
4.1
Aanpassing van bestaande bevoegdheden?......................................................................... 54
4.1.1.
Een generiek BOB-bevel? .............................................................................................. 54
4.1.2.
Het verkennend onderzoek (artikelen 126gg/hh/ii) ..................................................... 57
4.1.3.
Periode bij opnemen vertrouwelijke communicatie .................................................... 58
4.2
Nieuwe opsporingsbevoegdheden? ..................................................................................... 59
4.2.1.
Het stelselmatig verzamelen van gegevens van open bronnen op het internet .......... 59
4.2.2.
De plaatsing van een technisch hulpmiddel op personen ter uivoering van de
stelselmatige observatie ............................................................................................................... 61
4.2.3.
Het intercepteren en opnemen van alle GSM-gesprekken die gedurende een bepaalde
periode in een bepaald gebied worden gevoerd .......................................................................... 62
Bijlage 1: overzicht betreffende artikelen huidige Wetboek van Strafvordering ................................. 64
Bijlage 2: historie wet BOB.................................................................................................................... 68
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties ................................................................................... 76
Bijlage 4: oriënterende gesprekken met deelnemers uit de keten ...................................................... 90
3
1. Inleiding
1. Inleiding
Dit discussiestuk ziet op de regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna:
BOB). In het geherstructureerde Wetboek van Strafvordering worden de bepalingen uit
deze regeling ondergebracht in Boek 2 bij de bepalingen over het voorbereidende
onderzoek.
Met de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden op 1 februari
2000 zijn in het Wetboek van Strafvordering een groot aantal bevoegdheden geregeld
die dat voordien niet waren, zoals stelselmatige observatie en infiltratie. Daarnaast werd
in de BOB-regeling een aantal bestaande bevoegdheden gemodificeerd, zoals de
telefoontap. In de afgelopen jaren is de BOB-regeling meerdere keren gewijzigd en
aangevuld, bijvoorbeeld met de bevoegdheid van het vorderen van gegevens of met de
toevoeging van een terroristisch titel.1 De opzet van en wijzigingen in de BOB-regeling
hebben bijeengenomen geleid tot twee knelpunten. Het eerste knelpunt ziet op de
toegankelijkheid en overzichtelijkheid van de BOB-regeling. Deze omvat drie domeinen
en bestaat uit 74 bepalingen, waarvan sommigen genummerd zijn met drie letters (bijv.
artikel 126zja).2 Door de systematiek van de drie titels komen dezelfde bevoegdheden
drie keer in de BOB-regeling voor. Het tweede knelpunt ziet op de grote administratieve
lasten die in de praktijk bij de uitvoering van de BOB-regeling worden gevoeld. Zo
bedraagt de bij de politie beleefde administratieve lastendruk circa 70% van de
werktijd.3
De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in een brief van 29 juni 2012 de Tweede
Kamer geïnformeerd over de maatregelen die de prestaties in de strafrechtketen moeten
versterken. (Kamerstuk 29 279, nr. 147). Het is zijn ambitie dat de barrières die
effectief optreden van politie en justitie in de weg staan, worden weggenomen. De
minister staat daarbij een beter toegankelijk en inzichtelijker Wetboek van
Strafvordering voor ogen dat eenvoudiger is in het gebruik, en daardoor bijdraagt aan de
verbetering van de prestaties in de strafrechtketen4. Het is in deze context ook
noodzakelijk te komen tot een herstructurering, stroomlijning en modernisering van de
huidige BOB-regeling.5 Hierop is ook langs verschillende wegen aangedrongen vanuit de
politie en het Openbaar Ministerie (hierna: OM).
Gezien het bijzondere belang van de BOB-regeling voor de strafrechtketen heeft de
minister mr. dr. J.T.K. Bos als raadadviseur in algemene dienst belast met de
voorbereiding van een wetgevingstraject. Deze voorbereiding dient medio 2014 gereed
te zijn. De opdracht van de minister loopt parallel met de algehele herstructurering en
modernisering van het Wetboek van Strafvordering die plaatsvindt in het kader van het
programma Versterking prestaties strafrechtsketen (VPS). Gevolg van het voorgaande is
dat de totstandkoming van dit discussiestuk enigszins afwijkt van de andere VPSdiscussiestukken. Ter voorbereiding van dit discussiestuk zijn verschillende oriënterende
gesprekken gevoerd met personen die werkzaam zijn in de strafrechtketen.6 Daarnaast
brengt de opdracht aan mr. dr. J.T.K. Bos met zich dat een concept wettekst voor een
nieuwe regeling wordt opgeleverd, dat als uitgangspunt voor een nieuwe regeling kan
gelden.
1
Voor de ontstaansgeschiedenis van de huidige BOB-regeling wordt naar bijlage 2 verwezen.
Voor een overzicht van de artikelen uit de titels Titels IVA tot en met VE wordt naar bijlage 1 verwezen.
3
Volgt uit het rapport: ‘Administratieve lastendruk bij opsporing Zware en Georganiseerde Criminaliteit. Een
nulmeting’, uitgevoerd door Elffers Felix in samenwerking met de Politieacademie, Lectoraat
Criminaliteitsbeheersing & Recherchekunde. Utrecht/Apeldoorn, 7 maart 2012.
4
Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nr. 156.
5
Voor samenvattingen van WODC BOB evaluaties en publicaties wordt naar bijlage 3 verwezen.
6
Voor een overzicht van de gesprekken die hebben plaatsgevonden wordt naar bijlage 4 verwezen.
2
4
1. Inleiding
In hoofdstuk 2 is een concept voor de nieuwe “BOB”-regelgeving opgenomen, met
uitzondering van de bevoegdheden die zien op het vorderen van gegevens en eventuele
nieuwe bevoegdheden. Deze concept regeling omvat een herstructurering en
stroomlijning door wijzigingen van vooral systematische en wetstechnische aard.
Hierdoor wordt de regeling inzichtelijker en eenvoudiger, hetgeen tijdwinst moet
opleveren voor de personen die ermee werken. In beginsel is het uitgangspunt dat de
waarborgen uit de huidige BOB-regeling ongewijzigd blijven. De concept regeling bevat
geen voorstellen waardoor de aard van de bevoegdheden verandert.
In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de bevoegdheden die zien op het vorderen van
gegevens. Door de toenemende digitalisering zijn in de loop der tijd, verspreid over het
wetboek, verschillende bevoegdheden die zien op het vorderen van gegevens
geïntroduceerd of zijn bestaande aangepast. Het is gewenst om te komen tot een andere
opzet en systematiek voor deze bevoegdheden die niet alleen inzichtelijker is maar
(deels) ook tot een administratieve lastenverlichting moeten leiden. De stellingen die in
dit hoofdstuk worden geponeerd houden niet zozeer verband met andere, grotere of
meer inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, maar zien veeleer op de formaliteiten,
normering en systematiek die daaraan ten grondslag liggen.
In hoofdstuk 4 wordt ingegaan op vragen die zien op wijzigingen van de BOB-regeling
die verband houden met andere formaliteiten, normering of systematiek. Daarnaast
wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de mogelijke introductie van nieuwe
opsporingsbevoegdheden die inbreuken op de persoonlijke levenssfeer maken.
Wellicht ten overvloede verdient het opmerking dat dit discussiestuk niet op zichzelf
staat. De stellingen die in andere discussiestukken worden geponeerd zijn relevant voor
dit discussiestuk. Zo zijn uit het discussiestuk over de algemene bepalingen van het
voorbereidende onderzoek (Boek 2) met name relevant de de stellingen over de
herbezinning op de plaats van bevoegdheden in het geheel van het voorbereidend
onderzoek, in combinatie met algemene bepalingen en verduidelijking van algemene
begrippen aan het begin van Boek 2. Het discussiestuk over het onderzoek ter plaatse,
doorzoeking en beslag heeft raakvlakken met de bevoegdheden ten aanzien van
(elektronische) gegevens. Daar waar in dit discussiestuk wordt voortgegaan op stellingen
uit deze discussiestukken, zal daarnaar worden verwezen.
In de oriënterende gesprekken over de BOB-bevoegdheden werd door de
gesprekspartners vaak de relatie gelegd tussen administratieve lasten, de inzet van
BOB-bevoegdheden en verschoningsgerechtigden. Over de wettelijke positie van de
verschoningsgerechtigden wordt een apart discussiestuk opgesteld. Dit onderwerp blijft
in dit discussiestuk verder dan ook buiten beschouwing.
Tenslotte wordt opgemerkt dat een aantal wetsvoorstellen in voorbereiding is dat ziet op
de BOB-bevoegdheden, zoals de Wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de versterking van het
presterend vermogen van de politie (Kamerstukken II 2013/14, 33 747) en het
Wetsvoorstel bestrijding cybercrime (Computercriminaliteit III). Met deze
wetsvoorstellen wordt reeds tegemoet gekomen aan in de opsporingspraktijk levende
knelpunten, wensen en zorgen. Uitgangspunt voor een nieuwe regeling is dat deze
aanhangige wetgevingstrajecten in beginsel niet worden doorbroken. De voorstellen zijn
dan ook verwerkt in de concept regeling zoals opgenomen in hoofdstuk 2.
5
2. Concept opzet nieuwe regeling
2. Concept opzet nieuwe regeling
2.1.
Uitgangspunten
Zoals in hoofdstuk 1 vermeld, wordt voor een nieuwe regeling voortgegaan met een
aantal stellingen uit de notitie over de algemene bepalingen van het voorbereidend
onderzoek (Boek 2) (versie 0.7.1., d.d. 1 mei 2014). De stellingen – voor zover hier
relevant – zijn:
1.
Boek 2 kan als opschrift “het voorbereidende onderzoek” worden meegegeven.
2.
De bepaling volgens welke onder verantwoordelijkheid van het OM kan worden
afgezien van het opmaken van proces-verbaal dient te worden aangevuld met een
bepaling van de strekking dat in dat geval in enige vorm van (schriftelijke)
verslaglegging wordt voorzien.
3.
Bij opsporingsactiviteiten die tot relevante gegevens leiden moet niet worden
voorzien in een lichtere vorm van verslaglegging dan een proces-verbaal, tenzij de
zaak onder verantwoordelijkheid van het OM wordt geseponeerd.
4.
De bijzondere verbaliseringsplichten kunnen in beginsel – behoudens bepalingen
die zien op de inhoud van hetgeen moet worden geverbaliseerd – worden
geschrapt.
5.
Er wordt een algemene bepaling voor het voorbereidende onderzoek opgenomen
volgens welke een bevoegdheid volgens beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit wordt uitgeoefend en niet voor een ander doel dan waarvoor deze is
gegeven.
6.
In een algemene bepaling kan worden vastgelegd dat bevoegdheden in het belang
van het onderzoek worden uitgeoefend, voor zover uit de wet niet het tegendeel
voortvloeit
7.
Het uitlokkingsverbod (Tallon-criterium) dient als algemene regel van het
voorbereidende onderzoek in het wetboek te worden opgenomen.
8.
De bepalingen in het wetboek over het bewaren en vernietigen van gegevens
dienen in het kader van het wetgevingsprogramma VPS niet inhoudelijk te worden
bezien, maar te worden betrokken bij de heroverweging van de Wpg en de Wjsg.
9.
Bevoegdheden dienen slechts eenmaal te worden omschreven.
10. Bij de vormgeving van de bevoegdheden wordt een model gehanteerd waarbij de
omschrijving van de bevoegdheid wordt gescheiden van de voorwaarden
waaronder deze kan worden toegepast.
11. Het onderscheid tussen opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen en het
huidige onderscheid tussen gewone en bijzondere opsporingsbevoegdheden dient
niet te worden gehandhaafd.
12. Bevoegdheden dienen zoveel mogelijk thematisch te worden gerubriceerd.
13. Bevoegdheden dienen in beginsel te worden toegekend aan functionarissen,
doorgaans opsporingsambtenaren, die in de praktijk met de uitvoering daarvan zijn
belast. Voor betrokkenheid van een hogere autoriteit kan een constructie van een
bevel of machtiging worden gehanteerd.
14. De verdenkingsvoorwaarden die mede op de concrete ernst van het feit zijn geënt,
en die verwijzen naar de ernstige inbreuk op de rechtsorde, dienen te worden
verruild voor een uitsluitend op de abstracte ernst van het feit gericht criterium. Dit
laat onverlet de vraag of bij de voorlopige hechtenis een mede op de concrete
ernst van het feit gericht criterium wordt overwogen.
15. Verdenking van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, zou niet
zonder meer moeten worden gehanteerd als verdenkingsvoorwaarde bij andere
bevoegdheden.
16. Gestreefd zou kunnen worden naar het in beginsel hanteren van een beperkt
aantal (vier) verdenkingsvoorwaarden voor in beginsel alle bevoegdheden.
6
2. Concept opzet nieuwe regeling
Daarnaast gelden voor een nieuwe regeling een aantal uitgangspunten die zien op de
structuur van de regeling en op de mogelijkheid tot toetsing van de inzet van
bevoegdheden. Onderstaande uitgangspunten zijn verwerkt in de navolgende concept
regeling.
A.
B.
C.
D.
E.
F.
De uitgangspunten die oorspronkelijk ten grondslag hebben gelegen aan de opzet
van de BOB-regeling blijven van kracht.7
Hieruit vloeit onder meer voort dat de officier van justitie de centrale figuur in het
voorbereidend onderzoek is die bevelen geeft aan opsporingsambtenaren die
verplicht zijn daaraan uitvoering te geven.
De noodzaak bestaat dat opsporingsbevoegdheden ingezet kunnen worden in de
drie gevallen, zoals dat nu ook het geval is in titel IVA, V en VB van het huidige
Wetboek van Strafvordering.8 Derhalve zal een nieuwe regeling in ieder geval de
volgende verdenkingsvoorwaarden bevatten:
1. verdenking van een bepaald misdrijf (huidige domein 1, Titel IVA) (waarbij
gebruik wordt gemaakt van drie van de vier verdenkingsvoorwaarden, zie onder
16.),
2. verdenking dat in georganiseerd verband bepaalde misdrijven worden beraamd
of gepleegd (huidige domein 2, Titel V),
3. aanwijzingen van een terroristisch misdrijf (huidige domein 3, Titel VB).
De opsporingsbevoegdheden waar deze notitie op ziet, worden thematisch
gerubriceerd en zijn toepasbaar in de drie domeinen.
De bevoegdheden tot het onderzoeken van voorwerpen en daarvan monsters te
nemen (artikel 126zq), tot het onderzoeken van vervoermiddelen (artikel 126zr) en
het onderzoek aan kleding van personen (artikel 126zs) die kunnen worden
toegepast bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, worden – gezien hun aard
– elders in het wetboek ondergebracht.
Gezien het richtinggevende standpunt onder 11 wordt niet langer gesproken van
bijzondere opsporingsbevoegdheden, maar van heimelijke bevoegdheden. Dit
omdat de betreffende bevoegdheden op zich zelf niet bijzonder zijn. Wel is gekozen
voor een thematische rangschikking.
In de concept regeling die is opgenomen in 2.2. zijn de bevoegdheden die zien op het
vorderen van gegevens, zoals reeds opgemerkt in de inleiding, niet opgenomen. In
hoofdstuk 3 zijn stellingen en vragen ten aanzien van deze bevoegdheden opgenomen.
Ook in de algemene bepalingen, zoals artikel 4, artikel 5 en artikel 8 zijn de
bevoegdheden tot het vorderen van gegevens niet opgenomen.
7
Zie Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 3 en bijlage 2: historie wet BOB, 1.1.
Zie in dit verband de WODC onderzoeken van ‘Krommendijk, Terpstra & van Kempen, De Wet BOB: Titels IVa
en V in de praktijk, Besluitvorming over bijzondere opsporingsbevoegdheden in de aanpak van georganiseerde
criminaliteit, 2009’ en ‘WODC, Cahier 2014-6, Evaluatie Wet opsporing terroristische misdrijven, 2014’ en
bijlage 3: samenvattingen van WODC BOB evaluaties en publicaties , 2.3 en 2.8.
8
7
2. Concept opzet nieuwe regeling
2.2.
Concept regeling en toelichting op wijzigingen
Titel I Heimelijke bevoegdheden
Afdeling I
Algemene bepalingen
Artikel 1
Bevel officier van justitie
Artikel 2
Opsporingsambtenaren
Artikel 3
Machtiging rechter-commissaris
Artikel 4
Vordering officier of opsporingsambtenaar
Artikel 5
Notificatieplicht
Artikel 6
Geheimhoudersinformatie
Artikel 7
Technische hulpmiddelen
Artikel 8
Geheimhouding
Artikel 9
Talloncriterium
Artikel 10
Doorlaatverbod
Afdeling II Verdenkingsvoorwaarden
Artikel 11
Afdeling III Bevoegdheden
Artikel 12
Stelselmatige observatie
Artikel 13
Stelselmatige inwinning informatie
Artikel 14
Bevoegdheden ten aanzien van een besloten plaats
Artikel 15
Pseudo-koop of -dienstverlening
Artikel 16
Infiltratie
Artikel 17
Opnemen telecommunicatie
Artikel 18
Bevel tot nummeridentificatie
Artikel 19
Opnemen vertrouwelijke communicatie
Afdeling IV Bijstand door burgers
Artikel 20
Toelichting Titel I Heimelijke bevoegdheden
8
2. Concept opzet nieuwe regeling
Titel I
Heimelijke bevoegdheden
Afdeling I
Algemene bepalingen
Artikel 1
Bevel officier van justitie
1. De bevoegdheden als bedoeld in deze titel worden in het belang van het onderzoek9
op schriftelijk bevel van de officier van justitie uitgeoefend door een
opsporingsambtenaar. Bij dringende noodzaak kan het bevel mondeling worden
gegeven. De officier van justitie stelt in dat geval het bevel binnen drie dagen op schrift.
2. Een bevel kan betrekking hebben op de uitoefening van verschillende bevoegdheden,
als bedoeld in deze titel.
3. Een bevel van de officier van justitie vermeldt:
a. indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de
verdachte of de persoon ten aanzien van wie de bevoegdheid wordt toegepast;
b. het misdrijf, een omschrijving van het georganiseerd verband of het terroristisch
misdrijf ter zake waarvan de bevoegdheid wordt toegepast.
c. de feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor
uitoefening van de bevoegdheid zijn vervuld;
d. de wijze waarop aan het bevel uitvoering moet worden gegeven, en
e. de geldigheidsduur van het bevel of het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan
het bevel uitvoering wordt gegeven.
4. Een bevel kan schriftelijk en met redenen omkleed worden gewijzigd, aangevuld,
verlengd of ingetrokken. Bij dringende noodzaak kan de beslissing mondeling worden
gegeven. De officier van justitie stelt deze in dat geval binnen drie dagen op schrift.
5. Zodra niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de
betreffende bevoegdheid, bepaalt de officier van justitie dat de uitvoering van het bevel
wordt beëindigd.
6. Een bevel tot toepassing van een bevoegdheid als bedoeld in deze titel kan ook
worden gegeven aan een persoon in de openbare dienst van een vreemde staat. Het
eerste tot en met vierde lid zijn van overeenkomstige toepassing. Bij algemene
maatregel van bestuur kunnen eisen worden gesteld aan deze personen en regels
worden gesteld voor de uitvoering van het bevel door deze personen.10
Artikel 2
Opsporingsambtenaren
1. De bevoegdheid tot stelselmatige inwinning van informatie, als bedoeld in artikel 13,
en de bevoegdheid tot infiltratie, als bedoeld in artikel 16, worden, in afwijking van
artikel 1, eerste lid, slechts uitgeoefend door:
a. een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdeel b, Sv of
b. een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdelen c en d, Sv of artikel
142, mits deze opsporingsambtenaar voldoet aan bij algemene maatregel van bestuur te
stellen regels terzake van opleiding en samenwerking met opsporingsambtenaren als
bedoeld in artikel 141, onderdeel b, Sv.
2. De bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie, als bedoeld in
artikel 19, wordt, in afwijking van artikel 1, eerste lid, slechts uitgeoefend door een
opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdelen b, c en d, Sv.
Artikel 3
Machtiging rechter-commissaris
1. Het bevel tot uitoefening van de bevoegdheden als bedoeld in de artikelen 17 en 19
wordt slechts gegeven na een door de rechter-commissaris verleende machtiging.
2. Een machtiging van de rechter-commissaris wordt schriftelijk gegeven. Bij dringende
noodzaak kan de machtiging mondeling worden gegeven. De rechter-commissaris stelt
in dat geval de machtiging op schrift binnen drie dagen na ontvangst van de schriftelijke
vordering, als bedoeld in het derde lid.
9
Het criterium ‘in het belang van het onderzoek’ wordt naar verwachting vervat in de algemene
proportionaliteit- en subsidiariteitsbepaling die gaat gelden voor het gehele Boek 2. In dat geval komt de
zinsnede “in het belang van het onderzoek” in dit lid te vervallen.
10
Dit zesde lid wordt naar verwachting een algemene bepaling die gaat gelden voor het gehele Boek 2. In dat
geval komt het zesde lid op deze plek te vervallen.
9
2. Concept opzet nieuwe regeling
3. De machtiging wordt gegeven op schriftelijke vordering van de officier van justitie. Bij
dringende noodzaak kan de vordering mondeling worden gegeven. De officier van justitie
stelt in dat geval de vordering binnen drie dagen op schrift.
4. De vordering geeft het voorgenomen bevel kort weer en bevat een uiteenzetting
omtrent de redenen welke tot de vordering aanleiding hebben gegeven.
5. De machtiging betreft alle onderdelen van het bevel. Indien ter uitvoering van het
bevel een woning mag worden betreden, wordt dat uitdrukkelijk in de machtiging
vermeld.
6. Indien het bevel tot uitoefening van de bevoegdheid als bedoeld in artikel 17, eerste
lid, de naam van de gebruiker vermeldt, geldt de machtiging van de rechter-commissaris
voor alle nummers die gedurende de geldigheidsduur van het bevel bij de gebruiker in
gebruik zijn.
7. Indien voor een bevel van de officier van justitie een machtiging van de rechtercommissaris is vereist, is voor een wijziging, aanvulling of verlenging van dat bevel ook
een machtiging vereist.
Artikel 4
Vordering
1. Een vordering als bedoeld in artikel 17, vijfde lid, wordt slechts gegeven na een door
de rechter-commissaris verleende machtiging. Artikel 3, tweede, derde en vierde lid, is
van overeenkomstige toepassing.
2. De vordering als bedoeld in het eerste lid wordt niet gericht tot de verdachte.
3. Op een vordering als bedoeld het eerste lid is artikel 96a, derde lid, Sv, van
overeenkomstige toepassing.
Artikel 5
Notificatieplicht
1. De officier van justitie doet aan betrokkene schriftelijk mededeling van de uitoefening
van de bevoegdheden als bedoeld in deze titel, zodra het belang van het onderzoek dat
toelaat. De mededeling blijft achterwege, indien uitreiking van de mededeling
redelijkerwijs niet mogelijk is.
2. Als betrokkenen in de zin van het eerste lid worden aangemerkt:
a. de persoon ten aanzien van wie een van de bevoegdheden als bedoeld in deze titel is
uitgeoefend;
b. de gebruiker van telecommunicatie of de technische hulpmiddelen waarmee de
telecommunicatie plaatsvindt, bedoeld in artikel 17, zesde lid, onder a;
c. de rechthebbende van een besloten plaats of woning als bedoeld in de artikelen 12,
derde lid, en 19, derde lid en vierde lid;
3. Indien de betrokkene de verdachte is, kan mededeling achterwege blijven, indien hij
op grond van artikel 30 Sv van de bevoegdheidstoepassing op de hoogte komt.
4. Het eerste lid is niet van toepassing op de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in
artikel 14.
Artikel 6
Geheimhoudersinformatie
Voor zover de processen-verbaal of andere voorwerpen mededelingen behelzen gedaan
door of aan een persoon die zich op grond van artikel 218 Sv zou kunnen verschonen
indien hem als getuige naar de inhoud van die mededelingen zou worden gevraagd,
worden deze processen-verbaal en andere voorwerpen vernietigd. Bij algemene
maatregel van bestuur worden hieromtrent voorschriften gegeven. Voor zover de
processen-verbaal of andere voorwerpen andere mededelingen dan bedoeld in de eerste
volzin behelzen gedaan door of aan een in die volzin bedoelde persoon, worden zij niet
bij de processtukken gevoegd dan na voorafgaande machtiging door de rechtercommissaris.
Artikel 7
Technische hulpmiddelen
Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld omtrent:
a. de opslag, verstrekking en plaatsing van de technische hulpmiddelen, bedoeld in de
artikelen 12, vierde lid, 19, eerste lid, alsmede van de technische hulpmiddelen bedoeld
in artikel 17, eerste lid, voor zover het bevel, bedoeld in artikel 17, derde of vierde lid,
ten uitvoer wordt gelegd zonder medewerking van de betrokken aanbieder;
10
2. Concept opzet nieuwe regeling
b. de technische eisen waaraan de hulpmiddelen voldoen, onder meer met het oog op de
onschendbaarheid van de vastgelegde waarnemingen;
c. de controle op de naleving van de eisen, bedoeld onder b;
d. de instellingen die de registratie van signalen aan een technische bewerking
onderwerpen;
e. de wijze waarop de bewerking, bedoeld onder d, plaatsvindt met het oog op de
controleerbaarheid achteraf, dan wel de waarborgen waarmee deze is omgeven en de
mogelijkheden voor een tegenonderzoek.
Artikel 8
Geheimhouding
Degene tot wie een vordering als bedoeld in artikel 17, derde lid is gericht neemt in het
belang van het onderzoek geheimhouding in acht omtrent al hetgeen hem terzake van
de vordering bekend is.
Artikel 9
Talloncriterium
Bij de tenuitvoerlegging van een bevoegdheid als bedoeld in deze titel mag de
opsporingsambtenaar of de persoon die bijstand verleent aan de opsporing als bedoeld
in artikel 20 een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens
opzet reeds tevoren was gericht.11
Artikel 10
Verbod op doorlaten
1. De opsporingsambtenaar die handelt ter uitvoering van een bevel als omschreven in
artikel 1, is verplicht van de hem in de wet verleende inbeslagnemingsbevoegdheden
gebruik te maken, indien hij door de uitvoering van het bevel de vindplaats weet van
voorwerpen waarvan het aanwezig hebben of voorhanden hebben ingevolge de wet
verboden is vanwege hun schadelijkheid voor de volksgezondheid of hun gevaar voor de
veiligheid. De inbeslagneming mag slechts in het belang van het onderzoek worden
uitgesteld met het oogmerk om op een later tijdstip daartoe over te gaan.
2. De verplichting tot inbeslagneming, bedoeld in het eerste lid, geldt niet in het geval de
officier van justitie op grond van een zwaarwegend opsporingsbelang anders beveelt.
3. Een bevel als omschreven in het tweede lid is, in afwijking van artikel 1, eerste lid,
altijd schriftelijk en vermeldt, in afwijking van artikel 1, derde lid:
a. de voorwerpen waar het betrekking op heeft,
b. het zwaarwegend opsporingsbelang en
c. het tijdstip waarop of de periode gedurende welke de verplichting tot inbeslagneming
niet geldt.
4. Het eerste, tweede en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing indien de
opsporingsambtenaar of de officier van justitie door de toepassing van artikel 20 de
vindplaats weet van voorwerpen als bedoeld in de eerste volzin van het eerste lid.
11
Deze bepaling wordt naar verwachting een algemene bepaling in Boek 2 en zal dan hier komen te vervallen.
11
2. Concept opzet nieuwe regeling
Afdeling II Verdenkingsvoorwaarden
Artikel 11
1. Ten aanzien van de bevoegdheden, als bedoeld in deze titel, geldt, dat zij onder de
voorwaarden in de navolgende leden vermeld, toepassing kunnen vinden.
2. In geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van een jaar of meer is gesteld, kunnen de volgende bevoegdheden
worden toegepast:
a. stelselmatige observatie, als bedoeld in artikel 12;
b. stelselmatige inwinning van informatie, als bedoeld in artikel 13;
c. betreden van een besloten plaats of aanwenden van een technisch hulpmiddel, als
bedoeld in artikel 14;
d. pseudo-koop of –dienstverlening, als bedoeld in artikel 15;
3. In geval van verdenking van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld, kunnen de volgende bevoegdheden
worden toegepast:
a. de bevoegdheden genoemd in het tweede lid;
b. infiltratie, als bedoeld in artikel 16;
c. opnemen van telecommunicatie, als bedoeld in artikel 17;
d. opnemen van vertrouwelijke communicatie, als bedoeld in artikel 19;
4. In geval van verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven waarop naar de
wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld worden
beraamd of gepleegd, kunnen de bevoegdheden genoemd in het tweede en derde lid
worden toegepast.
5. In geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf kunnen de bevoegdheden in
het tweede en derde lid worden toegepast.
Afdeling III Bevoegdheden
Artikel 12
Stelselmatige observatie
1. De bevoegdheid tot stelselmatige observatie houdt in het stelselmatig volgen van een
persoon of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarnemen.
2. Het bevel tot stelselmatige observatie wordt gegeven voor een periode van ten
hoogste drie maanden. Het kan telkens voor een termijn van ten hoogste drie maanden
worden verlengd.
3. De officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel tot stelselmatige
observatie een besloten plaats, niet zijnde een woning, heimelijk wordt betreden zonder
toestemming van de rechthebbende.
4. De officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel tot stelselmatige
observatie een technisch hulpmiddel wordt aangewend, voor zover daarmee geen
vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen. Een technisch hulpmiddel wordt niet op
een persoon bevestigd, tenzij met diens toestemming.
5. Bij toepassing van het vierde lid vermeldt het bevel tot stelselmatige observatie,
behalve de gegevens bedoeld in artikel 1, tevens een aanduiding van de aard van het
technisch hulpmiddel.
Artikel 13
Stelselmatige inwinning van informatie
1. De bevoegdheid tot stelselmatige inwinning van informatie houdt in het actief en
stelselmatig verwerven van informatie over een persoon door deel te nemen aan de
maatschappelijke verbanden waarin die persoon verkeert.
2. Het bevel tot stelselmatige inwinning van informatie wordt gegeven voor een periode
van ten hoogste drie maanden. De geldigheidsduur kan telkens voor een periode van ten
hoogste drie maanden worden verlengd.
12
2. Concept opzet nieuwe regeling
Artikel 14
Bevoegdheden ten aanzien van een besloten plaats
1. De bevoegdheid tot betreden van een besloten plaats of aanwenden van een
technisch hulpmiddel houdt in het heimelijk betreden van een besloten plaats, niet zijnde
een woning, zonder toestemming van de rechthebbende, dan wel het aanwenden van
een technisch hulpmiddel, teneinde:
a. die plaats op te nemen;
b. aldaar sporen veilig te stellen, of
c. aldaar een technisch hulpmiddel te plaatsen teneinde de aanwezigheid of
verplaatsingen van een goed vast te kunnen stellen.
2. Het bevel tot betreden van een besloten plaats of aanwenden van een technisch
hulpmiddel vermeldt, behalve de gegevens bedoeld in artikel 1, tevens:
a. de plaats waarop het bevel betrekking heeft;
b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt gegeven.
3. Bij toepassing van het eerste lid, onder c, omvat het bevel, bedoeld in het tweede lid,
mede het betreden van de plaats teneinde dit technisch hulpmiddel te verwijderen.
Artikel 15
Pseudo-koop of –dienstverlening
1. De bevoegdheid tot pseudokoop houdt in het afnemen van goederen of gegevens van
een persoon of het maken van daartoe strekkende afspraken. De bevoegdheid tot
pseudodienstverlening houdt in het verlenen van diensten aan een persoon.
2. Het bevel tot pseudo-koop of –dienstverlening vermeldt, behalve de gegevens,
bedoeld in artikel 1, tevens:
a. de aard van de goederen, gegevens of diensten;
b. het tijdstip waarop, of de periode waarbinnen aan het bevel uitvoering wordt
gegeven;
c. de strafbare handelingen die bij de uitvoering van het bevel door de persoon die de
bevoegdheid uitoefent, mogen worden verricht.
Artikel 16
Infiltratie
1. De bevoegdheid tot infiltratie houdt in het deelnemen of medewerking verlenen aan
een groep van personen ten aanzien waarvan aanwijzingen bestaan dat daarbinnen
misdrijven worden beraamd of gepleegd.
2. Het bevel tot infiltratie vermeldt, behalve de gegevens, bedoeld in artikel 1, tevens:
a. een omschrijving van de groep van personen, als bedoeld in het eerste lid;
b. de strafbare handelingen die bij de uitvoering van het bevel door de persoon die de
bevoegdheid uitoefent, mogen worden verricht, voor zover bij het geven van het bevel
te voorzien.
Artikel 17
Opnemen telecommunicatie
1. De bevoegdheid tot opnemen van telecommunicatie houdt in het met een technisch
hulpmiddel opnemen van niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt
met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst.
2. Het bevel tot opnemen van telecommunicatie wordt gegeven voor een periode van ten
hoogste vier weken. De geldigheidsduur kan telkens voor een termijn van ten hoogste
vier weken worden verlengd.
3. Indien het bevel betrekking heeft op communicatie die plaatsvindt via een openbaar
telecommunicatienetwerk of met gebruikmaking van een openbare
telecommunicatiedienst in de zin van de Telecommunicatiewet, wordt – tenzij zulks niet
mogelijk is of het belang van strafvordering zich daartegen verzet – het bevel ten uitvoer
gelegd met medewerking van de aanbieder van het openbare telecommunicatienetwerk
of de openbare telecommunicatiedienst en gaat het bevel vergezeld van de vordering
van de officier van justitie aan de aanbieder om medewerking te verlenen.
4. Indien het bevel betrekking heeft op andere communicatie dan bedoeld in het derde
lid, wordt – tenzij zulks niet mogelijk is of het belang van strafvordering zich daartegen
verzet – de aanbieder in de gelegenheid gesteld medewerking te verlenen bij de
tenuitvoerlegging van het bevel.
5. Bij toepassing van deze bevoegdheid, als bedoeld in het eerste lid, kan tot degene van
13
2. Concept opzet nieuwe regeling
wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze van
versleuteling van de communicatie, de vordering worden gericht medewerking te
verlenen aan het ontsleutelen van de gegevens door hetzij deze kennis ter beschikking
te stellen, hetzij de versleuteling ongedaan te maken.
6. Het bevel tot opnemen van telecommunicatie vermeldt, behalve de gegevens bedoeld
in artikel 1, tevens:
a. het nummer of een andere aanduiding waarmee de individuele gebruiker van de
communicatiedienst wordt geïdentificeerd of de naam en, voor zover bekend, het adres
van de gebruiker;
b. een aanduiding van de aard van het technisch hulpmiddel of de technische
hulpmiddelen waarmee de communicatie wordt opgenomen.
7. Indien bij de afgifte van een bevel als bedoeld in het derde lid, bekend is dat de
gebruiker van het nummer, bedoeld in het zesde lid, onderdeel a, zich op het
grondgebied van een andere staat bevindt, wordt, voor zover een verdrag dit voorschrijft
en met toepassing van dat verdrag, die andere staat van het voornemen tot het
opnemen van telecommunicatie in kennis gesteld en de instemming van die staat
verworven voordat het bevel ten uitvoer wordt gelegd.
8. Indien na aanvang van het opnemen van de telecommunicatie op grond van het bevel
bekend wordt dat de gebruiker zich op het grondgebied van een andere staat bevindt,
wordt, voor zover een verdrag dit voorschrijft en met toepassing van dat verdrag, die
andere staat van het opnemen van telecommunicatie in kennis gesteld en de instemming
van die staat verworven.
9. De officier van justitie kan een bevel, als bedoeld in het derde lid, eveneens geven,
indien het bestaan van het bevel noodzakelijk is om een andere staat te kunnen
verzoeken telecommunicatie met een technisch hulpmiddel op te nemen of
telecommunicatie af te tappen en rechtstreeks naar Nederland door te geleiden ter fine
van opname met een technisch hulpmiddel in Nederland.
Artikel 18
Bevel tot nummeridentificatie
1. Teneinde toepassing te kunnen geven aan artikel 17, eerste lid, kan de officier van
justitie met inachtneming van artikel 3.22, eerste lid, van de Telecommunicatiewet
bevelen dat met behulp van in dat artikel bedoelde apparatuur het nummer waarmee de
gebruiker van een communicatiedienst kan worden geïdentificeerd, wordt verkregen.
2. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, wordt schriftelijk gegeven aan een ambtenaar als
bedoeld in artikel 3.22, eerste lid, onder a, van de Telecommunicatiewet. Bij dringende
noodzaak kan het bevel mondeling worden gegeven. De officier van justitie stelt in dat
geval het bevel binnen drie dagen op schrift.
3. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, wordt gegeven voor een periode van ten hoogste
een week.
4. Het bevel, bedoeld in het eerste lid, vermeldt, in afwijking van artikel 1, derde lid:
a. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat voldaan is aan de voorwaarden voor
toepassing van artikel 17, eerste lid, en
b. de naam of een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de gebruiker van een
communicatiedienst van wie het nummer moet worden verkregen.
5. De officier van justitie doet te zijnen overstaan de processen-verbaal of andere
voorwerpen, waaraan een gegeven kan worden ontleend dat is verkregen door
toepassing van het eerste lid vernietigen indien dat gegeven niet gebruikt wordt voor de
toepassing van artikel 17.12
Artikel 19
Opnemen vertrouwelijke communicatie
1. De bevoegdheid tot opnemen van vertrouwelijke communicatie houdt in het met een
technisch hulpmiddel opnemen van vertrouwelijke communicatie, die plaatsvindt anders
dan met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een
communicatiedienst.
2. Het bevel tot opnemen van vertrouwelijke communicatie wordt gegeven voor een
12
Dit vijfde lid wordt wellicht op deze plek geschrapt en opgenomen in een aparte Amvb.
14
2. Concept opzet nieuwe regeling
periode van ten hoogste vier weken. De geldigheidsduur kan telkens voor een termijn
van ten hoogste vier weken worden verlengd.
3. De officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel een besloten
plaats, niet zijnde een woning, of een vervoermiddel heimelijk wordt betreden zonder
toestemming van de rechthebbende.
4. De officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel een woning zonder
toestemming van de rechthebbende heimelijk wordt betreden, indien het bevel een
misdrijf betreft waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht
jaar of meer op is gesteld. In het geval een woning heimelijk wordt betreden is artikel 2,
eerste lid, laatste volzin van de Algemene wet op het binnentreden niet van toepassing.
5. Het bevel tot opnemen van vertrouwelijke communicatie vermeldt, behalve de
gegevens, bedoeld in artikel 1, voor zover bekend:
a) ten minste de naam van één van de personen die aan de communicatie deelnemen;
b) een aanduiding van de aard van het technisch hulpmiddel of de technische
hulpmiddelen waarmee de communicatie wordt opgenomen, en
c) bij toepassing van het tweede of derde lid, een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving
van de besloten plaats, het vervoermiddel of de woning die heimelijk kan worden
betreden.
Afdeling IV Bijstand door burgers
Artikel 20
1. Met een persoon die geen opsporingsambtenaar is, kan in het belang van het
onderzoek13 worden overeengekomen dat hij, indien is voldaan aan de wettelijke
voorwaarden voor toepassing van de desbetreffende bevoegdheid, bijstaand verleent
aan de opsporing door uitoefening van:
a) stelselmatige inwinning van informatie, als bedoeld in artikel 13;
b) pseudo-koop of –dienstverlening, als bedoeld in artikel 15;
c) infiltratie, als bedoeld in artikel 16;
2. In een geval van het eerste lid, onder a, wordt de overeenkomst gesloten door een
opsporingsambtenaar, op bevel van de officier van justitie.
3. In een geval van het eerste lid, onder b en c, wordt de overeenkomst gesloten door
de officier van justitie. Deze overeenkomst wordt alleen gesloten indien de officier van
justitie van oordeel is dat de bevoegdheid niet kan worden uitgeoefend door een
opsporingsambtenaar.
4. Bij toepassing van het derde lid legt de officier van justitie schriftelijk vast, hetgeen is
opgenomen in artikel 1, derde lid, onder a, b en c en indien van toepassing hetgeen is
opgenomen in artikel 15, tweede lid, onder a.
5. De overeenkomst als bedoeld in het tweede en derde lid is schriftelijk en vermeldt:
a) de rechten en plichten van de persoon die bijstand verleent aan de opsporing,
alsmede de wijze waarop aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven, en
b) de geldigheidsduur van de overeenkomst of het tijdstip waarop, of de periode
waarbinnen aan de overeenkomst uitvoering wordt gegeven.
6. De persoon die bijstand verleent aan de opsporing als bedoeld in het eerste lid, onder
b en c, mag bij de uitvoering daarvan geen strafbare handeling verrichten, tenzij vooraf
schriftelijke toestemming door de officier van justitie is gegeven om dergelijke
handelingen te verrichten. Bij dringende noodzaak kan de toestemming mondeling
worden gegeven. De officier van justitie stelt in dat geval de toestemming binnen drie
dagen op schrift.
7. De overeenkomst als bedoeld in het tweede en derde lid kan schriftelijk en met
redenen omkleed worden gewijzigd, aangevuld, verlengd of beëindigd. Bij dringende
noodzaak kan de beslissing mondeling worden gegeven. Deze beslissing wordt binnen
13
Het criterium ‘in het belang van het onderzoek’ wordt naar verwachting vervat in de algemene
proportionaliteit- en subsidiariteitsbepaling die gaat gelden voor het gehele Boek 2. In dat geval komt de
zinsnede “in het belang van het onderzoek” in dit lid te vervallen.
15
2. Concept opzet nieuwe regeling
drie dagen op schrift gesteld.
8. Zodra niet meer wordt voldaan aan de wettelijke voorwaarden, bepaalt de
opsporingsambtenaar in geval van het eerste lid, onder a, en de officier van justitie in
geval van het eerste lid, onder b en c, dat de uitvoering van de overeenkomst wordt
beëindigd.
16
2. Concept opzet nieuwe regeling
Toelichting Titel I Heimelijke bevoegdheden
Algemeen
De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in een brief van 29 juni 2012 de Tweede
Kamer geïnformeerd over de maatregelen die de prestaties in de strafrechtketen moeten
versterken. (Kamerstuk 29 279, nr. 147). Het is zijn ambitie dat de barrières die
effectief optreden van politie en justitie in de weg staan, worden weggenomen. De
minister staat daarbij een beter toegankelijk en inzichtelijker Wetboek van
Strafvordering voor ogen dat eenvoudiger is in het gebruik, en daardoor bijdraagt aan de
verbetering van de prestaties in de strafrechtketen14. Het is in deze context ook
noodzakelijk te komen tot een herstructurering, stroomlijning en modernisering van de
huidige regeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden.15
De voorgestelde regeling omvat de bijzondere opsporingsbevoegdheden uit het huidige
Wetboek van Strafvordering, met uitzondering van de bevoegdheden die zien op het
vorderen van gegevens. Dat betekent dat de bevoegdheden tot stelselmatige observatie,
het stelselmatig inwinnen van informatie, de pseudo-koop of –dienstverlening, de
bevoegdheden ten aanzien van een besloten plaats, de infiltratie, het opnemen van
telecommunicatie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie zijn overgenomen.
Ten aanzien van de bevoegdheden die zien op het vorderen van gegevens wordt binnen
het wetgevingsprogramma Versterking Prestatie Strafrechtketen (VPS) nog nader
besloten over plaats en inhoud.
Er is in deze regeling van de (bijzondere) opsporingsbevoegdheden gekozen voor een
overzichtelijkere opzet. Aan het begin van de regeling zijn algemene bepalingen
opgenomen ten aanzien van onder meer het bevel van de officier van justitie, de
machtiging van de rechter-commissaris en de vordering als bedoeld in deze titel (artikel
1 t/m 10). Vervolgens zijn in artikel 11 de verdenkingsvoorwaarden opgenomen voor de
toepassing van de verschillende bevoegdheden van deze titel. De “drie domeinen” zoals
de huidige regeling die kent, zijn in vereenvoudigde vormgeving wel behouden. De
bevoegdheden in deze titel kunnen worden toegepast in geval van verdenking van een
misdrijf (huidige titel IVA, 1e domein), in geval van verdenking dat in georganiseerd
verband misdrijven worden beraamd of gepleegd (huidige titel V, 2e domein) en in geval
van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf (titel VB, 3e domein).
Binnen het “eerste domein” (huidige titel IVA) wordt gebruik gemaakt van twee van de
vier verdenkingsvoorwaarden die worden geopperd in het discussiestuk algemene
bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende onderzoek (Boek 2), te weten:
verdenking van een misdrijf waar een jaar of meer op staat en verdenking van een
misdrijf waar vier jaar of meer op staat. Verwezen wordt op de toelichting bij artikel 11.
Bij de bevoegdheid van het opnemen van vertrouwelijke communicatie wordt ook de
verdenkingsvoorwaarden van een misdrijf waar acht jaar op meer of staat, gebruikt. Dit
geldt voor de gevallen waar ter uitvoering van de bevoegdheid een woning wordt
betreden.
Vervolgens zijn in artikel 12 tot en met 19 de verschillende bevoegdheden omschreven
en zijn extra voorwaarden die alleen voor die specifieke bevoegdheid gelden opgenomen
in de betreffende bepaling. Elk artikel is van toepassing in de “drie domeinen”. Dit
voorkomt dat het wetboek drie keer dezelfde bevoegdheid bevat, zoals in de huidige
regeling wel het geval is. Dit sluit aan bij het uitgangspunt dat een bevoegdheid slechts
eenmaal wordt beschreven. Deze opzet heeft wel tot gevolg dat niet alle onderlinge
verschillen tussen de domeinen ten aanzien van bevoegdheden behouden blijven. Steeds
is daarbij een keuze gemaakt, die in het navolgende per geval wordt toegelicht.
Tot slot is bijstand van burgers aan de opsporing geregeld in één bepaling. Het aantal
artikelen van de regeling is daarmee afgenomen van 74 naar 20.
14
15
Kamerstukken II 2012/13, 29 279, nr. 156.
Voor samenvattingen van WODC BOB evaluaties en publicaties wordt naar bijlage 3 verwezen.
17
2. Concept opzet nieuwe regeling
Naast het thematisch rubriceren van de bevoegdheden is ook een aantal andere
wijzigingen doorgevoerd. Deze wijzigingen zijn toegelicht bij de verschillende artikelen
en vloeien mede voort uit een aantal stellingen die binnen VPS zijn geponeerd.
Artikel 1 Bevel officier van justitie (126g vijfde lid t/m negende lid, 126o,
vierde t/m zesde lid, 126za en 126zc)
Dit betreft een algemene bepaling over het bevel van de officier van justitie in deze titel.
Het artikel bevat een samenvoeging van de artikelen 126g, vijfde tot en met negende
lid, 126o, vierde tot en met zesde lid, 126za en 126zc. De bepaling ziet aldus op het
bevel tot toepassing van een bevoegdheid in geval van verdenking van een misdrijf,
verdenking van een georganiseerd verband of aanwijzingen van een terroristisch
misdrijf. Deze samenvoeging van de drie “domeinen” in een algemene bepaling, heeft
enkele technische wijzigingen tot gevolg die noodzakelijk zijn om de bepaling van
toepassing te kunnen laten zijn op de drie verschillende situaties. Dat is een gevolg van
de gekozen opzet.
Uit de bepaling van het voorgestelde artikel 1 blijkt dat de bevoegdheden in deze titel
slechts kunnen worden uitgeoefend nadat de officier van justitie daartoe een bevel heeft
gegeven aan een opsporingsambtenaar. Dat is niet nieuw. Wel nieuw is dat dit vereiste
eenmalig en algemeen wordt geregeld, zodat in de verschillende bepalingen die zien op
de bevoegdheden niet steeds wordt vermeld dat de bevoegdheid wordt uitgeoefend door
een opsporingsambtenaar na een bevel van de officier van justitie. In dit voorstel is in
het eerste lid opgenomen dat het bevel slechts wordt gegeven indien dit “in het belang
van het onderzoek” is. In de huidige regeling is dat vervat in elke afzonderlijke bepaling,
waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen “in het belang van het onderzoek” en
“indien het onderzoek dit dringend vordert”, naar gelang de bevoegdheid meer inbreuk
maakt op de persoonlijke levenssfeer. Dit onderscheid wordt niet langer gehanteerd,
omdat het in de praktijk nauwelijks een onderscheidend criterium is. Daarvoor in de
plaats komt wel een algemene subsidiariteits- en proportionaliteitsbepaling opgenomen
in de algemene bepalingen van het nieuwe Boek 2, waardoor de zinsnede “in het belang
van het onderzoek” uiteindelijk op deze plek zal verdwijnen. Uit de voornoemde
algemene bepaling zal blijken dat elke bevoegdheid slechts mag worden ingezet als dit
subsidiair en proportioneel is.
Tot slot is in het eerste lid het huidige zesde lid van artikel 126g (van overeenkomstige
toepassing verklaard in artikel 126o, vijfde lid) opgenomen. Een bevel kan bij dringende
noodzaak ook mondeling worden gegeven. In dat geval wordt het bevel door de officier
van justitie binnen drie dagen op schrift gesteld. Nu dit wordt geregeld in een algemene
bepaling ziet dit ook op het bevel tot infiltratie en het bevel waarin toestemming wordt
gegeven om bij de uitvoering van het opnemen van (tele)communicatie een woning
zonder toestemming van de rechthebbende te betreden. In de huidige regeling is bij
toepassing van deze bevoegdheden een mondeling bevel niet mogelijk (zie de artikelen
126h, vijfde lid, 126l, zesde lid jo 126m, vijfde lid, 126p, vijfde lid, en 126s, zesde lid jo
126t, vijfde lid). Het kan echter voorkomen dat ook bij de toepassing van deze
bevoegdheden een dringende noodzaak bestaat om het bevel mondeling te kunnen
geven, waarna het binnen drie dagen op schrift wordt gesteld. De nadere eisen die zijn
gesteld aan de vastlegging van het mondeling bevel rechtvaardigen de mogelijkheid om
ook in deze gevallen een mondeling bevel te kunnen geven.
In de huidige titel VB (terroristisch domein) is in artikel 126za, eerste lid, geregeld dat
aan een schriftelijk bevel gelijk staat een mondeling bevel dat onverwijld op schrift is
gesteld. De voorgestelde bepaling van artikel 1, eerste lid, is enerzijds een verruiming
voor toepassing van titel VB, immers indien een bevel mondeling wordt gegeven wordt
niet vereist dat dit onverwijld op schrift wordt gesteld, maar binnen drie dagen.
Anderzijds is in de huidige tekst van artikel 126za geen dringende noodzaak vereist voor
een mondeling bevel, maar gezien het belang van deze bevoegdheden bij aanwijzingen
18
2. Concept opzet nieuwe regeling
van terroristische misdrijven, is goed voorstelbaar dat de inzet daarvan dringend
noodzakelijk is en daarom ook mondeling kan worden bevolen.
In het tweede lid is geregeld dat een bevel van de officier van justitie betrekking kan
hebben op de uitoefening van verschillende bevoegdheden in deze titel. Dit is in de
huidige regeling naar de letter van de wet niet mogelijk. Met deze bepaling wordt
beoogd het mogelijk te maken dat een opsporingsambtenaar bij de officier van justitie
gemotiveerd verzoekt tot de inzet van meerdere bevoegdheden uit deze titel
(bijvoorbeeld stelselmatig observatie en stelselmatige inwinning van informatie). Als aan
de wettelijke voorwaarden van de gewenste bevoegdheden is voldaan en de inzet
daarvan in het belang van het onderzoek is, kan de officier in één bevel de toestemming
tot uitoefening van de verzochte bevoegdheden geven. Dit leidt tot een vermindering
van de administratieve lasten, in die zin dat niet voor elke aparte bevoegdheid een bevel
moet worden verstrekt. Het neemt niet weg dat een bevel dat meerdere bevoegdheden
mogelijk maakt, moet voldoen aan alle eisen die voor de toepassing van de verschillende
bevoegdheden gelden.
In het derde lid zijn de algemene vereisten die gelden voor het bevel opgenomen. In de
huidige regeling zijn deze vereisten opgenomen in de artikelen 126g, vijfde lid, artikel
126o, vierde lid en artikel 126za, tweede lid. Deze bepalingen worden in de huidige tekst
in de andere bevoegdheden telkens van overeenkomstige toepassing verklaard. Met de
opname van deze vereisten in een algemene bepaling wordt herhaling voorkomen. Naast
deze algemene vereisten zullen specifieke vereisten die zien op een bevoegdheid nog wel
worden opgenomen in de bepaling die ziet op de bevoegdheid. Door de samenvoeging
van drie titels (IVA, V en VB) is gekozen voor een algemene opzet die in de verschillende
toepassingsvoorwaarden (verdenking misdrijf, georganiseerd verband en aanwijzingen
terroristisch misdrijf) hanteerbaar is.
In het vierde lid is bepaald dat elk bevel gemotiveerd kan worden gewijzigd, aangevuld,
verlengd of ingetrokken. In beginsel gebeurt dit schriftelijk, maar bij dringende noodzaak
kan de beslissing ook mondeling worden gegeven, waarna de officier deze binnen drie
dagen op schrift stelt. De bepaling is ongewijzigd overgenomen uit artikel 126g. Het
achtste lid van deze bepaling wordt in de verschillende bevoegdheden van de huidige
titels IVA en V telkens van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit is niet meer nodig,
gezien het feit dat het een algemene bepaling is voor de bevoegdheden uit deze titel.
Het vereiste dat deze beslissing slechts bij dringende noodzaak mondeling kan worden
gegeven wordt niet gesteld in titel VB (artikel 126za, vijfde lid). Verwezen wordt naar de
toelichting bij het eerste lid in het voorgaande. Ook in geval van aanwijzingen van een
terroristisch misdrijf zal deze bepaling gaan gelden, echter zal de beslissing tot wijziging,
aanvulling, verlengen of intrekken van een bevoegdheid in dit geval al snel dringend
noodzakelijk zijn en daarom ook mondeling gegeven kunnen worden, zodat in de huidige
toepassingspraktijk van titel VB niets zal wijzigen.
Het vijfde lid bepaalt dat zodra niet meer wordt voldaan aan de wettelijke voorwaarden
van een bevoegdheid, de officier van justitie bepaalt dat de uitvoering van het bevel tot
uitoefening van die bevoegdheid wordt beëindigd. Deze bepaling is overgenomen uit
artikel 126g, zevende lid. In de titels IVA en V wordt deze bepaling telkens van
overeenkomstige toepassing verklaard bij de verschillende bevoegdheden. In titel VB is
dit criterium niet letterlijk opgenomen, maar gezien het feit dat ook daar het bevel kan
worden ingetrokken, is voorstelbaar dat dit moet gebeuren als niet meer aan de
voorwaarden is voldaan. Deze algemene bepaling geldt in ieder gevallen bij alle
toepassingsvoorwaarden (dus ook bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf). In de
praktijk zal het in beginsel zo zijn dat opsporingsambtenaren op de hoogte raken van
omstandigheden waaruit blijkt dat niet langer wordt voldaan aan de wettelijke
voorwaarden tot uitoefening van een bevoegdheid. Zij zijn in dat geval verplicht dit te
melden bij de officier van justitie, waarna hij kan bepalen dat de uitvoering wordt
beëindigd.
19
2. Concept opzet nieuwe regeling
In het zesde lid is de uitoefening van de bevoegdheden door buitenlandse
opsporingsambtenaren geregeld. In de huidige tekst is dit in titel IVA en V geregeld in
artikel 126g, negende lid en artikel 126o, zesde lid. Tevens is dit in de verschillende
bepalingen ook expliciet opgenomen. In de voorgestelde bepaling is geregeld dat alle
bevoegdheden in deze titel kunnen worden uitgeoefend door buitenlandse
opsporingsambtenaren. In de huidige regeling is dit in titel IVA en V niet mogelijk bij de
uitoefening van de bevoegdheden tot betreden van een besloten plaats en het opnemen
van (tele)communicatie. Titel VB kent deze beperking nu ook al niet. Het kan echter
voorkomen dat het belang van het onderzoek vereist dat ook de genoemde
bevoegdheden moeten worden uitgeoefend door een buitenlandse opsporingsambtenaar.
Deze buitenlandse opsporingsambtenaar moet wel voldoen aan de eisen die aan hem
worden gesteld in een algemene maatregel van bestuur. Nieuw is dat in een algemene
maatregel van bestuur ook regels worden gesteld voor de uitvoering van het bevel door
een buitenlandse opsporingsambtenaar. Overigens wordt dit waarschijnlijk een algemene
bepaling in Boek 2 en zal dit lid op deze plek uiteindelijk komen te vervallen.
Artikel 2
Opsporingsambtenaren (126h, eerste en vierde lid, 126j, eerste en
vierde lid, 126l, eerste lid, 126p, eerste en vierde lid, 126qa, eerste en vierde
lid en 126s, eerste lid)
In beginsel kunnen de bevoegdheden uit deze titel worden uitgeoefend door “een
opsporingsambtenaar”, zo blijkt uit artikel 1, eerste lid. De voorgestelde bepaling van
artikel 2 stelt nadere regels ten aanzien van de opsporingsambtenaar voor de toepassing
van de bevoegdheden stelselmatige inwinning van informatie, infiltratie en opnemen
vertrouwelijke communicatie. Dit zijn geen nieuwe regels. De regels gelden in de huidige
regeling ten aanzien van titel IVA en titel V. In deze bepaling zijn de verschillende leden
uit de bepalingen overgenomen en in deze nieuwe bepaling geplaatst.
Het eerste lid ten aanzien van de stelselmatige inwinning van informatie en de infiltratie
is ongewijzigd overgenomen uit de huidige regeling. Deze voorschriften komen nu echter
ook te gelden voor deze bevoegdheden in het geval van aanwijzingen van een
terroristisch misdrijf (huidige titel VB). Dat is een wijziging, want in de huidige regeling
kan naar de letter van de wet elke “opsporingsambtenaar” deze bevoegdheid uitoefenen
in het geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf. De redenen die eraan ten
grondslag hebben gelegen om de uitoefening van deze bevoegdheden in titel IVA en V
slechts over te laten aan bepaalde opsporingsambtenaren (Kamerstukken II 1996/97, 25
403, nr. 3) gelden echter ook voor die gevallen. Met name de kwaliteitsgarantie, gelegen
in het feit dat er speciale eisen gesteld worden aan deze opsporingsambtenaren, is ook
van belang bij de toepassing in het geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
Er worden eisen gesteld met betrekking tot de selectie alsmede met betrekking tot de
organisatie (begeleiding, rapportage en verantwoording) en opleidingseisen.
In het tweede lid wordt geregeld dat de bevoegdheid tot het opnemen van
vertrouwelijke communicatie slechts mag worden uitgeoefend door een
opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141, onderdelen b, c en d. De onderdelen b
en c zijn ook in de huidige regeling opgenomen. Onderdeel d is toegevoegd. Dat
betekent dat ook de opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten,
bedoeld in artikel 2 van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid tot
het opnemen van vertrouwelijke communicatie mogen uitoefenen. Dit zal niet leiden tot
meer toepassing van de bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie.
De bijzondere opsporingsdiensten passen deze bevoegdheid al toe, zoals ook blijkt uit
het navolgende, maar de uitoefening dient te geschieden door een andere
opsporingsambtenaar. Deze wijziging heeft tot gevolg dat de uitoefening ook kan
geschieden door een ambtenaar van de bijzondere opsporingsdienst zelf.
De bijzondere opsporingsdiensten (BOD’en) zijn op basis van de huidige regeling
namelijk niet bevoegd tot uitoefening van deze bevoegdheid. Het risico is niet
denkbeeldig dat zaken mislukken omdat zij nu een beroep moeten doen op de capaciteit
van de politie die haar eigen prioriteiten heeft. Inmiddels heeft bijvoorbeeld de FIOD
eigen apparatuur aangeschaft en eigen personeel opleidingen laten volgen tot het
opnemen van vertrouwelijke communicatie. Het kabinet wil dat de bijzondere
20
2. Concept opzet nieuwe regeling
opsporingsdiensten met hun werk bijdragen aan de prioriteiten die in het regeerakkoord
zijn gesteld. Het gaat om de krachtige bestrijding van mensenhandel, georganiseerde
misdaad, fraude, witwassen, illegale dierenhandel en bijvoorbeeld milieucriminaliteit. De
diensten zetten in op het afnemen van crimineel vermogen, het aanpakken van
facilitators voor georganiseerde criminaliteit, fraude met subsidies,
integriteitschendingen en corruptie. De beleidsprioriteiten die het kabinet heeft
vastgesteld, betekenen dat de bijzondere opsporingsdiensten bij iedere zaak die zij
voortaan behandelen, eventueel crimineel verkregen vermogen zullen proberen af te
nemen. Ook zullen de opsporingsdiensten structureel aandacht besteden aan personen
die optreden als schakel tussen de legale en illegale praktijk door fraudeurs te faciliteren
bij illegale praktijken. Fraude met subsidies en toeslagen worden stevig aangepakt.
Vooral de FIOD en de SIOD zullen extra investeren in de aanpak van deze
fraudevormen. Als het gaat om het signaleren en opsporen van integriteitschendingen en
corruptie, voorzien de bijzondere opsporingsdiensten in een specifieke behoefte vanwege
de aanwezigheid van specifieke inhoudelijke deskundigheid en kennis.
Om grote zaken te kunnen laten slagen, is het van groot belang dat de Bijzondere
Opsporingsdiensten meer mogelijkheden krijgen om criminaliteit effectief op te sporen.
Tijdens verschillende zaken is gebleken dat het kunnen afluisteren en opnemen van
(telefoon)gesprekken essentieel is geweest voor het rondkomen van het onderzoek. De
FIOD moet in een aantal gevallen een beroep doen op de mensen en het materieel van
de politie. Omdat de politie ook te maken heeft met een eigen taak kan de FIOD niet
altijd snel genoeg gebruik maken van deze diensten. Dit brengt het risico mee dat
onderzoeken niet goed verlopen. De FIOD heeft dan ook aangegeven dat zij graag
zelfstandig enkele bevoegdheden zou krijgen die het effectiever opsporen mogelijk
maken. Eén van die bevoegdheden is het kunnen betreden van plekken, al dan niet door
middel van braak, teneinde apparatuur te plaatsen waarmee gesprekken op die locatie
kunnen worden afgeluisterd. Het is de verwachting dat, gelet op de samenwerking
tussen de BOD’en, de FIOD de drie andere opsporingsdiensten zal assisteren en indien
nodig mens en materiaal beschikbaar zal stellen ten behoeve van een onderzoek van een
van de drie andere BOD’en.
Artikel 3
Machtiging rechter-commissaris (126l, vierde, zesde en zevende
lid, 126s, vierde, zesde en zevende lid en 126zb)
De voorgestelde bepaling van artikel 3 bevat een algemene regeling over de machtiging
van de rechter-commissaris in deze titel. Voor een bevel tot uitoefening van de
bevoegdheden van het opnemen van (tele)communicatie (voorgestelde artikelen 17 en
19) en de vordering tot ontsleuteling als bedoeld in artikel 17 is een voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris vereist. Dit blijkt uit het eerste lid van de
voorgestelde bepaling. In de huidige tekst is dit vereiste telkens opgenomen in de
verschillende bepalingen (zie de artikelen 126l, vierde lid, 126m, vijfde lid, 126s, vierde
lid, 126t, vijfde lid, 126zf, eerste lid en 126zg, vijfde lid).
Het tweede lid stelt dat de machtiging in beginsel schriftelijk wordt gegeven, maar dat
bij dringende noodzaak deze ook mondeling kan worden gegeven. In dat geval stelt de
rechter-commissaris de machtiging binnen drie dagen nadat hij de schriftelijke vordering
van de officier van justitie heeft ontvangen op schrift. In de huidige regeling is dit voor
titel IVA opgenomen in artikel 126l, zevende lid, en van overeenkomstige toepassing
verklaard in artikel 126m, achtste lid. In titel V is dit geregeld in artikel 126s, zevende
lid, dat van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in artikel 126t, achtste lid. Ook
in titel VB kan een machtiging mondeling worden gegeven, zo blijkt uit artikel 126zb,
eerste lid. Daarvoor is echter geen dringende noodzaak vereist.
Met inachtneming van de toelichting hierover bij artikel 1, wordt dit lid nu een algemene
bepaling die ook geldt voor de machtiging in geval van aanwijzingen van een
terroristisch misdrijf en ook voor de situaties dat ter uitvoering van het opnemen van de
(tele)communicatie een besloten plaats of woning moet worden betreden. Nieuw in deze
voorgestelde bepaling is het vereiste dat de mondelinge machtiging binnen drie dagen
na ontvangst van de schriftelijke vordering van de officier van justitie op schrift moet
21
2. Concept opzet nieuwe regeling
worden gesteld en niet “binnen drie dagen”. De huidige bepaling levert een knelpunt op
in de praktijk. In het geval dat een officier een mondelinge vordering heeft gedaan en de
rechter-commissaris vervolgens een mondeling machtiging heeft gegeven, moet de
officier vervolgens binnen drie dagen zijn vordering op schrift stellen. Als hij dat doet op
de derde dag, betekent dit dat de rechter-commissaris nog diezelfde dag zijn machtiging
op schrift moet stellen. Immers, ook de rechter-commissaris moet dit doen “binnen drie
dagen” nadat de machtiging is verleend. De voorgestelde bepaling geeft de rechtercommissaris meer ruimte, door te bepalen dat de termijn van drie dagen van de rechtercommissaris ingaat op het moment dat de vordering van de officier op schrift is gesteld.
In het derde lid is bepaald dat de machtiging van de rechter-commissaris wordt
gegeven op schriftelijke vordering van de officier. Deze vordering kan bij dringende
noodzaak ook mondeling worden gegeven, waarna hij binnen drie dagen op schrift is
gesteld (zie de toelichting bij het tweede lid). Het vierde lid ziet op de inhoud van de
vordering. Het vijfde lid is overgenomen uit artikel 126l, vierde lid en 126s, vierde lid.
Het bepaalt dat de machtiging alle onderdelen van het bevel betreft en dat uitdrukkelijk
moet worden vermeld dat een woning mag worden betreden.
Het zesde lid is overgenomen uit een lopend wetsvoorstel, namelijk het wetsvoorstel
versterking presterend vermogen politie (33 747). Een van de onderdelen uit dat
wetsvoorstel is het “tappen op naam”. Voor de toelichting wordt verwezen naar de
Memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel. De gedachte achter die wijziging past heel
goed in de VPS-gedachte (terugdringen administratieve lasten) en vandaar dat dit lid op
deze plek in dit voorstel is opgenomen.
Het zevende lid is overgenomen uit de huidige regeling (artikel 126l, zesde lid en 126s,
zesde lid) en bepaalt dat voor een wijziging, aanvulling of verlenging van een bevel
waarvoor een machtiging is vereist, ook voor deze beslissing een machtiging is vereist.
Artikel 4
Vordering (artikel 126m, zesde, zevende en achtste lid, 126t,
zesde, zevende en achtste lid en 126zg, vijfde lid)
De vordering die is opgenomen in deze bepaling ziet op de bevoegdheid tot het opnemen
van telecommunicatie (artikel 17, vijfde lid en huidige artikel 126m, zesde lid). Aan
degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij kennis draagt van de wijze
van versleuteling van de communicatie, kan de vordering worden gericht medewerking
te verlenen aan het ontsleutelen van de gegevens door hetzij de kennis ter beschikking
te stellen, hetzij de versleuteling ongedaan te maken.
De vereisten die gelden aan deze vordering zijn overgenomen uit de huidige bepaling
van artikel 126m, zesde, zevende en achtste lid (en ook 126t en 126zg). De vordering
wordt slechts gegeven na een door de rechter-commissaris verleende machtiging. Ten
aanzien van deze machtiging is artikel 3, tweede, derde en vierde lid, van
overeenkomstige toepassing verklaard (schriftelijk, mondeling indien dringende
noodzaak, vordering tot machtiging door de officier). In het tweede lid is bepaald dat
deze vordering niet wordt gericht tot de verdachte en in het derde lid is bepaald dat
professioneel verschoningsgerechtigden ex artikel 218 Sv niet verplicht zijn om aan de
vordering mee te werken.
Denkbaar is dat deze bepaling een algemener bereik krijgt wanneer de bevoegdheden
tot het vorderen van gegevens alsnog in deze titel worden opgenomen.
Artikel 5
Notificatieplicht (126bb)
Deze bepaling is bijna ongewijzigd overgenomen uit het huidige Wetboek van
Strafvordering: artikel 126bb. Het vijfde lid is op deze plek komen te vervallen en
opgenomen in een apart artikel in dit voorstel, namelijk in artikel 7. Daarnaast zijn de
wijzigingen die volgen uit het wetsvoorstel 33 747 ook overgenomen. Is het tweede lid,
onder c, is de rechthebbende van een besloten plaats (artikel 14 uit dit voorstel) niet
opgenomen. In het vierde lid is artikel 14 juist toegevoegd in de opsomming. Voor de
toelichting op deze wijzigingen wordt verwezen naar de Memorie van toelichting bij het
wetsvoorstel 33 747. In het huidige vierde lid zijn ook de artikelen 126zq, 126zr en
22
2. Concept opzet nieuwe regeling
126zs opgenomen. Dit betreft de bevoegdheden tot onderzoek van voorwerpen,
vervoermiddelen en kleding in het terroristische domein. Deze bevoegdheden blijven
behouden, maar worden op een andere plek buiten deze titel, opgenomen. In deze
bepaling hoeven zij derhalve niet te worden opgenomen.
Artikel 6
Geheimhoudersinformatie (126aa, tweede lid)
Deze bepaling regelt hoe om te gaan met geheimhoudersinformatie die wordt verkregen
door uitoefening van een van de bevoegdheden uit deze titel. De bepaling is ongewijzigd
overgenomen uit artikel 126aa, tweede lid. De overige vier leden van dat artikelen zijn
komen te vervallen. Dit betrof bijzondere verbaliseringsplichten ten aanzien van de
bijzondere opsporingsbevoegdheden. In de nieuwe regeling met betrekking tot de
processtukken is dit afdoende geregeld en tevens vloeit dit uit de stelling voort om in het
wetboek geen bijzondere verbaliseringsplichten op te nemen.
Artikel 7
Technische hulpmiddelen (126ee)
Deze bepaling is ongewijzigd overgenomen uit het huidige Wetboek van Strafvordering:
artikel 126ee.
Artikel 8
Geheimhouding (126bb, vijfde lid)
Deze bepaling is overgenomen uit het vijfde lid van artikel 126bb. Artikel 126bb schrijft
de verplichte notificatie voor van de uitoefening van de bevoegdheden uit deze titel. In
dit voorstel is deze notificatiebepaling opgenomen in artikel 5.
Het vijfde lid van artikel 1266bb ziet op de geheimhoudingsplicht en staat los van de
notificatieplicht. Gezien het belang van de bepaling en het feit dat de inhoud verschilt
van de notificatie, is er voor gekozen om te voorzien in een aparte bepaling die
benadrukt dat degene tot wie een vordering als bedoeld in deze titel is gericht, verplicht
is tot geheimhouding. Toegevoegd is overigens de vordering als bedoeld in artikel 17,
vierde lid: de vordering aan een aanbieder van een telecommunicatiedienst om
medewerking te verlenen. Ook de aanbieder is in dat geval verplicht tot geheimhouding
omtrent al hetgeen hem terzake van de vordering bekend is.
Artikel 9
Talloncriterium (126h, tweede lid, 126i, tweede lid, 126p, tweede
lid, 126q, tweede lid, 126w, derde lid, 126x, derde lid, 126ij, derde lid, 126z,
derde lid, 126zd, tweede lid, 126ze, tweede lid, 126zt, tweede lid en 126zu,
tweede lid)
In de huidige regeling is in de bepalingen die zien op (burger)infiltratie,
(burger)pseudokoop en (burger)pseudodienstverlening een lid opgenomen met daarin
het Tallon-criterium. De opsporingsambtenaar of de burger mag bij de uitoefening van
de bevoegdheid een persoon niet brengen tot andere strafbare feiten dan waarop diens
opzet reeds van tevoren was gericht.
In dit voorstel is dit criterium vervat in een algemene bepaling, waardoor het van
toepassing wordt verklaard op alle bevoegdheden en ook op de burgers die bijstand
verlenen aan de opsporing. Zeer waarschijnlijk wordt een algemene bepaling met een
soortgelijke strekking opgenomen in Boek 2, waardoor de bepaling op deze plek komt te
vervallen.
Artikel 10
Doorlaatverbod (126ff)
Deze bepaling is ongewijzigd overgenomen uit het huidige Wetboek van Strafvordering:
artikel 126ff. In het derde lid is benadrukt dat dit specifieke bevel qua vorm en inhoud
afwijkt van de algemene regeling uit artikel 1.
Artikel 126cc en artikel 126dd
De artikelen 126cc (bewaren en vernietigen van gegevens) en 126dd (gebruik gegevens
in ander onderzoek) zijn op deze plek komen te vervallen. Vanwege de nauwe
samenhang tussen de bepalingen over het bewaren en vernietigen van gegevens in Sv
en de bepalingen over het bewaren en vernietigen van persoonsgegevens in de Wpg en
23
2. Concept opzet nieuwe regeling
de Wjsg, ligt het voor de hand om de normering van de verwerking van die gegevens te
betrekken in de heroverweging van Wpg en Wjsg. Door de betreffende bepalingen van
Sv bij die heroverweging te betrekken kan worden gekomen tot een eenduidig regime
voor de bewaring, verstrekking en vernietiging van strafvorderlijke gegevens. Bovendien
kan daarmee ook worden voorzien in het toezicht op de naleving van de bepalingen van
Sv, door het College bescherming persoonsgegevens.
Voorstel hiertoe is om aan het slot van Boek 2 een bepaling op te nemen voor het stellen
van regels over de gegevensverwerking bij amvb, en om in een of meer
uitvoeringsbesluiten ter uitvoering van die bepaling de bestaande regels inhoudelijk
ongewijzigd op te nemen. Deze wettelijke bepaling en daaronder hangende
uitvoeringsbesluiten kunnen vervolgens worden geschrapt bij en opgaan in een
wetsvoorstel waarbij een samenhangende wettelijke regeling wordt voorgesteld voor
gegevensverwerking in de strafrechtsketen.
Afdeling II Verdenkingsvoorwaarden
Artikel 11
In deze bepaling zijn algemene toepassingsvoorwaarden opgenomen voor de uitoefening
van de verschillende bevoegdheden uit deze titel. Een van de geponeerde stellingen van
het nieuwe Boek 2 is om het aantal verdenkingsvoorwaarden voor de verschillende
bevoegdheden te reduceren. Vooraf moet worden opgemerkt dat een vereenvoudiging
van de verdenkingsvoorwaarden moet worden bezien in het licht van het geheel van de
toepassingsvoorwaarden. Behalve een bepaalde verdenkingsvoorwaarde is steeds vereist
dat de bevoegdheid alleen kan worden uitgeoefend wanneer dit in overeenstemming is
met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast dient uitoefening van de
bevoegdheid steeds in het belang van het onderzoek te zijn. Wanneer een bevoegdheid
ingrijpender is, is toestemming van een hogere autoriteit vereist. Ook dat blijft
uitgangspunt. En ten slotte is van belang dat achteraf verantwoording moet worden
afgelegd. Het is in dit geheel van toepassingsvoorwaarden dat een vereenvoudiging van
verdenkingsvoorwaarden moet worden beoordeeld. Een betekenisvolle vereenvoudiging
heeft onvermijdelijk tot gevolg dat de drempels voor de inzet van bevoegdheden in een
aantal gevallen per saldo zal worden verlaagd of incidenteel verhoogd. Er is naar een
vereenvoudiging gezocht die, beoordeeld binnen het geheel van de
toepassingsvoorwaarden, verantwoord is.
De meeste verdenkingsvoorwaarden gaan uit van de abstracte ernst van het feit. Een
aantal bevoegdheden in het huidige Wetboek van Strafvordering bevatten een
verdenkingsvoorwaarde die is gekoppeld aan een combinatie van de abstracte en
concrete ernst van het feit: dat betreft binnen de huidige titels IVA en V de
bevoegdheden waarbij wordt gerefereerd aan een misdrijf als omschreven in artikel 67
Sv, eerste lid, dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde maakt. Een nadeel van deze
verdenkingsvoorwaarden is dat niet eenvoudig is aan te geven – dat blijkt ook uit de
rechtspraak – waar de grenzen van het criterium liggen (zie bijvoorbeeld HR 21
november 2006, NJ 2007, 233 (diefstal mobiele telefoon in brandweerkazerne).
Daardoor is niet in alle gevallen duidelijk bij welke misdrijven kan worden overwogen de
bevoegdheid in te zetten. In dit voorstel wordt de eerste vereenvoudiging bereikt door
dit criterium bij te stellen door het op de concrete ernst van het feit gerichte onderdeel
van dat criterium (“ernstige inbreuk op de rechtsorde”) daarvan te schrappen.
De verdenkingsvoorwaarde dat sprake moet zijn van een misdrijf waarvoor voorlopige
hechtenis is toegelaten, komt in het huidige wetboek veelvuldig voor. Deze koppeling
aan de in artikel 67, eerste lid, omschreven gevallen van voorlopige hechtenis heeft tot
gevolg gehad dat bij verschillende wetswijzigingen misdrijven onder die gevallen werden
geschaard voornamelijk of uitsluitend om daarmee de inzet van andere bevoegdheden
24
2. Concept opzet nieuwe regeling
dan het bevelen van de voorlopige hechtenis mogelijk te maken. Dit effect is ongewenst.
Een tweede vereenvoudiging wordt bereikt door in dit voorstel de
toepassingsvoorwaarden van de voorlopige hechtenis niet langer tot uitgangspunt te
nemen bij de bevoegdheden.
Voordeel van een dergelijke aanpak is een sterke vereenvoudiging die de werkbaarheid
van de wettelijke regeling in de praktijk ten goede komt. Een nadeel van een dergelijke
aanpak is – het kwam hierboven al aan de orde – dat deze bij een aantal bevoegdheden
leidt tot het per saldo verlagen of incidenteel tot het verhogen van het niveau van de
verdenkingsvoorwaarden die nu gelden. Zoals gezegd, moet dit worden beoordeeld in
het licht van het geheel van de toepassingsvoorwaarden, waaronder de vereisten van
proportionaliteit en subsidiariteit en van een bevel of machtiging van een hogere
autoriteit.
Bezien tegen de achtergrond van dit geheel van toepassingsvoorwaarden betekent een
verlaging van de abstracte verdenkingsvoorwaarde bij bepaalde bevoegdheden dus
zeker niet dat deze in concreto in aanmerkelijk meer gevallen zouden kunnen worden
uitgeoefend. Onder ogen moet worden gezien dat een vereenvoudiging in (de abstracte)
verdenkingsvoorwaarden onvermijdelijk meebrengt dat categorieën strafbare feiten die
voorheen onder een specifieke verdenkingsvoorwaarde vielen, bij schrapping van die
voorwaarde moeten worden gekoppeld aan een lagere (of hogere)
verdenkingsvoorwaarde. Een vereenvoudiging heeft – in gevallen van het per saldo
verlagen van de drempel tot inzet bij de uitoefening van bepaalde bevoegdheden – tot
gevolg dat het mogelijk wordt de desbetreffende bevoegdheden in meer gevallen in te
zetten dan nu mogelijk is, en dat in meer gevallen moet worden vertrouwd op
beoordeling daarvan door de daarmee belaste functionarissen.
Deze titel is in zoverre een bijzondere dat de bevoegdheden in deze titel kunnen worden
uitgeoefend binnen drie verschillende “domeinen”. Deze domeinen zijn in het huidige
wetboek opgenomen in titel IVA (verdenking van een misdrijf), titel V (verdenking dat in
een georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd) en titel VB
(aanwijzingen van een terroristisch misdrijf). In het huidige wetboek bevatten deze drie
titels elk dezelfde bevoegdheden, die zo drie keer zijn uitgeschreven. In dit voorstel is
ervoor gekozen om elke bevoegdheid eenmaal uit te schrijven. De bepaling van artikel
10 regelt in welke gevallen een bevoegdheid kan worden uitgeoefend.
Voor de verdenkingsvoorwaarden wordt aangesloten bij de overige titels met
bevoegdheden die komen te staan in het nieuwe Boek 2 (titel met bevoegdheden die
zien op de doorzoeking en inbeslagneming, een titel met bevoegdheden die zien op
onderzoek aan en in het lichaam en een titel met vrijheidsbenemende bevoegdheden).
Een verdenkingsvoorwaarde die daar wordt gebruikt is “de verdenking van een strafbaar
feit”. In verband met de ingrijpendheid van de bevoegdheden wordt van deze
verdenkingsvoorwaarde in deze titel geen gebruik gemaakt.
Het tweede en derde lid van artikel 11 omvatten de verdenkingsvoorwaarden van de
huidige titel IVA (“verdenking van een misdrijf”). Het aantal toepassingsvoorwaarden
van dit eerste “domein” is teruggebracht naar twee; verdenking van een misdrijf waar
een jaar of meer op staat of verdenking van een misdrijf waar vier jaar of meer op staat.
Hierop bestaat één uitzondering en die is opgenomen in de voorgestelde bepaling van
artikel 19, vierde lid. Ter uitvoering van een bevel opnemen vertrouwelijke
communicatie kan een woning worden betreden, indien het bevel een misdrijf betreft
waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaar of meer op is
gesteld.
Verdenking van een misdrijf waar een jaar of meer op staat
De geponeerde stelling is dat deze verdenkingsvoorwaarde ook gebruikt gaat worden in
andere titels in Boek 2 en dat hieronder veruit de meeste bevoegdheden komen te
vallen. Het ligt daarbij voor de hand dat daaronder in beginsel ook de bevoegdheden
25
2. Concept opzet nieuwe regeling
worden gecategoriseerd, die nu verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige
hechtenis is toegelaten, als verdenkingsvoorwaarde kennen. Voor deze titel geldt dit
voor de bevoegdheden tot het betreden van een besloten plaats en de pseudo-koop of –
dienstverlening. Dit komt neer op een relatief omvangrijke uitbreiding. Bij een groot
aantal misdrijven, waaronder wederspannigheid, huisvredebreuk en dood door schuld,
komen meer bevoegdheden beschikbaar dan nu het geval is (omdat op deze misdrijven
een, twee of drie jaar gevangenisstraf is gesteld en deze niet afzonderlijk zijn
aangewezen als gevallen waarin voorlopige hechtenis is toegelaten). Daar staat wel
tegenover dat deze bevoegdheden alleen op bevel van de officier van justitie kunnen
worden uitgeoefend, zodat de opportuniteit van de inzet daarvan door een hogere
functionaris dan een opsporingsambtenaar wordt beoordeeld. Ook moet worden
opgemerkt dat een aantal frequent voorkomende misdrijven waarop een, twee of drie
jaar gevangenisstraf staat, nu al afzonderlijk als gevallen van voorlopige hechtenis zijn
aangewezen (denk aan misdrijven zoals groepsbelediging, haatzaaien,
computervredebreuk, kraken, bedreiging, mishandeling, vernieling, schuldheling en
schuldwitwassen).
Voorts vallen de bevoegdheden waarvoor nu verdenking van “een misdrijf” (zonder
nadere specificatie van de daarop gestelde gevangenisstraf) als verdenkingsvoorwaarde
geldt, in deze categorie. Stelselmatige observatie en stelmatige inwinning van informatie
is in de huidige regeling mogelijk in geval van verdenking van een misdrijf. In de
voorgestelde regeling zijn deze bevoegdheden slechts mogelijk in geval van verdenking
van een misdrijf waar een jaar of meer op staat. Dit komt neer op een (bescheiden)
inperking, omdat die bevoegdheden niet meer inzetbaar zijn bij de misdrijven waarop
gevangenisstraf van minder dan een jaar is gesteld (denk aan lokaalvredebreuk en aan
verblijf in Nederland van een ongewenst verklaarde vreemdeling).
Verdenking van een misdrijf waar vier jaar of meer op staat
Ook ten aanzien van deze verdenkingsvoorwaarde is de geponeerde stelling dat deze
ook gebruikt gaat worden in de andere titels in boek 2. In deze titel zijn de
bevoegdheden tot infiltratie en opnemen (tele)communicatie hieraan gekoppeld. Dit zijn
de bevoegdheden waarvoor thans de verdenkingsvoorwaarden betreffende de ernstige
inbreuk op de rechtsorde gelden (zie hierboven). Ook de bevoegdheden tot stelselmatige
observatie, stelselmatige inwinning van informatie, betreden van een besloten plaats en
pseudo-koop of –dienstverlening zijn mogelijk in geval van verdenking van een misdrijf
waar vier jaar of meer op staat (derde lid, onder a).
Verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven waar vier jaar of meer op
staat worden beraamd of gepleegd
Dit is de algemene verdenkingsvoorwaarde die geldt in de huidige titel V, het domein
van het georganiseerd verband. In het huidige artikel 126o is dit criterium opgenomen
en vervolgens wordt het in de overige bevoegdheden aangehaald. Wel is in de huidige
tekst hierbij de verdenkingsvoorwaarde betreffende de ernstige inbreuk op de rechtsorde
opgenomen. Dit criterium is, zoals in het voorgaande omschreven, in dit voorstel
geschrapt.
In geval van verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven waar vier jaar of meer
op staat worden beraam of gepleegd kunnen alle bevoegdheden uit het tweede en derde
lid worden uitgeoefend.
Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf
Dit is het huidige algemene criterium dat geldt in de huidige titel VB, het terroristische
domein. Dit criterium is ongewijzigd overgenomen.
In geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf kunnen alle bevoegdheden uit
het tweede en derde lid worden uitgeoefend. De drie bevoegdheden uit de huidige Vierde
afdeling van titel VB (onderzoek van voorwerpen, kleding en kleding) blijven behouden,
maar worden op een andere plek in het wetboek opgenomen.
26
2. Concept opzet nieuwe regeling
Afdeling III Bevoegdheden
Artikel 12
Stelselmatige observatie (126g, 126o, eerste t/m derde lid en
126zd, eerste lid, onder a, derde, vierde en vijfde lid)
In dit voorstel wordt uitgegaan van de stelling dat elke bevoegdheid slechts een keer
wordt beschreven. Deze omschrijving van stelselmatige observatie vervangt de huidige
artikelen 126g, 126o en 126zd, eerste lid onder a, derde, vierde en vijfde lid en bevat
een omschrijving die van toepassing is in de “drie domeinen” (verdenking misdrijf,
georganiseerd verband en aanwijzingen terroristisch misdrijf).
De omschrijving van de bevoegdheid is in het eerste lid ongewijzigd opgenomen. Ook in
de huidige regeling spreekt artikel 126g over het “stelselmatig volgen van een persoon
of stelselmatig diens aanwezigheid of gedrag waarnemen”. Ook titel V (artikel 126o) en
titel VB (artikel 126zd, eerste lid) spreken over “een persoon”, zodat in deze nieuwe
bepaling die geldt voor de “drie domeinen” ongewijzigd “een persoon” is opgenomen.
Zolang het in het belang van het onderzoek is, kan deze bevoegdheid worden
uitgeoefend ten aanzien van een bepaalde persoon, die niet de verdachte hoeft te zijn.
In het tweede lid is bepaald dat het bevel tot stelselmatige observatie wordt gegeven
voor een periode van ten hoogste drie maanden en dat het bevel telkens voor ten
hoogste drie maanden kan worden verlengd. Deze toepassingsvoorwaarde is ongewijzigd
overgenomen uit de artikelen 126g, vierde lid, 126o, vijfde lid en 126zd, vijfde lid.
Het derde lid regelt dat de officier kan bepalen dat ter uitvoering van het bevel tot
stelselmatige observatie een besloten plaats, niet zijnde een woning, heimelijk wordt
betreden zonder toestemming van de rechthebbende. Deze steunbevoegdheid is in de
huidige regeling opgenomen in de artikelen 126g, tweede lid, 126o, tweede lid en 126zd,
derde lid. In de huidige regeling geldt in titel IVA echter een zwaardere
verdenkingsvoorwaarde voor deze steunbevoegdheid. Artikel 126g bepaalt immers dat
de bevoegdheid tot stelselmatige observatie worden uitgeoefend bij “de verdenking van
een misdrijf”, maar dat ter uitvoering van de observatie een besloten plaats, niet zijnde
een woning, slechts mag worden betreden bij “verdenking van een misdrijf als
omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of samenhang met andere door
de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert”.
In titel V (artikel 126o) geldt dit verschil niet, omdat toepassing van de bevoegdheid al is
voorbehouden aan de zwaarste verdenkingsvoorwaarde, zodat voor de
steunbevoegdheid betreden niet een zwaarder verdenkingsvoorwaarde kan gelden. In
titel VB (artikel 126zd) is ook niet meer vereist dan “aanwijzingen van een terroristisch
misdrijf” voor het betreden ter uitvoering van de stelselmatige observatie”.
Ook in dit voorstel wordt niet langer een zwaardere verdenking vereist voor het betreden
van een besloten plaats, niet zijnde een woning, ter uitvoering van de stelselmatige
observatie. Enerzijds, omdat deze beperking ook niet geldt in de huidige titels V en VB.
Anderzijds, omdat de beperking in artikel 126g, tweede lid, kan leiden tot
uitvoeringsproblemen. Zo is voorstelbaar dat wordt geobserveerd in verband met een
verdenking van een misdrijf waar twee jaar op staat. Tijdens de observatie gaat de
persoon die wordt gevolgd een besloten plaats binnen. Om de observatie tot een succes
te maken is het noodzakelijk dat de opsporingsambtenaar ook die besloten plaats (geen
woning) kan betreden. De voorgestelde bepaling maakt dit mogelijk. De officier van
justitie is degene die dit dient te bepalen en af te wegen of het betreden proportioneel
en subsidiair is. Het bestanddeel heimelijk is overigens toegevoegd aan deze bepaling
om het onderscheid tussen deze betredingsbevoegdheid en andere
betredingsbevoegdheden te benadrukken.
Het vierde lid betreft een ongewijzigde opname van artikel 126g, derde lid, 126o, derde
lid en 126zd, vierde lid.
27
2. Concept opzet nieuwe regeling
Het vijfde lid bevat het extra vereiste aan het bevel tot stelselmatige observatie. Naast
de vereisten die gelden op grond van artikel 1, moet het bevel tot stelselmatige
observatie een aanduiding van de aard van het technisch hulpmiddel bevatten, indien op
grond van het vierde lid een technisch hulpmiddel wordt ingezet. Dit is een nieuw
vereiste dat in de huidige regeling nog niet geldt voor de stelselmatige observatie, maar
wel wordt vereist bij het bevel tot opnemen van telecommunicatie (artikel 126m, vijfde
lid, sub e). Dit vereiste ten aanzien van het bevel tot opnemen van telecommunicatie is
toegevoegd aan artikel 126m in de Wet Computercriminaliteit II (Kamerstukken II
26671, nr. 7) en werd als volgt toegelicht: “Gelet op de ingrijpendheid van de
bevoegdheid en de uiteenlopende methoden met behulp waarvan deze kan worden
toegepast, acht ik het wenselijk dat bovendien eisen worden gesteld aan de technische
hulpmiddelen die kunnen worden ingezet voor het opnemen van de communicatie.”
Gesteld kan worden dat dit ook geldt voor het bevel stelselmatige observatie waarbij een
technisch hulpmiddel wordt gebruikt.
De huidige regeling van artikel 126g vereist dat indien ter uitvoering van het bevel tot
stelselmatige observatie een besloten plaats wordt betreden, die plaats ook wordt
opgenomen in het bevel. Dit vereiste is niet overgenomen, vanwege de
uitvoeringsproblemen die kunnen ontstaan door dit vereiste. In de praktijk is immers
niet altijd voorzienbaar of bij een stelselmatige observatie een plaats moet worden
betreden en indien dit het geval is, welke plaats. Uiteraard dient achteraf in het procesverbaal wel melding te worden gemaakt van het feit dat een besloten plaats is betreden
en welke plaats dit betreft.
Artikel 13
Stelselmatige inwinning informatie (126j, 126qa, 126zd, eerste lid,
onder c en vijfde lid)
Deze bepaling omvat de omschrijving van de bevoegdheid tot het stelselmatig inwinnen
van informatie. In de huidige regeling is deze bevoegdheid driemaal geregeld in de
artikelen 126j, 126qa en 126zd. De bevoegdheid is in de huidige regeling niet
omschreven. In de voorgestelde bepaling wordt bepaald dat stelselmatige inwinning van
informatie inhoudt het actief en stelselmatig verwerven van informatie over een persoon,
door deel te nemen aan de maatschappelijke verbanden waarin die persoon verkeert.
Hiermee is nadrukkelijk geen verruiming van de bevoegdheid beoogd, maar een
omschrijving die aansluit op de literatuur en jurisprudentie over deze bevoegdheid. In
het kader van deze bevoegdheid kunnen relaties worden aangeknoopt met vrienden of
kennissen van de persoon. Er mag actief worden geïnterfereerd in het leven van de
betreffende persoon. De informatie kan worden gehaald bij de persoon zelf, of bij
derden. Dat wil zeggen dat de “informant” zowel kan proberen rechtstreeks in contact te
komen met de persoon teneinde hem de nodige informatie te ontlokken, als kan trachten
via het voeren van gesprekken met derden aan de nodige informatie te komen
(bijvoorbeeld in de bar of op de sportclub waar de persoon komt).
Uit de voorgestelde bepaling blijkt dat deze kan worden ingezet tegen “een persoon”. Op
grond van artikel 1 dient de inzet uiteraard wel in het belang van het onderzoek te zijn
en ook dient de nieuwe algemene bepaling ten aanzien van de subsidiariteit en
proportionaliteit in acht te worden genomen.
In de huidige regeling is dat bij het stelselmatig inwinnen van informatie echter anders
geregeld. In titel IVA (artikel 126j) kan informatie worden ingewonnen over de
verdachte. In titel V (artikel 126qa) over een persoon ten aanzien van wie uit feiten of
omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat deze is betrokken bij het in het
georganiseerd verband beramen of plegen van misdrijven. En in titel VB (artikel 126zd,
eerste lid, onder c) wordt gesproken over “een persoon”. Dezelfde bevoegdheid kent in
de huidige drie titels dus telkens een verschillende kring van personen ten aanzien van
wie de bevoegdheid kan worden toegepast. In de voorgestelde regeling is het
uitgangspunt dat een bevoegdheid slechts eenmaal wordt omschreven. Deze keuze heeft
tot gevolg dat een algemene omschrijving wordt gegeven voor de bevoegdheid. Daarbij
ligt de toepassingsgrens besloten in “het belang van het onderzoek”. Dit betekent dat de
inzet van de bevoegdheid een bijdrage moet leveren aan de opsporing. In die lijn is te
28
2. Concept opzet nieuwe regeling
rechtvaardigen dat ook stelselmatige inwinning van informatie tegen een andere persoon
dan de verdachte kan worden ingezet. Met inachtneming van het vereiste dat de officier
van justitie het bevel tot toepassing slechts mag geven in het belang van het onderzoek
en de nieuwe algemene bepaling over de subsidiariteit en proportionaliteit is voldoende
gewaarborgd dat deze bevoegdheid niet wordt ingezet tegen personen die niet
voldoende relevant zijn voor het onderzoek. In het geval de bevoegdheid wordt
toegepast tegen niet-verdachte personen zal het beginsel van proportionaliteit hogere
eisen stellen aan de motivering ten aanzien van het toepassen van de bevoegdheid dan
in het geval de bevoegdheid wordt ingezet tegen een verdachte.
In de huidige bepaling van artikel 126j, eerste en vierde lid, en artikel 126qa, eerste en
vierde lid, worden voorschriften gegeven over welke opsporingsambtenaren het bevel tot
stelselmatige inwinning van informatie mogen uitoefenen. Deze bepalingen zijn
verplaatst naar artikel 2 van deze voorgestelde regeling. Verwezen wordt naar de
toelichting bij die bepaling. De zinsnede dat de opsporingsambtenaar zich niet kenbaar
hoeft te maken is niet overgenomen. Uit de aard van de bevoegdheden in deze titel
spreekt het voor zich dat de opsporingsambtenaren zich bij de uitoefening daarvan niet
kenbaar hoeven te maken als opsporingsambtenaar. In de huidige regeling is dit
overigens alleen opgenomen in de artikelen 126j, 126qa en 126zd, eerste lid, onder c.
Het tweede lid is ongewijzigd overgenomen uit de verschillende huidige bepalingen en
bepaalt dat de bevoegdheid voor een periode van ten hoogste drie maanden kan worden
ingezet. De geldigheidsduur kan telkens voor een periode van ten hoogste drie maanden
worden verlengd.
Artikel 14
Bevoegdheden ten aanzien van een besloten plaats (126k, 126r en
126zd, eerste lid, onder d)
In artikel 14 zijn de huidige artikelen 126k, 126r en 126zd, eerste lid, onder d,
samengevoegd. Geregeld worden twee bevoegdheden, namelijk het betreden van een
besloten plaats en het aanwenden van een technisch hulpmiddel. Zowel het betreden als
het plaatsen van een technisch hulpmiddel zijn gebonden aan de doelen omschreven in
a, b en c. Ten opzichte van de bestaande artikelen betreffende het betreden een
besloten plaats is artikel 14 inhoudelijk ongewijzigd gebleven.
Nieuw is het derde lid waarin expliciet wordt vermeld dat het bevel tot het betreden van
een besloten plaats teneinde een technisch hulpmiddel daar te plaatsen, ook omvat het
betreden van die plaats om dat technische hulpmiddel te verwijderen. Dit dient plaats te
vinden binnen de periode, bedoeld in het tweede lid, onder b.
Artikel 15
Pseudo-koop of –dienstverlening (126i, 126q en 126zd, eerste lid,
onder b en tweede lid)
Ook de bevoegdheid tot pseudo-koop of –dienstverlening is in de huidige regeling
driemaal opgenomen. In de voorgestelde regeling wordt in plaats daarvan in artikel 15
een omschrijving van deze bevoegdheid gegeven die kan worden toegepast indien
voldaan is aan de verschillende verdenkingsvoorwaarden uit artikel 11. In het tweede lid
zijn daarnaast enkele extra voorwaarden gesteld aan het bevel tot pseudo-koop of –
dienstverlening.
De omschrijving in het eerste lid bevat enkele wijzigingen ten opzichte van de huidige
bepalingen. Allereerst omschrijft de huidige regeling, net als bij de stelselmatige
inwinning van informatie, telkens de kring van personen tegen wie de bevoegdheid mag
worden toegepast. In de voorgestelde bepaling is deze differentiatie achterwege gelaten.
Kerngedachte is daarbij dat, zoals reeds eerder toegelicht, de inzet van de bevoegdheid
wordt beheerst door de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en het
onderzoeksbelang. Dat maakt dat het toepassingsbereik per saldo niet veel ruimer wordt
dan op grond van de huidige systematiek. Winst is dat de bestaande rigiditeit die in de
praktijk als belemmerend wordt ervaren, komt te vervallen.
29
2. Concept opzet nieuwe regeling
Een van de uitgangspunten van VPS is om voor het Wetboek van Strafvordering een
zoveel mogelijk techniekonafhankelijk begrippenapparaat te hanteren. In dat kader
wordt in deze bepaling niet langer gesproken over “gegevens die zijn opgeslagen,
worden verwerkt of overgedragen door middel van een geautomatiseerd werk, door
tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk”, maar over “gegevens”. Er
ontstaan steeds nieuwe mogelijkheden waarop gegevens kunnen worden overgedragen.
Door in de voorgestelde bepaling te spreken over “gegevens” wordt duidelijk dat dit niet
afhankelijk is van de manier waarop de gegevens kunnen worden overgedragen.
Tot slot is in het eerste lid expliciet vermeld dat ook het maken van afspraken over de
afname valt onder deze bevoegdheid. Hoewel in de huidige tekst van artikel 126i sprake
is van “afname” van goederen, moet op grond van de wetsgeschiedenis worden
aangenomen dat het niet tot een concrete aflevering van goederen aan en afname
daarvoor door een opsporingsambtenaar behoeft te zijn gekomen. Onder pseudo-koop in
de zin van die bepaling moet dus ook worden verstaan de situatie waarin de
opsporingsambtenaar voorwendt goederen te willen afnemen en tot afspraken komt met
de verdachte strekkende tot aankoop en aflevering van goederen, zulks met de
bedoeling in te grijpen op het moment dat de verdachte tot overlevering gaat (zie ook
HR 30 september 2003, NJ 2004, 84). Door in de voorgestelde bepaling toe te voegen,
dat ook het maken van tot afname strekkende afspraken valt onder deze bevoegdheid
wordt de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever verwoord en jurisprudentie over dit
onderwerp gecodificeerd.
In het tweede lid zijn de extra voorwaarden voor het bevel opgenomen. Deze vereisten
zijn overgenomen uit de huidige regeling.
Artikel 16
Infiltratie (126h, 126p en 126ze)
De voorgestelde bepaling is een samenvoeging van de drie bepalingen die zien op de
bevoegdheid infiltratie uit de titels IVA, V en VB. Deze bepaling verschilt op een aantal
onderdelen van de huidige bepalingen. Zo komt het Talloncriterium niet terug omdat dit
voorschrift algemeen geregeld is in artikel 9. Ook de regels ten aanzien van de
opsporingsambtenaren die de bevoegdheid infiltratie mogen uitoefenen zijn vervat in een
algemene bepaling (artikel 2) en niet langer per bevoegdheid opgenomen.
Het eerste lid bevat een aangepaste omschrijving van de groep van personen
waarbinnen geïnfiltreerd kan worden. In de huidige regeling verschilt dit per titel. Titel
IVA spreekt van een groep van personen waarbinnen naar redelijkerwijs kan worden
vermoed misdrijven worden beraamd of gepleegd (artikel 126h, eerste lid). In titel V kan
worden geïnfiltreerd in een georganiseerd verband (artikel 126p, eerste lid). Tot slot kan
op grond van artikel 126ze worden geïnfiltreerd in een groep van personen ten aanzien
waarvan aanwijzingen bestaan dat daarbinnen een terroristisch misdrijf wordt gepleegd
(titel VB).
Voorgesteld wordt thans de bevoegdheid tot infiltratie te omschrijven als het deelnemen
of medewerking verlenen aan een groep van personen ten aanzien waarvan
aanwijzingen bestaan dat daarbinnen misdrijven worden beraamd of gepleegd. De
bevoegdheid op zich zelf is daarmee niet uitgebreid, wel is zo een omschrijving van de
groep van personen gegeven die te koppelen is aan de verschillende
verdenkingsvoorwaarden. In geval van verdenking van een misdrijf waar vier jaar of
meer op staat (artikel 11, derde lid) kan worden geïnfiltreerd in een groep van personen
ten aanzien waarvan aanwijzingen bestaan dat daarbinnen misdrijven worden beraamd
of gepleegd. Dit kan ook in geval van verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven worden beraamd of gepleegd en bij aanwijzingen van een terroristisch
misdrijf. Vertrekpunt blijft echter steeds de toepasselijke verdenkingsvoorwaarde. De
omvang van de te onderzoeken groep vindt vervolgens zijn begrenzing in de uiteraard
ook voor de bevoegdheid geldende beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en
het onderzoeksbelang. Zonder verdenking van een misdrijf bestaat de bevoegdheid niet
(voor de huidige titels IVA en V). Dat blijft ongewijzigd. Slechts ten aanzien van de
groep van personen wordt het criterium, zoals aangegeven, bijgesteld.
30
2. Concept opzet nieuwe regeling
Het tweede lid omvat extra vereisten aan het bevel infiltratie. Deze zijn overgenomen
uit de huidige regeling.
Artikel 17
Opnemen telecommunicatie (126m, 126t en 126zg, 126ma, 126ta,
en 126zga)
Artikel 17 betreft de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie. In de huidige
bepalingen (artikelen 126m, 126t en 126zg) wordt gesproken over het opnemen met
een technisch hulpmiddel van niet voor het publiek bestemde communicatie die
plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een
communicatiedienst. Dit is ongewijzigd overgenomen in het eerste lid van de
voorgestelde bepaling. De gekozen systematiek van het ineenschuiven van de
gelijkluidende bevoegdheden uit de verschillende titels heeft ook bij deze bevoegdheid
tot gevolg dat de kring van personen ten aanzien van wie de bevoegdheid kan worden
ingezet wettelijk wordt ingekaderd door de beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit en het onderzoeksbelang.
Op grond van het voorgestelde artikel 3 blijkt dat het bevel tot opnemen van
telecommunicatie slechts mag worden gegeven na verleende machtiging van de rechtercommissaris. In de huidige regeling is dat nog opgenomen in de betreffende artikelen
(126m, vijfde lid, 126t, vijfde lid en 126zg, vijfde lid).
In het tweede lid is opgenomen dat het bevel wordt gegeven voor maximaal vier weken
en dat dit telkens met vier weken kan worden verlengd. Dat is ongewijzigd overgenomen
uit de huidige regeling (artikel 126m, vijfde lid, 126t, vijfde lid en 126zg, vijfde lid).
Ook het derde en vierde lid zijn ongewijzigd overgenomen uit de huidige regeling
(artikel 126m, derde en vierde lid, 126t, derde en vierde lid, en 126zg, derde en vierde
lid).
Het vijfde lid ziet op het bevel tot ontsleuteling en is ongewijzigd overgenomen (artikel
126m, zesde lid, 126t, zesde lid en 126zg, vijfde lid). De vordering wordt nader
uitgewerkt in de algemene bepaling van artikel 4.
In het zesde lid zijn de extra vereisten aan het bevel tot opnemen telecommunicatie
opgenomen. Onderdeel a is overgenomen uit wetsvoorstel 33 747 en dient ter
verduidelijking dat “tappen op naam” mogelijk is. Voor de toelichting hierop wordt
verwezen naar de Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 33 747. Onderdeel b is
ongewijzigd overgenomen uit de huidige regeling.
Het huidige negende lid van artikel 126m (van overeenkomstige toepassing verklaard in
artikel 126zg) en het negende lid van artikel 126t zijn komen te vervallen. Gebleken is
de afgelopen jaren dat aan het stellen van uitvoeringsregels bij algemene maatregel van
bestuur geen behoefte bestond.
De voorwaarde dat van het opnemen binnen drie dagen proces-verbaal wordt
opgemaakt, is geschrapt uitgaande van de geponeerde stelling dat er, gelet op de
regeling inzake de algemene verbaliseringsverplichting, geen reden is om daarnaast
allerlei bijzondere verbaliseringsplichten in het wetboek in stand te houden.
Ten behoeve van de overzichtelijkheid van de regeling is ervoor gekozen om de
bepalingen ten aanzien van het uitoefenen van deze bevoegdheid in het buitenland
(artikel 126ma, 126ta en 126zga) ongewijzigd te integreren in deze bepaling als
zevende, achtste en negende lid.
Artikel 18
Bevel tot nummeridentificatie (126nb, 126ub en 126zj)
In het artikel 18 betreffende het bevel aan een ambtenaar als bedoeld in de
Telecommunicatiewet, komen de bepalingen van de artikelen 126nb, 126ub en 126zj bij
elkaar. Deze bepalingen zijn inhoudelijk ongewijzigd overgenomen. Wel is van belang
om het bevel, bedoeld in dit artikel, te onderscheiden van de overige bevelen tot
uitoefening van de bevoegdheden in deze titel. Die bevelen zien op de uitoefening van
bevoegdheden en richten zich tot de opsporingsambtenaar (artikel 1, eerste lid).
Het bevel, bedoeld in dit artikel is gericht tot een ambtenaar als bedoeld in artikel 3.22,
31
2. Concept opzet nieuwe regeling
eerste lid, onder a, van de Telecommunicatiewet. Deze bevoegdheid voorziet in de
mogelijkheid voor de officier van justitie om een bepaald nummer te verkrijgen teneinde
toepassing te kunnen geven aan de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie
(artikel 17).
In het tweede lid is het huidige tweede lid van artikel 126nb ongewijzigd overgenomen.
Ook ten aanzien van dit bevel geldt dat het bij dringende noodzaak mondeling kan
worden gegeven. Het dient echter expliciet vermeld te worden, omdat de algemene
bepaling van artikel 1 ziet op een bevel aan een opsporingsambtenaar.
Het huidige derde lid is opgesplitst in een derde en vierde lid, om zo in het
voorgestelde vierde lid te benadrukken dat het bedoelde bevel afwijkt van het bevel als
omschreven in artikel 1 van deze regeling. Het bevel aan de ambtenaar in de zin van de
Telecommunicatiewet hoeft slechts te bevatten hetgeen onder a) en b) is vermeld.
Het vijfde lid bevat een regeling met betrekking tot processen-verbaal of andere
voorwerpen, waaraan een gegeven kan worden ontleend dat is verkregen door
toepassing van het eerste lid.
Artikel 19
Opnemen vertrouwelijke communicatie (126l, 126s en 126zf)
Artikel 19 regelt de bevoegdheid die de meeste inbreuk kan maken op de persoonlijke
levenssfeer van burgers, namelijk de bevoegdheid tot het opnemen met een technisch
hulpmiddel van vertrouwelijke communicatie, die plaatsvindt anders dan met
gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een communicatiedienst. In de
huidige regeling is deze bevoegdheid ondergebracht in de artikelen 126l, 126s en 126zf.
In deze regeling is de verhouding tussen het opnemen van telecommunicatie (artikel 17)
en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikel 19) weergegeven door de
bevoegdheid tot het opnemen van vertrouwelijk communicatie (artikel 19) zo te
omschrijven dat dit inhoudt het opnemen van vertrouwelijke communicatie die niet
plaatsvindt met gebruikmaking van de diensten van een aanbieder van een
communicatiedienst. Daarmee omvat deze bevoegdheid meer dan de bevoegdheid tot
het opnemen van telecommunicatie. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de bevoegdheid
tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie een ingrijpender en meer risicovolle
bevoegdheid is dan het opnemen van telecommunicatie (Kamerstukken II 1996/97, 25
403, nr. 3, p. 37). Om die reden is ervoor gekozen om deze bevoegdheid op te nemen
na de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie.
Het eerste lid vereist niet dat een bepaalde persoon (bijvoorbeeld de verdachte)
deelneemt aan de communicatie. In beginsel kan deze bevoegdheid worden toegepast
jegens elke persoon. Dat is ook in de huidige regeling in titel IVA en titel VB al het geval.
In het kader van de waarheidsvinding kan het immers gewenst zijn dat ook andere
personen dan de verdachte voorwerp zijn van onderzoek, zoals een bekende van de
verdachte. De kring van personen tegen wie deze bevoegdheid kan worden toegepast,
wordt echter wel beperkt doordat in artikel 1 is bepaald dat de bevoegdheid slechts mag
plaatsvinden voor zover dit in belang van het onderzoek is. De beginselen van
proportionaliteit en subsidiariteit zullen bij toepassing van deze bevoegdheid nog
nadrukkelijker een rol van betekenis spelen (zie ook HR 11 oktober 2005, LJN AT4351).
Dit betekent dat deze bevoegdheid slechts ter opsporing mag worden toegepast indien
andere (minder ingrijpende) bevoegdheden, zoals het opnemen van telecommunicatie
(artikel 17) niet tot een zelfde resultaat kunnen leiden. Indien de bevoegdheid wordt
toegepast tegen niet-verdachte personen zal het beginsel van proportionaliteit
zwaardere eisen stellen aan de motivering ten aanzien van het toepassen van de
bevoegdheid dan in het geval de bevoegdheid wordt ingezet tegen een verdachte.
De huidige titel V kent echter de beperking, zoals die in het voorgaande ook is
besproken bij artikel 126t. Slechts de communicatie waaraan een persoon deelneemt ten
aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat
deze betrokken is bij het in het georganiseerd verband beramen of plegen van misrijven,
mag worden opgenomen. Deze beperking wordt, tegen de achtergrond van de hierboven
32
2. Concept opzet nieuwe regeling
beschreven inbedding door de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en het
onderzoeksbelang, niet overgenomen.
In het tweede lid is bepaald hoe lang het bevel mag duren en dat het kan worden
verlengd. Dit is ongewijzigd overgenomen uit de huidige regeling (artikel 126l, vijfde lid,
126s, vijfde lid en 126zf, vierde lid).
Het derde lid bepaalt dat ter uitvoering van het bevel een besloten plaats, niet zijnde
een woning, of een vervoermiddel heimelijk kan worden betreden. Het woord “heimelijk”
is hier toegevoegd om het verschil met het betreden ter aanhouding en betreden ter
doorzoeking te verduidelijken. Voor het overige betreft het een ongewijzigde overname
uit de huidige regeling.
In het vierde lid is bepaald dat de officier van justitie kan bepalen dat ter uitvoering van
het bevel een woning heimelijk wordt betreden. Dit kan echter alleen in het geval het
bevel een misdrijf betreft waarop acht jaar of meer is gesteld. Hiermee wordt
aangesloten op de beperking zoals titel IVA die nu al kent in artikel 126l, derde lid. De
beperking van artikel 126s, derde lid, wordt verhoogd van zes naar acht jaar.
Het vijfde lid bevat de extra vereisten aan het bevel. Toegevoegd is onderdeel b, dat in
de huidige regeling wel geldt voor het opnemen van telecommunicatie maar niet voor
het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Echter, ook bij deze bevoegdheid wordt
altijd gebruik gemaakt van een technisch hulpmiddel en is het aangewezen om een
aanduiding van de aard van het technisch hulpmiddel in het bevel op te nemen.
Onderdeel c is een samenvoeging van de huidige onderdelen c en d van het derde lid
van artikel 126l.
De regels ten aanzien van de opsporingsambtenaren die de bevoegdheid opnemen
vertrouwelijke communicatie mogen uitoefenen zijn vervat in een algemene bepaling
(artikel 2) en niet langer in deze bepaling (artikel 126l, eerste lid en 126t, eerste lid). De
voorwaarde dat van het opnemen binnen drie dagen proces-verbaal wordt opgemaakt, is
geschrapt voortgaande op de stelling dat geen bijzondere verbaliseringsplichten meer
worden opgenomen (artikel 126l, achtste lid, 126s, achtste lid).
Artikel 126la
In de huidige bepaling van artikel 126la worden definities gegeven van een aanbieder
van een communicatiedienst en van de gebruiker van een communicatiedienst. In het
Wetsvoorstel Computercriminaliteit III is deze bepaling geschrapt. De inhoud van de
bepalingen wordt overgenomen in twee nieuwe bepalingen: artikel 138e en 138f Sv. De
bepaling is in dit voorstel dan ook niet opgenomen. Voor de toelichting hierop wordt
verwezen naar de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Computercriminaliteit III.
Afdeling IV Bijstand door burgers
Artikel 20 (126v, 126w, 126x, 126ij, 126z, 126zt en 126zu)
Deze bepaling is een samenvoeging van zeven verschillende bepalingen die in de huidige
regeling verspreid over de verschillende titels de bijstand door burgers regelen. De
bevoegdheden stelselmatige inwinning van informatie (artikel 13), pseudo-koop of –
dienstverlening (artikel 15) en infiltratie (artikel 16) kunnen in de huidige regeling ook
worden uitgeoefend door burgers. In deze regeling is dat uitgangspunt ongewijzigd
overgenomen. De voorgestelde bepaling voorziet in een eenduidige regeling voor de
bijstand van de burgers aan de opsporing. In artikel 9 is het Talloncriterium overigens
ook van toepassing verklaard op de burger die bijstand verleent aan de opsporing,
bedoeld in deze bepaling.
In het eerste lid van artikel 20 is bepaald dat met een persoon die geen
opsporingsambtenaar is, in het belang van het onderzoek, kan worden overeengekomen
dat hij bijstand verleent aan de opsporing door stelselmatige informatie inwinning,
33
2. Concept opzet nieuwe regeling
pseudo-koop of –dienstverlening en infiltratie. Hiertoe moet wel zijn voldaan aan de
wettelijke voorwaarden voor toepassing van de betreffende bevoegdheid, zoals
bijvoorbeeld de verdenkingsvoorwaarden uit artikel 11.
De overeenkomst met een burger tot het uitoefenen van de bevoegdheid tot
stelselmatige inwinning van informatie wordt gesloten door een opsporingsambtenaar,
op bevel van de officier van justitie, zo blijkt uit het tweede lid. Dit is ongewijzigd
overgenomen uit de artikelen 126v en 126zt, eerste lid, onder b. Ten aanzien van het
bevel van de officier van justitie geldt artikel 1 van deze regeling.
In het derde lid is bepaald dat de overeenkomst met een burger tot het uitoefenen van
de bevoegdheden tot pseudo-koop of – dienstverlening en infiltratie wordt gesloten door
de officier van justitie. Deze overeenkomst wordt alleen gesloten indien de officier van
mening is dat de bevoegdheid niet kan worden uitgeoefend door een
opsporingsambtenaar. Met betrekking tot de infiltratie is dit ongewijzigd overgenomen
uit de artikelen en 126w, 126x en 126zu. Met betrekking tot de pseudo-koop of –
dienstverlening geldt dit ook in de huidige regeling voor titel IVA en V (artikel 126ij en
126z). In titel VB (aanwijzingen terroristische misdrijven) is het echter de
opsporingsambtenaar die de overeenkomst tot burgerpseudo-koop of –dienstverlening
sluit (artikel 126zt, eerste lid, onder a). Dit laatste wordt dus in dit voorstel gewijzigd.
Ook in geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf is het de officier van justitie
die de overeenkomst met de burger tot pseudo-koop of –dienstverlening sluit. Gezien de
aard van de bevoegdheid lijkt het aangewezen dat de centrale autoriteit binnen deze
titel, de officier van justitie, deze overeenkomst in alle gevallen sluit.
In het vierde lid is geregeld dat de officier in geval hij een overeenkomst met een
burger sluit, schriftelijk vastlegt, hetgeen is opgenomen in artikel 1, derde lid, onder a, b
en c. In geval van een pseudo-koop of –dienstverlenging wordt tevens de aard van de
goederen, gegevens of diensten vermeld.
Het vijfde lid ziet op de overeenkomst die wordt gesloten door een
opsporingsambtenaar (lid 2) of een officier van justitie (lid 3). Dit is ongewijzigd
overgenomen uit artikel 126w, vijfde lid.
Het zesde lid bepaalt dat de officier van justitie bij de uitoefening van burgerpseudokoop of –dienstverlening en burgerinfiltratie vooraf schriftelijke toestemming kan geven
aan de burger om strafbare handelingen te verrichten. De toestemming kan bij
dringende noodzaak ook mondeling worden gegeven en dient dan binnen drie dagen op
schrift te worden gesteld. Hiermee is artikel 126w, zesde lid (burgerinfiltratie)
overgenomen en geldt dit ook voor de burgerpseudo-koop of –dienstverlening. In artikel
126ij, vijfde lid, is opgenomen dat de overeenkomst vermeldt welk strafbaar gesteld
handelen bij de uitvoering door de burger mag worden verricht. In essentie komen deze
bepalingen op hetzelfde neer: in beginsel verricht een burger bij de bijstand aan de
opsporing geen strafbare, tenzij de officier vooraf toestemming geeft. Het zesde lid van
deze bepaling geldt in ieder geval niet voor de burger die stelselmatige inwinning van
informatie toepast. Die mag nooit strafbare feiten plegen. Ook dat is overgenomen uit de
huidige regeling. Het zevende en achtste lid zijn overgenomen uit de huidige regeling.
34
2. Concept opzet nieuwe regeling
Vraag 1
De concept regeling zoals in het voorgaande opgenomen bevat een aantal wijzigingen
ten aanzien van de huidige BOB-regeling. Graag vernemen we uw mening over deze
wijzigingen, in het bijzonder gelet op:
− De gekozen opzet, met eerst enkele algemene bepalingen, daarna een artikel met
de verdenkingsvoorwaarden en vervolgens omschrijvingen van de verschillende
bevoegdheden, waarbij een vereiste telkens eenmaal is opgeschreven in plaats
van drie keer;
− Er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen “in het belang van het
onderzoek” en “het onderzoek moet het dringend vorderen” (artikel 1, eerste lid);
− De mogelijkheid van een mondeling bevel bij infiltratie en het opnemen van
(tele)communicatie in geval van dringende noodzaak (artikel 1, eerste lid);
− De mogelijkheid dat één bevel betrekking kan hebben de op de uitoefening van
verschillende bevoegdheden, indien aan de materiele voorwaarden daarvoor is
voldaan (artikel 1, tweede lid);
− Buitenlandse opsporingsambtenaren kunnen ook worden ingezet bij de
bevoegdheden ten aanzien van een besloten plaats en het opnemen van
(tele)communicatie, mits wordt voldaan aan de voorwaarden (artikel 1, zesde lid);
− Opsporingsambtenaren van de bijzondere opsporingsdiensten worden bevoegd tot
uitoefening van de bevoegd opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikel 2,
tweede lid);
− De voorgestelde bepaling ten aanzien van de verdenkingsvoorwaarden en de
keuzes die daarbij zijn gemaakt voor de indeling van de bevoegdheden (artikel
11);
− De omschrijving van de verschillende bevoegdheden;
− Mede als gevolg van de samenvoeging van de drie titels uit de huidige regeling
wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen “verdachte”, “betrokkene bij
georganiseerd verband” en “persoon” bij de bevoegdheden pseudo-koop of –
dienstverlening en stelselmatige inwinning van informatie. De bevoegdheden
kunnen worden toegepast ten aanzien van “een persoon”. De kring van de
personen wordt begrensd door “het belang van het onderzoek” en de algemene
subsidiariteits- en proportionaliteitsbepaling;
− Ter uitvoering van het bevel stelselmatige observatie kan de officier bepalen dat
een besloten plaats wordt betreden. Hiervoor is geen zwaardere
verdenkingsvoorwaarde nodig;
− Het codificeren van de rechtspraak die bepaalt dat ook het maken van afspraken
die strekken tot afname valt onder pseudo-koop (artikel 15);
− De omschrijving van de groep van personen waarbinnen infiltratie kan
plaatsvinden (artikel 16);
− Ter uitvoering van een bevel opnemen vertrouwelijke communicatie kan in alle
gevallen slechts een woning worden betreden indien het bevel een misdrijf betreft
waar 8 jaren of meer op is gesteld (artikel 19);
− De voorgestelde bepaling ten aanzien van de bijstand door burgers (artikel 20).
35
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van gegevens
Als gevolg van de steeds verdergaande digitalisering van de samenleving zijn diverse
nieuwe opsporingsbevoegdheden in het Wetboek van Strafvordering geïntroduceerd.16
De BOB-regeling kent de volgende bevoegdheden (in volgorde waarin deze in het
wetboek zijn opgenomen):
- Vordering tot verstrekking van telecomgegevens (artikelen 126n/u/zh en
126na/ua/zi)
- Vordering tot het verstrekken van identificerende gegevens (artikelen 126nc/uc/zk)
- Vordering tot verstrekking van andere dan identificerende gegevens (artikelen
126nd/ud/zl);
- Vordering tot verstrekking van toekomstige gegevens (artikelen 126ne/ue/zm);
- Vordering tot verstrekking van gevoelige gegevens (126nf/uf/zn);
- Vordering tot verstrekking van telecommunicatie aanbieder (artikelen 126ng/ug/zo)
- Vordering tot het bewaren van gegevens (artikelen 126ni/ui/zja).
Binnen de BOB-regeling wordt het zwaartepunt omtrent het vorderen van gegevens
gevormd door de Wet bevoegdheden vorderen gegevens, die tot stand kwam naar
aanleiding van het rapport van de Commissie Mevis. Er waren twee knelpunten die tot
deze wet aanleiding gaven. Er bestond onduidelijkheid over de juridische basis voor het
vragen en verstrekken van gegevens en de houders van de gegevens beschikten vaak
niet over de benodigde informatie om een afweging tot al dan niet verstrekken te
kunnen maken.17 Deze knelpunten hebben geleid tot drie uitgangspunten voor het
ontwerp van een nieuwe regeling:
− Op de eerste plaats diende de verantwoordelijkheid voor strafvorderlijke
gegevensvergaring bij de tot opsporing bevoegde instantie te worden gelegd: deze
doet een vordering tot het verstrekken van gegevens en de houder van de gegevens
is verplicht daaraan te voldoen.
− Op de tweede plaats diende de regeling gebaseerd te zijn op een indeling in
categorieën op basis van de aard van de gegevens, omdat de aard van de gegevens
bepalend is voor de vraag of en in welke mate sprake kan zijn van een inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer. Daarbij diende de regeling rekening te houden met de
verschillende soorten handelingen die van een houder kunnen worden gevraagd.
− Op de derde plaats diende, naarmate een bevoegdheid dieper ingrijpt in de
persoonlijke levenssfeer dan wel meer inspanning vraagt van de houder van de
gegevens, de bevoegdheid te berusten bij een hogere instantie en van zwaardere
voorwaarden te zijn voorzien.18
In het licht van de VPS-doelstelling om het Wetboek van Strafvordering te
herstructureren, te stroomlijnen en te moderniseren en de stelling, zoals omschreven in
2.1., onder 9, dat iedere bevoegdheid slecht eenmaal wordt omschreven (en niet
uitgeschreven per domein), dringt de vraag zich op of verdergaande aanpassing van de
regeling aangewezen is waardoor deze eenvoudiger in de uitvoering wordt en leidt tot
een lastenverlichting. Door de opsporingsinstanties wordt als knelpunt ervaren dat ten
gevolge van de Wet bevoegdheid vorderen van gegevens de administratieve belasting is
toegenomen.19 Getalsmatig worden veel vorderingen tot verstrekking van gegevens
16
Zie o.a. Wet tot wijzigingen van bepalingen met betrekking tot de verwerking van persoonsgegevens (Stb.
2001, 180); Wet vorderen gegevens financiële sector (Stb 2004, 119); Wet vorderen gegevens
telecommunicatie (Stb. 2005, 105) en de Wet bevoegdheden vorderen gegevens (Stb. 2005, 390 ), die tot
stand kwam naar aanleiding van de het rapport van de Commissie Mevis. Zie ook bijlage 2: historie wet BOB,
2.2. en 2.3.
17
Kamerstukken II 2001/02, 28 366, nr. 1, blz. 3 en Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr. 3, blz.2.
18
Kamerstukken II 2001/02, 28 366, nr. 1, blz. 3-4, en Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr. 3, blz. 4.
19
WODC, Brandstof voor de opsporing, Evaluatie Wet bevoegdheden vorderen van gegevens, 2011. Zie ook
bijlage 3: samenvattingen van WODC BOB evaluaties en publicaties, 2.5.
36
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
gedaan. Iedere besparing op administratieve lasten, ogenschijnlijk hoe klein dan ook, zal
daardoor direct doorwerken in beschikbare capaciteit bij de opsporingsinstanties en het
OM. Het is de vraag in hoeverre de uitgangspunten die ten grondslag hebben gelegen
aan de regeling hebben geleid tot een onevenwichtigheid in normering en
administratieve lasten.
Van belang is om daarbij voor ogen te houden dat slechts enkele onderdelen van de Wet
bevoegdheden vorderen gegevens intensief worden gebruikt. Het gaat daarbij om
vorderingen van identificerende gegevens (artikelen 126nc/uc/zk) en andere dan
identificerende gegevens (126nd/ud/zi). Vorderingen om toekomstige gegevens
(artikelen 126ne/ue/zm), gevoelige gegevens (artikelen 126nf/uf/zn), het ontsleutelen
van versleutelde gegevens (artikelen 126nh/uh/zp) zijn in opsporingsonderzoeken
zelden nodig.20 Ook is van belang om voor ogen te houden dat, hoewel over een breed
spectrum van onderwerpen gegevens worden gevorderd, het merendeel van de
vorderingen ziet op camerabeelden en financiële gegevens. Financiële instellingen
krijgen verreweg de meeste vorderingen, overheidsinstanties krijgen relatief ook veel
vorderingen.21
3.1.
Verantwoordelijkheid bij tot opsporing bevoegde instantie
3.1.1. De vrijwillige medewerking
Het eerste uitgangspunt van de Wet bevoegdheden vorderen gegevens was om een
einde te maken aan de praktijk van vrijwillige gegevensverstrekking op basis van artikel
43 Wet bescherming persoonsgegevens (hierna Wbp). Deze vrijwillige verstrekking hield
in dat de houder van de gegevens zelf een belangenafweging maakte tussen het belang
van geheimhouding van de persoonsgegevens enerzijds en het algemeen belang van
voorkoming, opsporing en vervolging van strafbare feiten anderzijds. De wetgever was
van oordeel dat die belangenafweging door justitie diende te worden gemaakt.
Bovendien was een regeling nodig om te voorkomen dat personen op wie de verstrekte
gegevens betrekking hebben de verstrekker daarvan civielrechtelijk aansprakelijk
zouden stellen.
De regeling is gestoeld op de gedachte van een 'gesloten stelsel'. Dat wil zeggen dat
indien het belang van het onderzoek daartoe aanleiding geeft en de bevoegdheden
materieel kunnen worden toegepast, de bevoegde ambtenaar niet op andere wijze dan
met toepassing van die bevoegdheden tot het beoogde resultaat mag geraken. Het
verzoek om vrijwillige verstrekking van gegevens is in beginsel niet meer toegestaan. Uit
de wetsgeschiedenis valt echter een nuancering van deze stelling af te leiden.22 Daarbij
geldt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen vrijwillige verstrekking uit eigen
beweging en vrijwillige verstrekking op verzoek van een opsporingsambtenaar. Voorts
moet onderscheid worden gemaakt tussen gegevens die onder de bescherming van de
Wbp vallen en gegevens die daaronder niet vallen. Vrijwillige verstrekking uit eigen
beweging is steeds – dus ook in het geval de gegevens onder de Wbp vallen – vanuit het
perspectief van strafvordering toegestaan. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan
het op eigen initiatief verstrekken van relevante gegevens in het kader van een aangifte
door een bedrijf of instelling. Vrijwillige verstrekking van gegevens op verzoek van een
opsporingsambtenaar is echter, indien de gegevens vallen onder de reikwijdte van de
20
WODC, Brandstof voor de opsporing, Evaluatie Wet bevoegdheden vorderen van gegevens, 2011, blz. XV en
blz. 72.
21
Idem, blz. XV en blz. 75 en 77. 58% van de vorderingen is gericht aan financiële instellingen, 12% aan
overheidsinstanties. 43% van de vorderingen omvat financiële informatie en 29% camerabeelden.
22
In het bijzonder blijkt dit uit de Kamerstukken I, 2004/05, 29 441, E, blz. 2.
37
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
Wbp niet meer toegestaan. Dit is bevestigd in de rechtspraak van de Hoge Raad.23 Ook
het op verzoek tonen van camerabeelden is niet toegestaan.24
Het gesloten stelsel kan in de praktijk tot voor de opsporing onbevredigende situaties
leiden. Als bijvoorbeeld bij het opnemen van de aangifte ter zake afdreiging blijkt dat het
slachtoffer beschikt over digitale bankafschriften waaruit blijkt dat geld is afgeschreven,
mag de opsporingsambtenaar niet naar die bankafschriften vragen maar moet hij deze
gegevens schriftelijk vorderen bij het slachtoffer of de bank. Het is bijvoorbeeld
bevredigender en komt de opsporing ten goede als aan een slachtoffer of getuige die een
verklaring aflegt door de opsporingsambtenaar gevraagd kan worden of deze ter
ondersteuning van die verklaring vrijwillig bepaalde gegevens kan overleggen? Een
nuancering van het gesloten stelsel leidt in het voorkomende geval dat door de
opsporingsambtenaar aan de aangever of getuige is gevraag om gegevens te
verstrekken tot een legislatief zuiverder oplossing dan over de band van 359a: de
vaststelling dat een vormvoorschrift is geschonden zonder daar consequenties aan te
verbinden.25
Een verduidelijking in de wet van de nuancering die het gesloten stelsel kent ten aanzien
van gegevens die niet begrepen zijn onder de reikwijdte van de Wbp, is ook gewenst. Bij
een verstrekking op verzoek van de opsporingsambtenaar wordt dan geen inbreuk
gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. ‘Met betrekking tot deze gegevens zijn burgers
vrij te beslissen hoe zij deze verwerken en is er voor opsporingsambtenaren meer ruimte
van derden te vragen deze op vrijwillige basis te verstrekken. De Wbp stelt hieraan geen
grenzen. Door het wetsvoorstel verandert dit niet. Wat door het wetsvoorstel wel
verandert is dat de opsporingsambtenaar of de officier van justitie zo nodig van de derde
kan vorderen deze gegevens te verstrekken, indien de derde redenen heeft hieraan niet
vrijwillig mee te werken.’26
In het discussiestuk algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende
onderzoek (Boek 2) worden onder 2.5. ‘Vrijwillige medewerking’ verschillende vragen
opgeworpen over vrijwillige medewerking. Zo wordt onder meer de vraag opgeworpen of
het wenselijk is om in de wet een algemene bepaling op te nemen volgens welke zo veel
mogelijk eerst om vrijwillige medewerking moet worden gevraagd, tenzij dit niet in het
belang van het onderzoek is of vrijwillige medewerking wettelijk/rechtens is uitgesloten.
Gezien het bij de totstandkoming van de Wet bevoegdheid vorderen van gegevens
gesignaleerde knelpunt over de juridische onduidelijkheid omtrent met name het
verstrekken van gegevens door degene die deze onder zich heeft, is het niet
aangewezen vrijwillige medewerking voor het veiligstellen van gegevens als hoofdregel
te nemen. In het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, afgeleid van de
wetsgeschiedenis, kan de vraag worden gesteld of het gesloten stelsel dat iedere vorm
van vrijwillige medewerking op verzoek van de opsporingsambtenaar uitsluit, nuancering
behoeft.
Stelling:
Het gesloten stelsel dat iedere vorm van vrijwillige medewerking op verzoek van een
opsporingsambtenaar uitsluit, behoeft nuancering ten aanzien van personen die eigener
beweging blijk hebben gegeven aan de opsporing mee te willen werken en ten aanzien
van gegevens die niet onder de Wbp vallen.
Vraag 2
23
24
25
26
HR 21 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7688.
ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7595.
Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:GHSHE:2012:BY7595.
Kamerstukken I, 2004/05, 29441, E, blz. 4.
38
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
Bent u het eens of oneens met de stelling dat het gesloten stelsel dat iedere vorm van
vrijwillige medewerking uitsluit, nuancering behoeft? Zo ja, welke nuancering?
3.1.2. De vordering tot het verstrekken van gegevens
De wetgever is uitgegaan van het uitgangspunt dat de vordering tot het verstrekken van
gegevens schriftelijk wordt gedaan. ‘Waarborgen tegen een willekeurige inmenging van
de overheid en tegen misbruik van bevoegdheid zijn gelegen in het vereiste dat een
vordering tot het verstrekken van gegevens altijd schriftelijk moet zijn en dat de
vordering een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding moet bevatten van de gegevens die
worden gevorderd.’ 27 De vordering bevat voor degene van wie de gegevens worden
gevorderd aanknopingspunten voor het zoeken naar de identificerende gegevens. Veelal
zal reeds een van de identificerende gegevens bekend zijn en als aanknopingspunt
kunnen dienen om ontbrekende gegevens die tot identificatie kunnen leiden te
achterhalen. Ook kunnen andere gegevens bekend zijn, bijvoorbeeld over een locatie en
tijdstip waarop iemand is gesignaleerd of in de buurt moet zijn geweest bij de derde van
wie de gegevens worden gevorderd. Te denken valt aan een persoon die door een
opsporingsambtenaar wordt geobserveerd terwijl hij geld opneemt. Het moet gaan om
voldoende concrete aanknopingspunten over de persoon. Daarnaast dient de vordering
de termijn te bevatten waarbinnen de gevorderde gegevens verstrekt moeten worden.
De schriftelijke vordering heeft nog een andere functie voor degene van wie de gegevens
worden gevorderd. De kosten die aan de nakoming van een vordering kunnen worden
toegerekend (in de vorm van extra personeelskosten en extra administratiekosten)
komen voor vergoeding in aanmerking komen (artikel 592). Om voor een vergoeding in
aanmerking te komen, dient er een onderbouwing te zijn. Dit administratieve doel is met
de vordering mede gediend.
Er kunnen zich situaties voordoen die spoedeisend zijn. Bij dringende noodzaak kan de
vordering mondeling worden gedaan (vgl. de artikelen 126nc, derde lid, 126nd, vierde
lid, 126ne, tweede lid, 126nf, vierde lid, etc.). Deze dient dan binnen drie dagen op
schrift te worden gesteld.
Stelling:
Gelet op het belang van de hierboven omschreven functies van de vordering, blijft het
uitgangspunt dat deze schriftelijke aan een derde wordt gedaan.
Vraag 3
Bent u het eens of oneens met de stelling dat de vordering aan een derde in beginsel
schriftelijk wordt gedaan?
3.2.
Houders van gegevens en categorieën gegevens
3.2.1 Bijzondere positie van de aanbieder communicatiedienst
Op de eerste plaats kan ten aanzien van de houder van gegevens de vraag worden
gesteld of het – historisch verklaarbare – onderscheid tussen de
vorderingsbevoegdheden die zich richten tot de aanbieder van een communicatiedienst
27
Kamerstukken II, vergaderjaar 2003/04, 29 441, nr. 3, blz.5.
39
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
en de algemene vorderingsbevoegdheden die zich tot anderen richten, moet worden
gehandhaafd.
Uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de wet bevoegdheden vorderen gegevens
blijkt dat de telecomsector er met het oog op de voor deze sector gewenste duidelijkheid
belang aan hechtte dat de destijds recent aangepaste vorderingsbevoegdheden met
betrekking tot verkeers- en gebruikersgegevens behouden zouden blijven.28 Echter, zijn
de gebruikersgegevens die van een aanbieder van een communicatiedienst kunnen
worden gevorderd als bedoeld in artikel 126na/ua/zi niet gewoon identificerende
gegevens als bedoeld in de artikelen 126nc/uc/zk? En zijn verkeersgegevens als bedoeld
in artikel 126n/u/zhniet aan te merken als (andere dan identificerende of gevoelige)
gegevens als bedoeld in de artikelen 126nd/ud/zl? In hoeverre bestaat nog steeds de
noodzaak om het onderscheid tussen de specifieke telecombevoegdheden en de
algemene vorderingsbevoegdheid te handhaven?
Tabel 3.1 Vergelijking verdenkingsvoorwaarden vordering gegevens telecom versus algemene
vorderingsbevoegdheden
Vordering gericht aan aanbieder van een
communicatiedienst
Algemene vorderingsbevoegdheid
Gebruikersgegevens (artikel 126na/ua/zi )
Identificerende gegevens (artikelen 126nc/uc/zk)
Opsporingsambtenaar:
Opsporingsambtenaar:
− Verdenking van misdrijf, in het belang van het
onderzoek.
− Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid,
worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, in belang van het onderzoek;
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, in
belang van het onderzoek.
− Verdenking van misdrijf, in het belang van het
onderzoek.
− Verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven
als omschreven in artikel 67, eerste lid, worden
beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de
samenhang met andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd
een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, in
belang van het onderzoek;
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, in belang
van het onderzoek.
Verkeersgegevens (historische en toekomstige:
artikel 126n/u/zh)
Ander dan identificerende gegevens (historische:
artikelen 126nd/ud/zl, en toekomstige: artikelen
126ne/ue/zm)
Officier van justitie:
Officier van justitie:
−
−
−
−
Verdenking van misdrijf als bedoeld in artikel 67,
eerste lid, en in het belang van het onderzoek.
Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste
lid, worden beraamd of gepleegd die gezien hun
aard of de samenhang met andere misdrijven die
in dat georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, in belang van het onderzoek.
Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, in
belang van het onderzoek.
−
−
Verdenking van misdrijf als bedoeld in artikel 67,
eerste lid, en in het belang van het onderzoek;
Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid,
worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, in belang van het onderzoek.
Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, in
belang van het onderzoek.
Uit het bovenstaande schema blijkt dat de bevoegde autoriteit en
28
Kamerstukken II 2003/04, 29 441, nr. 3, p. 16.
40
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
verdenkingsvoorwaarden voor de verschillende bevoegdheden reeds zijn
geharmoniseerd. Daaruit kan worden geconcludeerd dat de wetgever de bevoegdheden
in ieder geval wat betreft ingrijpendheid als gelijkwaardig heeft beoordeeld. Vanuit dat
oogpunt bestaat dus geen reden het onderscheid te laten voortbestaan. Over het
machtigingsvereiste van de rechter-commissaris voor verstrekking van gegevens direct
na of binnen een bepaalde periode na verwerking, wordt verwezen naar 3.3.
Met het voorstel het onderscheid tussen de algemene vorderingsbevoegdheden en de
vorderingsbevoegdheden met betrekking tot verkeers- en gebruikersgegevens te laten
vervallen, zouden de vorderingsbepalingen uit de afdeling over onderzoek van
communicatie door middel van geautomatiseerde werken verdwijnen. Hiermee is
overigens niet gezegd dat er niet langer plaats is voor bijzondere regels die noodzakelijk
worden geacht voor het vorderen van gegevens van de telecomsector. Denkbaar is dat
in een algemene maatregel van bestuur nadere voorschriften worden gegeven met
betrekking tot het vorderen van gegevens van de telecomsector.29
Ten slotte wordt benadrukt dat met het voorgaande niet wordt beoogd de huidige
praktijk met betrekking tot het vorderen van gegevens van de telecomsector te wijzigen.
Het voorstel beoogt primair een vereenvoudiging van de wettekst te bewerkstelligen en
in lijn met de stellingen van het voorbereidende onderzoek doublures te voorkomen door
een bevoegdheid zoveel mogelijk slechts eenmaal te beschrijven.
Stelling:
Vanuit stelling 4 onder 2.1. (dat bevoegdheden slecht eenmaal worden omschreven) en
gezien het bovenstaande, dient het onderscheid tussen de vorderingsbevoegdheden
gericht tot aanbieders van een communicatiedienst en de algemene
vorderingsbevoegdheden te vervallen.
Vraag 4
Bent u het eens of oneens met de stelling dat het onderscheid tussen de
vorderingsbevoegdheden met betrekking tot de aanbieders van een communicatiedienst
en de algemene vorderingsbevoegdheden dient te vervallen?
3.2.2. Atypisch onderscheid naar aard van de gegevens?
Op de tweede plaats kan de vraag worden gesteld of de voor het Wetboek van
Strafvordering atypische normering van de algemene vorderingsbevoegdheden, waarbij
een onderscheid wordt gemaakt tussen identificerende, gevoelige en overige (historische
of toekomstige) gegevens, gehandhaafd dient te blijven. In zijn conclusie bij het arrest
van de Hoge Raad van 31 januari 201230 beschrijft advocaat-generaal Knigge de
atypische normering van de vorderingsbevoegdheden op de navolgende wijze.
‘De systematiek van de bijzondere opsporingsbevoegdheden waarbij de commissie
aansluiting heeft gezocht, vindt haar vertrekpunt in de ingrijpendheid van de methode
van informatievergaring. Hoe ingrijpender de methode, hoe zwaarder de eisen en hoe
hoger de bevoegde autoriteit. De inhoud van de informatie die door de methode wordt
verkregen, speelt bij die normering geen rol. Of door stelselmatige observatie of door
het afluisteren van de telefoon wordt achterhaald wat iemands adres is, dan wel wat
zijn huidskleur of godsdienstige gezindheid is, maakt voor de ingrijpendheid van de
methode - en dus voor de daaraan gestelde wettelijke voorwaarden - niet uit. De
normering van de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens wijkt van deze
29
In een dergelijke regeling zouden ook specifieke voorschriften met betrekking tot andere sectoren, zoals
bijvoorbeeld de financiële sector, kunnen worden opgenomen.
30
ECLI:NL:HR:2012:LJN BT7126.
41
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
systematiek af. Het aangrijpingspunt is hier wél gelegen in de inhoud van de
informatie die door middel van de methode wordt verkregen. Die methode (het doen
van een vordering tot verstrekking) lijkt op zich weinig ingrijpend, maar de wettelijke
normering doet anders vermoeden. Als de verdenking niet een strafbaar feit betreft
waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, mag de vordering, ook als het slechts
om identificerende gegevens gaat, alleen worden gedaan met voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris (art. 126nd lid 6). Als het gaat om gevoelige
gegevens is een machtiging van de rechter-commissaris steeds vereist. Bovendien
moet de verdenking betrekking hebben op de categorie ernstige delicten omschreven
in art. 126nf. Op alleen het oordeel van de rechter-commissaris heeft de wetgever
hier kennelijk niet willen vertrouwen. Daarmee is deze methode van bewijsgaring aan
stringentere voorwaarden gebonden dan bijvoorbeeld de doorzoeking van woningen
ter inbeslagneming. De wet (zie art. 110) maakt die doorzoeking bij alle strafbare
feiten mogelijk, dus ook bij overtredingen. De waarborg tegen willekeurige toepassing
van de bevoegdheid ligt daarbij enkel in de door de rechter-commissaris te verrichten
proportionaliteitstoets. Dat wordt niet anders als de doorzoeking zich richt op de
inbeslagneming van gegevensdragers. De aard van de daarop vastgelegde gegevens
kan uiteraard betrokken worden bij de proportionaliteitstoets, maar de wettelijke
voorwaarden hebben daarop geen betrekking. Dat maakt dat de normering van de
doorzoeking ter inbeslagneming van gegevensdragers aanmerkelijk flexibeler is dan
die van de vordering tot gegevensverstrekking. Een en ander geldt mutatis mutandis
met betrekking tot in art. 105 geregelde bevel tot uitlevering van voorwerpen.’31
Het onderscheid tussen identificerende, andere dan identificerende en gevoelige
gegevens is ontleend aan de Wbp. De bijzondere waarborgen met betrekking tot de
verwerking van bijzondere (=gevoelige) gegevens, neergelegd in artikel 16 e.v. Wbp,
vinden hun oorsprong in de EU-dataprotectierichtlijn en zijn opgenomen omdat bij de
verwerking van gevoelige gegevens de persoonlijke levenssfeer sneller in het gedrang
zal zijn:
‘Het belang van degene op wie de gegevens betrekking hebben, is gelegen in het recht
op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer en in de zorgvuldige omgang met
gegevens die op hem betrekking hebben. Om dit belang te behartigen geldt als
uitgangspunt van de regeling dat naarmate de categorie gegevens die gevorderd kan
worden omvangrijker is of gevoeliger van aard, er zwaardere voorwaarden verbonden
worden aan de toepassing van de bevoegdheid.’32
‘Het onderscheid naar categorieën gegevens (identificerende gegevens, andere dan
identificerende gegevens en gevoelige gegevens) is bij de doorzoeking moeilijk
hanteerbaar omdat de met opsporing belaste instantie bij de doorzoeking vooraf niet
weet wat hij aan zal treffen.’33
Bij de regeling van het vorderen van gegevens zijn evenwel ook andere belangen
betrokken dan de in strafvordering gebruikelijke. Het gaat om derden die ten behoeve
van justitie handelingen moeten verrichten die niet overeenkomen met de primaire taak
van de instelling of organisatie waarvan de gegevens worden gevorderd en met de
rechten en verplichtingen die jegens de personen waarover informatie wordt verstrekt
(contractueel) gelden. Het verstrekken van gegevens over burgers door bedrijven,
instellingen en andere burgers is niet vanzelfsprekend en behoort daarom van
waarborgen te zijn voorzien.34
Gesteld kan worden dat – zo er in het wetboek een zekere onevenwichtigheid is in de
opzet van de bevoegdheden en de bijbehorende administratieve verantwoording – deze
31
32
33
34
ECLI:NL:PHR:2012:BT7126, onder 8.4.
Kamerstukken II 2003/04, 29441, nr. 3, blz. 4.
Idem, blz. 12.
Idem, blz. 3-4
42
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
niet zozeer het gevolg is van het onderscheid tussen identificerende, andere dan
identificerende en gevoelige gegevens, maar veeleer een gevolg is van de bijbehorende
normering. Met Knigge kan men zich afvragen of de aanspraak van de burger op
vertrouwelijke gegevensverwerking voortvloeiend uit de Wbp wellicht niet te zwaar heeft
gewogen bij de normering van de vorderingsbevoegdheden. Relevant daarbij is dat uit
de eerdergenoemde uitspraak van de Hoge Raad blijkt dat er geen dwingende
verhouding bestaat tussen de bevoegdheid tot vordering van (gevoelige) gegevens en de
bevoegdheid tot vordering een gegevensdrager (waarop gevoelige gegevens zijn
vastgelegd) uit te leveren. Beide bevoegdheden bestaan naast elkaar en moeten ieder
op hun eigen merites worden beoordeeld. Dit betekent bijvoorbeeld dat de strenge
normering van artikel 126nf (vorderen gevoelige gegevens) niet doorwerkt bij de
eventuele toepassing van de bevoegdheid de uitlevering van een gegevensdrager te
vorderen. Laat artikel 126nf in een concreet geval niet toe dat gevoelige gegevens
worden gevorderd, dan betekent dat niet dat de uitlevering van de gegevensdrager
waarop die gegevens zijn vastgelegd niet kan worden gevorderd. Zie verder over de
normering 3.3.
Stelling:
Nu uit het onderscheid van identificerende, andere dan identificerende en gevoelige
gegevens geen knelpunten voortvloeien, blijft voor de opzet van een regeling omtrent de
bevoegdheid tot het vorderen van gegevens blijft indeling in identificerende, andere dan
identificerende en gevoelige gegevens in stand.
Vraag 5
Bent u het eens of oneens met de stelling dat voor de opzet van een regeling omtrent
de bevoegdheden tot het vorderen van gegevens de indeling in identificerende, andere
dan identificerende en gevoelige gegevens in stand blijft?
3.3 Normering van de toepassingsvoorwaarden voor de bevoegdheden
tot het vorderen van gegevens
De toepassingsvoorwaarden voor de bevoegdheden tot het vorderen van identificerende,
andere dan identificerende en gevoelige gegevens zijn genormeerd langs de lijn
verdenkingsvoorwaarden en bevoegde autoriteit. In 3.2.2. is de stelling ingenomen dat
uit het onderscheid van identificerende, andere dan identificerende en gevoelige
gegevens in dit opzicht geen knelpunten voortvloeien en dat deze indeling daarom in
stand blijft. Als stelling is verder ingenomen (zie 2.1., onder 14) dat er
verdenkingsvoorwaarden voor bevoegdheden komen die uitsluitend geënt zijn op een op
de abstracte ernst van het feit gericht criterium. Onder 2.2. is voortgegaan met deze
stelling en is dit in de concept regeling uitgewerkt. Ook voor de bevoegdheden tot het
vorderen van gegevens zullen dan andere verdenkingsvoorwaarden gaan gelden. De
vraag dringt zich dan ook op langs welke lijnen een normering van een nieuwe regeling
gestalte dient te krijgen.
3.3.1. Toepassingsvoorwaarden en vorderen van andere dan identificerende gegevens
De in de opsporingspraktijk gevoelde administratieve lasten worden voor een deel
veroorzaakt door de huidige normering van de bevoegdheid tot het vorderen van andere
dan identificerende gegevens (artikel 126nd/ud/zl). Een belangrijke oorzaak van deze
lasten is de gebrekkige ICT-ondersteuning, waardoor in de administratieve afwikkeling
veel gegevens handmatig opnieuw moeten worden verwerkt. Een andere oorzaak is de
43
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
noodzakelijke mondelinge en schriftelijke verantwoording die plaatsvindt tussen de
officier van justitie en de opsporingsambtenaar, die vaak plaatsvindt per afzonderlijke
vordering. Veel van de afstemming die ziet op de bevoegdheid tot het vorderen van
andere dan identificerende gegevens heeft slechts een beperkte toegevoegde waarde.
De onderzoeksrichting maakt veelal dat evident is dat bepaalde gegevens gevorderd
dienen te worden. Daarbij speelt mee dat de systematiek, mogelijkheden van en de
toegevoegde waarde voor de opsporing van het vorderen van gegevens inmiddels
behoorlijk zijn uitgekristalliseerd.35
In het kader van het wetsvoorstel Wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de versterking van het
presterend vermogen van de politie, wordt een nieuwe artikel 126nda voorgesteld
waarmee de bevoegdheid tot het vorderen van camerabeelden, die in de huidige regeling
toekomt aan de officier van justitie, aan de opsporingsambtenaar toebedeeld. Naast de
administratieve lastenverlichting die hieruit voortvloeit, wordt het wetsvoorstel als volgt
gemotiveerd:
‘In de meeste gevallen zijn winkeliers en bedrijven graag bereid hun medewerking te
verlenen aan het politieonderzoek. Echter, vrijwillige verstrekking van de
camerabeelden is vaak niet mogelijk en daarmee geen alternatief voor een bevel ex.
artikel 126nd.’
‘Het opvragen en inzien van beelden gemaakt met beveiligingscamera’s behelst een
verhoudingsgewijs lichte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van personen.
Bovendien is het gebruik van beveiligingscamera’s gebonden aan duidelijke
toepassingsvoorschriften (zie artikel 38 van het Vrijstellingsbesluit Wbp). Een van de
vereisten voor toepassing van cameratoezicht is dat het kenbaar is voor het publiek.
Personen kunnen op het moment dat zij zich binnen de reikwijdte van een
beveiligingscamera begeven derhalve rekening houden met het feit dat zij via de
camera te zien zijn en dat gemaakte beelden eventueel worden opgeslagen. Het
College bescherming persoonsgegevens houdt toezicht op het juiste gebruik van
beveiligingscamera’s.’ 36
In verband met het vorenstaande wetsvoorstel kunnen twee vragen worden gesteld. De
eerste vraag is of er niet een afwijkend normering kan komen voor meer andere dan
identificerende gegevens of voor bepaalde houders daarvan. De tweede vraag is in
hoeverre het vorderen van andere dan identificerende gegevens niet bij een alternatieve,
lagere autoriteit dan de officier van justitie kan worden belegd.
De keuze voor een andere normering voor de bevoegdheid tot het vorderen van
bepaalde andere dan identificerende gegevens of houders daarvan ligt niet voor de hand.
Bij een verdergaande differentiatie van de normering vervaagt het onderscheid tussen
identificerende, andere dan identificerende gegevens en gevoelige gegevens en wordt de
regeling minder inzichtelijk. Daarnaast zijn er beperkingen aan de te geven
omschrijvingen van de aard van gegevens. Een verdergaande differentiatie zal in de
uitvoeringspraktijk tot veel onduidelijkheid en discussie leiden. Ook wordt er niet voor
gekozen om te differentiëren in de instanties die houder zijn van de gegevens. Vanuit
het oogpunt consistentie is niet goed verdedigbaar waarom er verschillen zouden zitten
in het vorderingsregime van dezelfde aard gegevens omdat deze zich bij een andere
houder bevinden. De inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en de inspanningen die van
de houder van de gegevens worden gevraagd blijven immers gelijk.
De keuze voor een alternatieve, lagere autoriteit ligt meer voor de hand. In hoeverre is
sprake van een te zware normering door de bevoegdheid voor het vorderen van andere
35
36
Zie WODC, Brandstof voor de opsporing, Evaluatie Wet bevoegdheden vorderen van gegevens, 2011.
Kamerstukken II, 2013/14, 33747, blz. 5.
44
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
dan identificerende bij de officier van officier van justitie te beleggen? Staat de inbreuk
op de persoonlijke levenssfeer die wordt gemaakt bij het vorderen van andere dan
identificerende gegevens gelijk aan bijvoorbeeld de doorzoeking ter inbeslagname van
een kantoorpand?37 De verdenkingsvoorwaarden en de bevoegde autoriteit van de beide
bevoegdheden zijn in het huidige wetboek nagenoeg gelijk.
Zoals gezegd, is in de Wet bevoegdheid vorderen van gegevens het uitgangspunt
gevolgd dat naarmate de bevoegdheid ingrijpender is, de verdenking moet zien op een
ernstiger misdrijf en de bevoegde autoriteit een hogere is. Daarbij is de glijdende schaal
gehanteerd van: opsporingsambtenaar, officier van justitie, rechter-commissaris, waarbij
geldt dat voor de meest ingrijpende bevoegdheden een machtiging van de rechtercommissaris is vereist. Een machtiging is ook vereist naarmate de bevoegdheid meer
inspanning vraagt van de derde van wie de medewerking wordt gevorderd. 38
Opvallend genoeg is de hulpofficier van justitie op deze glijdende schaal overgeslagen.
Dit terwijl de hulpofficier in andere bepalingen van het huidige wetboek belast is met
bevoegdheden die een verregaande inbreuk maken op grondrechten. Zo kan
bijvoorbeeld de hulpofficier van justitie bepalen dat een aantal ingrijpende
dwangmiddelen worden toegepast zoals het onderzoek aan het lichaam of kleding
(artikel 56) of de inverzekeringstelling voor de duur van drie dagen (artikel 57, eerste
lid, juncto 58, tweede lid). In de wetsgeschiedenis is over de mogelijke rol van de
hulpofficier van justitie bij het vorderen van gegevens weinig terug te vinden. Tijdens de
behandeling is de opmerking gemaakt dat de opbouw van autoriteiten ongeveer gezien
kan worden als: politieagent, hulpofficier, officier, rechter-commissaris, meervoudige
kamer.39 Daarnaast is de vraag aan de orde geweest of de aangewezen
opsporingsambtenaren die bevoegd zijn identificerende gegevens te vorderen,
hulpofficier van justitie zullen zijn.40
Zoals hiervoor opgemerkt, maakt de onderzoeksrichting veelal evident dat bepaalde
gegevens zoals camerabeelden gevorderd moeten worden. Voor meer gegevens gaat op
dat het vorderen daarvan slechts een beperkte inbreuk maakt op de persoonlijke
levenssfeer. Veelal wordt de inbreuk pas groter door het vorderen van veel verschillende
gegevens, maar wordt de omvang weer beperkt door het belang van het onderzoek. Als
er bijvoorbeeld een witwasonderzoek plaatsvindt, ligt het in de rede dat van derden
financiële gegevens of gegevens over vermogensbestanddelen van de verdachte worden
gevorderd. Bij een dergelijk onderzoek zal veelal frequent overleg plaatsvinden over de
onderzoeksrichting en de voortgang van het onderzoek. De toegevoegde waarde van de
toetsing door de officier van justitie voor iedere afzonderlijke gewenste vordering is dan
ook beperkt.
Stelling:
De bevoegdheid tot het vorderen van andere dan identificerende gegevens dient belegd
te worden bij de hulpofficier. Gewenst blijft dat een hogere autoriteit toetst en toezicht
houdt op het vorderen van andere dan identificerende gegevens. Naar verwachting zal –
mede gezien de kwantiteit van de vorderingen van andere dan identificerende gegevens
– hier een aanzienlijke lastenverlichting vanuit gaan, zonder dat afbreuk wordt gedaan
aan de gewenste zorgvuldigheid en transparantie van het opsporingsonderzoek.
Vraag 6
37
Artikel 96c, eerste lid: In geval van ontdekking op heterdaad van een strafbaar feit of in geval van
verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, kan de officier van justitie ter
inbeslagneming elke plaats, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner en een
kantoor van een persoon met bevoegdheid tot verschoning als bedoeld in artikel 218, doorzoeken.
38
Kamerstukken II, 2003/04, 29 441, nr. 3, blz. 5.
39
Handelingen II, 2004/05, 29441, 14, blz. 806.
40
Kamerstukken I, 2004/05, 29 441, C, blz. 17.
45
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
Bent u het eens of oneens met de stelling dat de bevoegde autoriteit tot het vorderen
van andere dan identificerende gegevens de hulpofficier van justitie wordt?
3.3.2. Toepassingsvoorwaarden en het briefgeheim
Voor vertrouwelijke elektronische communicatie (zoals een e-mailbericht) bij de
aanbieder van een telecommunicatiedienst (zoals een internetprovider) is een regeling
doorgevoerd die afwijkt van de categorieën identificerende, andere dan identificerende
gegevens en gevoelige gegevens.41 De artikelen 126ng/ug/zo strekken tot bescherming
tegen de kennisneming van deze gegevens.
De wetgever heeft de gegevens in vertrouwelijke elektronische communicatie dezelfde
bescherming willen bieden als aan de brief die is toevertrouwd aan de instelling van
vervoer (vergelijk artikel 100 en 101, tweede lid en 114, tweede lid). De achtergrond
hiervan is dat een brief of een e-mail die is toevertrouwd aan de dienstverlener die deze
bezorgt, extra wordt beschermd (vergelijk de memorie van toelichting bij het
wetsvoorstel computercriminaliteit II, Kamerstukken II 1998/99, 26 671, nr. 3, blz.
34).42 Doordat met het vorderen van deze gegevens grotere inbreuk wordt gemaakt op
grondrechten, is een machtiging van de rechter-commissaris vereist.43 Een voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris is ook vereist indien de vertrouwelijke
communicatie die plaatsvindt via een aanbieder van een communicatiedienst wordt
opgenomen (artikel 126m, vijfde lid), of voorafgaand aan de kennisneming en
vastlegging van vertrouwelijk elektronische communicatie die zich bevindt op een
gegevensdrager of in een geautomatiseerd werk dat is onderzocht tijdens een
doorzoeking ter vastlegging bij een aanbieder van telecommunicatiedienst (artikel
125la).
De bepalingen die zien op de vertrouwelijke elektronische communicatie sluiten aan bij
de in voorbereiding zijnde grondwetswijziging met betrekking tot artikel 13 Grondwet.
Deze wijziging strekt ertoe het recht op eerbiediging van het 'telecommunicatiegeheim'
in de Grondwet te verankeren. Alle vormen van elektronische communicatie zoals e-mail
en besloten communicatie via social media, zouden onder het 'telecommunicatiegeheim'
vallen. Inbreuk hierop, wanneer het wetsvoorstel wordt aanvaard en in werking treedt, is
alleen toegelaten met voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris.
Hoewel de wetgever heeft beoogd aan poststukken dezelfde extra bescherming te bieden
als aan de gegevens in vertrouwelijke elektronische communicatie, lopen de
toepassingsvoorwaarden van de wettelijke bepalingen sterk uiteen. Dit is opmerkelijk,
nu de aard van de gegevens in een poststuk of in vertrouwelijke elektronische
communicatie dezelfde zal zijn. In tabel 3.2. zijn de toepassingsvoorwaarden naast
elkaar gezet.
Tabel 3.2.Huidige toepassingsvoorwaarden vorderingsbevoegdheden vertrouwelijke elektronische
communicatie en brieven
Vertrouwelijke elektronische
communicatie (vorderen,
126ng/ug/zo)
Poststukken (uitlevering
bevelen, artikel 100)
Doorzoeking ter vastlegging
van gegevens (artikel 125i
juncto 96c)44
41
Evenzo geldt er een apart regime voor gegevens die zich bevinden bij een verschoningsgerechtigde.
Kamerstukken II, 2003/4, 29 441, nr. 3, blz. 14.
43
Een equivalent van deze bepaling is te vinden in artikel 125la dat ziet op de doorzoeking ter vastlegging van
gegevens bij een openbaar telecommunicatienetwerk of bij een openbare telecommunicatiedienst.
44
Geschiedt de doorzoeking door de rechter-commissaris dan kunnen dergelijke gegevens zelfs worden
vastgelegd bij verdenking van een overtreding (artikel 125i juncto. artikel 110).
42
46
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
Officier van justitie (na verkregen
machtiging van de rechtercommissaris, artikelen):
Officier van justitie:
Officier van justitie:
−
− Ontdekking op heterdaad van
een strafbaar feit of verdenking
van een misdrijf als omschreven
in artikel 67, eerste lid.45
− Ontdekking op heterdaad van
een strafbaar feit of verdenking
van een misdrijf als omschreven
in artikel 67, eerste lid.46
Kennisneming van de inhoud van
het poststuk kan na verkregen
machtiging van de rechtercommissaris (artikel 101, tweede
lid).
Kennisneming van de inhoud van
de bij aanbieder
telecommunicatiedienst
vastgelegde vertrouwelijke
elektronische communicatie na
verkregen machtiging van de
rechter-commissaris (artikel
125la).
−
−
Verdenking van een misdrijf als
omschreven in artikel 67,
eerste lid, dat gezien zijn aard
of de samenhang met andere
door de verdachte begane
misdrijven een ernstige inbreuk
op de rechtsorde oplevert,
indien het belang van het
onderzoek dit dringend vordert.
Verdenking dat in
georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in
artikel 67, eerste lid, worden
beraamd of gepleegd die gezien
hun aard of de samenhang met
andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden
beraamd of gepleegd een
ernstige inbreuk op de
rechtsorde opleveren, indien
het belang van het onderzoek
dit dringend vordert.
Aanwijzingen van een
terroristisch misdrijf, indien het
onderzoek dit dringend vordert.
In het kader van de VPS-doelstelling om te komen tot harmonisering van wetgeving,
zullen de verdenkingsvoorwaarden van het eerste domein op elkaar afgestemd dienen te
worden. Het ligt daarbij voor de hand de verdenkingsvoorwaarde van de vertrouwelijke
elektronische communicatie aan te houden. Zie in dit verband ook het discussiestuk over
het onderzoek ter plaatse, inbeslagneming en onderzoek van gegevensdragers en in
geautomatiseerde werken, onder 2.8.
Stelling:
De toepassingsvoorwaarden die strekken tot bescherming van het briefgeheim in
poststukken dienen in overeenstemming te worden gebracht met de
toepassingsvoorwaarden die strekken ter bescherming van het briefgeheim in
vertrouwelijke elektronische communicatie. Gelet op de stelling omtrent de abstracte
verdenkingsvoorwaarden in het discussiestuk algemene bepalingen en uitgangspunten
van het voorbereidende onderzoek (Boek 2), blz 52, wordt deze gesteld op: verdenking
van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld.
Vraag 7
Bent u het eens of oneens met de stelling dat de bepalingen die strekken tot
bescherming van het briefgeheim in poststukken en in vertrouwelijke elektronische
correspondentie met elkaar in overeenstemming dienen te worden gebracht, waarbij de
verdenkingsvoorwaarden worden gesteld op: verdenking van een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld.
45
46
De rechter-commissaris is bij ieder strafbaar feit bevoegd (artikel 114 juncto 181 e.v.).
De rechter-commissaris is bij ieder strafbaar feit bevoegd (artikel 104 juncto 181 e.v.).
47
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
3.3.3. Toepassingsvoorwaarden en het bewaren van gegevens
De artikel 126ni/ui/zja bevatten de bevoegdheid om van een houder van gegevens die
vatbaar zijn voor verlies of wijziging te vorderen dat hij deze gedurende een periode van
ten hoogste 90 dagen bewaart. Met de vordering kan worden voorkomen dat deze
vluchtige gegevens verdwijnen terwijl zij wellicht in de toekomst nodig blijken te zijn
voor het opsporingsonderzoek. In de bij artikel 126ni wordt hierover het volgende
opgemerkt:
‘Een voorbeeld waarin dit het geval kan zijn betreft de situatie waarin bij een
schietincident met slachtoffers veel mogelijke betrokkenen op de plaats van het
incident aanwezig waren en gegevens over deze betrokkenen wellicht beschikbaar zijn
omdat zij in de buurt van het incident elektronische handelingen hebben verricht of
gebruik van mobiele telecommunicatie hebben gemaakt. Denkbaar is dat de
strafvorderlijke autoriteit van de bedrijven die beschikken over deze gegevens vordert
gedurende een korte periode deze gegevens beschikbaar te houden, in afwachting
van de (met meer waarborgen omklede) beslissing om al of niet de gegevens zelf te
vorderen’.47
De bevoegdheid is in het Wetboek van Strafvordering opgenomen ter uitvoering van het
Raad van Europa Cybercrimeverdrag.
Het eerste dat opvalt bij de huidige regeling is de verdenkingsvoorwaarde die geldt voor
toepassing van deze bevoegdheid. In verhouding tot de toepassingsvoorwaarden die
gelden voor de verstrekking van identificerende respectievelijk andere dan
identificerende gegevens zijn de voorwaarden voor het vorderen van de bewaring van
gegevens opvallend zwaar.
Tabel 3.3. Huidige toepassingsvoorwaarden bevriezingsbevoegdheden en vorderen andere dan identificerende
gegevens
Vordering bevriezing gegevens
(artikel 126ni/ui/zja)
Vordering andere dan
identificerende gegevens
(artikel 126nd/ud/zl)
Bevriezingsbevoegdheid
(artikel 96, tweede lid)
Officier van justitie:
Officier van justitie:
Opsporingsambtenaar:
−
− Verdenking van misdrijf als
bedoeld in artikel 67, eerste lid,
in het belang van het onderzoek.
− Verdenking dat in georganiseerd
verband misdrijven als
omschreven in artikel 67, eerste
lid, worden beraamd of gepleegd
die gezien hun aard of de
samenhang met andere
misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden
beraamd of gepleegd een
ernstige inbreukrechtsorde
opleveren, in belang van het
onderzoek.
− Aanwijzingen van een
terroristisch misdrijf, in belang
− Heterdaad
− Verdenking van misdrijf als
bedoeld in artikel 67, eerste lid.
−
47
Verdenking van een misdrijf als
omschreven in artikel 67,
eerste lid, dat gezien zijn aard
of de samenhang met andere
door de verdachte begane
misdrijven een ernstige inbreuk
op de rechtsorde oplevert,
indien het belang van het
onderzoek dit dringend vordert.
Verdenking dat in
georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in
artikel 67, eerste lid, worden
beraamd of gepleegd die gezien
hun aard of de samenhang met
andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden
beraamd of gepleegd een
Kamerstukken II, 2004/05, 26 671, nr. 7, blz. 44.
48
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
−
ernstige inbreuk op de
rechtsorde opleveren, indien
het belang van het onderzoek
dit dringend vordert.
Aanwijzingen van een
terroristisch misdrijf, indien het
onderzoek dit dringend vordert.
van het onderzoek.
In de toelichting is niet ingegaan op de redenen waarom voor dit zware
verdenkingscriterium is gekozen. Sterker nog, in de toelichting wordt gesteld dat het van
belang is te bedenken ‘dat de enkele vordering om bepaalde gegevens te "bevriezen"
minder belastend is voor de privacy van de personen op wie de gegevens betrekking
hebben dan de vordering om bepaalde gegevens (direct) te verstrekken.’48 Dat is ook
logisch omdat bij het enkele bewaren van gegevens de bewaarde gegevens (nog) niet
ter kennis komen van de opsporingsautoriteiten.
Voor de normering kan een parallel worden getrokken met de bevoegdheid tot
bevriezing van een plaats in afwachting van een beslissing van de autoriteit die bevoegd
is over de doorzoeking te beslissen (artikel 96, tweede lid). Ook hierbij wordt een
situatie (kortstondig) bevroren en kunnen door de opsporingsambtenaar ingrijpende
maatregelen worden genomen om wegmaking te voorkomen (artikel 96, tweede lid),
waarna op een later tijdstip tot inbeslagneming kan worden overgegaan. Tegelijkertijd zij
opgemerkt dat bij het bewaren van gegevens sprake kan zijn van een aanzienlijke
bijvangst van gegevens over derden die geen enkele betrokkenheid hebben bij het
strafbare feit en dat het bewaren van de houder van die gegevens extra inspanningen
kan vergen. Maar zolang deze gegevens niet ter kennis komen van de
opsporingsautoriteiten en na verloop van de bewaartermijn worden vernietigd, kan
bezwaarlijk worden gesteld dat het enkele bewaren van die gegevens voor een korte
periode zodanig ingrijpend is (of een zodanige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer
van betrokkenen oplevert) dat dit noodzaakt tot het toepasselijke zware
verdenkingscriterium.
Stelling:
In het licht van het voorgaande en de wens waar nodig meer consistentie in het wetboek
aan te brengen, wordt voorgesteld de verdenkingsvoorwaarden die gelden voor het
bewaren van gegevens meer in overeenstemming te brengen met de
verdenkingsvoorwaarden die gelden voor het verstrekken van andere dan identificerende
gegevens.
Vraag 8
Bent u het eens of oneens met de stelling dat de toepassingsvoorwaarden tot het
bewaren van gegevens meer in overeenstemming dient te worden gebracht met de
toepassingsvoorwaarden van andere bevoegdheden? Zo ja, welke?
3.3.4. Toekomstige toepassingsvoorwaarden
Voor de huidige bevoegdheden tot het vorderen van gegevens zouden de
toepassingsvoorden er uit kunnen komen te zien zoals in onderstaande figuur is
weergegeven. Hierbij is van belang om de stellingen voor ogen te houden:
− dat bevoegdheden worden uitgeoefend volgens beginselen van proportionaliteit en
subsidiariteit en in het belang van het onderzoek (2.1., onder 5. en 6.).
48
Idem, blz. 45.
49
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
− dat er verdenkingsvoorwaarden voor bevoegdheden komen die uitsluitend geënt zijn
op een op de abstracte ernst van het feit gericht criterium (2.1., onder 14.).
De abstracte verdenkingsvoorwaarden die worden voorgesteld in het discussiestuk
algemene bepalingen en uitgangspunten van het voorbereidende onderzoek (Boek 2),
blz 52:
A. Verdenking van een strafbaar feit;
B. Verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van een jaar of meer is
gesteld;
C. Verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is
gesteld;
D. Verdenking van een misdrijf waarop een gevangenisstraf van acht jaar of meer is
gesteld.
Tabel 3.4. Toepassingsvoorwaarden vorderingsbevoegdheden huidige regeling en mogelijke nieuwe regeling
Huidige toepassingssvoorwaarden
Mogelijke toekomstige toepassingsvoorwaarden
Gebruikersgegevens of identificerende gegevens
Identificerende gegevens (hieronder begrepen
gebruikersgegevens)(zie 3.2.1.)
Opsporingsambtenaar (artikel 126na/ua/zi ):
Opsporingsambtenaar:
− Verdenking van misdrijf, in het belang van het
onderzoek.
− Verdenking van een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld.
− Verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven
waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld
worden beraamd of gepleegd.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
Opsporingsambtenaar (artikelen 126nc/uc/zk):
− Verdenking van misdrijf, in het belang van het
onderzoek.
− Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid,
worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, in belang van het onderzoek;
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, in
belang van het onderzoek.
(Historische) verkeersgegevens of andere dan
identificerende gegevens
(Historische) andere dan identificerende
gegevens49(hieronder begrepen verkeersgegevens)(zie
3.2.1.)
Officier van justitie (artikel 126n/u/zh):
Hulpofficier van justitie (zie 3.3.1.):
− Verdenking van misdrijf als bedoeld in artikel 67,
eerste lid, in het belang van het onderzoek.
Officier van justitie (artikelen 126nd/ud/zl):
− Verdenking van misdrijf als bedoeld in artikel 67,
eerste lid, in het belang van het onderzoek.
− Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid,
worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die in dat
− Verdenking van een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld.
− Verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven
waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld
worden beraamd of gepleegd.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
49
De bevoegdheid van de officier van justitie om na voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris bij
verdenking van een ander strafbaar feit gegevens te vorderen, blijft bestaan (huidige 126nd, zesde lid).
50
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, in belang van het onderzoek.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, in
belang van het onderzoek.
Toekomstige verkeersgegevens of toekomstige
andere dan identificerende gegevens
Toekomstige andere dan identificerende gegevens
(hieronder begrepen verkeersgegevens) (zie 3.2.1.)
Officier van justitie (artikel 126n/u/zh):
Officier van justitie (ook direct na verwerking of binnen
een bepaalde periode):
− Verdenking van misdrijf als bedoeld in artikel 67,
eerste lid, in het belang van het onderzoek.
Officier van justitie (artikelen 126ne/ue/zm50):
− Verdenking van misdrijf als bedoeld in artikel 67,
eerste lid, in het belang van het onderzoek.
− Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid,
worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, in belang van het onderzoek.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, in
belang van het onderzoek.
− Verdenking van een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld.
− Verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven
waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld
worden beraamd of gepleegd.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
Gevoelige gegevens
Gevoelige gegevens
Officier van justitie (na verkregen machtiging van de
rechter-commissaris, artikelen 126nf/uf/zn):
Officier van justitie (na verkregen machtiging van de
rechter-commissaris):
− Verdenking van een misdrijf als omschreven in
artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de
samenhang met andere door de verdachte begane
misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde
oplevert, indien het belang van het onderzoek dit
dringend vordert.
− Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid,
worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, indien het belang van het onderzoek dit
dringend vordert.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, indien
het onderzoek dit dringend vordert.
− Verdenking van een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld.
− Verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven
waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld
worden beraamd of gepleegd.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
50
Direct na verwerking dan wel binnen een bepaalde periode na de verwerking, indien het onderzoek dit
dringend vordert na verkregen machtiging van de rechter-commissaris (artikel 126ne, derde lid).
51
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
Vertrouwelijke elektronische communicatie
Vertrouwelijke elektronische communicatie
Officier van justitie (na verkregen machtiging van de
rechter-commissaris, artikelen 126ng/ug/zo):
Officier van justitie (na verkregen machtiging van de
rechter-commissaris):
− Verdenking van een misdrijf als omschreven in
artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de
samenhang met andere door de verdachte begane
misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde
oplevert, indien het belang van het onderzoek dit
dringend vordert.
− Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid,
worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, indien het belang van het onderzoek dit
dringend vordert.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, indien
het onderzoek dit dringend vordert.
− Verdenking van een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld (zie
3.3.2.).
− Verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven
waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld
worden beraamd of gepleegd.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf
Bewaren van gegevens
Bewaren van gegevens
Officier van justitie (artikel 126ni/ui/zja):
Officier van justitie:
− Verdenking van een misdrijf als omschreven in
artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de
samenhang met andere door de verdachte begane
misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde
oplevert, in belang van het onderzoek.
− Verdenking dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid,
worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard
of de samenhang met andere misdrijven die in dat
georganiseerd verband worden beraamd of
gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde
opleveren, indien het belang van het onderzoek dit
dringend vordert.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf, indien
het onderzoek dit dringend vordert.
− Verdenking van een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld.
− Verdenking dat in georganiseerd verband misdrijven
waarop naar de wettelijke omschrijving een
gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld
worden beraamd of gepleegd.
− Aanwijzingen van een terroristisch misdrijf.
Uit de stelling omtrent abstracte verdenkingsvoorwaarden zou volgen dat de huidige
verdenkingsvoorwaarde “verdenking van misdrijf” wordt vervangen door de
verdenkingsvoorwaarde “een misdrijf waarop een gevangenisstraf van één jaar of meer
is gesteld”. De huidige verdenkingsvoorwaarde “een misdrijf als bedoeld in artikel 67,
eerste lid” wordt in lijn met dit voorstel vervangen door “een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld”. De huidige verdenkingsvoorwaarde
“een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de
samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de
rechtsorde oplevert” wordt vervangen door “een misdrijf waarop een gevangenisstraf
van vier jaar of meer is gesteld”.
52
3. Opsporingsbevoegdheden en het vorderen van (elektronische) gegevens
Uit de stelling onder 3.3.1. zou volgen dat de bevoegde autoriteit voor het vorderen van
andere dan identificerende gegevens de hulpofficier van justitie wordt.
Uit de stelling onder 3.2.1. zou volgen dat het onderscheid tussen aanbieders van een
communicatiedienst en de algemene vorderingsbevoegdheden komt te vervallen.
Voorgesteld wordt het huidige verschil in normering tussen artikel 126n/u/zhen de
artikelen 126ne, derde lid, 126ue, derde lid, en 126zm, derde lid, ten aanzien van
gegevens voor zover deze direct na verwerking of binnen een bepaalde periode na de
verwerking verstrekt dienen te worden, ook te doen vervallen. De bij het Besluit
vorderen gegevens telecommunicatie aangewezen gegevens worden in de praktijk
gelijktijdig bij het totstandkoming van de verbinding verstrekt. Dit is ook van groot
belang voor de effectiviteit van inzet van de bevoegdheid tot het opnemen van
telecommunicatie, nu zonder deze gegevens de duiding van de geïntercepteerde
communicatie niet kan plaatsvinden. Bevoegd tot deze vordering is de officier van
justitie. In de huidige bepalingen omtrent het vorderen van andere dan identificerende
gegeven direct na verwerking of een bepaalde periode na verwerking is een machtiging
van de rechter-commissaris vereist. Het machtigingsvereiste van de rechter-commissaris
zou in het kader van de toekomstige normering van de toepassingsvoorwaarden komen
te vervallen (zie 3.3.). Ook hierbij speelt de gedachte dat de mogelijkheden van en de
toegevoegde waarde voor de opsporing van het vorderen van toekomstige gegevens
inmiddels behoorlijk zijn uitgekristalliseerd, waarmee de rechter-commissaris wel een
erg zware bevoegde autoriteit is geworden.
Uit de stelling in 3.3.2. om dezelfde bescherming te bieden aan de vertrouwelijke
elektronische communicatie en poststukken, zou volgen dat aan de bevoegdheid tot het
vorderen van vertrouwelijke elektronische communicatie de verdenkingsvoorwaarde te
koppelen van “een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld”.
Uit de stelling onder 3.3. zou volgen dat aan de bevoegdheid tot het vorderen bevriezen
gegevens de verdenkingsvoorwaarde wordt gekoppeld van “een misdrijf waarop een
gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld”.
Vraag 9
Bent u het eens met bovenstaande indeling van mogelijke toekomstige
toepassingsvoorwaarden?
53
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
4. Aanpassing en toevoegen van bevoegdheden
De huidige BOB-regeling bevat de volgende bevoegdheden: de stelselmatige observatie,
het stelselmatig inwinnen van informatie, de pseudo-koop of -dienstverlening, de
bevoegdheden ten aanzien van een besloten plaats, de infiltratie, het opnemen van
vertrouwelijke communicatie, het onderzoek van communicatie door middel van een
geautomatiseerd werk en het vorderen van gegevens. De thans voorgestelde concept
regeling (zie 2.2.) bevat dezelfde bevoegdheden, met uitzondering van het vorderen van
gegevens. De aard (zoals cybercrime), verschijningsvorm (fluïde netwerken), schaal
(toenemende internationalisering) en technologische ontwikkelingen (digitalisering) van
criminaliteit en de opsporing daarvan, zijn ten opzichte van de jaren negentig toen de
BOB-wetgeving tot stand kwam veranderd.
In dit hoofdstuk wordt op de eerste plaats de vraag opgeworpen of de bestaande
bevoegdheden (met uitzondering van de bevoegdheden die zien op het vorderen van
gegevens, zie hoofdstuk 3.) aanpassingen behoeven die verband houden met andere
formaliteiten, normering of systematiek. Dit zijn grotendeels aanpassingen die nog niet
zijn verwerkt in de concept regeling, zoals weergegeven in hoofdstuk 2. Op de tweede
plaats wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de mogelijke introductie van nieuwe
opsporingsbevoegdheden die andere inbreuken op de persoonlijke levenssfeer maken
dan tot dusverre voorzien.
4.1
Aanpassing van bestaande bevoegdheden?
4.1.1. Een generiek BOB-bevel?
Vanuit het OM en de politie is langs verschillende wegen aangedrongen om in het nieuwe
wetboek een bevelsbevoegdheid te introduceren die het geven van een zogenaamd
“generiek” BOB-bevel mogelijk maakt. Er zijn voor de toepassing van een dergelijk bevel
verschillende ideeën geopperd en er zijn ook verschillende uitwerkingen denkbaar:
a. een bevel dat de uitoefening van verschillende bevoegdheden kan omvatten;
b. een bevel tot uitoefening van eenzelfde bevoegdheid jegens verschillende personen;
c. een bevel dat tevens de bevoegdheden ter ondersteuning van de uitoefening van die
bevoegdheid omvat;
d. een bevel waarmee de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie op naam
van een persoon kan worden uitgevoerd;
e. een bevel tot uitvoering van een bevoegdheid dat tevens de uitvoering van alle
bevoegdheden met gelijke of “lagere” toepassingsvoorwaarden toelaat.
Een bevel dat de uitoefening van verschillende bevoegdheden omvat
In 2.2. wordt in de concept regeling voorgesteld dat een bevel op verschillende
bevoegdheden betrekking kan hebben (artikel 1, tweede lid). Dit voorstel beoogt geen
verruiming van de toepassing van bevoegdheden, maar veeleer een administratieve
lastenverlichting. In de opsporingspraktijk wordt veelal per in te zetten bevoegdheid een
proces-verbaal van aanvraag opgemaakt. Per in te zetten bevoegdheid wordt een
machtiging of bevel gegeven. In de voorgestelde concept regeling wordt voorgesteld dat
machtigingen en bevelen geclusterd kunnen worden waardoor de feiten en
omstandigheden die aanleiding geven tot de inzet van de bevoegdheid slechts eenmaal
omschrijving behoeven. Dit behoeft in het proces-verbaal van aanvraag dan ook slechts
één keer omschreven te worden. Hiermee kan de samenhang tussen de verschillende
bevoegdheden ook duidelijker tot uitdrukking komen. Dit komt de gewenste
54
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
transparantie ten goede. Zie ook de toelichting bij de voorgestelde bepaling van artikel
1, tweede lid, in 2.2. van dit discussiestuk.
Een bevel tot uitoefening van een bevoegdheid jegens verschillende personen
In de huidige BOB-regeling en ook in de concept regeling (concept artikel 1, derde lid,
onderdeel a, zie 2.2.) kan een bevel worden gegeven op “een verdachte” of “een
persoon” ten aanzien van wie de bevoegdheid wordt toegepast. Dit houdt in dat als twee
personen worden verdacht van het tezamen en in vereniging plegen van een ernstig
misdrijf en het in het belang van het onderzoek is dat beiden stelselmatig worden
geobserveerd, de officier van justitie ten aanzien van de beide verdachten een bevel tot
stelselmatige observatie dient te geven. Het misdrijf, de feiten en omstandigheden
waaruit blijkt dat de wettelijke voorwaarden voor de uitoefening zijn vervuld en de
geldigheidsduur van de beide bevelen zullen waarschijnlijk identiek zijn (concept artikel
1, derde lid, onderdeel b, c en d, zie 2.2.).
Een optie is om een bevel te introduceren waarmee eenzelfde bevoegdheid jegens
verschillende personen kan worden toegepast. Voordeel is dat een bevelsbevoegdheid
jegens verschillende personen zal leiden tot een administratieve lasten reductie. De
gewenste transparantie wordt door een dergelijk bevel niet aangetast. Nadeel van een
bevel dat ziet op de uitvoering van een bevoegdheid jegens verschillende personen kan
zijn dat door de mogelijke latere voeging van het bevel bij de processtukken na
aanhouding van een van de verdachten het onderzoeksdoel en onderzoek tactiek jegens
de niet aangehouden verdachte bekend wordt. Gecombineerd met de in de concept
regeling voorgestelde mogelijkheid dat één bevel ook betrekking kan hebben op
verschillende bevoegdheden (concept artikel 1, tweede lid, zie 2.2.) bestaat daarnaast
wellicht het risico dat een bevel dat zowel ziet op verschillende bevoegdheden als op
verschillende verdachten, tot onoverzichtelijkheid en fouten leidt. Als dit risico inderdaad
bestaat, zou dit weggenomen kunnen worden door te bepalen dat een bevel kan zien op
verschillende bevoegdheden jegens één persoon of op één bevoegdheid jegens
verschillende personen.
Vraag 10
Bent u van mening dat het gewenst is dat een bevelsmogelijkheid wordt geïntroduceerd
waarmee eenzelfde bevoegdheid jegens verschillende personen kan worden uitgevoerd?
Zo ja, cumulatief of alternatief toe te passen in een bevel dat de uitoefening van
verschillende bevoegdheden bevat?
Een bevel dat tevens de bevoegdheden ter ondersteuning van de uitoefening van die
bevoegdheid omvat
Ter uitvoering van een bevel stelselmatige observatie kan een officier van justitie
bepalen dat een besloten plaats, niet zijnde een woning, wordt betreden (zie ook artikel
126g/o/zd en het voorgestelde artikel 12, vijfde lid, in de concept regeling). Signalen uit
de opsporingspraktijk leren dat tijdens observaties van personen veelvuldig contact moet
worden gezocht met de officier van justitie voor mondelinge aanpassing van het bevel
om een concrete besloten plaats te kunnen betreden, met vervolgens de schriftelijke
verantwoording en aanpassingen binnen drie dagen.
Met het in de concept regeling voorgestelde artikel 12, vijfde lid, zou de officier van
justitie de mogelijkheid krijgen om generiek te bepalen dat besloten plaatsen betreden
mogen worden. Zie ook de toelichting bij het concept artikel 12, vijfde lid, in 2.2. Denk
bijvoorbeeld aan de gemeenschappelijke ruimtes van flats, waar de toegang noodzakelijk
kan zijn om te zien bij welke woning de verdachte naar binnen gaat of om vanuit een
flatgalerij onopvallend zicht te blijven houden op een verdachte die zich elders bevindt,
heimelijk te betreden. Het vereiste dat vooraf in het bevel tot stelselmatige observatie
55
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
concreet moet worden omschreven welke plaats kan worden betreden, komt te
vervallen. De verwachting is dat dit tot een reductie van administratieve lasten leidt.
Een dergelijke koppeling tussen bevoegdheid en “steunbevoegdheden” is wellicht ook bij
een andere bevoegdheid denkbaar. Zo is de uitvoering van de bevoegdheid tot het
opnemen van telecommunicatie (artikel 126m/t/zg) zinloos zonder de verkeersgegevens
(artikel 126n/u/zh), omdat de opgenomen gesprekken anders niet te duiden zijn.
Daarom is denkbaar in de wet te bepalen dat deze andere dan identificerende gegevens
standaard door de aanbieder van een communicatiedienst worden meegeleverd voor de
duur het bevel tot het opnemen van telecommunicatie. Hoewel de afzonderlijke
vordering 126n/u/zhin de opsporingspraktijk nagenoeg een standaard handeling is
geworden die relatief weinig inspanning vergt, geldt hier de wet van de grote getallen;
het aantal taps is in 2010 uitgekomen op 22.006.51 Per vordering tot verstrekking van
verkeersgegevens valt de administratieve afhandeling te overzien en is de besparing
beperkt, in totaal zal dit voorstel tot een aanzienlijke reductie van administratieve lasten
leiden.
Vraag 11
Bent u van mening dat het gewenst is dat een wettelijke koppeling wordt
geïntroduceerd tussen de huidige bevoegdheden van artikel 126m/t/zg en 126n/u/zh,
waardoor de aanbieder van een telecommunicatiedienst verplicht wordt voor de duur
van de uitvoering van het bevel tot het opnemen van telecommunicatie ook de bij die
communicatie behorende verkeersgegevens te verstrekken?
Een bevel waarmee de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie op naam
van een persoon kan worden uitgevoerd
In het wetsvoorstel tot Wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de versterking van het presterend
vermogen van de politie worden de artikelen 126m/t/zg gewijzigd.52 In het voorstel
wordt de plicht in de machtiging en het bevel tot het opnemen van telecommunicatie te
vermelden gegevens verhelderd, zodat de machtiging en het bevel op naam gesteld
kunnen worden. Hierdoor hoeft niet voor elk nieuw bekend geworden nummer van een
persoon, wiens communicatie wordt opgenomen, een afzonderlijk nieuw bevel te worden
opgesteld. Op basis van het bevel en de machtiging kunnen verschillende vorderingen
aan de aanbieder worden gericht, binnen de geldigheidsduur van het bevel.53
Een bevel tot uitvoering van een bevoegdheid dat tevens de uitvoering van alle
bevoegdheden met gelijke of “lagere” toepassingsvoorwaarden toelaat
De gedachte dat met een bevel tot de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid ook
bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend met lagere of dezelfde
toepassingsvoorwaarden, lijkt zich moeilijk te verhouden tot de beginselen van
proportionaliteit en subsidiariteit, het beginsel dat bevoegdheden alleen worden
uitgevoerd in belang van het onderzoek en de gewenste transparantie over het verloop
van het onderzoek. Hoewel het erop lijkt dat administratieve lasten worden verminderd,
wordt deze vermindering langs andere weg weer teniet gedaan.
Noodzakelijk blijft dat per uit te voeren bevoegdheid een toets op proportionaliteit en
subsidiariteit en een onderbouwing van het onderzoeksbelangplaatsvindt. Een
machtiging en een bevel tot opname van telecommunicatie impliceert immers niet
51
WODC, Onderzoek en beleid 304, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, 2012. Zie
bijlage 3, onder 6.
52
Kamerstukken II 2013/14, nr. 33 747, nr. 2.
53
Kamerstukken II 2013/14, nr. 33 747, nr. 3, blz. 2 en 3-4.
56
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
automatisch dat het in het belang van het onderzoek is om bijvoorbeeld de bevoegdheid
tot stelselmatige te observatie of een pseudokoop uit te oefenen. Het ligt voor de hand
dat de officier van justitie, de centrale figuur in het voorbereidende onderzoek, blijft
afwegen welke ingrijpende bevoegdheden in het belang van het onderzoek aangewend
dienen te worden.
Daarnaast volgt uit de met de regeling beoogde transparantie (zie stelling onder 2.2.,
onder A.) dat schriftelijke verantwoording noodzakelijk is. De huidige praktijk waarin dit
vooraf gebeurt met een aanvraag proces-verbaal, eventuele machtiging en bevel, zal
verschuiven naar achteraf, met een vastlegging in proces-verbaal van de communicatie
met de officier van justitie en overige verantwoording. Deels afhankelijk van het moment
waarop deze verantwoording plaatsvindt, bestaat het risico dat niet meer goed de feiten
en omstandigheden te reconstrueren zijn die aanleiding hebben gegeven tot de
uitvoering van het bevel. Daarmee wordt de gewenste administratieve lastenverlichting
deels teniet gedaan.
Vraag 12
Bent u van mening dat het ongewenst is dat met één bevel tot uitvoering van één
bevoegdheid alle bevoegdheden met gelijke of lagere toepassingsvoorwaarden kunnen
worden uitgevoerd?
4.1.2. Het verkennend onderzoek (artikelen 126gg/hh/ii)
Aan het slot van de huidige BOB-regeling wordt het verkennend onderzoek geregeld
(artikelen 126gg, 126hh en 126ii). Volgens de wetgever behoort het verkennende
onderzoek niet tot het voorbereidende onderzoek. Het behoort evenmin tot opsporing,
omdat het doel van het verkennende onderzoek het voorbereiden van opsporing is. In
afwijking hiervan is richtinggevend standpunt voor het ontwerp van een nieuwe regeling
dat het opsporingsonderzoek mede het verkennend onderzoek dient te omvatten, indien
dat wordt gehandhaafd of uitgebreid (zie 2.1., onder 2). De huidige
verdenkingsvoorwaarde voor een verkennend onderzoek overeenkomstig artikel 126gg
is een afwijkende, namelijk:
‘uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen
van personen misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67,
eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die binnen die
verzamelingen van personen worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de
rechtsorde opleveren’
De voorwaarde van het verkennend onderzoek ligt heel dicht tegen die van titel V, maar
een belangrijk verschil is dat bij een verkennend onderzoek geen sprake hoeft te zijn
van een verdenking, maar slechts van aanwijzingen.
Uit het richtinggevende standpunt 15 in 2.1, volgt dat er in het nieuwe wetboek
verdenkingsvoorwaarden komen die uitsluitend geënt zijn op de abstracte ernst van het
feit. Zie in dit verband ook de toelichting bij artikel 11 van de conceptregeling, in 2.2. De
verdenkingsvoorwaarde voor het verkennend onderzoek dient, indien het verkennend
onderzoek wordt gehandhaafd, te worden aangepast en zou komen te luiden:
uit feiten of omstandigheden aanwijzingen voortvloeien dat binnen verzamelingen van
personen misdrijven waarop vier jaar of meer is gesteld, worden beraamd of
gepleegd.
57
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
Het verkennend onderzoek als zodanig is geregeld in artikel 126gg en omvat de
bevoegdheid van de officier van justitie om te bepalen dat gegevens uit bij wet
ingestelde openbare register kunnen worden geraadpleegd en gebruikt. Indien het
verkennend onderzoek de voorbereiding van de opsporing van terroristische misdrijven
tot doel heeft, kan de officier van justitie bepaalde gegevens vorderen. In bepaalde
gevallen is een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris vereist (artikel
126hh, tweede lid). Doel is de gegevens te verwerken, bijvoorbeeld door deze gegevens
te vergelijken met politiegegevens.
In de huidige praktijk wordt het verkennend onderzoek slechts incidenteel toegepast.
Een evaluatie is niet beschikbaar , maar navraag heeft wel het beeld opgeleverd dat het
in de huidige praktijk slechts incidenteel plaatsvindt. Als het verkennend onderzoek
zonder vervanging wordt afgeschaft , ontstaat– zij het incidenteel – een lacune in de
onderzoeksmogelijkheden voor de opsporingspraktijk. Dat het verkennend onderzoek
slecht incidenteel plaatsvindt, kan twee oorzaken hebben: er is in de opsporingspraktijk
geen behoefte aan informatie over bepaalde verzamelingen van personen of de
onderzoeksbevoegdheden die het verkennende onderzoek biedt zijn te beperkt om in de
praktijk een toegevoegde waarde te hebben. In die incidentele gevallen waarin het
verkennend onderzoek wel heeft plaatsgevonden, werd het gebrek aan
onderzoeksbevoegdheden gevoeld. Aangezien de behoefte aan het verkennend
onderzoek waarin meer bevoegdheden ter beschikking staan in de praktijk wel lijkt te
bestaan, ligt aanpassing van de onderzoeksmogelijkheden in de rede zodat het voor de
praktijk een beter werkbaar instrument wordt.
Er bestaat in de praktijk behoefte aan een verkennend onderzoek waarin meer
onderzoeksbevoegdheden kunnen worden benut. Mede vanuit de gedachte om
bevoegdheden te harmoniseren, is het wenselijk aan het reguliere verkennend
onderzoek de bevoegdheden van het verkennend onderzoek dat de voorbereiding van de
opsporing van terroristische misdrijven tot doel heeft toe te kennen (vorderen gegevens,
artikelen 126hh en 126ii). Daarnaast is gewenst de bevoegdheid van het stelselmatig
inwinnen van informatie, als bedoeld in artikel 13 van de concept regeling, voor het
verkennend onderzoek mogelijk te maken. Het wordt dan voor de opsporing mogelijk en
rendabel om langdurig te investeren in het opbouwen van een informatiepositie binnen
bepaalde verzamelingen van personen, bijvoorbeeld met het oog op potentiële jihadgangers.
Het zou vanuit het oogpunt van gewenste afstemming binnen het OM, beleidsmatige
prioriteitsstelling en capaciteitsaanwending gewenst zijn overeenkomstig artikel 140a
voorafgaand aan het verkennend onderzoek schriftelijke instemming van het College van
procureurs-generaal te vereisen.
Vraag 13
Bent u van mening dat het verkennend onderzoek in de huidige vorm een minder goed
instrument is en afgeschaft kan worden dan wel een uitbreiding behoeft van
onderzoeksbevoegdheden? Zo ja, met welke?
4.1.3. Periode bij opnemen vertrouwelijke communicatie
In het in de concept regeling voorgestelde artikel 19, tweede lid, is bepaald dat het bevel
tot opnemen van vertrouwelijke communicatie telkens wordt gegeven voor een periode
van ten hoogste vier weken. Deze periode is ongewijzigd overgenomen uit de artikelen
126l, vijfde lid, 126s, vijfde lid en 126zf, vierde lid. Het opnemen van vertrouwelijke
communicatie is de zwaarste heimelijke bevoegdheid. Het is daarom met extra
waarborgen omgeven, zoals toestemming door het College van procureurs-generaal bij
58
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
opname van vertrouwelijke communicatie in een woning na advies van de Centrale
Toetsing Commissie (CTC).54 Deze procedure wordt in de opsporingspraktijk als een
nuttige, maar administratief intensieve procedure ervaren.
De uitvoering van een bevel tot opnemen van vertrouwelijke communicatie kent veel
voorbereiding, schriftelijke verantwoording en tal van onzekerheden. De technische
hulpmiddelen dienen tijdig op een geschikte plaats geplaatst te worden, er kunnen zich
technische storingen voordoen die verholpen moeten worden en niet op de laatste plaats
kan het gedrag van de persoon tegen wie de bevoegdheid wordt ingezet onvoorspelbaar
zijn. Rond de uitvoering van een bevel tot het opnemen van vertrouwelijke
communicatie worden vaak andere bevoegdheden ingezet tegen de persoon om deze “in
beeld” te houden teneinde de uitvoering in goede banen te leiden. Desondanks komt het
voor dat personen elkaar slechts incidenteel treffen op de geprepareerde locatie of
spontaan met vakantie gaan. Aangezien het opnemen van de vertrouwelijke
communicatie alleen in het belang van het onderzoek is als de betreffende persoon
daaraan deelneemt, wordt in die gevallen voor zover dat technisch mogelijk is geen
uitvoering gegeven aan het bevel. De periode waarop het bevel ziet loopt echter gewoon
door.
Gezien het voorgaande is het gewenst om met een andere systematiek te komen voor
de periode tot het opnemen van vertrouwelijke communicatie. Gedacht wordt aan een
tijdslot, een periode waarbinnen een aantal dagen de vertrouwelijke communicatie mag
worden opgenomen. Daarbij geldt het aanzetten van het technische hulpmiddel binnen
een etmaal, ook als is dat voor een korte periode van een paar minuten, als een dag.
Dit zou tot een aanzienlijke reductie van administratieve lasten leiden, zonder dat
afbreuk wordt gedaan aan de waarborgen en transparantie waarmee de bevoegdheid tot
het opnemen van vertrouwelijke communicatie is omgeven. Omdat een andere
systematiek tot een bij het opnemen van vertrouwelijke communicatie – gezien de
schaal waarop dit plaatsvindt – overzienbare beheersmatige verzwaring leidt, wordt er
niet voor gekozen om dezelfde systematiek te introduceren bij het opnemen van
telecommunicatie dat op een veel grotere schaal plaatsvindt.
Vraag 14
Bent u van mening dat het bij de uitvoering van de bevoegdheid tot het opnemen van
vertrouwelijke communicatie gewenst is om de vier weken periode te vervangen door
een tijdslot: maximaal dertig dagen kunnen worden opgenomen binnen een periode van
zestig dagen?
4.2
Nieuwe opsporingsbevoegdheden?
In de oriënterende gesprekken (zie bijlage 4) over mogelijke aanpassing van de BOBregeling zijn verschillende nieuwe bevoegdheden gesuggereerd. Hieruit zijn de
onderstaande geselecteerd omdat de behoefte daaraan duidelijk tot uitdrukking is
gekomen en daarvoor een breder draagvlak is te verwachten.
4.2.1. Het stelselmatig verzamelen van gegevens van open bronnen op het internet
Mensen laten op sociale media en internet steeds meer gegevens achter van zichzelf of
over anderen, zoals op Facebook, Linkedin, Marktplaats, etc. Door deze gegevens met de
juiste programmatuur te combineren, is het voor opsporingsinstanties mogelijk een
54
Aanwijzing opsporingsbevoegdheden (2012A012).
59
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
beeld te krijgen van bepaalde aspecten van iemands privéleven. Over de vraag wat
opsporingsinstanties mogen op het openbaar toegankelijke deel van het internet, bestaat
in de praktijk onduidelijkheid.
De rechtbank ’s-Gravenhage heeft zich uitgelaten over de vraag wat de grenzen zijn aan
opsporing via het openbaar toegankelijke deel van het internet.55 In de betreffende zaak
was via Google Earth het privéadres van een verdachte opgezocht en was vervolgens
ingezoomd op de tuin waarin de verbalisant twee gele stoelen zag staan die onder
andere onderwerp waren in de strafzaak.
‘De rechtbank ziet zich aldus gesteld voor de vraag welke betekenis het bepaalde in
artikel 2 Politiewet56 heeft in de digitale wereld. Vooropgesteld zij dat het via Google
Earth inzoomen op een of meer plaatsen niet kan worden aangemerkt als het gebruik
van bijzondere technische opsporingsmiddelen, nu iedere burger bij het gebruik van
het internet, zulks kan doen.
In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel computercriminaliteit II57heeft de
Minister van Justitie in dit verband naar voren gebracht dat een opsporingsambtenaar
op grond van artikel 2 van de Politiewet 1993 'als ieder ander kan rondkijken in de
digitale wereld en kennis kan nemen van de voor een ieder raadpleegbare informatie.
(...) Zoals de politie, al dan niet in burger, op straat mag surveilleren en rondkijken,
zo mag een rechercheur vanachter zijn computer hetzelfde doen op internet. Een
uitdrukkelijke wettelijke grondslag is daarvoor niet nodig'. Daarbij wordt opgemerkt
dat deze bevoegdheid om rond te kijken op een openbaar netwerk niet de
bevoegdheid impliceert om stelselmatig voor de uitoefening van de politietaak
gegevens van internet te downloaden en in een politieregister op te slaan’.
Artikel 3 Politiewet 2012 biedt volgens de rechtbank een wettelijke basis om op internet
rond te kijken, in een nieuwsgroep te kijken en te lezen wat voor een ieder toegankelijk
is. Wordt dit rondkijken stelselmatig en gericht op de gegevens over een bepaalde
persoon of worden deze gegevens stelselmatig van het internet gedownload en
vastgelegd, dan dient hier – vanwege de inbreuk die wordt gemaakt op de persoonlijke
levenssfeer – een specifieke wettelijke basis voor te zijn.
Een wettelijke basis zou wellicht gevonden kunnen worden in de bestaande
bevoegdheden. De bevoegdheid van stelselmatige observatie (artikel 126g/o/zd) is
echter niet van toepassing omdat de persoon niet wordt gevolgd of geobserveerd, de
bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie (artikel 126m/t/zg) biedt geen
uitkomst omdat het om voor het publiek bestemde communicatie gaat. De bevoegdheid
van stelselmatige inwinning informatie (artikel 126j/qa/zd) biedt alleen uitkomst indien
door de ambtenaar actief wordt deelgenomen aan de nieuwsgroep, en deze zelf
58
berichten plaatst en aldus tracht van anderen informatie los te krijgen.
Het ontbreekt dus aan een wettelijke basis om stelselmatige op het openbare deel van
het internet te zoeken naar gegevens over een persoon, deze gegevens te downloaden
en vast te leggen, bijvoorbeeld voor de bewijsvoering of analysedoeleinden. De
opsporingspraktijk heeft echter behoefte aan een bevoegdheid waarmee dit mogelijk
wordt. De praktische behoefte aan een wettelijke basis voor deze bevoegdheid is groot.
Denk bijvoorbeeld aan het stelselmatig bekijken van de Facebook-pagina van een
verdachte die actief is in de handel in verdovende middelen en waar een langdurig
onderzoek op loopt. Voor het opsporingsonderzoek is het relevant wie zijn contacten
zijn, waar hij zich heeft opgehouden en met welke vermogensbestanddelen hij op de foto
55
56
57
58
ECLI:NL:RBSGR:2011:BU9525
Thans: artikel 3 Politiewet 2012.
Kamerstukken II, 1998/99, 26 671, nr. 3, p. 35-38.
Kamerstukken II, 1996/97, 25 403, nr. 3, blz. 34.
60
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
gaat. Evenzo is het van belang om deze gegevens te kunnen downloaden en vastleggen,
nu gegevens verwijderd en aangepast kunnen worden.
Omdat het enerzijds gaat om een bevoegdheid die een inbreuk maakt op de persoonlijke
levenssfeer maar deze gegevens anderzijds openbaar toegankelijk zijn op het internet,
zou de gewenste toepassingsvoorwaarden de verdenking van een misdrijf waarop een
maximale gevangenisstraf van één jaar of meer is gesteld en een bevel van de officier
van justitie. Dit zijn dezelfde toepassingsvoorwaarden als voor de bevoegdheden van
stelselmatige observatie en de stelselmatige inwinning informatie. Het is tevens gewenst
toepassing van deze bevoegdheid mogelijk te maken in het verkennend onderzoek.
Vraag 15
Bent u van mening dat het gewenst is om een bevoegdheid te introduceren die het
mogelijk maakt stelselmatig op internet te zoeken naar gegevens over een persoon,
deze gegevens stelselmatig te downloaden en vast te leggen ten behoeve van
bewijsvoering of analyse?
4.2.2. De plaatsing van een technisch hulpmiddel op personen ter uivoering van de
stelselmatige observatie
Het is verboden om bij de uitvoering van een bevel tot stelselmatige observatie een
technisch hulpmiddel op een persoon te bevestigen, tenzij deze toestemming heeft
gegeven (artikel 126g, derde lid, 126o, derde lid, en 126zd, vierde lid). Het verbod van
bevestiging van een technisch hulpmiddel op de persoon is overeenkomstig de
aanbevelingen van de parlementaire enquêtecommissie opsporingsmethoden: ‘Deze
technische middelen mogen niet worden aangebracht op, aan of in personen’.59 Volgens
de wetgever vormde de bevestiging van een technisch hulpmiddel op een persoon
zonder diens toestemming een te vergaande inbreuk op de privacy. ‘Bevestiging op een
persoon houdt in: op of aan het lichaam of de kleding. Daaronder valt ook
plaatsbepalingsapparatuur die wordt aangebracht in een aansteker of pen die in of op de
kleding wordt gedragen. Daaronder valt niet plaatsbepalingsapparatuur die wordt
aangebracht op een koffer.’60
In het concept wetsvoorstel computercriminaliteit III wordt de mogelijkheid voorgesteld
tot stelselmatige observatie door de locatie te bepalen van een geautomatiseerde werk
dat bij de persoon in gebruik is (voorgestelde artikel 125ja, eerste lid, onderdeel e )61. In
de jurisprudentie is geoordeeld dat een telefoon geen heimelijk op het lichaam geplaatst
hulpmiddel is in de zin van de wet. Er wordt namelijk gebruik gemaakt van een voorwerp
dat de verdachte reeds voor een ander doel bij zich draagt.62 In het genoemde
wetsvoorstel wordt vanwege de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die is verbonden
aan de bevoegdheid van onderzoek in een geautomatiseerd werk, voorgesteld de
mogelijkheid van stelselmatige observatie door middel van deze bevoegdheid te binden
aan een voorafgaande machtiging van de rechter- commissaris.
Bij verdachten die geen mobiele apparaten, zoals een laptop of een smartphone, met
zich meevoeren, zal de voorgestelde bevoegdheid van artikel 125ja geen uitkomst
bieden. Niet iedereen voert onder alle omstandigheden een dergelijk apparaat met zich.
Verdachten die zich goed laten informeren over contra strategieën zullen bekend zijn
met de nieuwe technische mogelijkheden van observatie via een geautomatiseerd werk
en dit niet met zich meevoeren of de voeding eruit halen tijdens criminele activiteiten.
59
60
61
62
Kamerstukken II, 1995/96, 24 072, nrs. 10–11, blz. 458.
Kamerstukken II, 1996/97, 25 403, nr. 3, blz. 71.
http://www.internetconsultatie.nl/computercriminaliteit
Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 14-06-2012, LJN: BW8619 en BW 8633
61
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
De bevoegdheid tot het plaatsen van een technisch hulpmiddel op de persoon wordt
thans al node gemist en dat zal in de toekomst in de voorgaande gevallen niet
veranderen. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin seriematig brandstichting wordt
gepleegd en de verdachte tegen wie onvoldoende bewijs is steeds ongeremder lijkt te
worden in zijn gedrag, waardoor de gevaarzetting steeds groter wordt. De bevoegdheid
tot plaatsing van een technisch hulpmiddel op de persoon kan dan geboden zijn. Ook in
situaties waarin de observatie met behulp van een observatieteam (hierna: OT) niet tot
resultaat leidt of observatie niet mogelijk is door de landelijke omgeving waarin de
verdachte zich tijdens de nachtelijke uren verplaatst en waar het OT direct opvalt.
Het is de vraag in hoeverre de inbreuk die wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer
met het aanwenden van de bevoegdheid van artikel 125ja wezenlijk verschilt van de
bevestiging van een technisch hulpmiddel op de persoon. Is deze niet gelijk en is het
niet eerder van toeval afhankelijk of de persoon een geautomatiseerd werk met zich
meevoert? En er bestaat ook zeker geen garantie dat het aan de persoon bevestigde
technisch hulpmiddel, de ter illustratie in wetgeschiedenis genoemde aansteker of pen,
altijd wordt meegevoerd. Daarnaast kan de vraag worden gesteld in hoeverre het
standpunt van de wetgever dat de bevestiging een te verregaande inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer oplevert enige nuancering behoeft. Buiten kijf staat dat met de
bevestiging van een technisch hulpmiddel op de persoon een grote inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt. Met behulp van het technische hulpmiddel op
de persoon wordt, voor zover de verdachte dit met zich meevoert, enkel plaatsbepaling
gedaan. Deze is preciezer en geeft een indringender beeld dan bijvoorbeeld de
plaatsbepaling met behulp van het technisch hulpmiddel in het voertuig waarin de
verdachte zich verplaatst. Het hulpmiddel registreert niet wat een verdachte in de
supermarkt koopt, wat zijn favoriete programma’s op de televisie zijn of met welke
stamgasten hij in de kroeg zit. Er wordt met behulp van het technische hulpmiddel
slechts een beperkt beeld van bepaalde aspecten van iemands privéleven verkregen,
namelijk daar waar deze zich ophoudt. Een min of meer volledig beeld van bepaalde
aspecten van iemands privéleven worden eerder verkregen door visuele observatie, het
opnemen telecommunicatie of een combinatie van bevoegdheden. Een gerichte inzet van
het technisch hulpmiddel op de persoon kan er zelfs toe bijdragen dat minder inbreuk
gemaakt hoeft te worden op de persoonlijke levenssfeer, doordat bij een stelselmatige
observatie door een observatieteam ook gedragingen worden waargenomen, die lang
niet altijd relevant zijn voor het onderzoek.
Het is denkbaar om het gecodificeerde verbod tot bevestiging van een technisch
hulpmiddel op de persoon te schrappen en als uitbreiding van de bevoegdheid tot
stelselmatige observatie te introduceren. Mede vanuit de harmonisatiegedachte zou het
gewenst zijn aan deze bevoegdheid dezelfde toepassingsvoorwaarden te koppelen als
aan het voorgestelde artikel 125ja (voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris, verdenking van een misdrijf waarop een maximale gevangenisstraf van
acht jaar of meer is gesteld).
Vraag 16
Bent u van mening dat het gewenst is bij de bevoegdheid tot stelselmatige observatie
het verbod van plaatsing van een technisch hulpmiddel (ter plaatsbepaling) op de
persoon, tenzij deze toestemming heeft gegeven, te schrappen?
4.2.3. Het intercepteren en opnemen van alle GSM-gesprekken die gedurende een
bepaalde periode in een bepaald gebied worden gevoerd
In de huidige regeling is het opnemen van vertrouwelijke telecommunicatie
begrijpelijkerwijs beperkt tot de gebruiker van een nummer. Er zijn echter situaties
62
4. Aanpassing en toevoeging van bevoegdheden
denkbaar waarbij onbekend is wie de gebruiker is en van welk nummer deze gebruik
maakt, maar waarbij wel indicatie bestaat dat deze zal gaan communiceren via een
communicatiedienst in een bepaald gebied. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een
persoon is ontvoerd en de aflevering van losgeld op een bepaald moment in een bepaald
gebied gaat plaatsvinden. Niet ondenkbeeldig is dat de ontvoerders rondom het tijdstip
van de aflevering met elkaar zullen communiceren via de aanbieder van een
telecommunicatiedienst.
Technisch is het mogelijk om met een Imsi-catcher alle communicatie in dat gebied
gedurende een bepaalde tijdspanne te intercepteren en de communicatie op te nemen.
Door het opnemen van de communicatie van alle gebruikers in dat gebied kan gerichter
worden gezocht naar de telefoonnummers die in gebruik zijn bij de ontvoerders en kan
inhoudelijke informatie worden verkregen, bijvoorbeeld over de taal waarin de
ontvoerders met elkaar communiceren. De telefoonnummers kunnen aanknopingspunten
bevatten voor verder onderzoek. Er wordt onmiskenbaar een grote inbreuk gemaakt op
de persoonlijke levenssfeer van de gebruikers die niets met het onderzoek van doen
hebben, anderzijds kan deze kortstondige inbreuk bijdragen aan het afwenden van
levensgevaar en het oplossen van zeer ernstige strafbare feiten. In dergelijke situaties is
snelheid geboden. Met het uit-rechercheren van eventuele andere aanknopingspunten
kan veel tijd en opsporingscapaciteit gemoeid zijn, tijd en capaciteit die in die
omstandigheden hard nodig is.
Omdat het bij de uitvoering van deze bevoegdheid, zij het kortstondig, gaat om een
grote inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van gebruikers die niets met het onderzoek
van doen hebben, zouden de gewenste toepassingsvoorwaarden een voorafgaande
machtiging van de rechter-commissaris, en de verdenking van een misdrijf waarop een
maximale gevangenisstraf van acht jaar of meer is gesteld.
Vraag 17
Bent u van mening dat het, bij verdenking van een misdrijf waarop tenminste 8 jaar is
gesteld en met machtiging van de rechter-commissaris, gewenst is een bevoegdheid te
introduceren waarmee het mogelijk wordt gedurende heel korte tijd alle gesprekken die
in een bepaalde periode in een bepaald gebied worden gevoerd op te nemen?
63
Bijlage 1: overzicht betreffende artikelen huidige Wetboek van Strafvordering
Bijlage 1: overzicht betreffende artikelen huidige Wetboek van
Strafvordering
De bijzondere opsporingsbevoegdheden beslaan in het huidige Wetboek van
Strafvordering de Titels IVA tot en met VE van het Eerste Boek en bevatten de volgende
artikelen:
Titel IVA
Bijzondere bevoegdheden tot opsporing
Eerste afdeling,
artikel 126g
Stelselmatige observatie
Tweede afdeling,
artikel 126h
Infiltratie
Derde afdeling,
artikel 126i
Pseudokoop of -dienstverlening
Vierde afdeling,
artikel 126j
Stelselmatig inwinnen van informatie
Vijfde afdeling,
artikel 126k
Bevoegdheden in een besloten plaats
Zesde afdeling,
artikel 126l
Opnemen vertrouwelijke communicatie
Zevende afdeling,
artikel 126la t/m
artikel 126nb
Onderzoek van communicatie door middel van geautomatiseerde
werken
126la: begripsbepaling
126m: opnemen telecommunicatie
126ma: opnemen telecommunicatie in het buitenland
126n: vorderen gegevens telecommunicatieverkeer
126na: vorderen gegevens naam, adres, nummer van gebruiker
126nb: bevel nummeridentificatie
Achtste afdeling,
artikel 126nc t/m
artikel 126ni
Vorderen van gegevens
126nc: vorderen identificerende gegevens
126nd: vorderen opgeslagen of vastgelegde gegevens
126ne: vorderen toekomstige gegevens
126nf: vorderen gevoelige gegevens
126ng: vordering richten tot aanbieder communicatiedienst
126nh: bevel tot ontsleuteling
126ni: vordering tot bewaren gegevens
Titel V
Bijzondere bevoegdheden tot opsporing voor het onderzoek
naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in
georganiseerd verband
Artikel 126o
Stelselmatige observatie
Artikel 126p
Infiltratie
64
Bijlage 1: overzicht betreffende artikelen huidige Wetboek van Strafvordering
Artikel 126q
Pseudokoop of -dienstverlening
Artikel 126qa
Stelselmatig inwinnen van informatie
Artikel 126r
Bevoegdheden in een besloten plaats
Artikel 126s
Opnemen vertrouwelijke communicatie
Artikel 126t
Opnemen telecommunicatie
Artikel 126ta
Opnemen telecommunicatie in het buitenland
Artikel 126u
Vorderen gegevens telecommunicatieverkeer
Artikel 126ua
Vorderen gegevens naam, adres, nummer van gebruiker
Artikel 126ub
Bevel nummeridentificatie
Artikel 126uc
Vorderen identificerende gegevens
Artikel 126ud
Vorderen opgeslagen of vastgelegde gegevens
Artikel 126ue
Vorderen toekomstige gegevens
Artikel 126uf
Vorderen gevoelige gegevens
Artikel 126ug
Vordering richten tot aanbieder communicatiedienst
Artikel 126uh
Bevel tot ontsleuteling
Artikel 126ui
Vordering tot bewaren gegevens
Titel VA
Bijstand aan opsporing door burgers
Eerste afdeling,
artikel 126v
Verzoek informatie in te winnen
Tweede afdeling,
artikel 126w en
artikel 126x
Burgerinfiltratie
126w: klassieke domein
126x: terroristisch domein
Derde afdeling,
artikelen 126ij en
artikel 126z
Burgerpseudo-koop of –dienstverlening
126ij: klassieke domein
126z: terroristisch domein
Titel VB
Bijzondere bevoegdheden tot opsporing van terroristische
misdrijven
Eerste afdeling,
artikel 126za t/m
126zc
Algemene bepalingen
126za: bevel officier
126zb: machtiging rechter-commissaris
126zc: buitenlandse opsporingsambtenaren
Tweede afdeling,
artikel 126zd en
Stelselmatige observatie, pseudokoop of -dienstverlening,
stelselmatige inwinning van informatie, bevoegdheden in een
besloten plaats en infiltratie
65
Bijlage 1: overzicht betreffende artikelen huidige Wetboek van Strafvordering
artikel 126ze
126zd: Stelselmatige observatie, pseudokoop of -dienstverlening,
stelselmatige inwinning van informatie en bevoegdheden in een
besloten plaats
126ze: infiltratie
Derde afdeling,
artikel 126zf t/m
artikel 126zja
Opnemen en onderzoek communicatie
126zf: opnemen vertrouwelijke communicatie
126zg: opnemen telecommunicatie
126zga: opnemen telecommunicatie in het buitenland
126zh: vorderen gegevens telecommunicatieverkeer
126zi: vorderen gegevens naam, adres, nummer van gebruiker
126zj: bevel nummeridentificatie
126zja: vordering tot bewaren gegevens
Derde afdeling A,
artikel 126zk t/m
artikel 126zp
Vorderen van gegevens
126zk: vorderen identificerende gegevens
126zl: vorderen opgeslagen of vastgelegde gegevens
126zm: vorderen toekomstige gegevens
126zn: vorderen inhoudsgegevens
126zo: vordering richten tot aanbieder communicatiedienst
126zp: bevel tot ontsleuteling
Vierde afdeling,
artikel 126zq t/m
artikel 126zs
Onderzoek van voorwerpen, vervoermiddelen en kleding
126zq: monsters nemen van voorwerpen
126 zr: onderzoek vervoermiddelen
126zs: onderzoek aan kleding
Titel VC
Bijstand aan opsporing van terroristische misdrijven door
burgers
Artikel 126zt
Burgerpseudo-koop of –dienstverlening en stelselmatig informatie
inwinnen door burger
Artikel 126zu
Burgerinfiltratie
Titel VD
Algemene regels betreffende de bevoegdheden in de titels
IVA tot en met VC
Eerste afdeling,
artikel 126aa
Voeging bij processtukken
Tweede afdeling,
artikel 126bb
Kennisgeving aan betrokkene
Derde afdeling,
artikel 126cc en
artikel 126dd
De bewaring en vernietiging van processen-verbaal en andere
voorwerpen en het gebruik van gegevens voor een ander doel
artikel 126cc: bewaren en vernietigen
artikel 126dd:gebruik gegevens voor ander onderzoek
Vierde afdeling,
artikel 126ee
Technische hulpmiddelen
Vijfde afdeling,
artikel 126ff
Verbod op doorlaten
66
Bijlage 1: overzicht betreffende artikelen huidige Wetboek van Strafvordering
Titel VE
Verkennend onderzoek
Artikel 126gg
Verkennend onderzoek
Artikel 126hh
Verkennend onderzoek terroristische misdrijven
Artikel 126ii
Vorderen identificerende gegevens t.b.v. verkennend onderzoek
terroristische misdrijven
67
Bijlage 2: historie Wet BOB
Bijlage 2: historie wet BOB
1. De wet BOB in 2000
1.1 Uitgangspunten
De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: BOB) is op 1 februari 2000 in
werking getreden.63 De wet is in belangrijke mate gebaseerd op het omvangrijke
onderzoek dat door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden
(Commissie van Traa) is verricht naar de praktijk van de opsporing en op de door deze
commissie gedane normeringsvoorstellen.64 De wet berust op de volgende
uitgangspunten:
− opsporingsbevoegdheden dienen zowel naar inhoud als naar procedure en controle
goed te worden geregeld;
− opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van
de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrecht van burgers, behoeven
een voldoende specifieke basis in het Wetboek van Strafvordering;
− het OM beslist over de te onderzoeken zaken en de te gebruiken
opsporingsbevoegdheden, met dien verstande dat voor zeer ingrijpende
bevoegdheden een machtiging van de rechter-commissaris is vereist;
− van het gebruik van opsporingsbevoegdheden moet expliciet verslag worden
opgemaakt, waarin niet alleen de inhoud van de informatie maar ook de wijze waarop
de informatie is verkregen dient te worden vastgelegd;
− in beginsel dienen de gebruikte bevoegdheden in het openbaar ter terechtzitting te
kunnen worden verantwoord.65
1.2 Twee domeinen
Op moment van inwerkintreding bestond de BOB-regeling uit twee domeinen, dat wil
zeggen twee toepassingskaders waarin de verschillende bevoegdheden uitgeoefend
konden worden. Allereerst het ‘klassieke domein’ van Titel IVA (destijds artikel 126g
t/m126n). In dit klassieke domein kunnen de bevoegdheden stelselmatige observatie,
infiltratie, pseudokoop of -dienstverlening, stelselmatig inwinnen van informatie,
bevoegdheden in een besloten plaats, opnemen vertrouwelijke communicatie met een
technisch hulpmiddel en onderzoek van telecommunicatie worden ingezet in het geval
van verdenking van een misdrijf. Daarnaast kende de BOB-regeling het domein van het
georganiseerd verband in Titel V met een nieuwe grondslag voor opsporing (destijds
artikelen 126o t/m 126u). Dit domein bevat dezelfde bevoegdheden als het klassieke
domein, echter de ingang is een andere. De bevoegdheden uit Titel V kunnen worden
ingezet indien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in
georganiseerd verband misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, Wetboek van
Strafvordering worden beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met
andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden beraamd66 of gepleegd een
ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren. Dit was een nieuw verdenkingscriterium in
het Wetboek van Strafvordering en is ontstaan vanwege het verlangen dat de politie en
justitie op doeltreffende wijze kunnen optreden tegen de georganiseerde criminaliteit.
Voor de aanpak van de georganiseerde criminaliteit kon niet worden volstaan met de
traditionele aanpak, waarvan kenmerkend is dat zij zich richt op de opheldering van een
gepleegd strafbaar feit. De georganiseerde criminaliteit onderscheidt zich van de
63
Stb. 1999, 245.
Kamerstukken II 1996-97, 25 403, nr. 3, p. 2.
65
Kamerstukken II 1996-97, 25 403, nr. 3, p. 3.
66
Onder beramen kan worden verstaan alles dat in verband met het plegen van een strafbaar feit aan het
plegen van dat feit vooraf gaat. Of een strafbaar feit wordt beraamd, kan alleen blijken uit bepaalde feiten of
omstandigheden.
64
68
Bijlage 2: historie Wet BOB
traditionele criminaliteit doordat op stelselmatige wijze misdrijven worden gepleegd die
veelal verborgen blijven. De politie kan niet afwachten totdat een aangifte binnenkomt,
maar gaat zelf actief op onderzoek uit. Niet alleen om gepleegde misdrijven op te
sporen, maar juist ook om het georganiseerd verband in kaart te brengen. De bijzondere
opsporingsbevoegdheden moeten kunnen worden ingezet om een complex van personen
en feiten te kunnen onderzoeken, teneinde een tot de georganiseerde criminaliteit
behorende criminele groepering in beeld te brengen en de te vervolgen feiten verdachten
te selecteren. Het opsporingsonderzoek naar de georganiseerde criminaliteit diende
derhalve een breder bereik te kunnen hebben dan waar het Wetboek van Strafvordering
voor 2000 in voorzag. Strikt genomen is het overigens niet juist om hier te spreken van
proactieve opsporing, omdat bij het onderzoek naar georganiseerde criminaliteit vaak
wel reeds een of meerdere misdrijven zijn aan te wijzen, maar het onderzoek daartoe
niet kan worden beperkt.67
Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel BOB blijkt dat de wetgever rekening
hield met de mogelijkheid dat een officier van justitie in een bepaald onderzoek kon
kiezen tussen het klassieke domein en het domein van het georganiseerd verband. Die
keuze is volgens de wetgever afhankelijk van het doel van het onderzoek. Is het doel de
waarheidsvinding omtrent een gepleegd strafbaar feit, dan ligt het in de rede de
bevoegdheid te baseren op het klassieke domein (Titel IVa). Richt het onderzoek zich
daarentegen op de georganiseerde criminaliteit, teneinde deze in kaart te brengen om
zodoende verdachten en misdrijven te selecteren die voor vervolging in aanmerking
komen, dan kan de bevoegdheid worden gebaseerd op het domein van het
georganiseerd verband (Titel V).68 Uit de toelichting blijkt overigens niet of een
onderzoek dat is opgestart op grond van Titel V kan worden omgezet in een Titel IVaonderzoek en vice versa.
Naast de twee domeinen met elk dezelfde bijzondere opsporingsbevoegdheden trad in
2000 ook Titel VA in werking. In deze titel wordt de bijstand aan de opsporing door
burgers geregeld. Indien de bevoegdheid niet door een opsporingsambtenaar kan
worden uitgeoefend, kan een burger, op bevel van de officier van justitie, bijstand
verlenen aan de opsporing door stelselmatig informatie in te winnen (artikel 126v), deel
te nemen aan of medewerking te verlenen aan een groep van personen die misdrijven
plegen of beramen (burgerinfiltratie, artikelen 126w en 126x)69 of door burgerpseudokoop of –dienstverlening. Titel VB bevat vervolgens zes algemene bepalingen die gelden
voor alle bijzondere opsporingsbevoegdheden (artikelen 126aa t/m 126ff): voeging bij
processtukken, notificatie, bewaren, vernietiging, inzet technische hulpmiddelen en het
verbod op doorlaten. Tot slot werd in 2000 ook het verkennend onderzoek (artikel
126gg) ingevoerd. Dit onderzoek heeft als doel de voorbereiding van opsporing.
1.3 Opsporingsbegrip
Gelet op de wens van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden en de
Tweede Kamer werd in 2000 ook besloten om het begrip opsporingsonderzoek te
definiëren in het Wetboek van Strafvordering. In artikel 132a werd de volgende definitie
opgenomen:
“Onder het opsporingsonderzoek wordt verstaan het onderzoek onder leiding van de
officier van justitie naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit
is begaan of dat in georganiseerd verband misdrijven worden beraamd of gepleegd,
als omschreven in artikel 67, eerste lid, Wetboek van Strafvordering die gezien hun
aard of samenhang met andere misdrijven die in dat georganiseerd verband worden
67
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 4.
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 24.
69
Op grond van de motie Kalsbeek-Jaspers (Kamerstukken II 1998/99, 25 403, nr. 33) geldt een verbod op de
inzet van een criminele burgerinfiltrant. De Tweede Kamer beslist binnenkort over het eventueel opheffen van
dit moratorium.
68
69
Bijlage 2: historie Wet BOB
beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, met als doel
het nemen van strafvorderlijke beslissingen.”
De regering koos ervoor om in deze definitie van het opsporingsonderzoek zowel de
ingang van het eerste domein (verdenking van een misdrijf) als de ingang van het
tweede domein (criterium uit artikel 126o) op te nemen.
1.4 Toetsing
Een belangrijke doelstelling van de wet BOB was het vergroten van de controle op de
hantering van opsporingsbevoegdheden. Het OM had onvoldoende toezicht uitgeoefend
op deze methoden en deels daardoor was de opsporing ontspoord. Toepassing van de
bijzondere opsporingsbevoegdheden dient plaats te vinden onder verantwoordelijkheid
van het OM, aldus de wetgever.70 De wet BOB bevat daartoe een aantal procedurele
voorschriften die beogen het gezag van het OM over deze bevoegdheden te vergroten.
Allereerst mogen de bevoegdheden slechts worden toegepast op bevel van de officier
van justitie. De officier van justitie is de autoriteit die dient te beslissen of een
bevoegdheid mag worden toegepast en op welke wijze daaraan uitvoering moet worden
gegeven. De officier zal het belang dat de toepassing van een bevoegdheid heeft voor de
opsporing moeten afwegen tegen het belang van de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer. Bij de ingrijpende bevoegdheden van de telefoontap (artikelen 126m en
126t) en het opnemen van vertrouwelijke communicatie (artikelen 126l en 126s) is
tevens voorgeschreven dat de officier een machtiging behoeft van de rechtercommissaris. Alvorens deze bevoegdheden worden ingezet, controleert een rechter of
aan de wettelijke voorwaarden en de ongeschreven beginselen van een behoorlijke
procesorde is voldaan, zoals de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Deze
preventieve toets van de rechter-commissaris biedt volgens de wetgever van 2000 een
grote mate van rechtsbescherming.
Bij de vraag of ingrijpende bevoegdheden, zoals bijvoorbeeld infiltratie, mogen worden
ingezet, vragen enkele factoren bijzondere aandacht. De bevoegdheid zal moeten
worden getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Voorts zal de
effectiviteit van de bevoegdheid en het afbreukrisico moeten worden afgewogen tegen
het belang van de hantering van deze bevoegdheid in het concrete geval. Deze
afwegingen kunnen voor een aantal bevoegdheden beter op centraal dan op regionaal
niveau worden gemaakt. Voor zover een afweging ter zake noodzakelijk is, zal de officier
van justitie door tussenkomst van zijn hoofdofficier zijn voornemen om van deze
bevoegdheid gebruik te maken ter toetsing moeten voorleggen aan het College van
procureurs-generaal. Dit college zal zich ter zake laten adviseren door de Centrale
Toetsingscommissie (CTC).71 Op deze wijze kan voor een aantal ingrijpende
bevoegdheden een landelijk beleid worden ontwikkeld en daadwerkelijk invulling worden
gegeven aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.72
Tot slot werden de mogelijkheden van de rechter om de bijzondere
opsporingsbevoegdheden ter terechtzitting te toetsen, vergroot. Hiertoe is in de bepaling
van artikel 126aa geregeld dat processen-verbaal en andere voorwerpen verkregen door
uitoefening van een bijzondere opsporingsbevoegdheid bij de processtukken worden
gevoegd voor zover zij voor het onderzoek in de zaak van betekenis zijn. Indien de
processen-verbaal niet aan de processtukken worden gevoegd, wordt van het gebruik
van de bevoegdheid wel melding gemaakt in de processtukken. Dit vergroot de
mogelijkheden van de rechter ter terechtzitting om indien nodig de rechtmatigheid van
70
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 14.
Op grond van artikel 140a stemt het college van p-g vooraf en schriftelijk in met een doorlaten als bedoeld
in artikel 126ff en burgerinfiltratie. Deze beslissingen worden op grond van artikel 131, vijfde lid, Wet op de
rechterlijke organisatie voorgelegd aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Uit de aanwijzing
opsporingsbevoegdheden blijkt verder dat het college van p-g ook voorafgaande toestemming dient te
verlenen bij politiële infiltratie en het opnemen van vertrouwelijke communicatie in een woning.
72
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 15.
71
70
Bijlage 2: historie Wet BOB
de hantering van deze bevoegdheden te toetsen. Bovendien kan ook de verdediging
hiervan kennisnemen.73
1.5 Verdenkingsvoorwaarden
Per opsporingsbevoegdheid gelden specifieke verdenkingsvoorwaarden: naarmate de
bevoegdheid ingrijpender is, worden hogere eisen gesteld aan bijvoorbeeld de aard van
de strafbare feiten waarom het dient te gaan. Voor het tweede domein (georganiseerd
verband) geldt voor alle bevoegdheden het criterium van artikel 126o: indien uit feiten
of omstandigheden een redelijk vermoeden voortvloeit dat in georganiseerd verband
misdrijven als omschreven in artikel 67, eerste lid, Wetboek van Strafvordering worden
beraamd of gepleegd die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven die in
dat georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd een ernstige inbreuk op de
rechtsorde opleveren, kan de officier een bevel geven om een bepaalde bevoegdheid toe
te passen.
In het eerste domein dient sprake te zijn van verdenking van een misdrijf (stelselmatige
observatie of stelselmatig inwinnen van informatie), dan wel van verdenking van een
misdrijf als omschreven in artikel 67 (pseudokoop of -dienstverlening of bevoegdheden
in een besloten plaats) of een misdrijf als omschreven in artikel 67, dat gezien zijn aard
of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk
op de rechtsorde oplevert (infiltratie, opnemen vertrouwelijke communicatie en
telefoontap). Hiermee heeft de wetgever een onderscheid gemaakt in minder
ingrijpende, meer ingrijpende en zeer ingrijpende bevoegdheden.74
De in de vorige paragraaf besproken autoriteiten zijn ook een vorm van
verdenkingsvoorwaarden. Alle bijzondere opsporingsbevoegdheden dienen te worden
bevolen door de officier van justitie, de centrale autoriteit binnen het stelsel van deze
bevoegdheden. Naarmate de bevoegdheid meer inbreuk maakt op de persoonlijke
levenssfeer, dient een hogere autoriteit ingeschakeld te worden. Zo is bij de toepassing
van het bevel tot opnemen vertrouwelijke communicatie of de telefoontap (artikelen 126l
en 126m) een voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris noodzakelijk.
Besproken is ook de toetsing van de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden door
het College van procureurs-generaal, na advies van de CTC. Dit trapsgewijze stelsel
dient om een zo goed mogelijk afweging te maken tussen enerzijds het belang van de
opsporing en anderzijds het belang van de persoonlijke levenssfeer. Naarmate de
inbreuk groter is, dient een hogere autoriteit te worden ingeschakeld.
Daarnaast dient er een onderzoeksbelang te zijn voor toepassing van een bevoegdheid.
Bij bevoegdheden die een lichte inbreuk op de privacy opleveren, is toepassing mogelijk
indien dit ‘in het belang van het onderzoek’ is. Bij zwaardere bevoegdheden dient het
onderzoek inzet daarvan ‘dringend te vorderen’.
Tot slot zit aan de meeste bevoegdheden een termijn verbonden. Zo is de
toepassingstermijn voor een telefoontap en het opnemen van vertrouwelijke
communicatie vier weken en kan het bevel stelselmatige observatie of stelselmatig
inwinnen van informatie voor een periode van ten hoogste drie maanden worden
gegeven. De geldigheidsduur kan overigens telkens voor eenzelfde termijn worden
verlengd.
1.6 Afzonderlijk onderzoekskader; het strafrechtelijk financieel onderzoek
Met het oog op de vaststelling van de hoogte van wederrechtelijk verkregen voordeel, en
de ontneming daarvan, is sinds 1 maart 1993 een afzonderlijk onderzoekskader
beschikbaar; het strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna sfo; artikel 126 e.v.). De
invoering van het sfo staat geheel los van de BOB, echter zal in het navolgende blijken
73
74
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 16.
Kamerstukken II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 23.
71
Bijlage 2: historie Wet BOB
dat de inwerkingtreding van de BOB-regeling wel gevolgen heeft gehad voor de
toepassing van het sfo. Vandaar dat deze paragraaf in dit discussiestuk en op deze plek
is opgenomen.
Een sfo kan worden ingesteld in geval van verdenking van een misdrijf, waarop een
geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en waardoor op geld
waardeerbaar voordeel van enig belang kan zijn verkregen. Het sfo wordt ingesteld
krachtens een machtiging van de rechter-commissaris, die wordt gevorderd door de
officier van justitie. Binnen een sfo is de opsporingsambtenaar bevoegd verschillende
bevelen te geven, ten einde inzicht te verkrijgen in de vermogenspositie van degene
tegen wie het sfo is gericht (artikel 126a). De officier is tijdens een sfo bevoegd tot
inbeslagname en het vorderen van een doorzoeking door de rechter-commissaris (artikel
126b). De officier kan bij dringende noodzakelijkheid elke plaats doorzoeken ter
inbeslagneming, indien zich daar vermoedelijk bescheiden bevinden als bedoeld in artikel
126a (artikel 126c). Een sfo heeft een eigen tijdpad; het kan voortduren terwijl de
eigenlijke strafzaak reeds aanhangig is en zelfs nog nadat de verdachte in die zaak al is
veroordeeld (artikel 126e).
Een veelgehoord bezwaar is dat dit sfo, voor wat betreft de onderzoeksmogelijkheden
die het biedt geen toegevoegde waarde meer heeft na de invoering van de bijzondere
opsporingsbevoegdheden. Tot juli 201175 was het volgen van een sfo ook een materiële
eis voor het opleggen van bepaalde varianten van de ontnemingsmaatregel; dit vereiste
is komen te vervallen en het sfo is facultatief geworden. Tegen de achtergrond van de
herziening van de bijzondere opsporingsbevoegdheden in het kader van VPS, ligt het
voor de hand ook de vraag onder ogen te zien of het sfo als afzonderlijk
onderzoekskader gehandhaafd moet worden. Daarbij is ook van belang hoe in het
nieuwe Boek 1 van het Wetboek van Strafvordering invulling wordt gegeven aan de
algemene bepalingen. Deze algemene bepalingen zijn hier van belang omdat zij
betekenis geven aan voor de ontneming relevante begrippen als 'opsporing' en
'verdenking'. Algemeen aanvaard is de opvatting dat de opsporing mede kan zien op de
bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel; ook hier gaat het
immers om onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van
justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen, bedoeld in artikel 132a.
Een andere vraag is of - al dan niet naast het sfo - bevoegdheden kunnen worden
ingezet die een verdenking vereisen, terwijl in de hoofdzaak reeds een onherroepelijke
veroordeling heeft plaatsgevonden. Beargumenteerd kan worden dat dit niet het geval
is; voor dergelijk financieel onderzoek is immers het sfo als afzonderlijk kader
beschikbaar. Ook na het onherroepelijk worden van de ontnemingsbeslissing speelt deze
vraag; welke bevoegdheden worden ingezet buiten het verband van het strafrechtelijk
executieonderzoek (artikelen 577ba – 577bg).
Ook hierbij is de inrichting van de algemene bepalingen van belang. Wanneer
geëxpliciteerd wordt dat de opsporing mede kan zien op de vaststelling van
wederrechtelijk verkregen voordeel en geduid wordt onder welke voorwaarden
strafvorderlijk onderzoek kan worden gedaan, kan worden bezien of het sfo als
afzonderlijk kader nog noodzakelijk is.
2.
Ontwikkelingen in de wet BOB
Na de inwerkingtreding van de Wet BOB is de wet meerdere keren gewijzigd of
aangevuld. De wetgever voorzag in 2000 al dat nieuwe en moderne opsporingsmethoden
mogelijk zouden worden:
75
Wet van 31 maart 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en
enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk
verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming (Stb. 2011, 171).
72
Bijlage 2: historie Wet BOB
‘Het is uiteraard niet mogelijk een limitatieve opsomming en regeling te geven van
alle in de toekomst denkbare opsporingsactiviteiten die wellicht ook een inbreuk op de
privacy zouden kunnen maken. De ontwikkelingen in de diverse vormen van
criminaliteit, die hun oorsprong overigens mede in allerlei technische ontwikkelingen
hebben, vereisen dat ook de opsporingsmethoden zich voortdurend verder
ontwikkelen. Het is onvoorspelbaar welke nieuwe opsporingsmethoden als gevolgd
daarvan ontwikkeld zullen worden, laat staan dat aangegeven zou kunnen worden in
hoeverre deze nieuwe methoden een inbreuk op de privacy kunnen maken.’76
2.1 Toevoeging artikelen 126na en 126ua
Allereerst werden in 2001 de artikelen 126na en 126ua toegevoegd (de huidige artikelen
126nb en 126ub).77 Deze bevoegdheden voorzien in een strafvorderlijke bevoegdheid
om met behulp van actieve scanapparatuur gegevens via een telecommunicatienetwerk
te verzamelen (IMSI-catcher).
2.2 Wijziging artikelen 126n en 126u en toevoeging 126na en 126ua
In 2004 werden twee wijzigingen doorgevoerd die beide de vordering van gegevens van
een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare
telecommunicatiedienst betroffen. Allereerst werden de bepalingen van artikel 126n en
artikel 126u gewijzigd. Daarnaast werden, onder vernummering van artikel 126na tot
artikel 126nb en artikel 126ua tot artikel 126ub, de artikelen 126na en 126ua
ingevoegd. Dit betrof de regeling van een bevoegdheid tot het vorderen van gegevens
betreffende naam, adres, postcode, woonplaats, nummer en soort dienst van personen
die gebruik maken van telecommunicatienetwerken of –diensten
(gebruikersgegevens).78
2.3 Vorderen van gegevens
Een grote wijziging betrof het toevoegen van een afdeling vorderen van gegevens in het
eerste en tweede domein.79 In 2004 traden de bepalingen van artikel 126nc tot en met
artikel 126nf en artikel 126uc tot en met artikel 126uf in werking na aanleiding van de
aanbevelingen van de Commissie Mevis. Deze commissie constateerde dat het Wetboek
van Strafvordering, gelet op de ontwikkelingen op het gebied van de informatie- en
communicatietechnologie, niet voorzag in een toereikend wettelijk kader voor die
vormen van gegevensvergaring die voor de strafvordering noodzakelijk zijn. Ten eerste
kreeg de opsporingsambtenaar de bevoegdheid tot het vorderen van een nauw
omschreven categorie van zogenaamde identificerende gegevens. Ten tweede werd de
officier van justitie bevoegd tot het vorderen van ook andere dan identificerende
gegevens. Deze bevoegdheid kan betrekking hebben op zowel historische als
toekomstige gegevens. Tevens kan de officier van justitie vorderen dat toekomstige
gegevens direct na verwerking worden verstrekt. Ten derde werd de officier van justitie,
na voorafgaande machtiging door de rechter-commissaris, bevoegd tot het vorderen van
gevoelige gegevens als bedoeld in artikel 16 Wpb. Naarmate de bevoegdheid
ingrijpender is, komt zij toe aan een hogere autoriteit en worden zwaardere
voorwaarden gesteld aan de toepassing daarvan. De bevoegdheid tot het vorderen van
identificerende gegevens kan worden toegepast in geval van verdenking van een
misdrijf, de bevoegdheid tot het vorderen van ook andere dan identificerende gegevens
in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en
de bevoegdheid tot het vorderen van directe verstrekking van toekomstige gegevens,
alsmede de bevoegdheid tot het vorderen van gevoelige gegevens in geval van
verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten en dat een
ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De nieuwe bepalingen betroffen
bevoegdheden tot het vorderen van gegevens van een ieder die beroeps- of
bedrijfsmatig een financiële dienst verleent. Volgens de wetgever vertonen de
76
77
78
79
Kamerstukken
Kamerstukken
Kamerstukken
Kamerstukken
II 1996/97, 25 403, nr. 3, p. 12.
II 1999/2000, 26 410, nr. 8 en Stb. 2001, 180.
II 2001/02, 28059, nr. 2 en Stb. 2004, 105.
II, 28 253, nr. 2 en Stb. 2004, 109.
73
Bijlage 2: historie Wet BOB
bevoegdheden van de artikelen 126nc tot en met 126nf en de artikelen 126uc tot en met
126uf overeenkomsten met de bijzondere opsporingsbevoegdheden. In navolging van de
aanbevelingen van de commissie Mevis werden de bevoegdheden daarom ingepast in de
systematiek van de BOB en geregeld in de betreffende titels in het Wetboek van
Strafvordering. De regeling van de bevoegdheden sloot volgens de wetgever inhoudelijk
aan bij de regeling van de BOB. Dit geldt bijvoorbeeld voor de kring van personen over
wie gegevens gevorderd kunnen worden, het doel waartoe gegevens gevorderd kunnen
worden, alsmede voor de keuze van de bevoegde autoriteit. Dit geldt ook voor de
gevallen waarin de toepassing van de bevoegdheden is toegestaan, aldus de wetgever in
de memorie van toelichting. Ook de voorschriften voor de vordering en het procesverbaal stemmen overeen met de voorschriften die bij de meeste bijzondere
opsporingsbevoegdheden worden gesteld ten aanzien van het bevel, maar er is niet
gekozen voor de “bevelsconstructie”, zoals bij deze bijzondere opsporingsbevoegdheden.
De afdeling vorderen van gegevens wordt daarna nog een aantal keer gewijzigd. Zo
worden in 2005 de artikelen 126nc tot en met 126nf en de artikelen 126uc tot en met
126uf gewijzigd en worden de bepalingen van artikelen 126ng, 126nh, 126ug en 126uh
toegevoegd.80 In 2006 worden de voorlopig laatste nieuwe bepalingen aan de afdeling
toegevoegd, die van de artikelen 126ni en 126ui.81 In dezelfde wetswijziging worden
overigens de artikelen 126la, 126ma, 126qa en 126ta ingevoegd in de BOB-regeling.
2.4 Het terroristische domein
De laatste grote wijziging in de wet BOB was de toevoeging van een derde domein voor
toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden in 2006. Het betrof het toepassen
van bijzondere opsporingsbevoegdheden tot opsporing van terroristisch misdrijven (Titel
VB) en bijstand aan opsporing van terroristische misdrijven door burgers (Titel VC).82 De
verschillende bijzondere opsporingsbevoegdheden werden mogelijk gemaakt in geval
van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf en ook de bijstand van burgers bij deze
vorm van opsporing werd geregeld. In dezelfde Wijzigingswet werden de algemene
bepalingen ook van toepassing verklaard op dit nieuwe domein en werd een nieuw
opsporingsbegrip in artikel 132a gedefinieerd.
Het kabinet had, mede naar aanleiding van de aanslag in Madrid en de moord op Theo
van Gogh en de reacties daarop uit de politiek en de samenleving, het vaste voornemen,
te doen wat mogelijk en wenselijk is om het vermogen van overheid en samenleving om
terroristische aanslagen te voorkomen, te versterken. De grote bedreiging die van
terroristische aanslagen uitgaat, rechtvaardigt volgens het kabinet dat afwegingen ten
aanzien van de inzet van strafvorderlijke bevoegdheden anders uitvallen dan in het
reguliere strafrecht het geval is. Uitgangspunt moet naar het oordeel van het kabinet
zijn dat opsporingshandelingen waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij
kunnen bijdragen aan het voorkomen van een terroristische aanslag, verricht moeten
kunnen worden.83 In het belang van een adequate bestrijding van terrorisme was het
gewenst te komen tot een verruiming van de toepassingsmogelijkheden van bijzondere
opsporingsbevoegdheden. Die bevoegdheden zullen reeds toepassing moeten kunnen
vinden in geval van aanwijzingen van een terroristisch misdrijf. De wetgever vond dat bij
terrorisme aanleiding bestond om tot een andere afweging te komen, dan het geval is bij
toepassing van de bevoegdheden in Titel IVa of Titel V. Het is ongewenst als, bij
aanwijzingen van – voorbereiding van of samenspanning tot – terroristische misdrijven,
opsporingshandelingen waarvan redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij kunnen
bijdragen aan het voorkomen van een terroristische aanslag, achterwege zouden worden
gelaten bij gebreke van een voldoende onderbouwde verdenking.
80
81
82
83
Kamerstukken
Kamerstukken
Kamerstukken
Kamerstukken
II 2003/04, 29 441, nr. 2 en Stb. 2005, 390.
I 2004/05, 26 671, nr. A en Stb. 2006, 300.
II 2004/05, 30 164, nr. 2 en Stb. 2006, 580.
II 2004/05, 30 164, nr. 3.
74
Bijlage 2: historie Wet BOB
Het begrip “aanwijzingen” was geen nieuw begrip in verband met strafvorderlijke
bevoegdheden. Het is ook bekend in het kader van de toepassing van de Wet Wapens en
Munitie en in de Wet op de economische delicten. Van aanwijzingen is sprake indien de
beschikbare informatie feiten en omstandigheden bevat die erop duiden dat
daadwerkelijk een terroristisch misdrijf is of zal worden gepleegd. Daarvan kan
bijvoorbeeld sprake zijn bij moeilijk verifieerbare geruchten dat een aanslag wordt
voorbereid of dat daartoe wordt samengespannen. Ook uitkomsten van
dreigingsanalyses van de AIVD kunnen aanwijzingen opleveren. Dit soort informatie
moet de aanleiding kunnen vormen voor de inzet van bijzondere
opsporingsbevoegdheden. Bij opsporing van terroristische misdrijven staat immers niet
alleen het hard maken van een redelijke verdenking, maar minstens evenzeer het
voorkomen van aanslagen centraal.84
Zoals gezegd, werd ook het opsporingsbegrip, dat in 2000 was ingevoegd in artikel
132a, gewijzigd. De mogelijkheid om bijzondere opsporingsbevoegdheden in te zetten
bij aanwijzingen van een terroristisch misdrijf was volgens de wetgever reeds voldoende
aanleiding, tot aanpassing van de definitie van opsporingsonderzoek. Uit de voorstellen
die in het kader van het preventief fouilleren zijn gedaan, volgt dat niet volstaan kon
worden met een aanpassing van artikel 132a in die zin, dat de genoemde aanleidingen
voor het opsporingsonderzoek (de klassieke verdenkingseis en de verdenkingseis van
titel V) met een derde werd aangevuld. Preventief fouilleren werd, in het kader van
terrorismebestrijding, in veiligheidsrisicogebieden ook mogelijk gemaakt zonder concrete
aanwijzingen. Ook koos de Minister bij de het definiëren van het opsporingsbegrip voor
een andere benadering. De klassieke verdenkingseis en de verdenkingseis van Titel V
vormen voorwaarden voor toepassing van bevoegdheden, maar zijn niet bepalend voor
de vraag of sprake is van opsporing, aldus de Minister in de memorie van toelichting.
Artikel 132a luidt sinds inwerkintreding van deze Wijzigingswet als volgt:
‘Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder
gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke
beslissingen.’
Ook het element dat het onderzoek onder leiding van de officier van justitie plaatsvindt,
is in de voorgestelde definitie aldus aangepast, dat het gezag van de officier van justitie
als kenmerkend voor de opsporing is opgenomen85.
84
85
Kamerstukken II 2004-05, 30 164, nr. 3.
Idem.
75
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
Na de inwerkingtreding van de Wet BOB op 1 februari 2000 is de werking ervan in
verschillende evaluaties en publicaties van het WODC aan de orde gekomen. In het
navolgende worden die evaluaties en publicaties op hoofdlijnen besproken.
1. Evaluatie van de Wet BOB – fase 1
De eerste praktijkervaringen met de Wet BOB zijn opgetekend in de Evaluatie van de
Wet BOB – fase 186. Deze procesevaluatie aan de hand van schriftelijke bronnen en 45
interviews is uitgevoerd door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum
(WODC). Het onderzoek moest over de periode 2000 tot 2003 inzicht verschaffen in de
mate waarin de doelstellingen van de Wet BOB werden gehaald en in de werkbaarheid
van de regelgeving in de praktijk. De ervaringen met de wet BOB waren – zakelijk
weergegeven – divers:
− Normering van bijzondere opsporingsbevoegdheden: tevredenheid bij respondenten
vanwege de rechtsbescherming en duidelijkheid voor de opsporingspraktijk.
− De rol van de officier van justitie: de tendens dichter op zaken en nauwer betrokken
bij het opsporingsonderzoek leek zich te hebben doorgezet, met als belemmerende
factoren werkdruk en individuele ervaring. Met name advocaten vroegen zich af of de
sturing van de politie door de officier van justitie daadwerkelijk is versterkt.
− De rol van de rechter-commissaris: wisselende waardering voor zijn kleinere rol,
waarbij informatievoorziening punt van discussie was.
− Schriftelijke verantwoording: werd als zinvol ervaren met neveneffect vergroting
structuur en inzichtelijkheid van het onderzoek, waarbij van belang was om te bezien
op welke wijze de aanzienlijk toegenomen administratieve afwikkeling kon worden
gestroomlijnd en vereenvoudigd. Zie in dit verband 2.1, stelling 4: De bijzondere
verbaliseringsplichten kunnen in beginsel – behoudens bepalingen die zien op de
inhoud van hetgeen moet worden geverbaliseerd – worden geschrapt.
− Notificatie: nog weinig ervaring maar vrees voor schaden onderzoeksbelang, hetgeen
nader onderzocht zou moeten worden.
− Afscherming door middel van artikel 187d: potentie van de mogelijkheden van het
artikel werden positief gewaardeerd, waarbij – gelet op de geringe ervaring – nog
geen algemene uitspraken te doen waren over de werking van de regeling in de
praktijk.
− Stelselmatige observatie: onduidelijkheid over de open norm ‘stelselmatig’ droeg het
risico in zich dat eerder dan noodzakelijk bevelen werden gegeven, waarnaar volgens
de onderzoekers nader onderzoek zou moeten worden gedaan.
− Stelselmatig inwinnen van informatie, pseudokoop en-dienstverlening, en infiltratie:
deze bevoegdheden werden uitgevoerd door speciaal daartoe opgeleide
politiemensen, waarbij – mede vanwege misleiding – sprake leek te zijn van een
zekere verwevenheid van de drie bevoegdheden. Zie in dit verband 4.1.1.: Wat zijn
de mogelijkheden om met een generiek BOB-bevel verschillende
opsporingsbevoegdheden toe te passen?
− Betreden van besloten plaatsen: volgens respondenten werd van deze bevoegdheid
die in een leemte voorzag weinig gebruik gemaakt, waarbij – mede vanwege de
notificatieplicht – in geval van een keuzemogelijkheid voor wettelijke bevoegdheid
(artikel 9 OW of artikelen 126k/126r) van mening werd verschild over de voorkeur.
− Onderzoek van telecommunicatie en het opvragen van verkeersgegevens: volgens
respondenten was sprake van veel extra werk door een toename van aantal
formulieren per tapmachtiging. De mogelijkheid van het tappen van betrokkene werd
door respondenten positief gewaardeerd en leek niet bij te dragen aan een toename
86
WODC, Onderzoek en beleid 197, Evaluatie van de Wet BOB – fase 1, De eerste praktijkervaringen met de
Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden, 2002.
76
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
−
−
−
−
−
87
van aantal taps. Samenwerking met providers verliep nogal eens moeizaam, waar
voor een goed inzicht in de precieze aard van deze problematiek nader onderzoek
nodig is.
Bijstand aan opsporing door burgers: nagenoeg unaniem hebben de respondenten
van de politie en het OM kritiek op de regeling van de burgerinformant (artikel 126v);
de afscherming van de informant kan niet voldoende worden gewaarborgd, er is
onduidelijkheid over de betekenis en reikwijdte van het begrip ‘stelselmatig’ en de
overgang tussen de begrippen ‘burgerinformant’, ‘burgerpseudo-koop’ (en dienstverlening) en ‘burgerinfiltrant’ wordt als lastig ervaren. Dit leidde er toe dat het
informantenwerk nog onder de vlag gebeurt van artikel 2 Politiewet. Met
burgerpseudo-koop en burgerinfiltratie hadden de respondenten nog geen concrete
ervaring. Volgens de onderzoekers was nader onderzoek nodig om uit te maken in
hoeverre de Wet BOB belemmerend werkt voor de uitoefening van de CIE-taak en om
na te gaan in hoeverre de mogelijkheden van artikel 187d (afscherming) hieraan
tegemoet komen en in de praktijk uitwerken. Verdere aandacht vroeg in het bijzonder
de criminele burgerinfiltrant in relatie tot politiesamenwerking met het buitenland.
Opnemen van vertrouwelijke communicatie – technische hulpmiddelen: de uitoefening
van deze bevoegdheid viel respondenten tegen door krappe capaciteit voor keuring en
plaatsing van het technische hulpmiddel. Daarnaast duurde de toetsing van
haalbaarheid en proportionaliteit lang en ging veel tijd gemoeid met het
vooronderzoek (dat ook een ook een verdergaande inbreuk op de privacy met zich
brengen). Verschillende respondenten ervaren de eisen uit het Besluit technische
hulpmiddelen bijzondere opsporingsbevoegdheden87 als belemmerend voor de
beschikbaarheid en praktische toepassing van de verschillende technische
hulpmiddelen, en dit wordt ook wel ervaren als een uiting van wantrouwen. Ook
vrezen sommige respondenten dat door de vereiste verslaglegging
opsporingstactieken bloot komen te liggen. Volgens de onderzoekers was nader
inzicht gewenst in de specifieke effecten van het besluit en welke inherent zijn aan
het gebruik van technische middelen, in de wijze van verslaglegging, in de
belemmeringen van de technische eisen voor aansluiting bij technische
ontwikkelingen en in hoeverre de eisen uit het besluit het plaatsen of gebruiken van
apparatuur bemoeilijken.
Het verbod op doorlaten: heeft geleid tot aanpassing van de inrichting van onderzoek
waarbij omzeild werd dat op een ongewenst moment in beslag genomen moest
worden en heeft zich een praktijk van “wegtippen” ontwikkeld. Het is volgens de
onderzoekers zinvol meer onderzoek naar de gesignaleerde doorlaatproblematiek te
doen.
Titel V: onderzoek naar het beramen of plegen van ernstige misdrijven in
georganiseerd verband: deze mogelijkheid werd nog niet grootschalig toegepast
omdat volgens een aantal respondenten de bestaande mogelijkheden toereikend
zouden zijn, het nog niet werd aangedurfd actief (durven) te verkennen van de
mogelijkheden en er vragen zouden zijn over een aantal juridische consequenties
Op het grensvlak van bevoegdheden: vragen over de afgrenzing van bevoegdheden
leidden eerder tot bevelen dan per se noodzakelijk, tot bevelen tot de zwaardere
opsporingsbevoegdheid of dubbele bevelen, waardoor de beoogde afweging van
subsidiariteit en proportionaliteit in het gedrang kan komen en de administratieve last
werd verhoogd. Zie in dit verband 4.1.1.
Besluit van 15 december 1999, Stbl. 1999, 547
77
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
2. De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – eindevaluatie
De tweede fase van het evaluatieonderzoek naar de Wet bijzondere
opsporingsbevoegdheden werd uitgevoerd door het WODC in samenwerking met het
Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen van de Universiteit Utrecht88. In
de periode mei 2003 tot maart 2004 is met 110 personen gesproken over de ervaringen
met de Wet BOB en daarnaast is onderzoek verricht in schriftelijke bronnen. Uit de
eerste fase van het evaluatieonderzoek volgt dat daarbij specifiek aan de orde moeten
komen: de normering van bevoegdheden in relatie tot de helderheid van begrippen, de
verschuiving van bevoegdheden tussen officier van justitie en rechter-commissaris en de
verhoogde werklast, evenals de vraag naar internationale samenwerking. Deze evaluatie
leidt – zakelijk weergegeven – tot talrijke inzichten over de werking van de Wet BOB.
Bijzondere opsporingsbevoegdheden vanuit opsporingsperspectief
− Interpretatie: de reikwijdte van de begrippen ‘stelselmatig’ en ‘weten’ uit het
doorlaatverbod roepen vragen op, maar volgens de onderzoekers levert dit voor de
uitvoeringspraktijk geen heel grote problemen op door de jurisprudentie en doordat,
ook al twijfelt men of in een gegeven situatie aan de noodzaak daartoe, het niet direct
een bezwaar is om toch met een bevel te werken. Daarnaast wordt de interpretatie
gekleurd door de mate waarin men toepassing van een bevoegdheid wil vermijden.
− Procedurele voorschriften: hoewel de doelstelling transparantie ten behoeve van
controleerbaarheid wordt onderschreven, wordt kritiek geuit op de technische eisen
die aan technische hulpmiddelen en de verslaglegging die met de inzet van de
bevoegdheden stelselmatige observatie en opnemen vertrouwelijke communicatie
worden gesteld. Deze leiden tot minder doelmatigheid van de apparatuur en een forse
administratieve belasting.
− Transparantie en afscherming van onderzoeksmethoden: bij de bevoegdheden waarbij
technische apparatuur wordt gebruikt, bestaat de zorg dat verstrekkingen van
stukken hieromtrent teveel inzicht geven over gebruikte methoden en is er behoefte
aan afscherming van de gebruikte technieken. Bij undercovermethoden bestaat de
zorg eveneens dat openheid leidt tot erosie van gebruikte tactieken. Notificatie aan de
verdachte zou verder bezwaarlijk kunnen zijn omdat verdachten kennis nemen van
een tegen hen ingezet bijzonder middel als bijvoorbeeld infiltratie. De verschillende
bezwaren tegen de regeling van de burgerinformant met hoofdzakelijk als
achtergrond de ontoereikende afscherming van CIE-informanten heeft geleid tot een
bewust beleid om niet met stelselmatige informanten te werken, waardoor artikel
126v zich in de rechtspraak niet verder ontwikkeld.
− Effecten op de doelmatigheid van de opsporing: door een beperkende interpretatie
van het begrip ‘stelselmatig’ worden de meeste informantentrajecten buiten het BOBregime gehouden, waardoor deze niet onder het regime van de Wet BOB vallen.
In de interviews werd niet gepleit voor het opheffen van het verbod op de criminele
burgerinfiltrant. Afschermingsproblemen blijken ook te spelen bij de pseudokoop en dienstverlening met bijstand door burgers, hetgeen heeft geleid tot het terugdringen van
dergelijke trajecten met informanten. Er heeft zich een praktijk ontwikkeld om de
ongewenste gevolgen van het doorlaatverbod zoveel mogelijk te voorkomen, maar dit
heeft soms wel consequenties voor de effectiviteit van de opsporing. Van de
mogelijkheid om voor het doorlaten toestemming te vragen aan het College van
procureurs-generaal en de minister van Justitie wordt nauwelijks gebruikgemaakt. Over
de mogelijkheid van het opnemen van vertrouwelijke communicatie – wat vaak
plaatsvindt als tappen en observeren geen verder resultaat bieden – is men positief,
maar ondervindt de uitvoering knelpunten door de lange voorbereidingstijd en de
beperkte capaciteit. Het opsporingsbelang kan gediend zijn met het snel beluisteren van
opgenomen gesprekken, maar daar staan techniek en technische eisen nog aan in de
weg. Niettemin blijkt het middel een belangrijke bijdrage aan de opsporing te kunnen
leveren. De ervaringen met Titel V-onderzoeken was in de onderzochte regio’s duidelijk
toegenomen hoewel Titel V niet tot een grote verruiming van opsporingsonderzoeken
88
WODC, Onderzoek en beleid 222, De Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – eindevaluatie, 2004
78
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
heeft geleid. Over de vraag of Titel V een uitbreiding van mogelijkheden biedt, lopen de
meningen uiteen.
Transparantie van het opsporingsonderzoek
Over de vraag of de doelstelling van de Wet BOB (het opsporingsonderzoek inzichtelijk
en goed controleerbaar te maken) bereikt is door in proces-verbaal alle toegepaste
bevoegdheden vast te leggen, wordt verschillend geoordeeld. Rechters zijn tevreden (zie
hierna), het OM en opsporingsambtenaren zijn van mening dat de eisen met betrekking
tot openbaarheid en schriftelijke verslaglegging van het opsporingsonderzoek de
kwaliteit van het opsporingsonderzoek ten goede komt (zie hierna), maar de advocaten
zijn er veel minder van overtuigd dat de transparantie door de invoering van de Wet
BOB is toegenomen, omdat de vastlegging geen concrete handvatten biedt om de inzet
van bevoegdheden ter toetsing aan de rechter voor te leggen. Mede door de uitgebreide
verslaglegging van het opsporingsonderzoek zou de aandacht van de advocatuur zich
inmiddels meer richten op de voorfase van het opsporingsonderzoek, een fase waar het
inzicht voor de advocaten juist moeilijk te krijgen is.
De notificatieplicht werd nog altijd maar weinig nagekomen, enerzijds omdat notificatie
pas hoeft te geschieden wanneer het belang van het onderzoek dat toelaat, anderzijds
door ontbreken van prioriteit bij het OM en het ontbreken van een sanctie op nalaten.
De mogelijkheid van artikel 187d om bepaalde informatie af te schermen wordt in de
praktijk nauwelijks benut, mogelijk door het verloop onder officieren van justitie en
rechters-commissarissen. Bij rechters en rechters-commissarissen blijkt van
onbekendheid met deze bepaling, officieren van justitie en andere
opsporingsambtenaren die veel met de bijzondere opsporingsmethoden te maken
hebben, zijn beter op de hoogte van de afschermingsmogelijkheid.
Controle op de opsporing
− Het OM: de officier van justitie is meer dan voorheen bij de uitvoering van het
opsporingsonderzoek betrokken en leider onderzoek door de koppeling van
bevoegdheden aan bevelen. Als bijkomstig effect van deze interne hiërarchische
controle wordt door de politie geanticipeerd op het toezicht en op de overwegingen
die de officier in zijn beslissing zal betrekken. Datzelfde mechanisme doet zich bij
officieren van justitie voor ten opzichte van de centrale toetsingscommissie (CTC) en
heeft in veel regio’s geleid tot een verscherping van de interne toetsing wat betreft de
noodzakelijkheid en de rechtmatigheid van de inzet van een bepaalde methode.
− Rechter-commissaris: rechters-commissarissen zijn positief over de heldere verdeling
tussen rechter-commissaris en officier van justitie. Uit de interviews blijkt dat de
rechter-commissaris nog maar zijdelings bij het opsporingsonderzoek betrokken is,
soms wordt bij gesproken en alleen betrokken wordt als een machtiging wordt vereist.
Aanvragen tot machtigingen worden zelden afgewezen, mede omdat de
onrechtmatige of onzorgvuldige inzet van bevoegdheden op de zitting aan de orde zal
worden gesteld. Hoewel de meer naar achteren geschoven positie van de rechtercommissaris strookt met de wens van de wetgever om de positie van de officier van
justitie als leider van het opsporingsonderzoek te versterken, betekent juist die
afstand dat zij minder goed in staat zijn de hun wél toebedeelde toets bij twee
ingrijpende opsporingsbevoegdheden en bij de afscherming van gevoelige informatie
te vervullen. Met betrekking tot de rol van de rechter-commissaris bij toepassing van
artikel 187d (beletten dat bepaalde antwoorden ter kennis komen van procespartijen)
is opgemerkt dat men zichzelf te ver van de zaak vindt afstaan om een verantwoorde
beslissing te kunnen nemen in een zo gevoelige kwestie.
− Rechters: rechters zijn van mening dat zij beter dan voorheen inzicht hebben in de
toepassing van bijzondere opsporingsmethoden, onder meer door het gestelde
vertrouwen in de interne controleprocedures en in de toetsing door de rechtercommissaris van bevoegdheden waarvoor machtiging is vereist. Dit leidt vooral tot
een passieve controle van de opsporing en niet tot een ambtshalve
rechtmatigheidstoets, tenzij evident onrechtmatigheden uit het dossier blijken.
79
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
Daarbij komt dat door de werking van artikel 359a alleen onvolkomenheden waardoor
rechtstreekse belangen van de verdachte zijn geschaad aan de externe controle van
de rechter worden onderworpen.
− Verdediging: de conclusie lijkt gerechtvaardigd dat door de transparantie en
verantwoording over BOB-bevoegdheden minder vaak verweer wordt gevoerd dan
voor de invoering van de Wet BOB, en opgeworpen verweren nauwelijks worden
gehonoreerd of – door de werking artikel 359a – gesanctioneerd.
− Controle en afscherming: de afscherming van CIE-informatie brengt mee dat een
externe controle daarop niet of nauwelijks tot zijn recht komt. De rechtmatigheid en
integriteit van informantentrajecten is vrijwel volledig van interne controle
afhankelijk, waarvan overigens niet blijkt dat die niet werkt. Voor zover met artikel
126v is beoogd dit traject transparanter en beter controleerbaar te maken, was dit
niet gelukt. Ook door het zeer beperkte gebruik van artikel 187d, is het een open
vraag of hiermee twee (mogelijk) tegenstrijdige uitgangspunten – afscherming en
controle – voldoende met elkaar in evenwicht kunnen worden gebracht. Dit doet zich
ook voelen bij technieken en bij het plaatsen van technische apparatuur.
Samenwerking met het buitenland
Knelpunten in de politiële samenwerking worden deels veroorzaakt door de Wet BOB en
deels door algemene verschillen in (rechts)cultuur en beleid. Zo zorgt bijvoorbeeld de
decentrale organisatie voor de behandeling van rechtshulpverzoeken in sommige
gevallen voor verwarring bij buitenlandse partners. Tevredenheid lijkt er te zijn over de
wijze waarop de Schengen-bevoegdheid van grensoverschrijdende observatie zijn beslag
heeft gekregen. Zowel binnen als buiten Nederland is kritiek op de immense hoeveelheid
(schriftelijke) formaliteiten en langdurige procedures bij sommige bevoegdheden, maar
vooral ook op de beoogde transparantie ten behoeve van de controle.
− Opnemen van vertrouwelijke communicatie in voertuigen: de zware Nederlandse
controle- eisen en procedure voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie
worden in veel landen niet gedeeld, hetgeen bij grensoverschrijding van in het
buitenland met OVC-geprepareerd voertuigen tot vrijwel een onmogelijkheid leidt bij
voortijdig verkrijgen van een machtiging van de rechter-commissaris. De indruk
bestaat dat de opgevangen gesprekken veelal toch door het buitenland worden
uitgeluisterd.
− De inzet van burgers en de afscherming van informatie: criminele burgerinformanten
en burgerinfiltranten waren bij de meeste buitenlandse partners een normale en
onvermijdelijke opsporingsmethode die, met uitzondering van de Verenigde Staten,
volledig van de openbaarheid in het strafproces waren afgeschermd. Dit botste met
de beperkingen die hieraan in Nederland waren gesteld en zou de slagvaardigheid van
de opsporing in gevaar brengen. Het Nederlandse niveau van afscherming wordt
daarnaast door het buitenland als onvoldoende bevonden, niet alleen wat personen
betreft maar ook wat betreft de belangen van de opsporing in bredere zin. Hoewel er
aanwijzingen waren dat buitenlandse opsporingsdiensten burgers of eigen politieinfiltranten in Nederland inzetten zonder van de Nederlandse autoriteiten daarvoor
toestemming hebben verleend, lijkt het belangrijkste effect te zijn dat men operaties
naar andere landen verplaatst.
− Het doorlaatverbod: de Nederlandse regeling omtrent het doorlaatverbod is in
principe niet afwijkend van de landen om ons heen, knelpunten ontstaan niet door de
Wet BOB maar door coördinatieproblemen in de uitvoering.
− Wederzijdse erkenning: de wijze waarop de Wet BOB gestalte heeft gekregen lijkt
bovendien tegengesteld aan de huidige tendens om tot de EU-variant van het
vertrouwensbeginsel over te gaan – de wederzijdse erkenning.
De Minister heeft het rapport op 13 december 2004 2010 aangeboden aan de Tweede
Kamer89.
89
Kamerstukken II 29940, nr. 1.
80
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
3. De Wet BOB: Titels IVa en V in de praktijk
In opdracht van het WODC heeft de Faculteit der Rechtsgeleerdheid (het Criminologisch
Instituut en de sectie Straf- en Strafprocesrecht) van de Radboud Universiteit Nijmegen
onderzoek verricht naar het gebruik van bijzondere bevoegdheden tot opsporing van
misdrijven die in georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (titel V, ook wel
‘het tweede domein’ genoemd) in 2004, 2005 en 200690. Het onderzoek is verricht aan
de hand van dossieronderzoek en interviews bij vijf parketten. Onderzocht is in hoeveel
en in welke opsporingsonderzoeken Titel V wordt gebruikt als basis voor de inzet van
bijzondere opsporingsmethoden, op welke aspecten deze onderzoeken verschillen van
die waarin Titel IVa wordt gebruikt en welke overwegingen en omstandigheden een rol
spelen bij de besluitvorming over de grondslag van de inzet van bijzondere
opsporingsmethoden (Titel IVa/Titel V).
Uit het onderzoek blijkt dat de omvang van het gebruik van Titel V beperkt is (12
onderzoeken). Al in de voorbereidende fase van deze onderzoeken werd besloten tot de
inzet van bevoegdheden uit Titel V omdat inzet van BOB-bevoegdheden uit Titel IVa niet
(langer) mogelijk bleek of nadat een eerder onderzoek naar dezelfde verdachte(n) met
een beperkte onderzoeksfocus (en BOB-bevoegdheden uit Titel IVa) niet het beoogde
resultaat had opgeleverd. Het ontbrak aan een verdenking van een concreet misdrijf,
maar er was wel een vermoeden van een georganiseerd verband waarbinnen criminele
activiteiten werden ontplooid. In de meeste onderzoeken, ook in gevallen waar
vermoedelijk sprake is van criminele samenwerking in georganiseerd verband, werden
bijzondere opsporingsmethoden uit Titel IVa aangewend. De geïnterviewden noemen
hiervoor verschillende argumenten die voor een belangrijk deel blijken samen te hangen
met de wijze waarop een opsporingsonderzoek start en wordt afgebakend. Hierbij spelen
andere factoren een rol zoals opsporingsindicaties, beheersbaarheid van onderzoeken,
beschikbare menskracht en middelen, maar ook een zekere resultaatgerichtheid binnen
de politie. Verder lijkt het terughoudend gebruik van Titel V samen te hangen met
gebrek aan kennis. Hoewel getalsmatig beperkt, hebben Titel V-onderzoeken volgens de
betrokken officieren van justitie bewezen van toegevoegde waarde te zijn. Op één
uitzondering na, was het anders op dat moment niet mogelijk geweest een onderzoek te
starten. De manier van uitvoering van de onderzoeken past bij de ontwikkeling van een
meer proactieve opsporing die niet gericht is op het ad hoc ophelderen van afzonderlijke
incidenten, maar bij een probleemgerichte wijze van opsporen.
Vanuit juridisch perspectief is een duidelijk onderscheid te maken tussen onderzoeken
met Titel IVa en onderzoeken met Titel V. Hoewel juridisch gezien het doel van het
onderzoek bepalend is, wordt in de opsporingspraktijk – voornamelijk door personen die
zelf geen ervaring hebben met het gebruik van Titel V – verondersteld dat de inzet van
bevoegdheden uit Titel V aan zwaardere voorwaarden verbonden is dan uit Titel IVa,
hetgeen de terughoudendheid voor Titel V-onderzoeken verklaart. Uit het onderzoek
blijkt dat bijzonder opsporingsmethoden uit Titel V aanzienlijke voordelen kunnen
hebben en zijn er goede ervaringen opgedaan. Als is voldaan aan de voorwaarden van
een georganiseerd verband en het plegen van meerdere misdrijven zou de afweging
gemaakt moeten worden tussen klassieke opsporing (Titel IVa) en opsporing naar een
crimineel verband (Titel V). Vanuit het oogpunt van rechtmatigheid is inzet van
bijzondere opsporingsmethoden uit Titel V in onderzoek naar vormen van
georganiseerde criminaliteit meer geëigend, maar dat niet alleen. Ook praktisch gezien
biedt Titel V ruimere mogelijkheden voor de aanpak van georganiseerde criminaliteit.
4. Opsporen onder dekmantel
In opdracht van het WODC is onderzoek gedaan naar de uitvoeringspraktijk en
resultaten van het werken onder dekmantel en is de Nederlandse regulering vergeleken
90
Krommendijk, Terpstra & van Kempen, De Wet BOB: Titels IVa en V in de praktijk, Besluitvorming over
bijzondere opsporingsbevoegdheden in de aanpak van georganiseerde criminaliteit, 2009
81
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
met enkele buitenlanden91. Dit onderzoek is verricht aan de hand van dossieronderzoek
en interviews met bij de uitvoering betrokkenen. Onderzocht is welke
undercoverbevoegdheden (het stelselmatig inwinnen van informatie, de pseudokoop en dienstverlening en de infiltratie) worden uitgevoerd door politiële infiltratieteams en
welke bijdrage deze leveren aan de opsporing. Daarnaast is een vergelijking gemaakt
van de regulering van undercovertrajecten in Nederland, België, Duitsland, Engeland en
Wales en de Verenigde Staten (VS). Het onderzoek geeft – zakelijk weergegeven –
talrijke inzichten in werken onder dekmantel.
De regulering van undercovertrajecten in vergelijkend perspectief
In Nederland, België, Duitsland en Engeland en Wales bestaat formele wetgeving voor
het gebruik van bijzondere opsporingsbevoegdheden waaronder undercovertrajecten. In
de VS is dit gereguleerd via jurisprudentie. In Nederland is de codificatie het meest
gedetailleerd. In de VS worden de inbreuken die undercovertrajecten zouden maken op
de rechten van een persoon als lager ingeschat, in de andere onderzochte landen geldt
voor de inzet van (bepaalde) undercovertrajecten wel als voorwaarden een zekere ernst
(proportionaliteit) en dat andere opsporingsinstrumenten niet voldoen (subsidiariteit).
Alle onderzochte landen kennen een verbod op ontoelaatbare uitlokking, hoewel de
invulling van dit verbod niet gelijk is. In de Nederlandse praktijk lijkt de inzet van
criminele burgers weinig voor te komen (dit is een logisch gevolg van de motie
Kalsbeek), anders dan in Duitsland, Engeland en Wales en de VS waar dit met (grote)
regelmaat gebeurt. In België gebeurt dat niet. De transparantie in het strafprocedures
over uitgevoerde undercovertrajecten is in de VS het grootst, in Duitsland veel kleiner
(ook kleiner dan in Nederland).
De inzet van undercovertrajecten
In Nederland is in 2004 voor 89 zaken contact opgenomen met een infiltratieteam voor
een undercovertraject, waarvan er 34 hebben geleid tot een daadwerkelijk traject. In de
periode 2000-2005 is in 24 Nederlandse opsporingsonderzoeken toestemming gevraagd
voor infiltratie, waarvan er 14 hebben geleid tot een daadwerkelijk infiltratietraject. De
uitvoering van undercovertrajecten gebeurt voornamelijk door leden van infiltratieteams
en niet door andere opsporingsambtenaren.
Resultaten van undercovertrajecten en bijdrage aan opsporing en berechting
In 31 van de hiervoor genoemde 34 trajecten is het gelukt om contact te maken met het
subject (niet noodzakelijkerwijs de hoofdverdachte), waarvan 12 zaken hebben geleid
tot een bijdrage aan de opsporing en/of berechting. In 7 trajecten is bewijs gegenereerd,
waarbij in 6 het via het undercovertraject verkregen bewijs een belangrijke rol heeft
gespeeld bij de veroordeling van (een) de verdachte(n). In 4 trajecten bleek dat de
verdenking tegen de verdachte geheel of gedeeltelijk onjuist was of minder ernstig dan
gedacht (uitsluiting). In 1 traject is ‘alleen’ sturingsinformatie gegenereerd. In 13 van de
14 bestudeerde Nederlandse infiltratietrajecten over de periode 2000-2005, is gelukt om
contact te maken met het subject. Dit heeft in 10 zaken een bijdrage geleverd aan de
opsporing en/of berechting, waarvan in 5 zaken belangrijk bewijs en in 1 zaak van
mindere betekenis. 4 infiltratietrajecten hebben geen bewijs, maar sturings- en/of
restinformatie opgeleverd. Verregaande uitspraken over de resultaten van
undercovertrajecten afgezet tegen andere opsporingsinstrumenten vallen niet te doen.
Risico’s van het werken onder dekmantel
In de wetsgeschiedenis en de literatuur worden onder andere risico’s beschreven van de
undercovertrajecten voor de integriteit, de fysieke veiligheid en het psychisch welzijn
van undercoveragenten. In de onderzoeksperiode zijn in Nederland geen gevallen
gesignaleerd waarin deze risico’s zich ook daadwerkelijk hebben gemanifesteerd.
Respondenten geven aan dat het werk voor undercoveragenten bepaalde persoonlijke of
91
WODC, Onderzoek en beleid 282, Opsporen onder dekmantel, Regulering, uitvoering en resultaten van
undercovertrajecten , 2010.
82
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
psychologische gevolgen kan hebben, maar dit lijkt niet in grote mate tot problemen te
leiden.
Factoren van invloed op uitvoering en resultaten van undercovertrajecten
− Juridisch kader: in het algemeen doen zich bij de praktische toepassing van de
bepalingen uit het wettelijk kader, bijvoorbeeld wat betreft het doorlaatverbod, de
verbaliseringsplicht en het onderscheid tussen de drie undercoverbevoegdheden, geen
grote problemen voor. Wel lijkt de notificatieplicht niet altijd consequent te worden
uitgevoerd, hoewel artikel 126bb ruimte laat het notificeren uit te stellen (‘zodra het
belang van het onderzoek dat toelaat’). Een aantal respondenten wees op de
beperking die het ‘verbod’ op het gebruik van criminele burgerinfiltranten met zich
brengt en de ruimte die er nog wel is maar beperkt wordt gebruikt. De transparantie
over undercovertrajecten blijkt voor de beoordeling door rechters van groot belang.
− Criminele context: bepaalde kenmerken van de verdachten en de misdrijven die zij
(naar wordt verondersteld) plegen, zijn van invloed op de uitvoering, uitvoerbaarheid
en resultaten van opsporingsbevoegdheden in het algemeen en van
undercovertrajecten in het bijzonder. Gemeenschappelijk kenmerk van de
undercovertrajecten is de onvoorspelbaarheid van het verloop, waardoor trajecten
langer kunnen duren of niet het beoogde resultaat behalen. Het delict is mede
bepalend voor de mate waarin aanknopingspunten of ingangen worden geboden voor
undercovertrajecten.
− De opsporing: bij de aansturing van opsporingsonderzoeken is sprake van een zekere
rationalisering, waarbij voorwaarden worden verbonden aan inzet, verantwoording en
te behalen resultaten. Er is een wisselwerking tussen undercovertraject en het
opsporingsonderzoek, waarvoor informatie-uitwisseling van belang is. Het lerend
vermogen van de uitvoeringspraktijk is gebaat bij een structurele analyse van
undercovertrajecten. Omdat undercovertrajecten een zekere voorbereiding vergen, is
vroegtijdig contact met het onderzoeksteam gewenst, er wordt soms zelfs gepleit bij
de projectvoorbereiding de inzet van een undercovertraject al te overwegen. Kennis
van, ervaring met en houding ten opzichte van undercovertrajecten zijn bepalend
voor de benutting van de mogelijkheden voor undercovertrajecten.
− De omgeving: de maatschappelijke omgeving kan direct of indirect van invloed zijn op
undercovertrajecten.
Werken onder Dekmantel
De verschillende infiltratieteams zijn in 2010 gereorganiseerd tot een centraal
aangestuurde eenheid, de unit Werken Onder Dekmantel (WOD).
Tot slot: undercovertrajecten als instrument voor de opsporing
In de literatuur worden verborgenheid en misleiding als kenmerkende elementen van
undercovertrajecten benoemd. Uit het onderzoek komt de onvoorspelbaarheid van deze
trajecten ook als belangrijk kenmerk naar voren. Aan het belangrijk kenmerk van de
BOB-wetgeving, transparantie, wordt in de praktijk voldaan, waardoor deze trajecten –
hoewel wellicht beperkt aanstuurbaar – wel controleerbaar zijn.
De Minister heeft het rapport op 11 februari 2010 aangeboden aan de Tweede Kamer92.
5. Brandstof voor de opsporing, evaluatie Wet bevoegdheden vorderen
gegevens
De eerste praktijkervaringen met de op 1 januari 2006 inwerking getreden ‘Wet
bevoegdheden vorderen van gegevens’93 zijn in opdracht van het WODC geëvalueerd
door de Universiteit van Tilburg - Faculteit der Rechtsgeleerdheid en het IVA,
onderzoeksinstituut voor sociaalwetenschappelijk beleidsonderzoek en -advies94. De
onderzoekers hebben het evaluatieonderzoek verricht aan de hand van (beperkt
92
93
94
Kamerstukken II , 29922, nr. 38.
Stb. 2005, 609.
WODC, Brandstof voor de opsporing, Evaluatie Wet bevoegdheden vorderen van gegevens, 2011
83
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
voorhanden zijnde) cijfermatige gegevens, dossieronderzoek en interviews met
gegevenshouders en gegevensvragers. Het onderzoek concentreerde zich op de
hoofdvragen naar de mate waarin en ten behoeve waarvan een beroep op de wet wordt
gedaan, of deze wordt toegepast zoals bedoeld en omschreven, of de waarborgen uit de
wet worden nageleefd en hoe de wet functioneert vanuit het perspectief van de
gegevensverstrekker. De ervaringen met de Wet bevoegdheden vorderen van gegevens
waren – zakelijk weergegeven – divers:
− Het gebruik van de wet in de praktijk: de eerste bevinding is dat alleen de
bevoegdheden van de artikelen 126nc en 126nd intensief worden gebruikt, de tweede
dat de nadruk daarbij sterk ligt op financiële informatie en camerabeelden en
overheidsinstanties relatief veel vorderingen krijgen en de derde bevinding is dat de
veronderstelling van de wetgever dat slechts een beperkt aantal functionarissen
geautoriseerd zou worden om vorderingen ex. artikel 126nc te doen, niet blijkt te
kloppen.
− Ervaringen van gegevensvrager: de wet heeft bijgedragen aan een duidelijker
formalisering van het opvragen van gegevens bij derden. De wet heeft een einde
gemaakt aan discussies met gegevenshouders over al dan niet verstrekken en
goeddeels aan vrijwillige medewerking. De verstandhouding met gegevenshouders is
goed.
− Praktische knelpunten vanuit het gezichtspunt van gegevensvragers: als praktische
problemen worden ervaren de toegenomen administratieve belasting en de wijze (niet
digitaal) en termijn waarop financiële gegevens worden aangeleverd.
− Juridische knelpunten vanuit het gezichtspunt van de gegevensvragers: als eerste
juridische knelpunt wordt interpretatie over de noodzaak van toepassing van artikel
126nf ervaren naar aanleiding van het ‘Translink’-arrest95, als tweede het onderscheid
tussen de artikelen 126nc en 126nd, als derde het onderscheid (met bijbehorende
rechten) tussen voorwerp en gegeven en als vierde knelpunt het misbruik van
verschoningsgerechtigden.
− Ervaringen van de gegevenshouders: in algemene zin zijn gegevenshouders, zowel
binnen de financiële sector als daarbuiten, tevreden over de duidelijkheid die de wet
heeft gegeven. Aandachtpunten zijn de vergoeding van kosten die gegevenshouders
krijgen, de ontsluiting van de gegevens bij de gegevenshouder en het aantal en
complexiteit van de vordering. Van de beklagregeling wordt nauwelijks gebruik
gemaakt, geschillen worden in onderling overleg opgelost. De notificatieregeling wordt
slecht nageleefd door onbekendheid en doordat deze voor opsporingsinstanties
moeilijk interpreteerbaar en hanteerbaar is.
− Afsluitende observaties: gegevenshouders blijken ruimhartig mee te werken met
uitzondering van financiële instellingen die lang over levering doen en niet digitaal
aanleveren. In dit kader zouden stringentere eisen kunnen worden gesteld, gezien de
grote verantwoordelijkheid die financiële instellingen in het economische verkeer
hebben, en het toenemende belang van onderzoek naar geldstromen. Daarnaast zou
overwogen kunnen worden het onderscheid tussen “gegeven” en “voorwerp”
duidelijker af te bakenen, de reikwijdte van artikel 126nc duidelijker te definiëren en
deze bevoegdheid te beperken tot de hulpofficier van justitie, en het “ernstvereiste” in
geval van het vorderen van camerabeelden in de openbare ruimte te laten vervallen.
Tenslotte is aandachtpunt waar nadrukkelijk op dient te worden geanticipeerd het
misbruik dat malafide (rechts)personen kunnen maken van geheimhouders.
De Minister heeft het rapport op 14 februari 2011 aangeboden aan de Eerste en Tweede
Kamer96.
6. Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing
Naar aanleiding van vragen uit de Tweede Kamer over het aantal telefoontaps dat door
Nederlandse opsporingsdiensten jaarlijks wordt ingezet, heeft de toenmalige Minister van
95
96
HR 23 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6331
Kamerstukken I 2010/11, 29441, nr. H, Kamerstukken II, 32653, nr. 1.
84
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
Justitie een onderzoek toegezegd naar het gebruik van de telefoontap97. Door het WODC
is dit onderzoek verricht98 door bestudering van de wet- en regelgeving,
literatuuronderzoek en interviews. Het onderzoek richt zich op de vraag hoe in Nederland
wordt gebruik gemaakt van de telefoon- en internettap tijdens het opsporingsproces,
hoe daarmee in Engeland en Wales, Zweden en Duitsland wordt omgegaan en of er
verklaringen zijn voor (grote) verschillen tussen deze landen. Het onderzoek leidt –
zakelijk weergegeven – tot talrijke inzichten over de werking van de Wet BOB:
De telefoon en internetmarkt
Door de toename de afgelopen decennia van het (tele)communicatieverkeer en
versplintering van communicatiekanalen, is de verwachting dat in de toekomst steeds
vaker een beroep zal worden gedaan op de internettap. Hoewel het grootste deel van de
telecommunicatie momenteel nog aftapbaar is, maakt het snel veranderde aanbod aan
communicatiediensten op internet het noodzakelijk om de mogelijkheden voor het
aftappen regelmatig opnieuw te bezien.
Statistieken
Voor elk afzonderlijk telefoonnummer, International Mobile Equipment Identity (IMEI)nummer, IP- of e-mailadres dient een afzonderlijk tapbevel opgesteld te worden. Het
aantal taps op vaste lijnen is over de jaren ongeveer gelijk gebleven. De toename van
het aantal telefoontaps vanaf 1998 is vooral toe te schrijven aan de opkomst van de
mobiele telefonie.
Hoewel het aantal taps in Nederland jaarlijks afneemt, zowel in absolute zin (met bijna
17% in 2010 t.o.v. 2008) als in relatie tot het totale aantal in gebruik zijnde
telefoonaansluitingen, is het aantal taps in 2010 uitgekomen op 22.006. Het aantal
internettaps in 2010 is 1704. In de tweede helft van 2010 is 24.012 keer een aanvraag
van historische verkeersgegevens of identificerende gegevens gedaan. Het aantal CIOTbevragingen is in de loop der jaren sterk toegenomen, vooral door de bevragingen van
zendmastgegevens (identificerende gegevens van alle nummers die op een bepaald
tijdstip via een bepaalde zendmast hebben gebeld) en van contra- of tegennummers
(nummers of IP-adressen die contact hebben met een nummer of adres dat wordt
afgetapt, of waarvan de verkeersgegevens zijn opgevraagd).
Telefoontap in de praktijk
− Misdrijven: de tap wordt divers en met veel verschillende doelen ingezet: snel en
breed, kort en gericht, en langdurig en veelvuldig.
− Doelen en overwegingen: doelstellingen van de tap zijn: het verkrijgen van
sturingsinformatie over een persoon of netwerk, het verkrijgen van bewijs, het
verkrijgen van locatiegegevens of ter ondersteuning van andere opsporingsmiddelen.
Bij de besluitvorming spelen naast de proportionaliteits- en subsidiariteitseis,
capaciteit en persoonlijke voorkeur van de teamleider een rol.
− Opvragen verkeersgegevens: Verkeersgegevens leveren belangrijke inzichten op in de
contacten of het netwerk waarmee verdachte(n) en/of slachtoffer(s) in contact
stond(en) en voor de overweging om een bepaald telefoonnummer wel of niet te
willen gaan tappen.
− Opvragen CIOT-gegevens: door het gebruik van prepaidtelefoons levert het opvragen
van identificerende gegevens vaak niets op.
− Uitluisteren en uitwerken: het uitluisteren en uitwerken van tapgesprekken is
specialistisch en arbeidsintensief en vergt veel capaciteit van het opsporingsteam.
Naast ervaring is continuïteit van de personele bezetting ook van belang.
− Tolken: de procedures betreffende de omgang en het werken met tolken zijn niet
geüniformeerd.
97
98
Kamerstukken II 2009/10, 30 517, nr. 16.
WODC, Onderzoek en beleid 304, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, 2012.
85
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
− Verlengen of afsluiten: de overweging om te verlengen of af te sluiten is afhankelijk
van de mate waarop de tap inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer, de
verhouding tussen de informatie die de tap oplevert en de capaciteit die het kost om
die informatie te achterhalen.
− Privacy: bij tappen van betrokkenen wordt kritischer gekeken naar de inbreuk die de
tap maakt op de persoonlijke levenssfeer. Mede door de smartphone en het gebruik
daarop van internet en bellen raken de internettap en telefoontap steeds meer met
elkaar vervloeit.
− Geheimhouders: hoewel het systeem van nummerherkenning is ingevoerd, zal
daarnaast de “oude” werkwijze omtrent het schonen van geheimhoudersgesprekken
moeten worden nageleefd.
− Opbrengsten: de opbrengst van de telefoontap is vooral sturingsinformatie en, zij het
in steeds mindere mate, (in)direct bewijs op en restinformatie. De opbrengst is
afhankelijk van het gepleegde of te plegen feit, de doelgroep waartoe de verdachte
behoort, of er al dan niet reuring wordt veroorzaakt, of er een analist betrokken is bij
het onderzoek, het afnemend gebruik van spraaktelefonie en ook gewoon van het
toeval.
− Notificeren en vernietigen: hoewel ieder parket een eigen invulling aan de uitvoering
geeft, wordt er (in toenemende mate) genotificeerd en vernietigd. Het merendeel van
de respondenten vindt het notificeren een onzinnige regel, de klachten procedure
rondom de notificatiebrief is voor verbetering vatbaar.
− Knelpunten van de tap: als knelpunten en/of verbeterpunten noemen de
respondenten het feit dat criminelen bewust zijn van de telefoon-/internettap (volgens
sommigen door teveel transparantie), het gebruik van encryptie en (de meeste
opmerkingen over) en het omvangrijke administratieve proces.
−
De internettap
Hoewel het gebruik van de internettap nog bescheiden is, is de verwachting dat deze de
komende jaren sterk zal toenemen. Als knelpunten worden genoemd de weinig
gebruikersvriendelijke applicaties, de benodigde capaciteit voor uitwerking en een tekort
aan digitale experts en het ontbreken van een mogelijkheid om te filteren op de
datastroom.
− Geheimhouders en de internettap: er bestaan geen protocollen of procedures voor de
onderschepte communicatie met geheimhouders. Het verwijderen van data is
onuitvoerbaar en het verwijderen van data is technisch (nog) moeilijk realiseerbaar.
− Aftapbaarheid: de toename van encryptie bemoeilijkt het onderscheppen van
onlinecommunicatie. Het meekijken voordat de encryptie heeft plaatsgevonden zou
een oplossing zijn.
Alternatieven
Het makkelijke gebruik van de tap is mogelijk van invloed op de creativiteit in het
opsporingsproces. Er wordt op kleine schaal gekozen voor een
programmatische/thematische aanpak waarbij het oplossen van een strafzaak
(traditionele aanpak) ondergeschikt is gemaakt aan het oplossen van een groter
maatschappelijk probleem, eventueel met behulp van preventieve of bestuurlijke
maatregelen. De tap kent niet echt een gelijkwaardig alternatief en is vaak
ondersteunende aan de inzet van andere bijzondere opsporingsmiddelen. De inzet van
de tap en de andere opsporingsmiddelen verschillen vaak in doelstelling De telefoontap
is een opsporingsmiddel met weinig afbreukrisico en kan snel worden ingezet. Door het
ontbreken van alternatieven voor de telefoontap is de subsidiariteitseis feitelijk een
formaliteit en een juridische eis waarvan de uitkomst van te voren vaststaat.
Wet- en regelgeving in de vergelijkingslanden
Ook in de vergelijkingslanden bestaat een wettelijke basis van de internet- en
telefoontap, is de inzet gekoppeld aan ernstige delicten en vindt een toetsing plaats aan
de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De inzettermijnen voor een tap
86
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
verschillen van vier weken tot drie maanden. Ook in vergelijkingslanden kent men de
notificatieplicht.
Inzet van de tap in vergelijkingslanden
Hoewel de telefoontapcijfers tussen Nederland en de vergelijkingslanden om
verschillende redenen niet te vergelijken zijn, is in alle landen de laatste jaren een
toename in uitgegeven tapbevelen te zien. In Engeland, Wales en Zweden wordt minder
frequent getapt dan in Nederland. In Duitsland lijkt de wijze van inzet vergelijkbaar met
Nederland. Van de inzet van de internettap zijn geen cijfers bekend van de
vergelijkingslanden. Ook het gebruik van verkeersgegevens laat in alle
vergelijkingslanden een stijging zien.
− Gebruik in de praktijk: bij de bestrijding en de opsporing van de zware en
georganiseerde criminaliteit wordt in alle onderzochte landen het gebruik van de
telefoon- en internettap en van verkeersgegevens hoog aangeschreven. Het gebruik
van verkeersgegevens lijkt zich in Engeland, Wales en Duitsland tot een zelfstandig
opsporingsmiddel te ontwikkelen. De gecombineerde inzet van de telefoontap met
andere opsporingsmiddelen in de vergelijkingslanden een vruchtbare methode.
Bovendien vergaart de tap informatie waarnaar verder onderzoek kan worden
gedaan. In de landen waarin de tapgesprekken en –verslagen als bewijsmiddel
kunnen worden gebruikt, wordt gewezen op het tijdrovende karakter van de
verslaglegging.
De Minister heeft het rapport op 23 mei 2012 aangeboden aan de Tweede Kamer99.
7. De Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens
In opdracht van het WODC is onderzoek verricht naar de wijze waarop de op 1
september 2009 inwerking getreden Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens100
uitwerkt in de praktijk101. Het onderzoek biedt inzicht in de wijze waarop de Wet in de
praktijk heeft vorm gekregen en de gegevens die op grond van deze wet beschikbaar
dienen te worden gehouden voor de opsporing in de praktijk worden gebruikt. In het
kader van dit discussiestuk is op zich niet relevant hoe de bewaarplicht in de praktijk
uitwerkt, maar kunnen wel eventuele inzichten relevant zijn die zien op de werking van
de Wet BOB in de praktijk. Het onderzoek geeft– zakelijk weergegeven – relevante
inzichten in:
− Communicatie op afstand, ontwikkelingen en gevolg: de mobiele telefoon werd de
afgelopen jaren vervangen door de smart Phone, waardoor steeds vaker
gecommuniceerd wordt over internet. De versnippering van internetdiensten maakt
het steeds moeilijker om alle communicatie van een persoon in kaart te brengen,
waardoor gegevens zich niet per definitie in Nederland bevinden.
− De aanbieders: de wetgeving over de ‘aanbieder’ is op bepaalde gebieden onduidelijk
geworden.
− Telefonie- en internetgegevens: in de praktijk is het onderscheid tussen telefonie- en
internetgegevens nagenoeg verdwenen waardoor de Wet bewaarplicht een onjuiste
tweedeling hanteert.
− De inzet: bij vrijwel alle grote opsporingsonderzoeken waarbij verdachten of
slachtoffers mogelijk gebruik hebben gemaakt van hun telefoon worden historische
gegevens opgevraagd, in het jaar 2012 betrof het 56.825 (via de officier van justitie)
gedane vorderingen tot verstrekking van telecommunicatiegegevens.
− Relevantie en bewaartermijnen telefoniegegevens: professionals uit de
opsporingspraktijk willen niet alleen de beginlocatie van een telefoongesprek (first
99
Kamerstukken II, 2011/12, nr. 33517, nr. 25.
Stb. 2009, 360.
101
WODC, Onderzoek en beleid 310, De Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens, Over het bewaren en
gebruiken van gegevens over telefoon- en internetverkeer ten behoeve van de opsporing , 2013.
100
87
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
−
−
−
−
−
cell), maar ook de eindlocatie (last cell), die niet vermeld staat op de bijlage
behorende bij artikel 13.2a Telecommunicatiewet).
Relatief weinig ingezet: de opsporingspraktijk heeft weinig tot geen kennis over de
wijze waarop historische gegevens betreffende internetverkeer gebruikt zouden
kunnen worden in de opsporing en de technologische ontwikkelingen gaan zo hard dat
experts dit met moeite bijhouden.
De relevantie van bewaartermijn internetgegevens: het merendeel van de gegevens
betreffende internet, zoals omschreven in de bijlage bij artikel 13.2a
Telecommunicatiewet is verouderd, waardoor een heroverweging van de regeling op
zijn plaats is.
Alternatief: het bevriezen van gegevens is geen vergelijkbaar of gelijkwaardig
alternatief voor de algemene bewaarplicht.
Gebruik van verkeersgegevens in cijfers: artikel 13.4, vierde lid, van de
Telecommunicatiewet schrijft bekendmaking voor van het aantal bevragingen
telecommunicatieverkeer, terwijl de Minister ook vorderingen bekend maakt die niet
onder de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens vallen, en de vorderingen
geven geen inzicht in het aantal personen van wie of (aard van)
opsporingsonderzoeken waarin de telecommunicatiegegevens zijn opgevraagd.
Rechterlijke vonnissen: in de periode juli 2012 en februari 2013 werden 74 uitspraken
gevonden waarin de term historische verkeersgegevens betreffende telefonie
voorkwam, vooral om “contacten tussen verdachten” of “plaatsbepaling” aan te tonen.
In de periode januari 2009 en februari 2013 werden 26 uitspraken gevonden waarin
gegevens over IP-verkeer waren gebruikt, vooral in vonnissen over kinderporno.
De Minister heeft het onderzoek op 12 februari 2014 aangeboden aan de Tweede
Kamer102.
8. Opsporing van terrorisme in de praktijk
De eerste praktijkervaringen met de op 1 januari 2007 inwerking getreden ‘Wet ter
verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische
misdrijven’103 zijn geëvalueerd door het WODC104. Het gebruik van de wet is tussen 2007
en 2011 jaarlijks door het WODC gemonitord en in een afsluitende rapportage
geëvalueerd. De evaluatie wordt gestructureerd aan de hand van de veronderstellingen
die ten grondslag liggen aan de wet, de wijze waarop deze in de praktijk wordt
toegepast en de gevolgen daarvan voor de opsporing. De ervaringen met de Wet
terroristische misdrijven waren – zakelijk weergegeven – divers:
− Algemene veronderstellingen: verruimde onderzoeksbevoegdheden leiden ertoe dat in
een vroeger stadium opsporingsmiddelen kunnen worden ingezet in geval van
signalen van een terroristisch misdrijf, hetgeen ertoe leidt dat dat beter bewijs kan
worden vergaard, verdachten tijdig kunnen worden opgespoord, een terroristisch
misdrijf kan worden voorkomen en de verdachten succesvol kunnen worden vervolgd.
− Opsporingsonderzoeken naar terrorisme en gebruik van de wet 2007-2011: van de
106 terrorisme gerelateerde onderzoeken is bij 18 gebruik gemaakt van de nieuwe
wettelijke bevoegdheden (bij 15 aanwijzingen-bevoegdheden, bij 4 inbewaringstelling
zonder ernstige bezwaren). Toepassing van het aanwijzingen criterium heeft er in de
meeste gevallen niet toe geleid dat strafbare gedragingen beter kunnen worden
opgespoord en vervolgd. Het verschil tussen aanwijzingen en een verdenking blijkt
klein te zijn, met name in geval van een grote en acute dreiging. De veronderstelling
dat opsporingsdiensten voorheen niet konden optreden blijkt niet juist. De
startcriteria blijken elastisch. Soms wordt van het verdenkingscriterium weer
geschakeld naar het aanwijzingencriterium, waarvan de vraag is of de wetgever dit
heeft beoogd.
102
Kamerstukken II, 2013/14, nr. 33870, nr. 1.
Stb. 2006, 731.
104
WODC, Cahier 2014-6, Evaluatie Wet opsporing terroristische misdrijven, 2014.
103
88
Bijlage 3: WODC BOB evaluaties en publicaties
− Opsporingsonderzoek naar terroristische misdrijven op grond van aanwijzingen: 13
van de 15 aanwijzingen-onderzoeken zijn gestopt wegens onvoldoende strafrechtelijk
bewijs voor beraming van een terroristische aanslag.
− Verkennend onderzoek: in de onderzoeksperiode zijn geen verkennende onderzoeken
verricht naar terroristische misdrijven, en blijkt in de praktijk meestal al enige
informatie voor handen te zijn waardoor een regulier opsporingsonderzoek wordt
gestart.
− Fouilleren in veiligheidsrisicogebieden: van de mogelijkheid om te fouilleren in
veiligheidsrisicogebieden wordt alleen op structurele wijze gebruik gemaakt in het
veiligheidsrisicogebied van Schiphol, en het heeft vooral geleid tot informatie over
georganiseerde criminaliteit. De veronderstelling van de wetgever dat de bestaande
bevoegdheden ontoereikend zouden zijn en de politie onafhankelijk van het lokale
bestuur onderzoek zou kunnen doen, strookt niet met de praktijk.
− Bewaring buiten ernstige bezwaren: in de 4 onderzoeken van inbewaringstelling
zonder ernstige bezwaren werd de bevoegdheid ingezet om een acute dreiging weg te
nemen en nader onderzoek naar de startinformatie te verrichten. De veronderstelling
van de wetgever dat de opsporingsdiensten meer tijd wordt geboden klopt, hoewel de
extra onderzoekstijd niet tot ernstige bezwaren en verlenging van de voorlopige
hechtenis heeft geleid.
− Geheimhouding processtukken: de omstandigheden waaronder dit aspect van de wet
zou kunnen worden toegepast, heeft zich in de onderzoeksperiode niet voorgedaan.
− Tot besluit: uit de evaluatie komt niet naar voren dat de verruimde bevoegdheden en
de vroege start voordelen opleveren voor de opsporing, wel dat risico’s die mogelijk
gepaard gaan met aanwijzingen van een terroristisch misdrijf snel konden worden
verkleind of uitgesloten. Aannames over de beperktheid van bestaande wetgeving in
verschillende contexten blijken niet juist te zijn.
De Minister heeft het onderzoek op 21 februari 2014 aangeboden aan de Eerste en
Tweede Kamer105.
105
Kamerstukken I, 30164 nr. K en Kamerstukken II, 2013/14, nr. 33879, nr. 1.
89
Bijlage 4: oriënterende gesprekken met deelnemers uit de keten
Bijlage 4: oriënterende gesprekken met deelnemers uit de keten
− 31 oktober 2013: bespreking met Harteveld, A-G bij de Hoge Raad
− 12 november 2013: bespreking met Driessen, R-C in Arnhem
− 13 november 2-13: bespreking bij de AIVD te Zoetermeer
− 18 november 2013: bespreking met Mul, R-C in Rotterdam
− 19 november 2013: bespreking met politie J. Lansbergen (Directie operatien,
korpsstaf landelijke politie) ter inventarisering van bespreking met politie 14 januari
2014
− 26 november 2013: bespreking met het Landelijk Parket (OM); mr. Ferdinandusse en
mr. Blommenstein
− 3 december 2013: bespreking met de CTC (Centrale Toetsing Commissie) (OM)
− 6 december 2013: bespreking met drie afgevaardigden van de NOVA: mr. Brouwer,
mr, Van Lieren en mr. Bosch
− 12 december 2013: bespreking met het Platform BOD’n te Utrecht: Paulissen, V.d.
Bogerd, Paumen, Van Boetselaar e.a.
− 17 december 2013: bespreking met de CTC (OM)
− 10 januari 2014: bespreking met rechercheofficieren (OM)
− 14 januari 2014: bespreking met politie (Lastenvermindering) met M. van Bochove, J.
Burgel, C.W. van Ballegooijen en J.W. van Borselen
− 14 januari 2014: bespreking met politie (OT)
− 16 januari 2014: expertmeeting DLOS te Driebergen
− 20 januari 2014: bespreking met het Landelijk Parket (OM), mr. W. Ferdinandusse
− 28 januari 2014: bespreking met de Dienst Landelijke Recherche (DLR) in Woerden,
Hoofd DLR W. Paulissen en Plaatsvervangend Hoofd DLR R. de Groot
− 30 januari 2014: bespreking met innovatieteam van de politie, eenheid Amsterdam,
op Hoofbureau Amsterdam
− 3 februari 2014: bespreking met kwaliteits-officieren (OM)
− 13 februari 2014: bezoek aan Gemeenschappelijke BOB-kamer te Breda
− 25 februari 2014: bespreking met mr. Van Dalen, R-C te Amsterdam
− 28 februari 2014: bespreking met landelijke interceptieofficier mr. Laheij
− 4 maart 2014: bespreking met mr. V.d. Bel en mr. Vos (OM) over internetrechercheren
90

Download de puzzeltekst

Solvay NV

Deelnemersraad - Pensioenfonds UWV

Voorbeeldbrief klaagschrift niet

Middelbare scholen geven niet thuis over bevoegdheid

voorlopig verslag - Eerste Kamer der Staten

Inspectiemiddelen en bevoegdheden uit het sociaal

hierover informatie op deze bijlage

Visie AC-scholenoverleg over afbaking bevoegdheden Accountancy