Een vlucht naar achteren

Een vlucht naar achteren
Onderzoek juridische haalbaarheid Advies Raad
voor Cultuur
30 mei 2014
Annemieke van der Beek
Jens van den Brink
Sophie van Loon
1.
Introductie
1.1. Staatsecretaris Dekker van OCW heeft op 16 juli 2013 de volgende onderzoeksvraag
neergelegd bij de Raad voor Cultuur:
Welke keuzes moet de publieke omroep maken om zijn maatschappelijke functie in de toekomst
te kunnen blijven vervullen op een manier dat hij ook daadwerkelijk impact heeft en hoe zou dat
georganiseerd moeten worden?
Deze centrale vraag valt uiteen in 9 deelvragen, die uiteenvallen in sub-vragen. De
staatssecretaris heeft 4 randvoorwaarden gesteld: onafhankelijkheid, pluriformiteit, kwaliteit en
toegankelijkheid van het aanbod voor iedereen. Daarnaast moet het advies worden getoetst op
doelmatigheid, doeltreffendheid en juridische haalbaarheid.
1.2. De Raad voor Cultuur heeft voor de advisering een speciale Commissie Toekomstverkenning
Mediabestel (de “Commissie”) opgericht. Deze Commissie publiceerde op 27 maart 2014 haar
advies voor een toekomstbestendige publieke omroep, getiteld ‘De Tijd Staat Open’ (hierna “het
Advies”).
1.3. De toekomstvisie van de Commissie is door de omroepen deels omarmd, zoals blijkt uit hun
brief van 27 maart 2014. Uit deze brief komt echter ook naar voren dat de omroepen geloven
dat veel van de voorstellen bereikt kunnen worden binnen de huidige structuren. De vraag van
Omroep MAX ziet met name op de juridische haalbaarheid van de voorstellen die een concrete
wijziging van de huidige structuur met zich meebrengen, waaronder het verworden van de NPO
tot omroep, die hoofdredactie over de gehele publieke omroep gaat voeren, de drie dubbele pet
die zij daardoor krijgt en het voorstel om de NPO 50% van de zendtijd van de publieke omroep
te laten vullen. Omroep MAX vraagt zich met name af of deze wijzigingen stroken met de
principes van pluriformiteit en onafhankelijkheid. Principes die bij de huidige publieke omroep
stevig verankerd zijn. Ook betwijfelt Omroep MAX of het voorstel past binnen het Europese
juridische kader.
1.4. Daarom heeft Omroep MAX Kennedy Van der Laan gevraagd om nadere juridische duiding van
het rapport, en meer concreet of de bovengenoemde plannen juridisch haalbaar zijn. Omroep
MAX begrijpt dat zij kritiek riskeert. Dat de publieke omroepen weer de kont tegen de krib
gooien zodra iemand de publieke omroep probeert te stroomlijnen en slagvaardiger te maken.
Simpelweg uit eigenbelang. De publieke omroep moet meer gefocust zijn op mooie
programma’s met toegevoegde waarde, en minder uit gekissebis tussen omroepen en
overbodige bestuurs- en beslislagen. Het is echter de vraag of dat (nog altijd) een valide punt
van zorg is, zeker nu de omroepen net ingrijpende fusies achter de rug hebben. Het feit dat de
omroepen een eigenbelang hebben zou voor hen evenmin een reden moeten zijn om dan hun
mond maar te houden. Het betekent niet dat de omroepen geen valide en relevante
opmerkingen kunnen hebben over de plannen van de Commissie en over de toekomst van de
publieke omroep.
1.5. Zoals uit ons onderzoek blijkt, kan er terecht kritiek worden geuit op de plannen. Niet alleen uit
juridisch oogpunt, maar vooral ook omdat afbreuk wordt gedaan aan de principes waar de
publieke omroep voor zou moeten staan, en die door de staatssecretaris als randvoorwaarden
zijn gesteld.
1
1.6. Het plan bevat belangrijke structuurwijzigingen in het bestel. De NPO wordt zelf een publieke
omroep. Deze omroep gaat de hoofdredactie voeren over alle programma’s van alle publieke
omroepen. De NPO hoofdredacteuren vallen onder een speciaal aan te stellen lid van de Raad
van Bestuur van de NPO (te vernoemen in “College van Bestuur”). De regeling rondom het
“programmaversterkingsbudget” gaat op de schop.
1.7. Momenteel valt het budget voor de publieke omroep uiteen in 2 delen. De omroepen zijn in het
huidige systeem verzekerd van 50% van het totale budget. Dat is het zogenaamde
“Garantiebudget” (p. 80). Op de resterende 50% van het budget kunnen de individuele
omroepen intekenen met specifieke programma’s. De netcoördinator verdeelt dit budget
vervolgens tussen de omroepen. Dit wordt het “programmaversterkingsbudget” genoemd. In het
voorstel van de Commissie wordt het programmaversterkingsbudget ook opengesteld voor
externen. Dat wil zeggen dat niet alleen de publieke omroepen, maar ook externe partijen
(producenten, maatschappelijke organisatie, uitgevers, ZZP-ers etc.) mogen pitchen naar een
deel van dit budget (p. 81). Die programma’s zullen dan door de NPO worden uitgezonden.
1.8. Een ander voorstel is dat de omroepen zich zullen toeleggen op bepaalde thema’s of
publieksgroepen en dat het leden-criterium wordt afgeschaft als toetredingsmaatstaf (p. 87).
1.9. In dit memo wordt ingegaan op:
Mediavrijheid (10 EVRM): pluriformiteit aan banden (3)
Mediavrijheid (10 EVRM): redactie, toezicht, financiën en bestuur weer in één hand (4);
Mediavrijheid (10 EVRM): Afstand Staat/publieke omroep wordt kleiner (5);
Mededingingsrecht: (machts-)positie NPO (6);
Mededingingsrecht: staatssteun (7)
2.
Management summary
a) Het voorstel. De NPO wordt een “superomroep” met een drie dubbele pet: 1) bestuursorgaan
dat zendtijd- en budget verdeelt, 2) hoofdredacteur voor alle programma’s van alle publieke
omroepen en 3) omroep die NPO programma’s gaat uitzenden. Verder krijgt de NPO de
volledige zeggenschap over het huidige programmaversterkingsbudget (50% van totale het
programmabudget van de publieke omroep). Naast de andere publieke omroepen kunnen ook
externen met programma-ideeën inschrijven op die 50%. De NPO kiest vervolgens.
b) Verschraling pluriformiteit. In zijn opdracht aan de Commissie stelde de Staatssecretaris
onafhankelijkheid en pluriformiteit als randvoorwaarden (3.14). Als de omroepen hun
hoofdredactionele verantwoordelijkheid af moeten staan aan de NPO zal dat echter leiden tot
een minder pluriforme en diverse publieke omroep. De Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten
(artikel 1 lid 1 sub d) en de Mediawet (artikel 1.1 lid 1 en artikel 2.88 lid 1) bepalen dat de partij
die de redactionele verantwoordelijkheid heeft over het media-aanbod geldt als de aanbieder
van dit aanbod en dus als de omroep. Omdat de omroepen hun hoofdredactionele
verantwoordelijkheid verliezen zijn zij de facto ook geen publieke media-instelling meer. Er
blijft maar één omroep over, de NPO. De huidige omroepen verworden tot een soort
productiehuizen.
c) Productiehuizenmodel. Bij de behandeling van de wijziging van de Mediawet werd een
vergelijkbaar “productiehuis” constructie voorgesteld. Dat werd nog in oktober 2013 afgekeurd
door de staatssecretaris omdat “ een productiehuizenmodel een te rigoureuze omvorming
[is] die de continuïteit van de publieke omroep ernstig in gevaar brengt” (zie par. 6.18).
2
d) Programma’s buitenproducent worden ook minder pluriform. Ook het plan om externen
rechtstreeks programma’s te laten pitchen bij de NPO zal waarschijnlijk leiden tot verschraling
van de pluriformiteit. Programma’s van externen komen nu nog langs de verschillende
omroepverenigingen op tv, en iedere omroep geeft aan die programma’s zijn eigen draai. In
de toekomst zouden alle externe producties door de saus van maar één omroep gaan. Het
rapport van de Commissie vermeldt bovendien niet dat momenteel ongeveer 30% van het
gehele programmabudget wordt besteed aan producties van derden. Externen hebben al
toegang tot het bestel.
e) Strijd met EU Richtlijn. Het voorstel is strijdig met de Audiovisuele Mediadiensten Richtlijn, die
bepaalt dat er “het
van essentieel belang [is]
dat geen maatregelen worden genomen
die het ontstaan van machtsposities bevorderen waardoor het pluralisme en de vrijheid van
informatie op de televisie en in de nieuwsmedia in het algemeen worden beperkt.” Artikel 11
lid 2 van het Handvest van de EU bepaalt dat “de vrijheid en pluriformiteit van de media
worden geëerbiedigd”.
f)
Strijd met 10 EVRM, rechtspraak EHRM en regels Raad van Europa. Artikel 10 van het
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, de rechtspraak van het Europees Hof voor
de Rechten van de Mens en de regelgeving van de Raad van Europa bepalen dat lidstaten
met een publieke omroep actief de pluriformiteit daarvan moeten garanderen en bewaken. De
publieke omroepen moeten financieel, redactioneel en organisatorisch onafhankelijk zijn en de
budgettaire controle moet op afstand staan van de redactionele verantwoordelijkheid, die
exclusief bij de omroepen zelf moet liggen. De plannen van de Commissie conflicteren ook
met deze Europese regelgeving.
g) NPO en NOS zijn uit elkaar gehaald om geldstromen, bestuur en redactie te scheiden; wordt
teruggedraaid. De regering wees er bij de verzelfstandiging van de NOS op dat het
onwenselijk is als één partij het geheel coördineert, beslist over de verdeling van geld en de
plaatsing van het media-aanbod en ook nog eens leiding geeft aan de grootste omroep. Ook
benadrukte de regering dat er gepaste afstand moet bestaan tussen het bestuur en de
dagelijkse programmaverzorging (zie par. 4.3). Dat wordt in dit voorstel weer teruggedraaid
(en het Advies slaat zelfs nog verder door), zonder uitleg waarom deze argumenten aan
kracht zouden hebben ingeboet.
h) Afstand politiek-omroep wordt verkleind. In het huidige bestel worden de publieke omroepen
aangestuurd door (de Raad van Bestuur van) de NPO, een bestuursorgaan dat zelf geen
omroep is. De leden van de Raad van Toezicht van de NPO worden benoemd door de
Minister. Leden van de Raad van Bestuur van de NPO worden weer door de RvT benoemd,
maar met instemming van de Minister. De NPO wordt dus indirect bestuurd door de regering.
Reden om afstand te houden tot de omroepen. Door de drie dubbele pet die de NPO krijgt,
kruipt de politiek op schoot bij de publieke omroep. Dat is niet wenselijk en strijdig met
i)
Europees recht (zie onder (e) en (f)).
Meer bureaucratie, meer procedures. De Commissie uit de wens om het aantal bestuurs- en
beslislagen en de kans op rechtszaken binnen de publieke omroep te beperken. Het voorstel
lijkt echter averechts te werken. De individuele omroepen moeten rapporteren aan een nieuwe
bestuurslaag, de hoofdredacteuren van de NPO, die weer rapporteren aan de hoofdredacteur
binnen het College van Toezicht. De NPO zal een extra loket moeten inrichten om alle pitches
van externen te verwerken. De NPO blijft bestuursorgaan, maar krijgt er nog andere petten bij,
waardoor haar besluitvorming niet alleen enorm zal toenemen, maar de kans ook groot is dat
die besluiten vaker zullen worden aangevochten. Het ligt voor de hand af te wachten hoe het
bestel met de net gefuseerde omroepen gaat functioneren. Fusies die nu juist zijn
3
doorgevoerd om bestuurslagen binnen de publieke omroep te verkleinen. Waarom plannen
maken op basis van aannames die gerelateerd zijn aan de oude situatie?
j)
Risico op misbruik machtspositie. Door de NPO deze uitgebreide machtspositie te verstrekken
riskeert de Nederlandse overheid aansprakelijkheid onder het Europees mededingingsrecht.
De NPO krijgt een “wurggreep” op de markt, als gevolg waarvan misbruik op de loer ligt. Dat
zou strijdig kunnen zijn met artikel 106 lid 1 VWEU (zie par. 6.15 en 6.16).
k) Mogelijk verboden staatssteun. Door het gebrek aan onafhankelijk en dus effectief toezicht is
het verder waarschijnlijk dat de financiering van de publieke omroep onder het Advies
conflicteert met Europese staatssteunregels. De staatsecretaris heeft er bij het afwijzen van
het productiehuizenmodel eind 2013 niet voor niets op gewezen dat dit model “niet eenvoudig
is uit te werken binnen de kaders van de Europese regels over staatssteun en mededinging.”
l)
Voorstel niet getoetst op juridische haalbaarheid. Hoewel de staatssecretaris dat wel als
randvoorwaarde stelde, heeft de Commissie aangegeven dat zij niet heeft gekeken naar
juridische haalbaarheid, omdat het recht zich naar de ontwikkeling zal moeten vormen, en niet
andersom. Dat wreekt zich. Niet alleen omdat de Europese regels waarmee deze plannen
conflicteren niet zullen buigen naar de Nederlandse wensen. Maar vooral omdat de regels hun
grondslag vinden in principes die het fundament vormen van een democratische rechtsstaat.
Mediavrijheid, onafhankelijkheid en pluriformiteit. Principes die er onder de plannen van de
Commissie slecht vanaf komen.
m) Conclusie. De in het Advies voorgestelde ontwikkeling is naar onze mening juridisch
onhoudbaar en bovenal onwenselijk.
3.
Mediavrijheid (10 EVRM): pluriformiteit aan banden
Publieke omroep; onafhankelijkheid en pluriformiteit essentieel
3.1. De onafhankelijkheid en het goede functioneren van de publieke omroep wordt beschermd door
artikel 10 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit artikel
waarborgt het recht op vrijheid van meningsuiting, en daarmee ook de mediavrijheid. Dat recht
omvat ook de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder
inmenging van enig openbaar gezag.
3.2. Het EVRM is een verdrag van de Raad van Europa. Binnen de EU wordt de vrijheid van
meningsuiting beschermd door artikel 11 van het Handvest van Grondrechten van de EU. Lid 2
van dit artikel bepaalt expliciet dat “de vrijheid en pluriformiteit van de media worden
geëerbiedigd”. De Nederlandse Grondwet (artikel 7) bepaalt verder dat de overheid geen
inhoudelijke bemoeienis mag hebben met de media. De Nederlandse regering is ook
consequent in het benadrukken van het belang van een pluriforme en onafhankelijke publieke
omroep.
i
3.3. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM), dat waakt over het EVRM, is het
leidende orgaan voor uitleg van de vrijheid van meningsuiting en de daarin verankerde
mediavrijheid. Het EHRM heeft zich herhaaldelijk uitgesproken over de positie van de publieke
omroep en wijst er consequent op dat lidstaten met een publieke omroep actief de pluriformiteit
daarvan moeten garanderen en bewaken.
“Where the State decides to create a public broadcasting system, the domestic law and practice
must guarantee that the system provides a pluralistic audiovisual service.” (EHRM Manole v.
Moldavië)
ii
4
En: “in such a sensitive sector as the audiovisual media, in addition to its negative duty of noninterference, the State has a positive obligation to put in place an appropriate legislative and
administrative framework to guarantee effective pluralism
member states should
guarantee media transparency and structural pluralism as well as diversity of the content
distributed.” (EHRM Centro Europa 7 v. Italië)
iii
3.4. Het EHRM verwijst voor de invulling van deze actieve plicht van de lidstaten om de pluriformiteit
en diversiteit binnen de publieke omroep te garanderen naar de aanbevelingen binnen de Raad
van Europa, met name van het Comité van Ministers. Die richtsnoeren zijn dus ook voor
Nederland bepalend. Binnen de EU zijn de aanbevelingen van de Raad van Europa herhaald
iv
v
en bevestigd door het Europese Parlement en de Europese Commissie . Hierna enkele
relevante bepalingen uit deze aanbevelingen (onderstreping advocaat):
Participating states undertake to guarantee the independence of public service broadcasters
against political and economic interference. In particular, day to day management and editorial
responsibility for programme schedules and the content of programmes must be a matter
vi
entirely for the broadcasters themselves.
The legal framework governing public service broadcasting organisations should clearly
stipulate their editorial independence and institutional autonomy ... No a priori control of the
activities of public service broadcasting shall be exercised by eternal persons or bodies except
in exceptional cases provided for by law.
The decision-making power of authorities external
to the public service broadcasting organisation in question regarding its funding should not be
used to exert, directly or indirectly, any influence over the editorial independence and
vii
institutional autonomy of the organisations.
Reiterates member States’ commitment to firmly support the remit, funding, editorial and
organisational independence of public service media
viii
3.5. De lidstaten met een stelsel van publieke omroepen moeten dus zorgen dat deze financieel,
redactioneel en organisatorisch onafhankelijk zijn. De budgettaire controle moet op afstand
staan van de redactionele verantwoordelijkheid. De redactionele verantwoordelijkheid voor de
programma’s moet exclusief bij de omroepen zelf liggen.
Advies beperkt pluriforme en onafhankelijke verstrekking van informatie
3.6. De Commissie stelt in zijn Advies dat het huidige mediabestel een waarborg biedt voor een
pluriform media-aanbod, aangezien de omroeporganisaties van oudsher een eigen
maatschappelijke achterban vertegenwoordigen (p. 79). De Commissie stelt vast dat de
Nederlandse publieke omroep meer pluriform en divers is dan die in vergelijkbare landen, zoals
de VRT, BBC en ZDF (p. 57).
3.7. Het verbaast dan ook dat de Commissie, zonder toe te lichten waarom dat noodzakelijk is, toch
voorstelt het fundament van die pluriformiteit overboord te gooien. Daarmee doelen wij met
name op de volgende maatregelen:
a) De NPO is nu nog uitsluitend een bestuursorgaan. De NPO behoudt die rol maar wordt
daarnaast ook een omroep met een uitzendvergunning (p. 81).
b) De NPO zal de hoofdredactie voeren over alle programma’s die door de publieke
omroep worden uitgezonden. De NPO hoofdredactie wordt eindverantwoordelijk voor
wat er wordt gemaakt, besteld en geplaatst binnen de gehele publieke omroep (p.
5
56/58). De hoofdredacteuren bewaken de inhoud en leggen verantwoording af aan het
College van Bestuur (p. 69). Inhoudelijk zijn de overige individuele omroepen dus niet
langer verantwoordelijk. Dat betekent dat de redactionele onafhankelijkheid van de
individuele omroepen (m.u.v. de NPO zelf) overboord gaat. De NPO hoofdredacteuren
zullen rechtstreeks vallen onder een lid van het College van Bestuur (nu nog de Raad
van Bestuur) van de NPO (p. 56 en p. 81).
c) Naast haar nieuwe redactionele verantwoordelijkheid behoudt de NPO haar budgettaire
taken. Zij distribueert het budget van de publieke omroep onder de andere omroepen
(inclusief haarzelf). Daarnaast blijft de NPO het coördinerende orgaan van de publieke
omroep, en houdt de NPO toezicht op de andere omroepen. Zo kan zij bijvoorbeeld
maximaal 15% van het budget van een omroep inhouden als die omroep zich niet houdt
aan besluiten van de NPO of onvoldoende samenwerkt (art. 2.154 Mediawet).
d) De NPO krijgt volledige zeggenschap over het huidige programmaversterkingsbudget
(50% van totale het programmabudget van de publieke omroep). De NPO bepaalt of die
50% (deels) gaat naar één van de andere publieke omroepen, of naar een externe
producent (p. 81). Het is overigens niet zo dat wanneer de NPO programma’s bestelt bij
een externe, die ook 1-op-1 op televisie komen. De NPO voert de hoofdredactie en zal
er dus een “NPO sausje” overheen gieten en de eindbeslissingen nemen over de inhoud
van het programma. Het programma wordt vervolgens ook uitgezonden door omroep
NPO. Het is dan dus een NPO programma. De NPO zal dus telkens moeten kiezen voor
een extra “eigen” programma, of een extra programma voor één van de overige publieke
omroepen.
e) De Commissie wil de netredacties opheffen. De netredactie biedt omroepverenigingen
een instrument om mee te praten over de netcoördinatie.
f)
De omroepverenigingen verliezen zendtijd aan de NPO, tot maximaal 50% (het
programmaversterkingsbudget). De NPO heeft zendtijd nodig om de door haar
aangeschafte producties uit te zenden.
3.8. In het kort; de NPO wordt een superomroep die de hoofdredactie verzorgt voor de gehele
publieke omroep en de beschikking krijgt over 50% van het budget. Wat betekent dat voor de
andere omroepen? Een omroep is een mediabedrijf dat programma’s uitzendt waarover zij zelf
de hoofdredactie voert. Zowel de Richtlijn Audiovisuele Mediadiensten (artikel 1 lid 1 sub d) als
de Mediawet (artikel 1.1 lid 1 en artikel 2.88 lid 1) bepalen dat de partij die de redactionele
verantwoordelijkheid heeft over het media-aanbod geldt als de aanbieder van dit aanbod. Met
andere woorden, zonder redactionele verantwoordelijkheid ben je geen omroep. Uit de Richtlijn
blijkt verder dat onder redactionele verantwoordelijkheid wordt verstaan: “het uitoefenen van
effectieve controle over de keuze van programma’s en de organisatie ervan in hetzij een
chronologisch schema, in het geval van televisie-uitzendingen” (artikel 1 lid 1 sub c). Deze
taken worden onder het Commissievoorstel grotendeels uitgevoerd door de NPO, wat betekent
dat de omroepen de facto hun rol als publieke media-instelling verliezen en verworden tot
productiehuizen.
3.9. Het voorstel zal de door de Commissie geprezen pluriformiteit en onafhankelijkheid van de
publieke omroepen zeer beperken. Ten eerste krijgen de omroepverenigingen te maken met
een hoofdredacteur van de NPO, die “het geheel van wat de publieke omroep brengt bewaken”
(p. 69). De hoofdredacteur krijgt zeggenschap over alles wat de publieke omroep uitzendt, dus
6
ook over de programma’s die de andere omroepen nu nog onder redactionele onafhankelijkheid
uitzenden onder het garantiebudget. De NPO hoofdredacteur legt daarbij verantwoording af aan
de Raad van Bestuur. Het is niet volledig duidelijk welke zeggenschap de hoofdredacteuren
krijgen, maar de hoofdredacteur is de persoon die de eindverantwoordelijkheid heeft voor de
inhoud. Dat ontneemt de omroepverenigingen hun redactionele vrijheid. Het is ook onduidelijk
waarom gekozen wordt voor 1 superomroep, terwijl de inkt onder de fusiecontracten van de
omroepen (die van 21 naar 8 zijn gegaan) nog niet droog is. De omroepen zijn onder bepaalde
(financiële en andere) voorwaarden akkoord gegaan met de fusies. Met het oog op de
rechtszekerheid en een consistente beleidsvoering pas het dan niet om het speelveld - nu de
fusies hun beslag hebben gevonden - weer helemaal om te gooien.
3.10. De Commissie meent dat het toekennen van 50% van het programmabudget aan de NPO een
‘dubbele pluriformiteit’ ontstaat, omdat het bestel hiermee open wordt gesteld voor derden, die
extra “externe” pluriformiteit mee zullen brengen (p. 71, 79). Op dit moment, zo stelt de
Commissie vast, heeft “talent dat niet bij [omroepverenigingen] werkt amper kans op een directe
manier bij te dragen aan programma’s” (p. 80). En daar zitten ook innovatieve bedrijven bij,
waar de publieke omroep mee zou moeten samenwerken. De Commissie lijkt echter te
miskennen dat deze derden via de omroepverenigingen al toegang hadden tot het bestel. In de
praktijk blijkt dat 30% van het gehele programmabudget wordt besteed aan producties van
ix
x
derden , waar 16,5% wettelijk verplicht is. Echter, omdat de hoofdredactionele taak – zowel
voor de programma’s van de andere publieke omroepen, als die voor de externe partijen – bij
de NPO komt te liggen, zullen de plannen naar onze mening niet leiden tot een dubbele
pluriformiteit, maar tot verschraling van de huidige pluriformiteit, die bestaat bij de gratie van de
verschillende omroepverenigingen.
3.11. Het is ook onduidelijk waarom de verhoogde input van externen via de NPO zou moeten lopen.
Ook dat voorstel lijkt de pluriformiteit juist te verminderen. Waar externen nu nog 10 ingangen
hebben (inclusief WNL en PowNed), wordt dit er onder het Commissievoorstel 1 (de NPO). Als
een plan niet binnen de ideeën van de NPO past, kan de externe het vergeten. In het huidige
stelsel wordt de pluriformiteit ook bevorderd doordat de omroepen programma’s die door een
buitenproducent worden gemaakt, vanuit hun missie insteken. In het voorstel van de Commissie
krijgen al die programma’s het sausje van dezelfde omroep, de NPO.
3.12. De Commissie stelt verder vast dat het een probleem is dat de NPO zelf geen externe
programma’s kan kopen. Dit zou regelmatig leiden tot “vertragingen in het programmeerproces
en zelfs tot rechtszaken als omroepen het met beslissingen van de Raad van Bestuur niet eens
zijn” (p. 80). Deze aanname wordt niet onderbouwd. Dat er incidenteel bezwaar- of
beroepsprocedures lopen is eigen aan een democratisch rechtsstelsel. De vraag is ook of daar
wel iets aan moet worden gedaan. Of is dat de prijs die je betaalt voor een pluriform systeem,
waarbij de omroepen onafhankelijk opereren? Verder is opmerkelijk dat de Commissie niet
ingaat op het feit dat haar voorstel waarschijnlijk juist zal leiden tot een aanzienlijke toename
van rechtszaken en bureaucratie. De NPO blijft immers een bestuursorgaan, wier besluiten
vatbaar zijn voor bezwaar. En het aantal besluiten zal met alle nieuwe rollen die de NPO krijgt
explosief toenemen. En gezien de drie dubbele pet (zie par. 6.6) zal die besluitvorming ook een
stuk complexer worden en zal deze eerder worden aangevochten.
3.13. Ter motivering van het afscheid nemen van het ledencriterium wijst de Commissie er op dat het
aantal leden van de publieke omroep terugloopt (p. 70), en dat het ledencriterium wordt
afgeschaft om binding te houden met het publiek (p. 87). Er kunnen valide redenen zijn om het
7
ledencriterium af te schaffen. De aanname dat het ledental terugloopt lijkt echter geen
overtuigende. Het ledental neemt immers juist toe. Van 3,26 miljoen leden in 2004, naar 3,66
xi
miljoen in 2009 en naar ongeveer hetzelfde in 2014. Dat het bestel bovendien wel degelijk
open is blijkt uit de erkenningsaanvraag van HUMAN, de recente toetreding van WNL en
PowNed, en de wat minder recente toetreding van Omroep MAX en BNN. Omroepen die elk
nieuwe groepen aanboren. Ook is onduidelijk waarom de Commissie als reden voor het
afschaffen van het ledencriterium ook noemt dat de omroepen zich gaan zich toeleggen op
bepaalde thema’s of publieksgroepen. Dat doen de omroepen immers al. Omroep MAX is wat
dat betreft een treffend voorbeeld.
3.14. In zijn opdracht aan de Commissie stelde de Staatssecretaris onafhankelijkheid en pluriformiteit
als randvoorwaarden. Het lijkt erop dat de Commissie die beginselen onvoldoende heeft
meegewogen bij haar plannen, zonder dit deugdelijk te motiveren. Het voorstel lijkt ook strijdig
met de Audiovisuele Mediadiensten Richtlijn, die expliciet bepaalt: “Het is voor een afdoende
toepassing van deze richtlijn van essentieel belang dat erop wordt toegezien dat geen
maatregelen worden genomen die het vrije verkeer van of de handel in radio- en televisieuitzendingen in gevaar brengen of die het ontstaan van machtsposities bevorderen waardoor
het pluralisme en de vrijheid van informatie op de televisie en in de nieuwsmedia in het
xii
algemeen worden beperkt.”
4.
Mediavrijheid (10 EVRM): Commissie wil redactie, toezicht, financiën en bestuur weer in
één hand brengen
4.1. De commissie wil van de NPO (weer) een omroep maken. Als gezegd zal de NPO ook de
hoofdredactie voeren over alle content van de publieke omroep. De NPO behoudt daarnaast
budgettaire en toezichthoudende taken, en krijgt de volledige zeggenschap over het huidige
programmaversterkingsbudget.
4.2. Deze voorstellen lijken te botsen met de Europese eis dat publieke omroepen financieel,
redactioneel en organisatorisch onafhankelijk zijn. En dat de budgettaire controle op afstand
moet staan van de redactionele verantwoordelijkheid, die exclusief bij de omroepen zelf moet
liggen (zie par 3.4).
4.3. Dat is ook precies de reden waarom de regering nog in 2009 besloot de bestuurstak van de
omroep NOS af te splitsen en onder te brengen in de NPO. De minister zei destijds:
“NOS RTV is onderdeel van de huidige stichting NOS. NOS RTV voert de wettelijke
programmataak van de NOS uit (nieuws, sport en evenementen). De uitvoering van die taak
valt op dit moment direct onder de verantwoordelijkheid van de raad van bestuur. Dat heeft
meermalen tot vragen geleid over de onafhankelijkheid van de NOS-programmering en de
dubbelfunctie van de raad van bestuur.
Op dit moment heeft de raad van bestuur volgens de Mediawet de dagelijkse leiding over NOS
RTV. De regering kiest ervoor NOS RTV meer organisatorische zelfstandigheid te geven.
Hiervoor zijn drie redenen. Ten eerste heeft de raad van bestuur een dubbelfunctie. Hij is
coördinator van het geheel en beslist over de verdeling van geld en de plaatsing van het mediaaanbod van de omroepen op de kanalen. Tegelijkertijd geeft hij leiding aan de grootste omroep.
Dat is geen ideale positie voor een orgaan dat de belangen van alle omroepen moet afwegen
en het strookt ook niet met hedendaagse inzichten over scheiding van functies. Een tweede
8
motief voor verzelfstandiging van NOS RTV is de onafhankelijkheid van de programmering. Er
behoort gepaste afstand te zijn tussen het bestuur en de dagelijkse programmaverzorging
”
xiii
4.4. Het verbaast enigszins dat deze ontvlechting van bestuur en omroep niet alleen wordt
teruggedraaid, maar dat het Advies zelfs nog veel verder doorslaat. In het Advies wordt immers
ook voorgesteld om zowel de hoofdredactionele als de budgettaire controle over alle publieke
omroepen te centreren in de NPO. De NPO wordt een aparte omroep, die ook nog eens 50%
van het budget zelfstandig mag besteden en er ook voor mag kiezen dat te besteden aan haar
eigen NPO programma’s (die worden besteld bij een buitenproducent). De verantwoordelijkheid
voor de (hoofd)redactionele, inhoudelijke beslissingen komt dus te liggen bij het orgaan dat ook
al het geld verdeelt. Het orgaan dat direct en indirect wordt bestuurd door de Minister. Dit staat
haaks op de regels van de Raad van Europa die voorschrijven dat partijen met
budgetbevoegdheden, deze bevoegdheid niet mogen aanwenden om de redactionele vrijheid
van de omroepen direct of indirect te beïnvloeden. Het risico dat dat toch zal gebeuren wordt
zeer groot.
4.5. De NPO en NOS zijn uit elkaar gehaald om geldstromen, bestuur en redactie te scheiden. De
Commissie heeft nagelaten toe te lichten waarom de argumenten die daar destijds voor pleitten
nu aan kracht zouden hebben ingeboet.
5.
Mediavrijheid (10 EVRM): Afstand Staat/publieke omroep wordt kleiner
5.1. In het huidige bestel worden de publieke omroepen aangestuurd door (de Raad van Bestuur
van) de NPO, een bestuursorgaan dat zelf geen omroep is. De leden van de Raad van Toezicht
van de NPO worden benoemd door de Minister. Leden van de Raad van Bestuur van de NPO
xiv
worden weer door de RvT benoemd, maar met instemming van de Minister. Het Advies bevat
geen wijzigingen op dit punt. Het lijkt ook niet waarschijnlijk dat de band tussen de minister en
de NPO wordt opgegeven. De NPO wordt dus indirect bestuurd door de regering. Reden om
afstand te houden tot de omroepen. De huidige omroepen zijn private organisatie die zelf de
(hoofd)redactie voeren over hun programma’s. Zij staan op afstand van de politiek.
5.2. Door de NPO niet alleen zelf tot omroep te maken, maar die omroep ook nog eens 50% van het
totale budget te laten besteden en dus tot de helft van alle programma’s van de publieke
omroep te laten uitzenden, de hoofdredactie te laten voeren over alle programma’s van de
publieke omroep en de toezichthoudende en coördinerende taak te laten behouden, kruipt de
politiek op schoot bij de publieke omroep. Dat is niet wenselijk. De publieke omroep hoort
kritisch te zijn, juist ten opzichte van de overheid.
5.3. Door de eerdere afschaffing van het kijk- en luistergeld (p. 29) heeft de regering al de
mogelijkheid gekregen de publieke omroep te sturen. Zij hanteert immers de geldkraan en kan
die naar gelieve open en dicht draaien. Dit voorstel verslechtert de onafhankelijkheid van de
publieke omroep verder. Dat de NPO hoofdredacteuren een redactiestatuut krijgen (p. 81 en
90) biedt in dat opzicht weinig bescherming aangezien het niet afdoet aan het feit dat de
hoofdredacteuren rechtstreeks worden aangestuurd door iemand van het College van Bestuur.
5.4. Opmerkelijk genoeg valt ook op dit punt van de relatie politiek/publieke omroep op dat de
Commissie wederom eerst vaststelt dat het huidige bestel goed in elkaar zit en beter is dan in
andere landen, en dan vervolgens voorstelt om het bestel toch zo te veranderen dat we die
voorsprong kwijt raken. De Commissie stelt in het Advies immers vast dat de onafhankelijkheid
van de publieke omroep goed is geregeld omdat de overheid hier veel verder op afstand staat
9
dan in meer centralistisch ingerichte mediaorganisaties (p 90). En vervolgens stelt zij toch voor
om er een centralistisch ingerichte mediaorganisatie van te maken. Met alle hoofdredactionele
beslissingen op één plek, bij een omroep die (indirect) wordt bestuurd door de regering. Dat is
lastig te begrijpen.
6.
Mededingingsrecht: (machts-)positie NPO
6.1. Het Advies voorziet in een rigoureuze uitbreiding van de bevoegdheden en functies van de
NPO. De NPO moet een “centrale mediaorganisatie” worden, waarbij haar “regiefunctie ( )
inhoudelijk versterkt wordt” (p. 81 en 85). De hiervoor in meer detail genoemde uitbreiding van
bevoegdheden van de NPO versterkt haar positie aanzienlijk. Dat roept vragen op over de
mededingingsrechtelijke positie van de NPO, waar we hierna op ingaan. We bespreken eerst de
machtspositie die de NPO krijgt en de mogelijke strijd met het mededingingsrecht, waarna in
hoofdstuk 7 wordt ingegaan op de issues rondom staatssteun.
6.2. Net als “gewone” ondernemingen is de NPO onderworpen aan de regels van het (Europese)
xv
xvi
mededingingsrecht. Een mededingingsregel die derhalve ook geldt voor de NPO , is het
xvii
verbod op misbruik van machtspositie .
6.3. Om een inschatting te kunnen geven van de positie die een onderneming inneemt op een
bepaalde markt, moet eerst worden vastgesteld wat die markt (de “relevante markt”) inhoudt.
Voor de NPO achten wij onder meer de Nederlandse markt voor het aanbieden van televisie(en radio)kanalen (op groothandelsniveau) en de inkoopmarkt voor televisie-(en
radio)programma’s relevant.
6.4. Een economische machtspositie is een “positie van een of meer ondernemingen die hen in
staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of
een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate
onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of hun eindgebruikers te
xviii
gedragen”. De NPO heeft ons inziens zo’n onafhankelijke positie. Nu al beslist zij als enige
over de budgetten, de strategie en de zendtijdverdeling van de publieke omroepen, als gevolg
waarvan zij (indirect) grote invloed kan uitoefenen op de hiervoor genoemde markten. Als de
aanbevelingen uit het Advies worden opgevolgd, zal zij in staat worden gesteld haar
economische machtspositie te versterken.
6.5. Daarbij zijn vooral de volgende aanbevelingen uit het Advies van belang:
a) De NPO krijgt een “gidsfunctie” waarbij zij verantwoordelijk wordt voor de ontsluiting van de
publieke media-inhoud (p. 72-73);
b) De NPO moet nieuwe distributiekanalen gaan benutten (p. 78);
c) De NPO krijgt een uitzendlicentie (p. 81); en
d) De NPO krijgt de mogelijkheid 50% van het budget te besteden aan het inkopen van
programma’s bij andere partijen dan de publieke omroepen (p. 80).
6.6. Deze aanbevelingen verstevigen de (al sterke) marktpositie van de NPO ons inziens aanzienlijk.
Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen de invloed die NPO zal hebben als inkoper
van radio- en televisieprogramma’s en de (drie)“dubbele pet” die zij op zal hebben als a)
zendtijd- en budgetverdeler, b) inhoudelijk verantwoordelijke (enerzijds hoofdredactie voor de
gehele publieke omroep en anderzijds selectie van programma’s vanuit het
programmaversterkingsbudget) en c) omroep in één. Dat wordt hieronder uitgewerkt.
10
Machtspositie als inkoper
6.7. Nu kan de NPO alleen programma’s “inkopen” (budget voor beschikbaar stellen) van de
publieke omroepen, maar in de toekomst zal zij, als het advies van de Raad wordt opgevolgd,
ook programma’s van externe producenten inkopen. Als gevolg daarvan zal de NPO een
grote(re) rol krijgen als inkoper van radio- en televisieprogramma’s op de Nederlandse markt.
Daarmee kan zij de beschikking krijgen over aanzienlijke inkoopmacht.
6.8. Er bestaat de reële mogelijkheid dat de NPO, als machtige inkoper, onbillijke prijzen en/of
voorwaarden zal opleggen aan de (huidige) publieke omroepen en/of externe producenten en
betrokkenen. Deze partijen hebben vaak geen andere keus dan de voorwaarden van de NPO te
accepteren, ook als deze onbillijk zijn. Dit leidde in 2012 tot een klacht door de Stichting
Platform Makers bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM; toen nog NMa) wegens misbruik
xix
door het hanteren van onbillijke contractvoorwaarden. Dat trok toen ook politieke aandacht:
xx
de Tweede Kamer was kritisch over het uitblijven van optreden van de ACM. Dergelijke
klachten en/of procedures zullen naar verwachting vaker aan de orde zijn bij opvolging van de
aanbevelingen uit het Advies.
6.9. Daarnaast kan de nieuwe inkooprol van de NPO leiden tot een ongelijk speelveld voor de
huidige publieke omroepen. Externe producenten kunnen aankloppen bij de omroepen (zoals
dat nu ook al kan), maar zullen in een aantal gevallen vermoedelijk de voorkeur geven aan de
“kortere route” naar de NPO. Die kans wordt nog vergroot omdat het de programma’s
uiteindelijk toch allemaal langs de NPO gaan, die immers de hoofdredactie doet en ook de
plaatsing bepaalt. Dat zet de (huidige) publieke omroepen op achterstand. Hun
concurrentiepositie bij het inkopen van televisieprogramma’s zal worden verzwakt. Dat heeft
vervolgens weer een verdere versteviging van de positie van de NPO als gevolg.
xxi
Machtspositie als poortwachter: (drie)“dubbele pet”
6.10. Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt springt echter de drie dubbele pet die de NPO krijgt
aangemeten het meest in het oog. De positie die de NPO zal gaan innemen als zendtijd- en
budgetverdeler, inhoudelijk verantwoordelijke en omroep. Daarmee wordt een situatie
gecreëerd waarin de NPO beslist over de financiën en het beleid van wat op een downstream
markt haar concurrenten zullen zijn, namelijk de (andere) publieke omroepen.
6.11. De NPO zal door de plannen van de Commissie een zogenaamde “poortwachtersfunctie”
verkrijgen. De NPO zal nog meer invloed krijgen op de budgetverdeling, strategie en
zendtijdverdeling. Daardoor zijn de verschillende publieke omroepen in nog hogere mate
afhankelijk van de NPO. Het gedrag van de NPO is bepalend voor de overlevingskansen van
bestaande omroepen, maar ook voor de mogelijke toetreding van nieuwe partijen. Daarnaast
zullen ook externe producenten in feite niet meer om de NPO heen kunnen. Zoals blijkt uit het
Visiedocument Inkoopmacht van de ACM, maakt alleen al het bestaan van deze
poortwachtersfunctie het aannemelijk dat toekomstig handelen van de NPO (met haar nieuwe
bevoegdheden) er toe zal leiden dat de mededinging wordt beperkt.
xxii
6.12. De NPO kan zodoende de concurrentievoorwaarden voor haar concurrenten bepalen, maar
bovendien kan de NPO zichzelf op die manier bevoordelen. De NPO kan haar bevoegdheden
gebruiken om de positie van de NPO op de downstream markt te beschermen of te versterken,
met name door aan bepaalde omroepen ongunstigere voorwaarden op te leggen of de toegang
11
voor andere partijen te bemoeilijken.
xxiii
Dergelijk gedrag kan kwalificeren als misbruik van
machtspositie.
6.13. Ook vermindert de nieuwe positie van de NPO de (creatieve) concurrentie tussen de omroepen
onderling. Opmerkelijk is dat het Advies dit erkent, en dat het zelfs uitdrukkelijk de bedoeling
lijkt: “Vanwege specialisatie en afstemming zal de competitie tussen omroepen mogelijk minder
xxiv
worden ( )” en “De huidige concurrentie wordt zo omgezet in samenwerking en
afstemming”.
xxv
Dit terwijl in Europees verband concurrentie tussen televisieomroepen juist
wordt aangemoedigd. Verticale integratie van omroeporganisaties, waarbij meer taken uit de
verticale productieketen bij één onderneming komen te rusten - wat het Advies ten aanzien van
de NPO voorstelt - wordt daarentegen met argwaan bekeken.
xxvi
6.14. Daarnaast zijn andere vormen van misbruik denkbaar, zoals het uitsluiten van effectieve
concurrentie door de (huidige) publieke omroepen op de markt voor het aanbieden van
televisiecontent op publieke kanalen – maar wellicht ook op gerelateerde) markten, zoals het
aanbieden van diensten als uitzending gemist. Dat heeft – uiteindelijk – nadelige gevolgen voor
de consument.
Aansprakelijkheid van de Nederlandse overheid
6.15. Hoewel het hebben van een machtspositie door ondernemingen op grond van de
mededingingsregels niet verboden is (doch slechts het misbruik maken daarvan), kan er wel
sprake zijn van een inbreuk door de overheid op de regels van het VWEU in geval een
onderneming in de positie wordt gebracht waarbij misbruik zou kunnen maken van een
machtspositie. In de Europese jurisprudentie is vastgesteld dat een lidstaat inbreuk maakt op
artikel 106 lid 1 VWEU(juncto artikel 102 VWEU) indien bijzondere of exclusieve rechten aan
een onderneming worden toegekend waardoor deze in een voordeliger positie dan haar
concurrenten verkeert en waarbij het risico bestaat dat die onderneming misbruik van haar
machtspositie zou maken. Het is voor een inbreuk door de overheid zelfs niet noodzakelijk dat
die onderneming daadwerkelijk misbruik maakt van een machtspositie.
xxvii
6.16. De vraag is dan ook of een positie van de NPO zoals de Commissie die voor zich ziet misbruik
in de hand zal werken. Als het Advies zal worden opgevolgd, zal de NPO een “wurggreep” op
de markt krijgen, als gevolg waarvan misbruik bijna voor de hand ligt. Dit is voldoende voor de
aansprakelijkheid van de Nederlandse overheid op grond van een inbreuk op de genoemde
verdragsartikelen.
Afsluiting
6.17. De door het Advies voorgestelde uitbreiding van de bevoegdheden van de NPO leiden ons
inziens tot een versteviging van de machtspositie van de NPO, die misbruik in de hand werkt.
Als gevolg daarvan zou de Nederlandse overheid aansprakelijk kunnen zijn wegens inbreuk op
artikel 106 VWEU.
6.18. Opmerkelijk is ook dat bij de behandeling van de recente wijziging van de Mediawet een
“productiehuis” constructie werd voorgesteld die vergelijkbaar is met de huidige aanbeveling
van de Raad. Dat voorstel werd afgeschoten omdat, volgens de staatssecretaris, het
productiehuizenmodel in mededingingsrechtelijk opzicht te veel bezwaren met zich mee zou
brengen:
“Tot slot vind ik een productiehuizenmodel een te rigoureuze omvorming die de continuïteit van
de publieke omroep ernstig in gevaar brengt. Daarbij komt dat een dergelijk model niet
12
eenvoudig is uit te werken binnen de kaders van de Europese regels over staatssteun en
mededinging.”
xxviii
(d.d. 6 oktober 2013)
Bij een nieuw voorstel in die richting zoals dat van de Commissie, zou dan ook een uitgebreide
motivatie worden verwacht waarom die bezwaren in dit geval geen rol zouden spelen. Die
motivatie ontbreekt.
7.
Mededingingsrecht II: Staatssteun
7.1. Aangezien de staatssecretaris oordeelde dat een productiehuizenmodel de publieke omroep in
gevaar zou brengen en moeilijk is in te passen in o.a. de Europese staatssteunregels (zie par.
6.18) is het opvallend dat de Commissie in zijn Advies lijkt te pleiten voor de invoering van een
dergelijk model.
7.2. Wij zullen hieronder toelichten dat de voorstellen van de Commissie inderdaad tot problemen
leiden op het gebied van staatssteun.
Veel aandacht voor staatssteun aan publieke omroepen
7.3. De financiering van de publieke omroep staat al lange tijd in de nadrukkelijke belangstelling van
de Europese Commissie en het is één van de belangrijkste onderdelen van het Europese
mededingingsbeleid en staatssteunrecht. Uitgangspunt is dat staatssteun in principe verboden
is, omdat deze doorgaans de concurrentie vervalst (zie artikel 107 VWEU).
Financiering aan de publieke omroep vormt staatssteun
7.4. In 2010 oordeelde de Europese Commissie dat de financiering door de Nederlandse overheid
aan de publieke omroepen staatssteun vormt.
xxix
Ook de financiering die wordt voorgesteld in
het Advies zal in beginsel staatssteun vormen. Er worden in het voorstel namelijk geen
aanbevelingen gedaan die er toe zouden leiden dat niet langer wordt voldaan aan de door de
Commissie genoemde criteria voor staatssteun.
Huidige staatssteun niet verboden
7.5. Hoewel de financiering van de publieke omroep staatssteun vormt, is deze op dit moment niet
verboden. De reden hiervoor is dat de Europese Commissie tot het oordeel kwam dat de
staatssteun in aanmerking kwam voor de uitzondering op het staatssteunverbod van artikel 106
lid 2 VWEU.
7.6. Onder uitzonderlijke omstandigheden kan staatssteun aan publieke omroepen namelijk zijn
toegestaan, hiertoe moet de financiering voldoen aan de volgende drie voorwaarden:
a) De publieke taak van de omroep moet duidelijk zijn omschreven en er mag met name geen
twijfel bestaan over de vraag welke activiteiten wel en niet onder deze taak vallen.
(‘Omschrijving publieke taak’);
b) De omroep moet uitdrukkelijk met de verlening van deze publieke taak zijn belast en er moet
op transparante en effectieve wijze toezicht worden gehouden op de tenuitvoerlegging
daarvan (‘Toewijzing en toezicht’); en
c) Eventuele concurrentieverstoringen (als gevolg van de financiering) moeten gerechtvaardigd
zijn door de noodzaak de publieke taak uit te voeren en om deze te financieren
(‘Evenredigheid’).
13
7.7. De Europese Commissie oordeelde dat de huidige financiering voldeed aan deze drie
voorwaarden en dat de financiering in aanmerking kwam voor een uitzondering op het
staatssteunverbod. Het is echter zeer onwaarschijnlijk dat het huidige Advies ook aan deze
voorwaarden zal voldoen.
7.8. De vraag of wordt voldaan aan de eerste voorwaarde (‘omschrijving publieke taak’) en de derde
voorwaarde (‘evenredigheid’) is op basis van het huidige Advies moeilijk te beantwoorden. Dit
zal onder meer afhangen van concrete invulling in een eventuele aanpassing van de Mediawet.
7.9. Het huidige Advies geeft echter wel voldoende aanleiding om ernstig te twijfelen aan de vraag
of er wordt voldaan aan de tweede voorwaarde, en specifiek het vereiste van ‘effectief toezicht’.
Effectief toezicht: Onafhankelijkheid
7.10. Er dient sprake te zijn van toezicht vanuit de overheid op de naleving van de publieke taak door
de publieke omroep. Uit de Omroepmededeling van de Europese Commissie blijkt dat er enkel
sprake kan zijn van effectief toezicht, wanneer dit wordt uitgevoerd door een instantie die
daadwerkelijk onafhankelijk is van het management van de publieke omroep:
“(
) toezicht lijkt alleen effectief te zijn wanneer het wordt uitgevoerd door een instantie die
daadwerkelijk onafhankelijk is van het management van de publieke omroep, die over de
bevoegdheden en de noodzakelijke capaciteiten en middelen beschikt om op gezette tijdstippen
toezicht te houden en die erin resulteert dat passende corrigerende maatregelen worden
opgelegd voor zover zulks nodig is om de inachtneming van de [publieke taak] te garanderen.”
7.11. Op dit moment wordt het toezicht op de publieke omroep uitgeoefend door zowel het
Commissariaat van de Media als de Minister.
xxx
Dit betekent dat deze beide daadwerkelijk
onafhankelijk van het management van de publieke omroep moeten zijn.
7.12. Hiervoor is uitvoerig omschreven dat het Advies zorgt voor een aanzienlijke uitbreiding van het
takenpakket van de NPO. De publieke omroepen verworden tot een soort productiehuizen en
moeten hun hoofdredactionele taak overhevelen aan de NPO, terwijl de NPO een omroep wordt
die ook 50% van het budget te besteden krijgt voor eigen zendtijd. Dat heeft ook zijn effect op
de inmenging van de Minister in de publieke omroep, die immers veel directer wordt doordat de
NPO de omroeptaken naar zich toegeschoven krijgt. Daaruit volgt dat de Minister in de plannen
van de Commissie naar alle waarschijnlijkheid niet kan worden beschouwd als onafhankelijk ten
opzichte van het management van de publieke omroep.
7.13. Dit zou betekenen dat niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 106 lid 2
VWEU en dat de financiering van de publieke omroep niet meer in aanmerking zou komen voor
de uitzondering op het staatssteunverbod.
Tussenconclusie staatssteun
7.14. In het algemeen kan de financiering door de Nederlandse overheid van de publieke omroep
worden gezien als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU. Dit geldt voor de huidige
financiering en in beginsel ook voor de financiering onder het Advies. De huidige financiering is
echter toegestaan omdat er wordt voldaan aan de voorwaarden voor de uitzondering van artikel
106 lid 2 VWEU. Het is echter waarschijnlijk dat de financiering onder het Advies niet langer aan
deze voorwaarden voldoet, met name doordat er niet langer sprake lijkt te zijn van
onafhankelijk en dus effectief toezicht.
14
7.15. Gelet op het bovenstaande, en in navolging van de uitspraken van de staatssecretaris , is het
dan ook goed denkbaar dat het Advies tot problemen zal leiden op het gebied van staatssteun.
8.
Conclusie
8.1. Het valt op dat de juridische haalbaarheid van de plannen van de Commissie in het Advies niet
is onderzocht. De Commissie-voorzitter heeft ook bevestigd dat daar niet naar is gekeken, en
dat dat ook te benauwend zou werken. Het recht zou veel meer de visie en voorgestelde
xxxi
ontwikkeling moeten volgen, en niet andersom. Dat is op het eerste gezicht een begrijpelijke
gedachte. Immers, we bepalen zelf wat de regels zijn en waar we heen willen. Echter, de
staatssecretaris heeft in zijn opdracht niet voor niets expliciet bepaald dat het advies moet
worden getoetst op juridische haalbaarheid.
8.2. Het wringt dat ondanks deze opdracht toch is afgezien van een juridische toets. Enerzijds
xxxii
omdat de Nederlandse regering het Europese recht niet kan ombuigen.
Daarbij gaat het om
de regels over de mediavrijheid en mededingingsrechtelijke regels. En anderzijds omdat er ook
een keerzijde aan zit als je je bij het formuleren van je toekomstvisie niet laat belemmeren door
regels. Omdat veel van die regels hun grondslag vinden in principes die het fundament vormen
van een democratische rechtsstaat. Dat geldt zeker als het gaat om de regels over de
(publieke) omroep, waarbij mediavrijheid, onafhankelijkheid van de politiek en pluriformiteit
leidend zijn. Principes die er onder de plannen van de Commissie slecht vanaf komen.
8.3. Het Advies roept de vraag op of daadwerkelijk is gekeken naar hoe een slagvaardiger publieke
omroep kan worden gecreëerd, met behoud van pluriformiteit en onafhankelijkheid. Met behoud
van het goede dat het systeem in zich draagt. Of is gekeken hoe redelijk snel, maar gefaseerd,
kan worden overgestapt op het BBC model, met één centrale, geoliede staatsomroep en de
oude omroepen als productiehuizen?
8.4. De Commissie stelt op verschillende punten vast dat het huidige bestel op deze principiële
punten juist heel goed scoort. En toch worden telkens voorstellen gedaan die deze voorsprong
teniet doen. Naar onze mening stuit dat op twee problemen. Enerzijds het juridische probleem.
Het gaat om structurele wijzigingen die strijdig lijken te zijn met Europees recht. Europees recht
zal de ontwikkelingen in Nederland niet volgen.
8.5. Maar belangrijker is nog de twijfelachtige weg die lijkt te worden ingeslagen. Naar een NPO als
superomroep, met aan haar zijde publieke productiehuizen. Een dergelijk bestel zou afbreuk
doen aan kernbegrippen als onafhankelijkheid en pluriformiteit en zal de afstand tussen de
overheid en de omroep verminderen en de politiek ook inhoudelijk meer controle geven over de
publieke omroep. Het zou ook ingaan tegen de nadrukkelijke wens van de regering om die
principes juist na te leven en om bestuur, toezicht, geld en redactie zoveel mogelijk te scheiden.
Het Advies licht niet toe waarom het zinnig zou zijn terug te gaan op de weg die is ingeslagen
door de verzelfstandiging van de NOS.
8.6. De vraag is ook hoe de voorstellen de door de Commissie gesignaleerde (p. 30) bestuurlijke
inefficiëntie oplost. Immers, er lijken slechts bestuurs- en beslislagen bij te komen. Er komt een
extra omroep. De individuele omroepen mogen nog steeds programma’s maken, maar moeten
rapporteren aan een nieuwe bestuurslaag, de hoofdredacteuren van de NPO, die weer
rapporteren aan de hoofdredacteur binnen het College van Toezicht. De NPO zal een extra
loket moeten inrichten om alle pitches van externen te verwerken en beoordelen. Dat zal een
15
stevige kluif worden, aangezien iedereen zich kan aanmelden. De NPO blijft bestuursorgaan,
maar krijgt er nog andere petten bij, waardoor haar besluitvorming niet alleen enorm zal
toenemen, maar de kans ook groot is dat die besluiten vaker zullen worden aangevochten.
8.7. Het ligt ook meer voor de hand om eerst af te wachten hoe het bestel met de net gefuseerde
omroepen gaat functioneren. Fusies die nu juist zijn doorgevoerd om bestuurslagen binnen de
publieke omroep te verkleinen. Waarom nu plannen maken om de omroepen om te vormen tot
productiehuizen, met behoud van bestuurslagen, op basis van aannames die gerelateerd zijn
aan de oude situatie?
8.8. Concluderend lijkt de situatie er niet bepaald overzichtelijker op te worden. De vraag is
bovendien of de door de Commissie gesignaleerde problemen niet juist worden vergroot in
plaats van verkleind als de plannen worden doorgevoerd. En dat terwijl deze plannen ook ten
koste zullen gaan van de door de Commissie juist zo geroemde redactionele onafhankelijkheid
en pluriformiteit.
8.9. De in het Advies voorgestelde ontwikkeling is naar onze mening juridisch onhoudbaar en
bovenal onwenselijk.
i
Zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting bij de Erkenningswet 2008, Kamerstukken II, 31 804, nr.
3.
ii
EHRM 17 september 2009 (Manole v. Moldavië). Vgl. ook EHRM 22 april 2013 (Animal Defenders
International v. Verenigd Koninkrijk).
iii
EHRM 7 juni 2012 (Centro Europa 7 v. Italië).
iv
Zie bijvoorbeeld Resolutie van het Europees Parlement van 25 september 2008 over concentratie en
pluralisme in de media in de Europese Unie (2007/2253(INI)) en Resolutie van het Europees
Parlement van 21 mei 2013 over het EU-Handvest: vaststelling van normen voor de vrijheid van de
media in de gehele EU (2011/2246(INI)).
v
Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de regels inzake staatssteun op de
publieke omroep (2009/C 257/01).
vi
Comité van Ministers, Resolution 1 on the Future of Public Service Broadcasting, December 1994.
vii
Comité van Ministers, R(96) 10.
viii
Comité van Ministers, Declaration on Public Service Media governance, 15 februari 2012.
ix
Brief Staatssecretaris omtrent de Mediabegroting 2014, 14 november 2013.
x
Artikel 14b Mediabesluit.
xi
“Verwachte daling van ledenaantal omroepverenigingen blijft uit”, NRC Handelsblad 9 april 2014.
Het ledental voor 2014 is een schatting van NRC Handelsblad, op basis van gegevens van de
omroepen.
xii
Considerans overweging 8.
xiii
Memorie van Toelichting bij de Erkenningswet 2008, Kamerstukken II, 31 804, nr. 3.
xiv
Artikel 2.5 lid 2 Mediawet en artikel 2.8 lid 3 Mediawet.
xv
In rechtspraak van het Gerecht (Arrest van het Gerecht van de Europese Unie 16-12-2010,
gevoegde zaken T-231/06 en T-237/06, Jur. 2010, p. II-05993 (Koninkrijk der Nederlanden en
Nederlandse Omroep Stichting (NOS) tegen Europese Commissie) is ten aanzien van de NOS (die
toen nog – naast haar omroepactiviteiten – was belast met het netbeheer en de coördinatie van het
publieke omroepbestel) uitgemaakt dat haar taken niet konden worden aangemerkt als zogenaamde
“activiteiten houdende uitoefening van openbaar gezag” (deze worden niet aangemerkt als
economische activiteiten, als gevolg waarvan de mededingingsregels niet van toepassing zijn), maar
moesten worden beschouwd als economische activiteiten. Als gevolg daarvan werd de NOS
aangemerkt als onderneming in de zin van het mededingingsrecht. Die rechtspraak is onverkort van
toepassing op de NPO.
xvi
Ondernemingen die belast zijn met een zogenaamde “dienst van algemeen publiek belang” kunnen
in bepaalde gevallen een ontheffing krijgen van de toepassing van het verbod op misbruik van
machtspositie. De publieke omroepen, en mogelijk ook de NPO, kunnen hiervoor in aanmerking
komen. Dat kan alleen als zij kunnen aantonen dat een verbod op het uitoefenen van de gedraging die
misbruik oplevert in strijd is met hun publieke taken (artikel 25 Mw; artikel 106 lid 2 ). Daarbij is van
16
belang of het uitoefenen van de gedraging onmisbaar is voor het uitoefenen van die publieke taken.
Dat is niet snel aan de orde.
xvii
Die regel is vastgelegd in artikel 24 van de Nederlandse Mededingingswet (“Mw”) en artikel 102 van
het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”).
xviii
Artikel 1 onder i Mw; HvJEU 13 februari 1979, zaak 85/76, Jur. 1979, p. 461 (Hoffmann-La Roche v
Commissie).
xix
Besluit in zaak nr. 7213/27, Platform Makers vs NPO e.a.,
https://www.acm.nl/nl/publicaties/publicatie/4718/Platform-Makers-vs-NPO-ea/. De ACM heeft de
klacht niet inhoudelijk behandeld in verband met haar prioriteringsbeleid. De Stichting maakte
daartegen bezwaar, en ging toen dat niet gehonoreerd werd in beroep bij de rechtbank Rotterdam
(ECLI:NL:RBROT:2013:9461).
xxi
Zie ook de Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de
toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen
met een machtspositie, COM(2008) 832 def., p. 10.
xxii
Vg. Besluit ACM van 3 juni 2013, zaak 7512, par. 41 en Visiedocument Inkoopmacht, december
2004, https://www.acm.nl.
xxiii
Vg. Beschikking van de Europese Commissie van 21 december 1993, zaak IV/34.689, Sea
Containers t. Stena Sealink – Voorlopige maatregelen, PB. L 015 van 18 januari 1994, p. 8.
xxiv
Advies, p. 71.
xxv
Advies, p. 79.
xxvi
Zie de OECD Background Note on Competition Issues in Television and Broadcasting bij het
Global Forum on Competition in februari/maart 2013,
http://search.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF(2013)2&do
cLanguage=En, p. 28.
xxvii
HvJEU zaak C 49/ 07, Jur. 2008, I-4863 ( MOTOE), ov. 49.
xxviii
Eerste Kamer, vergaderjaar 2013-2014, 33541, C, p. 8.
xxix
Besluit Europese Commissie van 26 januari 2010, Steunmaatregel E 5/2005 – Jaarlijkse
financiering van de Nederlandse publieke omroep, C(2010)132, par. 101. Volgens de Commissie werd
er voldaan aan de criteria voor staatssteun van artikel 107 lid1 VWEU: (i) Er werden staatsmiddelen
aan de publieke omroep verleend; (ii) dit bezorgde de publieke omroepen een economisch voordeel;
(iii) dit beïnvloedde het handelsverkeer tussen de lidstaten; en (iv) dit vervalste de mededinging of
dreigde deze te vervalsen.
xxx
Overigens ook deels door de NPO zelf. Op de implicaties daarvan wordt in dit memo niet ingegaan.
xxxi
Op 25 april 2014 heeft de de voorzitter van de Commissie, mevrouw Brakman, het Advies nader
toelicht tijdens een bijeenkomst van de VMC (Vereniging voor Media- en Communicatierecht).
xxxii
De Commissie voorzitter heeft ook expliciet bevestigd dat niet is gekeken naar de implicaties onder
Europees recht.
17
Contactinformatie
Annemieke van der Beek
Tel: +31 20 5506 684
E-mail: [email protected]
Jens van den Brink
Tel: +31 20 5506 843
E-mail: [email protected]
Sophie van Loon
Tel: +31 20 5506 698
E-mail: [email protected]
Haarlemmerweg 333, 1051 LH Amsterdam
Postbus 58188, 1040 HD Amsterdam
t. +31 (20) 5506 666, f. +31 (20) 5506 777
e. [email protected], www.kvdl.nl

Download Report