1
ONHANDELBARE GEDACHTEN OVER DE TOEKOMST
VAN HET VERHANDELBAAR VERMOGENSRECHT
door Matthias E. STORME
hoofddocent aan de Universiteiten van Amsterdam, Antwerpen en Leuven
advokaat te Brussel
"Verwarring is de grondslag
van al het wetenschappelijk denken"
(H.C.F. SCHOORDIJK, Ars Aequi 1991, 473)
Inhoudsopgave
I. - VRAGEN AAN HET PRIVAATRECHT
1.1. Vraagstelling en gezichtspunt
1.2. Opdracht van het recht
1.3. Betekenis van de ekonomische analyse van het recht en situering van
deze bijdrage
II. - EIGENDOMSRECHTEN
2.1. Grondstrukturen van het privaatrecht
2.2. Eigendomsrechten nader bekeken : rol en vormen
2.3. Vermogensrechten in wording ?
2.4. Een ombouw van publiekrecht in vermogensrechten ?
nr. 1-2
nr. 3-5
nr. 6-7
nr. 8-10
nr. 11-14
nr. 15-19
nr. 20-23
III. - ENKELE PROBLEMEN ROND VERHANDELBAARHEID VAN
SCHULDVORDERINGEN
3.1. Overdraagbaarheid en wijze van overdracht
3.2. Van graden van abstraktie tot lasten (Obliegenheiten)
IV. BESLUIT
nr. 24-29
nr. 30-34
nr. 35
I. - VRAGEN AAN HET PRIVAATRECHT
1.1. Vraagstelling en gezichtspunt
1. VRAAGSTELLING - Dit tijdschrift wil een temanummer wijden aan de toekomst van het
recht. In mijn bijdrage, waarin ik dankbaar gebruik maak van de kennis die ik zowel van
het belgische als van het nieuwe noordnederlandse privaatrecht mocht verwerven, wil ik
de vraag naar de toekomst van het privaatrecht toespitsen op de vraag naar de toekomst
van één van de meest typisch privaatrechtelijke figuren : het eigendomsrecht in de
2
ruimste zin van het woord, namelijk als verhandelbaar vermogensrecht1. De aanval die ik
in mijn proefschrift2 gelanceerd heb op het gebruik dat gemaakt wordt van het begrip
subjektief recht voor de ontleding van het verbintenisrechtelijk aspekt van
overeenkomsten wil ik hierbij enigszins "kompenseren" door te wijzen op het nut van het
begrip als goederenrechtelijk (zakenrechtelijk) begrip.
2. GEZICHTSPUNT - De toekomst van het privaatrecht, en meer bepaald de toekomst van
privaatrechtelijke rechtsfiguren (voor mij in het bijzonder het eigendomsrecht s.l.), kan
natuurlijk onder verschillende opzichten beschouwd worden : onder het opzicht der waarschijnlijkheid, onder dat der wenselijkheid, onder dat der haalbaarheid. Gaat het om de
rol die het privaatrecht in de toekomst zal spelen, zou moeten spelen of kan spelen ?
Sprekend en schrijvend als jurist kan men niet anders dan normatief spreken en schrijven,
zij het dat dit voornamelijk geschiedt in de aantonende wijs3. Maar het blijft een
normatief spreken, en zolang men beschrijvend spreekt beoefent men eigenlijk nog geen
recht, maar rechtsgeschiedenis, rechtssociologie of rechtsekonomie4. Overigens is een
juridisch spreken evenmin zinvol wanneer men geen rekening houdt met de
mogelijkheden van het recht, zoals die uit rechtshistorisch, rechtssociologisch en
rechtsekonomisch onderzoek blijken. Slechts daardoor ook is het mogelijk te
onderscheiden tussen wat vandaag behoort, en wat in de toekomst behoort. Het juridisch
behoren is geen absoluut behoren, maar een behoren dat verschilt naargelang de omstandigheden van plaats en tijd. Anderzijds is elk normatief spreken over het recht in de
toekomst reeds een verdoken spreken over wat nu behoort, een uitspraak over wat nu te
gelden heeft die zich niet als dusdanig durft laten horen. Het is veelal slechts op deze
gemaskerde wijze dat de jurist jurist durft te zijn.
In deze bijdrage wil ik het verhandelbaar vermogensrecht (eigendomsrecht s.l.) niet
zozeer beschouwen onder het opzicht der waarschijnlijkheid, onder dat der wenselijkheid,
of onder dat der haalbaarheid, maar slechts onder dat der mogelijkheid. Welke denkmogelijkheden zijn inherent aanwezig in de gedachte zelf van een eigendomsrecht s.l. ?
Welke mogelijkheden biedt deze gedachte voor het aanpakken van enkele maatschappelijke problemen in de komende decennia ?
1 Dus niet in de enge betekenis van het NBW.
2 Mijn De invloed van de goede trouw op de kontraktuele schuldvorderingen, Story Brussel 1990, o.m.
nr. 23, 105, 133 e.v., en vooral 142, alsook mijn redevoering "De invloed van de goede trouw op contractuele schuldvorderingen, R.W. 1989-90, 137.
3 Het recht is weliswaar een normatief spreken, maar niet op de eerste plaats een imperatief spreken.
Recht wordt hoofdzakelijk in de indikatief gesproken (zie M. VILLEY, "De l'indicatif dans le droit", 19.
Archives Philosophie du droit, 1974, 36 e.v.), omdat de rechter, vooraleer te bevelen, eerst de rechte
verhouding wijst. Dergelijk normatief doch niet-imperatief spreken vinden we ook in andere vormen, zoals
b.v. het bidden (vgl. A. GIULIANI, "Nouvelle rhétorique et logique du langage normatif", in Le
raisonnement juridique et la logique déontique, Actes du colloque de Bruxelles 1969, verschenen als nr. 4950 van het tijdschrift Logique et analyse, 13. Nouvelle Série, 1970, p. 65 e.v.)
4 Vgl. hierbij H.C.F. SCHOORDIJK, Oordelen en vooroordelen, rede Tilburg 1972, p. 12-13.
3
De gegeven opdracht leidt mij dus onwillekeurig naar een bezinning over de opdracht
van het recht in het algemeen, opdat mijn betoog geen louter "wishful thinking" zou zijn,
maar het kompas nog enigszins op het noorden zou houden.
1.2. Opdracht van het recht
3. VERDELEN OF SCHEPPEN ? -Ius est suum cuique tribuere. Deze omschrijving drukt m.i.
nog steeds het best de werkwijze van het recht uit : recht geschiedt door ieder het zijne te
geven. Recht is toebedeling, en indien die toebedeling moet begrepen worden als een "in
het werk zetten van de rechtvaardigheid"5, dan wordt die rechtvaardigheid steeds
vooreerst begrepen als verdelende rechtvaardigheid. De rechtvaardigheid wordt in het
werk gezet door de "juiste" verdeling der goederen (rechten). De verdeling van zaken en
rechten is dus weliswaar de belangrijkste werkwijze van het recht, maar mag toch niet
beschouwd worden als doel van het recht. Het bijzondere doel van het recht in de
maatschappij is het scheppen van waarden, of, om het vanuit juridische hoek te
verwoorden, van rechtsgoederen : vrijheid, zekerheid, veiligheid, welvaart, privacy,
gezondheid, e.d.m. Het recht verdeelt zaken en rechten opdat de maatschappij door
middel van die verdeling vrijheid, welvaart, e.d.m. zou kunnen voortbrengen.
Een grote illusie is het te denken dat het recht niet alleen zaken en rechten kan toebedelen, maar ook waarden of rechtsgoederen. In tegendeel, hoe meer subjektieve rechten het
recht toekent, hoe minder elk van de afzonderlijke subjektieve rechten "waard" is.
Globaal genomen moet het niet noodzakelijk om een vermindering gaan, omdat de wijze
van toebedeling en verdeling van subjektieve rechten globaal genomen meerwaarde kan
scheppen, maar de afzonderlijke rechten verminderen er in ieder geval door in waarde.
Rechtswaarden als vrijheid, welvaart, zekerheid, gezondheid e.d.m. kunnen - anders dan
misschien de meeste subjektieve rechten - niet bij "wet" worden toebedeeld, zij moeten
precies geschapen worden, en deze produktie geschiedt precies niet door het recht zelf,
geschiedt door het recht hoogstens in die zin dat het recht andere maatschappelijke
bedrijvigheden stuurt op dergelijke wijze dat die waarden verwerkelijkt worden. De reden
daarvoor is éénvoudig; om het in ekonomische termen uit te drukken : de menselijke
behoeften zijn principieel grenzeloos, de middelen ter verwerkelijking ervan begrensd6.
Daaruit volgt dat elk rechtsgoed zijn "prijs" kost aan andere rechtsgoederen.
Rechtsgoederen verwerkelijken vereist dan ook dat er voortdurend keuzes worden gemaakt, waarbij nu eens de ene waarde voorrang krijgt, dan weer de andere. Deze keuzes
worden gemaakt door de rechtsbeginselen, waarin de na te streven waarden juridisch uitdrukking vinden, te "versnijden" bij de beslissingen die het recht neemt (rechtspraak,
wetgeving e.d.m.). Het is omwille van de schaarste aan middelen dat waarden (en dus
5 Met nadruk gebruik ik deze Heideggeriaanse formulering, omdat zij enerzijds de noodzakelijke band
uitdrukt tussen recht en rechtvaardigheid, maar anderzijds ook de "ontologische differentie" tussen recht en
rechtvaardigheid. De wet is een historisch beperkte uiting van de gerechtigheidsidee (vgl. SCHOORDIJK,
"Iets over de ontwikkeling van het burgerlijk recht in wetenschap en praktijk in deze eeuw tot ongeveer
1960", WPNR 5885, p. 506.
6 P. BEHRENS, "Aspekte einer ökonomischen Theorie des Rechts", 12. Rechtstheorie 1981, (472) 474.
4
ook de rechtsbeginselen) in hun volstrektheid noodzakelijk met elkaar in konflikt zijn
zodat het "gevaarlijk is hen in onversneden vorm te verheffen tot rechtsregels"7.
4. HET EFFICIENTIEPOSTULAAT - Hoewel het recht dus, als suum cuique tribuere, dient
uit te gaan van het gelijkheidspostulaat, van de gelijkheid in de loutere betekenis van
gelijke behandeling van gelijke gevallen8, en slechts daardoor zijn beslissingen, die
normatieve beslissingen zijn, ook kan rechtvaardigen (legitimeren) in de
maatschappelijke dimensie, dient het recht, wegens zijn doel, evenzeer uit te gaan van het
efficiëntiepostulaat, het postulaat van de niet-verspilling van schaarse middelen, of anders
uitgedrukt van de maximalisatie van de schepping van rechtsgoederen9. Om alle
misverstanden uit de weg te ruimen wil ik nogmaals benadrukken dat het hier gaat om het
geheel der rechtswaarden of rechtsgoederen en dus niet enkel om de "ekonomische"
waarden in enge zin (de materiële welvaart) : men kan allesbehalve uitsluiten dat een
keuze of beslissing die zuiver materieel als verspilling dient te worden beschouwd, menselijk gezien efficiënt is omdat dit door een toename van niet-materiële waarden meer
dan gekompenseerd wordt. Ook dient efficiëntie als postulaat in de ruimst mogelijke
betekenis te worden gebruikt, en niet enkel in de engere betekenis van het Paretooptimum (allokatieve efficiëntie)10. Vanzelfsprekend dient men dan ook het begrip
schaarse middelen in een ruime betekenis te gebruiken - niet alleen natuurlijke rijkdommen, ook arbeidstijd of vrije tijd, kennis en kunde, e.d.m. - en is het ook duidelijk dat
bepaalde middelen schaars kunnen worden nadat zij het lange tijd niet waren of niet als
dusdanig werden erkend - b.v. lucht, water, e.d.m. Spreken over een efficiëntiepostulaat
voor het recht in de gegeven betekenis getuigt dus misschien wel van een "ekonomische"
teorie over het recht, maar zegt nog helemaal niets over de wenselijke vormgeving van
het recht, over de strukturen waarmee de grootste efficiëntie wordt bereikt. Het zegt met
name nog niets over de verdiensten van een marktekonomie in vergelijking met een
planekonomie of een gepolitiseerde ekonomie.
De verwerkelijking van rechtswaarden of rechtsgoederen hangt dus af van de graad van
efficiëntie s.l. waarmee de mens gebruik maakt van schaarse middelen. Verspilling nu
kan men hoofdzakelijk wijten aan twee menselijke faktoren, te weten gebrek aan
7 J.H. NIEUWENHUIS, "Legitimatie en heuristiek van het rechterlijk oordeel", R.M.Themis 1976, 505.
Vgl. N. LUHMANN, Rechtssoziologie, Rowohlt Reinbek 1973, p. 88 v.
8 Het gelijkheidspostulaat is dus iets geheel anders dan het streven naar gelijke verdeling der goederen,
streven dat integendeel een aspekt is van het efficiëntiepostulaat, omwille van de bekende leer van de
afname van het marginaal nut van goederen voor een individuele mens.
9 Zie nogmaals P. BEHRENS, Rechtstheorie, 1981, (472) 475 en 476-478.
10 Dat efficiëntie in die engere betekenis niet het enige doel kan zijn, maar moet worden afgewogen met
de doelstellingen van optimale verdeling en van billijkheid, wordt ook vanuit de "Law and economics"hoek goed uiteengezet door G. CALABRESI & D. MELAMED, "Property rules, liability rules and
inalienability : one view of the cathedral", 85. Harvard Law Review 1972, 1089 e.v., en verder door P.
BEHRENS, Rechtstheorie, 1981, (472) 476-479. Vgl. ook R. van den BERGH & D. HEREMANS, "Over
krommen en rechten. Een reactie op de kritiek van Kruithof ten aanzien van de economische analyse van
het recht", R.W., 1986-87, (1649) 1663- 1666 nr. 11-12; en M. FAURE & R. van den BERGH, Objectieve
aansprakelijkheid, verplichte verzekering en veiligheidsregulering, Maklu Antwerpen-Apeldoorn 1989, nr.
15-16.
5
informatie over de waarde van elke keuze die men maakt bij het gebruik van die
middelen, en gebrek aan verantwoordelijkheid voor de kosten die men veroorzaakt door
de keuze die men maakt. Het welslagen, en dus de toekomst van een rechtsorde, wordt
m.i. dus in grote mate bepaald door de doeltreffendheid van het informatiesysteem en van
het sanktiesysteem (verantwoordelijkheidssysteem) dat door die rechtsorde wordt (mede)georganiseerd.
5. PRIVAATRECHT EN ANDERE STELSELS - Welnu, het privaatrecht - als juridische
keerzijde van de marktekonomie - is wezenlijk (een deel van) een organisatie van zo'n
informatie- en sanktiesysteem, op grond van een grootscheepse decentralisatie van de
beslissingen. Het is vanzelfsprekend niet het enige stelsel van die aard en het is in voortdurende ontwikkeling. Maar men kan niet ontkennen dat het suksessen heeft geboekt, en
dat er ook heden nog zeer grote verwachtingen in worden gesteld, getuige maar de
gebeurtenissen in Midden- en Oost-Europa. De alternatieven voor het privaatrecht/de
marktekonomie worden in de moderne politieke ekonomie gekategoriseerd als de
burokratie/planekonomie, de politieke besluitvorming op basis van konsensus en/of
meerderheidsbeslissing, en de kollektieve onderhandeling11. Het gaat om alternatieve
informatie- en sanktiesystemen. Ook zij hebben soms suksessen geboekt, en de maatschappelijke werkelijkheid bestaat vandaag vanzelfsprekend uit een kombinatie van deze
verschillende systemen.
1.3. Betekenis van de ekonomische analyse van het recht en situering van deze bijdrage
6. BETEKENIS VAN EKONOMISCHE ANALYSE EN BEPERKINGEN - Het is vanzelfsprekend
niet de bedoeling om in deze bijdrage na te gaan in welke domeinen en onder welke
voorwaarden een marktekonomie efficiënter is in de gegeven ruime betekenis, dit is meer
rechtsgoederen verwezenlijkt dan de genoemde alternatieve stelsels. De mankracht van
alle juridische, ekonomische en sociale fakulteiten samen zou nog niet voldoende zijn
voor het wetenschappelijk onderzoek dat daarvoor nodig is. Zo b.v. zijn de modellen die
tot nu toe gebruikt worden in de ekonomische wetenschap (en o.m. de ekonomische
analyse van het recht), en waarin meer bepaald de marktekonomie bijzonder hoog scoort,
vanzelfsprekend nog sterk vereenvoudigde modellen, waarin de efficiëntie slechts ontleed
wordt t.a.v. een beperkt aantal schaarse middelen en i.f.v. een beperkt aantal rechtsgoederen, namelijk diegene waarvoor men bereid is te betalen12. Bovendien wordt de
efficiëntie in het klassiek ekonomisch model ontleed vanuit een gegeven (werkelijke of
hypotetische) vermogensverdeling (aan de hand van het pareto-optimum), waardoor het
11 De indeling komt van DAHL & LINDBLOM, Politics, Economics and Welfare, 1953.
12 Vgl. B. RUDDEN, "Le juste et l'inefficace. pour un non-devoir de renseignements", R.trim.Dr.civ.
1985, (91) 93-94.
Rechtsgoederen waarvoor men bereid is te betalen, d.w.z. waaraan "rationeel" de voorkeur wordt
gegeven, is weliswaar ruimer dan enkel materiële welvaart in enge zin (het omvat b.v. ook het verlangen
naar zekerheid, zoals dit tot uiting komt in de vraag naar verzekeringen (risiko-aversie)), maar verhindert
niet dat bepaalde rechtsgoederen daardoor te weinig in rekening worden gebracht. Men kan dit ook
ontleden als een tekort aan informatiemechanismen over de gevolgen van menselijke keuzes voor dergelijke goederen. Het vraagstuk is dus niet zozeer dat er veel rechtsgoederen zijn die niet in geld
waardeerbaar zouden zijn, maar enkel dat ze onvoldoende in geld gewaardeerd worden.
6
niet mogelijk is om de efficiëntie van de vermogensverdeling zelf, al was het maar voor
de schepping van welvaart alleen al, in het model zelf te betrekken13 - dit hoewel
algemeen aanvaard wordt dat alleen al de welvaart mede afhangt van de verdeling van de
goederen, omwille van het feit dat het marginaal nut van goederen doorgaans afneemt
naarmate men er meer van bezit. Dat ik op de beperktheid van de gebruikte modellen
wijs, is overigens hoegenaamd niet als verwijt bedoeld, althans niet voor die auteurs die
dit zelf ook inzien en de pareto-efficiëntie (allokatieve efficiëntie) dan ook niet als enige
gerechtigheidsnorm hanteren. Integendeel maakt het reeds gedane onderzoek het
mogelijk om voor bepaalde deelproblemen die aspekten van privaatrechtelijke
rechtsfiguren aan te geven die een grotere efficiëntie in enge zin mogelijk maken, soms
zelfs om uitspraken te doen over een grotere efficiëntie in ruime zin14.
7. POSITIEVE, NORMATIEVE EN VERKLARENDE ANALYSE - Wat de nieuwe scholen van de
ekonomische analyse van het recht betreft, (in het bijzonder de school van Chicago), zou
ik er nog op willen wijzen dat zij zich natuurlijk wel heeft beziggehouden met een
positieve ontleding van rechtsregels op hun graad van efficiëntie (zij het hoofdzakelijk
alleen hun allokatieve efficiëntie) - en daarbij veel minder normatieve uitspraken heeft
gedaan dan men doorgaans stelt -, maar eigenlijk nog veel meer - vooral wanneer zij door
ekonomisten wordt beoefend - met een poging tot verklaring van (het ontstaan) van
rechtsregels, ongeacht de werkelijke graad van efficiëntie ervan (dit wordt zeer duidelijk
in de ekonomische teorieën over regulering en publieke besluitvorming15). Jammer
genoeg wordt dit onderscheid (anders dan dat tussen positieve en normatieve analyse)
ook door de beoefenaars niet steeds voldoende gemaakt16. Het is daarom goed te
benadrukken dat het in dat geval niet meer gaat om een onderzoek volgens
natuurwetenschappelijke methoden, maar om een onderzoek dat veeleer steunt op de
werkwijze van de geschiedenis, de sociologie en de psychologie - en door zijn
ontmaskering van de "public choice" zelfs iets gemeen heeft met de dieptepsychologie.
Wat de marktekonomie betreft heeft men nog maar zeer beperkt onderzocht in welke
domeinen en onder welke voorwaarden een marktekonomie inderdaad efficiënter is dan
andere alternatieven, maar wel vanuit een vrij beperkt aantal empirische gegevens en
veronderstellingen een verklaring gegeven waarom en onder welke voorwaarden een
marktekonomie efficiënter zou kunnen zijn voor zover zij het zou zijn.
Het is eveneens slechts vanuit dergelijk zeer beperkte gezichtspunt, namelijk vanuit de
vraag onder welke voorwaarden een systeem van privaatrecht/marktekonomie efficiënter
13 Vgl. duidelijk P. BEHRENS, Rechtstheorie, 1981, (472) 477-478; M. FAURE & R. van den BERGH,
Objectieve aansprakelijkheid, verplichte verzekering en veiligheidsreghulering, nr. 20.
14 Vgl. de gematigde stellingname van N. HORN, "Zur ökonomischen Rationalität des Privatrechts. Die
privatrechtstheoretische Verwertbarkeit der 'Economic Analysis of Law' ", 176. AcP 1976, 307 e.v.
15 Zie R. van den BERGH, ."De economische reguleringstheorie en de belgische vestigingswetgeving
voor kleine en middelgrote handels- en ambachtsondernemingen", Verslagboek eerste werkvergadering
recht en economie, Handelshogeschool Antwerpen 1985; R. van den BERGH & D. HEREMANS, R.W.,
1986-87, (1649) 1655 en 1658 met literatuurerwijzingen.
16 We vinden het b.v. wel bij R. van den BERGH, "Wat is rechtseconomie", in Rechtseconomie en
recht. Kennismaking met een vakgebied in opkomst, red. E.H. Hondius, J.J. Schippers, J.J. Siegers, 1991? p.
(9) 16
7
zou kunnen zijn voor zover zij dat is in bepaalde probleemgebieden, dat ik hierna wil
wijzen op enkele mogelijkheden van het privaatrecht, meer bepaald van het
eigendomsrecht s.l., die getuigen van diens levenskracht. Mijn betoog heeft geen enkele
verdere pretentie van wetenschappelijkheid in welke zin ook17.
II. - EIGENDOMSRECHTEN
2.1. Grondstrukturen van het privaatrecht
8. DRIE STRUKTUREN IN HUN ABSTRAKTIE - Wil ik het in deze kontekst hebben over
privaatrechtelijke rechtsfiguren, dan kan ik niet blijven stilstaan bij de historisch
bepaalde, "moderne" vorm van privaatrechtelijke figuren : het klassieke
eigendomsbegrip, het klassieke kontraktsbegrip, het klassieke aansprakelijkheidsbegrip.
Deze figuren moeten daartoe gedacht worden op een abstrakter niveau dan de moderne
verschijningsvormen waarin zij gedurende ongeveer twee eeuwen onze rechtskultuur
hebben gedomineerd. Deze oefening in abstraheren maak ik niet zozeer omwille van een
rechtsteoretische belangstelling, als wel omdat de abstraktie - tegelijk met de analogie - in
het verleden steeds de motor is geweest van nieuwe rechtsontwikkelingen.
Welnu, de grondgedachte van het privaatrecht ligt daarin dat iedereen - behalve de handelingsonbekwame - voor zichzelf het best weet wat hem het meest waard is, zij het dat dit
korrekties behoeft en de verwezenlijking van een aantal vooronderstellingen (onderwijs,
minimuminkomen18 e.d.m.), zodat de wezenlijke taak van het recht erin bestaat aan eenieder de "externe effekten" van zijn handelen, d.i. de kosten (vermindering van rechtsgoederen) die hij door zijn keuzes aan anderen veroorzaakt, aan te rekenen, en voor het
overige de beslissingen of keuzes individueel, d.i. gedecentraliseerd, te laten nemen. De
externe effekten kunnen aangerekend worden door ze in een universele eenheid, namelijk
in geld, uit te drukken en de schaarse middelen overdraagbaar te maken (zodat zij te
gelde kunnen worden gemaakt, bij wijze van koop, ruil, inbreng, verbruikleen e.d.m., in
zekere zin ook schenking). Dit is de evolutionair bekeken fundamentele vernieuwing
waardoor het privaatrecht is ontstaan, en waarmee de primitieve ruilsystemen zich
ontwikkeld hebben tot funktioneel gedifferentieerde maatschappijen. De drie
grondstrukturen19 van het privaatrecht in hun meest abstrakte verwoording zijn dan ook
1° de individuele aansprakelijkheid voor aan anderen door zijn gedragingen (s.l.) veroorzaakte schade (wat ik in een ruimere verwoording het "gedragsrecht" zou willen noemen,
als verruiming van verbintenissenrecht), 2° het privaat eigendomsrecht in de ruimste
betekenis van verhandelbaar vermogensrecht (wat ik objektiefrechtelijk "vermogensrecht" zou willen noemen in een engere betekenis dan gebruikelijk, namelijk in de
17 Voor een meer klassiek essay over de toekomst van het privaatrecht verwijs ik graag naar L.
RAISER, Die Zukunft des Privatrechts, Vortrag Berliner Juristischen Gesellschaft 21 April 1971, De
Gruyter Berlin 1971.
18 H. COUSY, "Produktenaansprakelijkheid - proeve van een juridisch-economische analyse", TPR
1976, (995) 1011-1013.
19 Vgl. J. SCHMIDT, "Privatrecht und Gesellschaftsordnung. Eine rechtstheoretische analyse", Rechtstheorie 1973, (33) 37-38.
8
betekenis van goederenrecht) en 3° de juridische vormgeving en bescherming van samenwerkingsvormen waarin o.m. kennis wordt overgedragen (gezin, vereniging, vennootschap, e.d.m.).
De verklaring waarom een kombinatie van dergelijke strukturen een efficiënte ordening
van de maatschappij zou kunnen vormen - hoezeer zij eventueel ook moeten worden
aangevuld met alternatieve strukturen, meer bepaald de typische strukturen van het
publiekrecht - openbare dienst met gelijke toegang, belastingen of onteigeningen,
regulering -, is vrij bekend20: in een maatschappij die ruil mogelijk maakt, de daarbij
gemaakte afspraken beschermt, een geldsysteem organiseert en een werkzame
mededinging, zullen goederen terechtkomen waar zij het nuttigst zijn - dit is de grootste
in geld uitdrukbare waarde scheppen - voor zover de transaktiekosten dit niet verstoren
of verhinderen, en op voorwaarde dat de gegeven verdeling van de schaarse middelen
niet dusdanig is dat de personen die deze goederen het nuttigst kunnen gebruiken ze
ondanks het kredietsysteem onmogelijk kunnen bekomen.
9. EN WAAROM NIET DE OVEREENKOMST ? - Hieronder ga ik nader in op de tweede van
de drie genoemde strukturen, om na te gaan onder welke voorwaarden eigendomsrechten
efficiënt zouden kunnen zijn, voor zover de zopas gegeven verklaring zou opgaan. Eerst
wil ik nog antwoorden op uw mogelijke verbazing over het feit dat ik naast het
eigendomsrecht en het aansprakelijkheidsrecht het kontraktenrecht niet als grondstruktuur
van het privaatrecht opgeef, terwijl de "bindende kracht van de overeenkomst"
traditioneel toch wel als het meest fundamentele van het privaatrecht wordt
beschouwd21. Wordt de ontwikkeling van een primitieve naar een moderne maatschappij
immers niet samengevat in de uitroep "from status to contract" ?
Nu is de overeenkomst vanzelfsprekend enorm belangrijk geweest in de ontwikkeling
van een privaatrechtelijk gestruktureerde marktekonomie, en blijft zij ook vandaag nog
steeds even belangrijk. Toch meen ik dat de overeenkomst niet nog als een aparte
struktuur naast de eerder genoemde moet worden geplaatst. Al vereist een
marktekonomie vanzelfsprekend dat er ruil plaatsvindt op grote schaal (en meer bepaald
ruil van goederen tegen geld), en dat er regels zijn voor aansprakelijkheid bij nietnakoming van ruilkontrakten, het hoeft daarbij niet noodzakelijk te gaan om een positief
afdwingen (afdwingen voor het positief belang) van wat partijen bij het aangaan van de
overeenkomst zouden gewild hebben. Verder betekent deze belangrijke ekonomische rol
van ruilkontrakten niet noodzakelijk dat ook alle andere kontrakten dergelijke rol
20 Zie o.m. H. COUSY, TPR 1976, (995) 1009 e.v.; P. BEHRENS, Rechtstheorie, 1981, (472) 480 e.v.;
H-B SCHÄFER & C. OTT, Lehrbuch der ökonomische Analyse des Zivilrechts, Springer, BerlinHeidelberg 1986, 247 v., 269 v.; B. REBE, Privatrecht und Wirtschaftsordnung - zur vertragsrechtlichen
Relevanz der Ordnungsfunktionen dezentraler Interessenkoordination in einer Wettbewerbswirtschaft,
1978; H. LEPAGE, Pourquoi la propriété, Hachette Paris, p. 99 v.; B. BOUCKAERT, "Eigendomsrechten
vanuit rechtseconomisch perspectief", Ars aequi 1990, 777.
21 Zie b.v. J.H. NIEUWENHUIS, Drie beginselen van contractenrecht, Kluwer Deventer 1979, in het
bijzonder p. 45; H. KÖHLER, "Vertragsrecht und "Property-Rights" Theory. Zur Integration ökonomischer
Theorien in das Privatrecht", 144. ZHR (Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht) 1980,
(589) 592-593.
9
spelen22. Ook mag het aansprakelijkheidsrecht evenmin beperkt worden tot nietnakoming van overeenkomsten, en is er vooreerst een schadevergoedingsrecht nodig voor
schade die veroorzaakt wordt buiten alle overeenkomst om (minstens voor schade die
bestaat in aantasting van eigendomsrechten s.l.). Vervolgens vereist een marktekonomie
gebaseerd op ruil allereerst dat er iets is dat "juridisch" kan geruild worden, en dat men
anderzijds ook slechts door ruil (of een andere door het recht erkende oorzaak) kan
verkrijgen23 : dus de konstruktie van een eigendomsrecht in de ruime betekenis van een
verhandelbaar vermogensrecht. Belangrijk voor een marktekonomie is dat een recht
overdraagbaar is in die zin dat het recht een vrijwillig door de partijen uitgevoerde ruil in
beginsel erkent, zolang partijen het eens zijn, tenzij daardoor de mededinging wordt
beperkt. Dit betekent m.i. nog helemaal niet dat een marktekonomie ook zou vereisen dat
overeenkomsten worden uitgelegd volgens de bedoeling die partijen destijds werkelijk
zouden hebben gehad, en niet zouden mogen worden uitgelegd volgens de bedoeling die
partijen behoorden te hebben, d.w.z. naar redelijkheid en billijkheid. De opvattingen van
de wilsleer over de uitleg van overeenkomsten (en de wijze waarop pacta sunt servanda
begrepen wordt) voorstellen als noodzakelijk samenhangend met een marktekonomie
miskent m.i. het probleem van de transaktiekosten en dat van de weerslag van de
aanvankelijke ongelijkheid op het ruilproces24. Ik kan dit hier jammer genoeg niet
uitwerken, maar wil toch de nadruk leggen op het verschil tussen beide vragen, die doorgaans vermengd worden bij de bespreking van de wilsautonomie25.
Wordt de overeenkomst zodus niet als een aparte grondstruktuur genoemd, de
wezenlijke elementen van het kontrakt komen aldus toch wel in twee onderscheiden
strukturen (van de drie genoemde) aan bod : enerzijds het vermogensrechtelijk aspekt,
namelijk het ontstaan van verbintenissen (of absolute rechten) als vermogensrechten (zie
22 De nadruk op de noodzaak van een "sociaal-ekonomische funktie" - meer bepaald de "cirkulatie van
rijkdom" - voor de afdwingbaarheid van een overeenkomst wordt sterk gelegd in het italiaanse recht (zie
b.v. E. ROPPO, Il contratto, il Mulino Bologna 1977, p. 12 v.)
23 P. BEHRENS, Rechtstheorie, 1981, (472) 481; N. HORN, 176. AcP 1976, (307 ) 331.
24 Doorgaans wordt daarbij vanuit ekonomische hoek gesteld dat een afdwingen van overeenkomsten
voor het positief belang (Erfüllungsinteresse, expectation damages) de meest "efficiënte" regel is (zie b.v.
S. SHAVELL, "Damage Measures for Breach of Contract", 11. Bell Journal Econ. 1980, 466). Dit wordt
evenwel ten dele betwist, b.v. door D.F. FRIEDMAN, "An economic analysis of alternative damage rules
for breach of contract", 32. J. of Law & Econ. 1989, 281 e.v. (die in zijn model niet alleen de invloed van
de kontraktuele aansprakelijkheidsregel op de niet-nakoming van overeenkomsten nagaat, maar ook op het
al dan niet sluiten van overeenkomsten) alsook door P.S. ATIYAH, "Executory contracts, Expectation
damages, and the Economic analysis of contract", Essays on Contract, Clarendon Oxford 1986, 150 v.
Andere auteurs wijzen er verder - terecht - op dat dwingende bepalingen omtrent de bijkomende bedingen
van overeenkomsten (b.v. ook algemene voorwaarden) precies omwille van de vermindering van de
transaktiekosten, efficiënt kunnen zijn (zie b.v. M. ADAMS, "Ökonomische Analyse des Gesetzes zur
Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz), in Verein für Socialpolitik,
Gesellschaft für Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, Ansprüche, Eigentums- und Verfügungsrechte,
Duncker & Humblot Berlin (1983), 655 v. Het betreft hier de uitermate belangrijke vraag van de juiste
samenstelling of bundeling van vermogensrechten, vraag die precies omwille van de transaktiekosten niet
geheel aan de "markt" kan worden overgelaten.
25 Een vergelijkbaar onderscheid verdedigde ik eerder in mijn De invloed van de goede trouw op de
kontraktuele schuldvorderingen, nr. 63-64.
10
daarover meer onder randnr. 11), anderzijds het gedragsrechtelijk aspekt, de kontraktuele
aansprakelijkheid.
10. - Hierbij kan ook opgemerkt worden dat de "zuivere" marktekonomie, waarin de
"prijs" louter tot stand komt door een werkelijke ruil tussen partijen, weliswaar een
mogelijke vorm is van privaatrecht, doch een vorm die in werkelijkheid niet voorkomt,
en ook slechts in een bepaald ontwikkelingsstadium kon voorkomen. Het is een vorm die
reeds komplexer is dan de eenvoudige ruilekonomie, omdat dergelijke prijsvorming reeds
een veel grotere informatie over de kosten en baten van een bepaalde keuze verschaft dan
de eenvoudige ruil in natura26. Het moderne recht ontwikkelde echter bijkomende
mechanismen, die de prijs rechtstreeks beïnvloeden, met het oog op een internalisatie van
effekten die door de ruil alleen niet geïnternaliseerd worden. Denken we b.v. alleen nog
maar aan indirekte belastingen, in het bijzonder aksijnzen en allerlei produktie- of
konsumptiegebonden heffingen. Zonder uitspraak te doen over de efficiëntie van
dergelijke mechanismen kan er toch op gewezen worden dat de allokatie van goederen
door vrij tot stand gekomen overeenkomsten alleen, niet alle externe effekten van het
gebruik van schaarse middelen kan internaliseren, en dit om meerdere redenen.
Dergelijke redenen zijn onder meer het feit dat daarbij geen rekening gehouden wordt
met de efficiëntie van de aanvankelijke (of eruit volgende) verdeling, of het feit dat er
voor het gebruik van bepaalde goederen geen overeenkomsten tot stand komen omwille
van de te hoge transaktiekosten, of het feit dat bepaalde belanghebbenden niet kunnen
deelnemen aan het ruilproces, zoals de handelingsonbekwamen of - vooral voor de
milieuproblematiek belangrijk - de toekomstige generaties.
Het is in verband hiermee bijzonder interessant te wijzen op de analyse die N. LUHMANN27 heeft gemaakt van het ontstaan van subjektieve vermogensrechten in de
moderne vorm, en van het grote verschil met de oude subjektieve rechten, die hij
kenmerkt als reciproke rechtsposities. De oude "iura" waren rechtsposities die bestonden
uit kombinaties van uiteenlopende rechten en plichten, die met elkaar in evenwicht
geacht werden : men kan dit beschouwen als een poging om het probleem van de juiste
verdeling der goederen op te lossen door een immanente rechtvaardigheid in elke
afzonderlijke rechtsverhouding in te bouwen, of anders gezegd een internalisatie van de
effekten van het gebruik van schaarse middelen op de vermogensverdeling. Het is een
opvatting die nog doorklinkt in het funktionalisme van L. DUGUIT, die subjektieve
rechten terug wou vervangen door "sociale funkties". Zo bracht het eigendomsrecht van
bepaalde goederen op zichzelf een aantal kompenserende verplichtingen mee. Zo werd
gezocht naar een intern evenwicht in rechtsverhoudingen zoals die tussen eigenaar en
26 Zie voor het prijsmechanisme als informatiemechanisme G. KIRSCH, Ökonomische Theorie der
Politik, 1974, 19; N. LUHMANN, "Das sind Preise. Ein soziologisch-systemtheoretischer Klärungsversuch", Soziale Welt, 1983, 2, p. 154 e.v.
27 N. LUHMANN, "Zur Funktion der subjektiven Rechte", in 1. Jahrbuch für Rechtssoziologie und
Rechtstheorie, p. 322 e.v., ook in Ausdifferenzierung des Rechts, Suhrkamp Frankfurt/M. 1981, 360 e.v.; -,
"Subjektive Rechte. Zum Umbau des Rechtsbewußtseins für die moderne Gesellschaft", Gesellschaftsstruktur und Semantik, 45 e.v. Zie voor een enigszins gelijklopende analyse, met evenwel een negatieve
waardering, M. VILLEY, "Les origines de la notion de droit subjectif", 11. Arch. Philosophie du Droit
1953-54, 163 e.v.
11
pachter. LUHMANN beschrijft waarom dergelijke internalisatie in de moderne
maatschappij niet langer houdbaar was (voornamelijk omwille van een mobilisering van
de rechtsverhoudingen). De moderne subjektieve rechten worden langs de markt
verkregen en bestaan in beginsel ongeacht de wijze waarop men ze verkregen heeft28,
zodat ze ook als dusdanig overdraagbaar zijn.
Hierin kan men ook de verklaring vinden voor de radikale scheiding tussen privaatrecht
en publiekrecht die het moderne recht - ruwweg van de achttiende tot de twintigste eeuw
- kenmerkt, en dit ongeacht hun onderscheiden belang. De revolutie op het einde van de
achttiende eeuw (meer bepaald de franse revolutie) betrof immers niet alleen een "zuivering" van de ekonomie van "publiekrechtelijke" regulering, maar omgekeerd ook een uitbannen van privaatrechtelijke elementen uit het overheidsapparaat (waar de feodaliteit in
wezen de gezagsrelaties op kontraktuele grondslag vestigde). Niet het beginsel dát
herverdeling (anders dan b.v. risikospreiding) dient te geschieden door de overheid zelf
en niet door een regulering van de markt29 dateert dan ook uit de twintigste eeuw, alleen
de enorme omvang waarin dit geschiedde.
2.2. Eigendomsrechten nader bekeken : rol en vormen
11. VERHANDELBAARHEID - Laat mij van één der genoemde grondstrukturen, namelijk
het eigendomsrecht, één aspekt bespreken : de verhandelbaarheid. De konstruktie van
private eigendomsrechten, dit is de "privatisering" van - allereerst - voor beheersing
vatbare stoffelijke objekten (zaken), waarbij anderen dus in eerste instantie van de gebruiksmogelijkheden van een goed beroofd worden - overeenkomstig de betekenis van
het latijnse privare -, is dan ook een wijze waarbij de fysische schaarste aan bepaalde
middelen omgezet wordt in een juridische schaarste. Het is in ons recht de belangrijkste
techniek waarmee de mens tegenover de medemens verantwoordelijk wordt gemaakt
voor het gebruik van die schaarse middelen. Het alternatief ervoor is de regulering van
het gebruik van zaken, terwijl ze als kollektieve eigendom worden beschouwd30. Bij
nader toezien is het wezenlijke echter niet of de eigendom privaat of kollektief is, maar of
de (gebruiks)rechten die worden toegekend op zaken overdraagbaar zijn of niet, of zij
28 Wat natuurlijk niet belet dat er tussen verbintenissen die als elkaars tegenprestatie zijn ontstaan, een
zekere band blijft bestaan (exceptio non adimpleti contractus, ontbinding e.d.) - zie infra randnr. 30 e.v.
29 Beginsel dat we overigens nog steeds terugvinden in de nieuwe Law and Economics, b.v. bij M.
FAURE & R. van den BERGH, Objectieve aansprakelijkheid, verplichte verzekering en veiligheidsregulering, nr. 29 : herverdeling kan veel beter tot stand gebracht worden door middel van belastingregels dan
door middel van aansprakelijkheidsregels.
30 Ik ga hier niet in op de vraag of de konstruktie van de individuele eigendom nog passend is bij de
hedendaagse "sociale" eigendom, zoals de eigendom van vele vennootschappen en verenigingen kan
worden genoemd (zie daarvoor in het bijzonder F. van NESTE, "Eigendom morgen", TPR 1983, 479 v. en
"Eigendom en zakenrecht anders opgevat", R.W. 1983-84, 3061 v.). Ik wil er zelfs van uitgaan dat dit niet
het geval is. De vraag blijft evenwel of het ontbreken van een regeling voor die eigendom eerder moet
worden gezocht in een regulering van het gebruik ervan, dan wel in een opsplitsing ervan in een meervoud
van verhandelbere rechten. Ook F. van NESTE heeft duidelijk oog voor de voordelen van individuele
verhandelbare rechten (zie Hoe ethisch is het recht ? Tussen ordening en vrijheid, Kluwer Antwerpen
1991, p. 79 v.).
12
kunnen verhandeld worden (geruild tegen andere zaken of prestaties)31, m.a.w. of de
reglementering van het gebruik van (schaarse) middelen al dan niet geschiedt door de
toekenning van vermogensrechten die erkend wordt ongeacht de persoon van de
rechthebbende, dan wel door rechtstreekse reglementering van de rechtspositie van de
gebruikers. Het is deze onpersoonlijkheid, of anders gezegd het erga omnes ("absoluut")
karakter van deze rechten, die maakt dat de schaarse middelen op grote schaal kunnen
worden geruild, wat in het moderne privaatrecht de "allokatieve efficiëntie" (efficiëntie in
de beperkte zin) zou moeten mogelijk maken, al mag men niet vergeten dat daartoe ook
een werkzame mededinging, meer bepaald een voldoende open toegang tot de markten,
en een beperking van de transaktiekosten vereist is.
12. SCHULDVORDERINGEN ALS VERMOGENSRECHTEN - Stelt men de overdraagbaarheid
als wezenlijk kenmerk van het privaat eigendomsrecht voor, dan is daarmee reeds gezegd
dat het niet noodzakelijk om eigendomsrecht op zaken (stoffelijke voorwerpen) hoeft te
gaan. Ook het recht op een prestatie, de schuldvordering als keerzijde van een
verbintenis, kan immers als een verhandelbaar vermogensrecht beschouwd worden, en
ook dat dient als een evolutionair bijzonder belangrijke juridische konstruktie te worden
beschouwd32. Het is eerst door het koncipiëren van de mogelijkheid van rechtstreekse
overdracht van schuldvordering (cessie), die niet meer diende te geschieden langs de omweg van een driepartijenovereenkomst, dat de schuldvordering een vermogensrecht is
geworden, een aktiefbestanddeel. Het nut van de erkenning van een schuldvordering als
een vermogensbestanddeel werd in onze tijd briljant verdedigd door EGGENS in zijn
akademiemedeling33. Waar het bij de konstruktie van de schuldvordering als vermogensbestanddeel historisch werkelijk om gegaan is vinden we bijzonder pregnant
uitgedrukt in Hugo de GROOTs' Inleidinge tot de hollandsche Rechts-Geleerdheid, III, 1,
12. Daar wordt de obligatore overeenkomst gekonstrueerd als een overdracht van een
stuk vrijheid naar analogie van de overdracht van zaken (of zakelijke rechten) :
31 Vgl. J.C. van OVEN, "De goodwill in het privaatrecht", in De goodwill in het privaatrecht en in het
belastingrecht, Preadviezen Broederschap der candidaat-notarissen, 1953, 25 : het wezenlijke kriterium
voor een subjektief (vermogens)recht is niet de bescherming tegen aantasting, maar het bezit van
ruilwaarde. Vgl. vanuit ekonomische hoek b.v. H. LEPAGE, Pourquoi la propriété, p. 99 v.; S.
PEJOVICH, The economics of property rights : towards a theory of comparative systems, Kluwer, p. 28
e.v.
32 Dit impliceert dat er op goederenrechtelijk vlak een onderscheid gemaakt wordt tussen een
verbintenis en een loutere verplichting. Zulks betekent nog niet dat dit ook op verbintenisrechtelijk vlak
zinvol is (zie voor die diskussie H. SCHOORDIJK, Het algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht
naar het nieuwe B.W., p. 3-11; en recent nog J.B. VEGTER, "Opmerkingen over juridische gebondenheid
in verband met de begrippen nakoming, schadevergoeding en verhaalsaansprakelijkheid",WPNR 1991 nr.
5996). Op goederenrechtelijk vlak is het door VAN OVEN gestelde kriterium voor de overdraagbaarheid
m.i. ruimer dan het klassieke door S.N. van OPSTALL gestelde kriterium van de verifieerbaarheid in geval
van faillissement ("Wat is een verbintenis", WPNR 1973, 5234-5236).
33 J. EGGENS, "Over de verhouding van eigendom en verbintenis", Mededelingen der Koninklijke
Nederlandse Akademie van Wetenschappen, afd. Letterkunde, 1960, p. (187) m.b. 198 e.v. Vgl. voor België
J. LIMPENS, "De l'opposabilité des contrats à l'égard des tiers. Contribution à l'étude de la distinction entre
les droits réels et personnels", Mélanges P. Roubier, II, (89) m.b. nr. 29 e.v.
13
"ghelijckerwijs de macht die iemand heeft over sijn eighen goed, 't zy in vollen
ofte gebreckelicken eigendom, zoo veel werckt dat hy door levering ofte toelating
een ander mag eigenaer maecken, alzoo oock vermag een mensch een deel, ofte
veel eer een gevolg, sijns vrijheids aen een ander zulcks aenneemende over te
draghen, zoo dat die andere eenig recht daer over werd geboren, welck recht
inschuld werd genoemt"34.
Met andere woorden, niet alleen zaken en zakelijke rechten dienen verhandelbaar te zijn
(vatbaar te zijn voor toekenning door ruil), maar ook de menselijke arbeid als produktiefaktor. Door arbeid vervreemdbaar te maken wordt hij losgemaakt uit vaste, reciproke
rechtsverhoudingen, en is het mogelijk hem efficiënter in te zetten35. Meer in het
algemeen gaat het om een dematerialisatie van de eigendom door de mobilisatie van
onstoffelijke goederen.
Een van de voordelen daarvan is dat driepartijenverhoudingen worden mogelijk zonder
driepartijenovereenkomst, zodat de verspilling van transaktiekosten verminderd wordt
(aan de gevolgen van de gedachte voor de tegenwerpelijkheid van verweermiddelen, het
probleem van de zogenaamde abstraktie van schuldvorderingen, wijd ik onder randnr. 30
e.v. een afzonderlijke beschouwing). En het is niet moeilijk vast te stellen dat ook kontraktuele rechtsposities, dus eigenlijk schuldvorderingen uit langdurige overeenkomsten,
meer en meer als dusdanig het voorwerp van transakties worden : zo "koopt" en
"verkoopt" men verzekeringspolissen (aan de zijde van de verzekeringnemer) of
verzekeringsportefeuilles36 (aan de zijde van de verzekeraar), huurcelen, verkoopskoncessies, agenturen, tot arbeidsovereenkomsten toe (met de bekendste voorbeelden in
de sportwereld); ook hierop kom ik nog terug.
De konstruktie maakt verder verpanding van schuldvorderingen mogelijk, en maakt het
zelfs mogelijk om in bepaalde gevallen een prioriteitsregel (voorrang van het oudere
recht) in te voeren voor bepaalde botsingen tussen schuldvorderingen37 - althans voor de
34 G. GORLA heeft in "Il potere della volontà nella promessa come negozio giuridico" (Rivista dir.itto
commerciale, 1956, I, 18, herverschenen in de verzamelbundel Diritto comparato e diritto comune
europeo), Giuffré Milano 1981, 175 v.)bijzonder knap beschreven hoe door deze analogie de kategorie van
de rechtshandeling als abstrakte kategorie werd gesticht (waarbij de rechtshandeling nog niet noodzakelijk
dient te worden begrepen als een "openbaring van een op rechtsgevolg gerichte wil" - deze wilsleer wordt
overigens door GORLA in dezelfde bijdrage scherp bekritiseerd). Zie voor verdere ontleding van Hugo de
Groot's leer ook M. DIESSELHORST, Die Lehre des Grotius vom Versprechen, Böhlau Köln/Graz 1959,
o.m. p. 44 v.
35 Vgl. E. ROPPO, Il contratto, p. 37
36 Zie voor België art. 25 Kontrolewet Verzekeringen 9 juli 1975 (omzetting van Richtlijn nr 73/239 van
24 juli 1973), waardoor de toestemming van de Kontroledienst der Verzekeringen voldoende is om de
cessie volmaakt te laten zijn, zodat deze toestemming in de plaats komt van die van de verzekeringnemers
(zie duidelijk P. van OMMESLAGHE, "La transmission des obligations en droit positif belge", in La transmission des obligations, Centre de droit des obligations, Bruylant Brussel 1980, p. (81) 160 v., m.b. 165.
37 Zie voor Nederland W. A. HOYNG, "Botsende persoonlijke rechten", in BW-NBW. Twee sporen, één
weg, 1985, p. 83 e.v. Het vraagstuk is naar belgisch recht van weinig belang bij de verplichting tot levering
van specifieke zaken, gezien die in beginsel voltrokken is mét de overeenkomst (art. 1138 B.W./C.C.),
zodat het alleen nog om een vraagstuk van derdenbescherming gaat, dat aan de hand van eerder feitelijk
14
vorderingen waarvan uitvoering in natura wordt gevraagd -, waar in beginsel de konkurrentieregel geldt (of een voorrang gegrond op een voorrecht).
Ten slotte maakt het de bescherming van schuldeisers tegen onrechtmatige daden van
derden gemakkelijker. Doch daarbij rijst natuurlijk de delikate vraag wanneer een derde
onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser (m.b. het vraagstuk van de derdemedeplichtigheid aan wanprestatie). De erkenning van een schuldvordering als een goed
maakt dat derden zich niet mogen gedragen alsof zij schuldeiser waren van de desbetreffende prestatie, maar mag niet zover reiken dat derden zich zouden moeten gedragen alsof ze schuldenaar zijn van de desbetreffende prestatie (en dus "objekt" van de schuldvordering)38, hoewel men inzake exklusiviteitsverplichtingen wel eens zo ver is willen
gaan39. Dit laatste doet de vraag rijzen of men niet te doen kan hebben met een andere,
nog in wording zijnde vorm van vermogensrecht (zie randnr. 15 e.v.).
13 - WILSRECHTEN EN BEVOEGDHEDEN - Als nagerecht bij de verhandelbaarstelling van
schuldvorderingen is er nog de verzelfstandiging van sommige "wilsrechten" (bevoegdheden tot het in leven roepen van sommige vorderingsrechten of absolute rechten), zoals
b.v. opties, wederinkooprechten, inschrijvingsrechten, voorkooprechten, tot afzonderlijk
overdraagbare vermogensrechten. Men verkoopt dus niet alleen rechtsposities uit
kontrakten, men verkoopt zelfs rechtsposities uit kontrakten die rechtsposities uit andere
kontrakten tot voorwerp hebben. Hun overdraagbaarheid wordt bepaald door de regels
van het recht dat ermee kan bekomen worden, wat normaal is, gezien ze ook kunnen
gekonstrueerd worden als een variante onder opschortende voorwaarde van dat recht. Zij
worden meer bepaald een instrument tot mobilisatie van kapitamlen en spreiding van
risiko's indien de "aankoopvoorwaarden" van het recht dat kan bekopen worden gunstiger
zijn dan die van de markt, zodat ze ook effektief een marktwaarde hebben. Het "hefboomeffekt" dat daarmee kan worden bereikt is voornamelijk op de effektenbeurzen
bekend. Met de steeds verdergaande kombinaties zoals opties op futures en dergelijke
meer schept de effektenbeurs stilaan goederen in de derde, vierde, vijfde macht (deze
bezit (c.q. eerdere overschrijving van de akte) en goede trouw wordt opgelost (als men een recent cassatiearrest, 21 februari 1991 R.W., 1991-92, 293, verbreking, letterlijk mag nemen zou de goede trouw al
beschermd worden indien ze bestond ten tijde van de overeenkomst zelf, ook al bestond ze niet meer op het
ogenblik van de levering tussen partijen). Belang kan het wel hebben de levering van soortzaken en voor
verplichtingen tot doen. Bij de laatste kategorie kan voornamelijk gewezen worden op het huurrecht, waar
dienaangaande de mogelijkheid (tevens verplichting) bestaat om huurovereenkomsten vaste datum te
geven (door registratie), en zo ze betrekking hebben op méér dan 9 jaar, over te schrijven in de openbare
registers. In een aantal andere gevallen (m.b. bij exklusiviteitsrechten) komt men eveneens tot een
prioriteitsregel op grond van het leerstuk van de derde-medeplichtigheid.
38 Een tussenkategorie tussen verbintenis en zakelijk recht vinden we in de positie van de verhuurder en
verpachter, waar er weliswaar maar één schuldenaar is, doch de verbintenis - onder bepaalde voorwaarden
(die in België strenger zijn dan in Nederland) - kwalitatief is, zodat er maar één persoon is die zich moet
gedragen als schuldenaar, maar het wel om een derde kan gaan. In die zin stelt SCHOORDIJK,
Vermogensrecht in het algemeen naar boek 3 van het nieuwe B.W., Kluwer Deventer 1986, 271, terecht dat
we gerust mogen zeggen dat huur en pacht - mede - een zakelijk karakter hebben.
39 Het Kolynos-arrest van de Hoge Raad 11 november 1937, NJ nr. 1096 noot E.M. MEIJERS, is zo'n
zaak waarin men wellicht te ver is gegaan.
15
zomer lanceerde de Chicago Board of Trade futurekontrakten op renteswaps alsook
opties op deze futures).
In dezelfde lijn der wilsrechten kan men ten slotte nog wijzen op de overdraagbaarheid
van bepaalde andere vermogensrechtelijke bevoegdheden, zoals b.v. van een volmacht
(vertegenwoordigingsbevoegdheid)40. Overigens kan het verlenen van een volmacht op
zijn beurt zelf beschouwd worden als de verveemding van een beschikkingsbevoegdheid.
We vinden hierin dus een loskoppeling van eigendom en beschikkingsbevoegdheid, of
juister nog een konkurrentie van beschikkingsbevoegdheid tussen eigenaar en nieteigenaar (konkurrentie die overigens geïnstitutionaliseerd wordt in vele bijzondere
vormen van vertegenwoordiging, zoals huwelijksgemeenschap en vennootschap). De
volmachtgever wordt immers niet "beschikkingsonbevoegd", omdat de volmacht geen
zakelijke werking heeft maar slechts een persoonlijk recht verleent41. Dit belet evenwel
niet dat een volmacht een vermogenswaarde kan hebben, en dat het een recht kan
verschaffen dat door derden niet onrechtmatig mag worden aangetast : derden mogen niet
desbewust ten nadele van de volmachthouder handelen.
14. INTELLEKTUELE EIGENDOMSRECHTEN - Wat ik zonet aan schuldvorderingen
ontzegde, namelijk dat ook derden zich zouden moeten gedragen als schuldenaar van een
betreffende prestatie is nu precies een kenmerk van intellektuele eigendomsrechten,
hoewel de uitvinding daarvan overigens maar een verdere stap is in dezelfde richting die
werd ingeslagen bij het verhandelbaar stellen van vorderingsrechten, hoe revolutionair de
idee van intellektuele eigendom verder ook is. Het opzet van deze konstruktie is immers
ook weer om ideeën verhandelbaar (verkoopbaar, verhuurbaar) te maken, in de overtuiging dat daardoor meer ideeën zullen worden geproduceerd of in ieder geval aan de maatschappij dienstbaar zullen worden gemaakt (vandaar ook de verplichting tot publikatie
van de uitvinding). Voor de erkenning van nieuwe industriële eigendomsrechten moet
men dan ook dezelfde logika volgen: erkenning is maar zinvol indien daardoor
maatschappelijke meerwaarde zal worden geschapen, inspanningen zullen worden
geleverd die anders niet geleverd worden42.
2.3. Vermogensrechten in wording ?
40 Zie m.b. art. 3:74, lid 3 NBW; art. 1994 B.W./C.C.
41 Zie H. SCHOORDIJK, Vermogensrecht, p. 227 en "De rechtsgevolgen van de onherroepelijkheid
van een volmacht", WPNR 5965. Een mooie zaak betreffende de betekenis van de gevolgen hiervan vinden
we in het - jammer genoeg nog steeds onuitgegeven - vonnis kh. Kortrijk 3 februari 1987 (Simonbank /
Bekaert / Nuova Montana Quijano en faill. Loetscher): de overnemer van een schuldvordering (in casu
overname tot zekerheid) die de cessie niet op de voorgeschreven wijze meedeelde aan de schuldenaar, maar
zich voorstelde als lasthebber ter incasso, kan na de herroeping van dit inningsmandaat door de overdrager
en betaling door de schuldenaar aan de eerste schuldeiser, geen beroep meer doen op de overname van de
schuldvordering om de schuldenaar een tweede maal te doen betalen : het beroep op de overname was
verwerkt door onverenigbaarheid met de eerder ingenomen houding.
42 Zie voor deze diskussie verder o.m. H. LEPAGE, La nouvelle économie industrielle, Hachette, Parijs
1989, p. 349-381; Het temanummer van 13. Harvard Journal of Law & Public Policy 1990, p. 757 e.v.; M.
van HOECKE (red.), De sociaal-economische rol van intellectuele rechten, reeks Centrum voor
intellectuele rechten nr. 3, Story Brussel 1991.
16
15. DERDE-MEDEPLICHTIGHEID EN NIEUWE INTELLEKTUELE EIGENDOMSRECHTEN Men kan zich zonder twijfel verwachten aan de ontwikkeling van nog andere verhandelbare rechten. Voor een voorproefje moet men maar nagaan wat in het boekhoudrecht zoal
als "aktiva" wordt geboekt43. Beginnen we met de meer klassieke domeinen van het
privaatrecht. Daar kan men de ontwikkeling van nieuwe vermogensrechten, meer bepaald
in de lijn van de erkende intellektuele en industriële eigendomsrechten, voorspellen aan
de hand van de ontwikkeling van het recht der onrechtmatige daad : vooraleer belangen
rechtstreeks beschermd worden in de vorm van vermogensrechten kunnen zij immers
reeds onrechtstreeks beschermd worden, als belangen die niet "onrechtmatig" mogen
worden aangetast. Leerzaam is daarbij op dit ogenblik voornamelijk de ontwikkeling van
het leerstuk van de derde-medeplichtigheid aan andermans wanprestatie. Eerst een terminologische opmerking : in België wordt de diskussie hierover scheefgetrokken doordat
men almaar spreekt over derde-medeplichtigheid aan kontraktbreuk. Deze term is
enerzijds te eng, omdat het niet noodzakelijk om een kontraktuele verbintenis moet gaan,
anderzijds ook ruimer, zodat men de leer ook zou kunnen toepassen bij kontraktuele
verplichtingen die goederenrechtelijk moeilijk als verbintenissen te kwalificeren zijn. Ik
zei daarnet reeds dat de erkenning van een schuldvordering als een goed, anders dan die
van een intellektueel eigendomsrecht, niet zo ver kan reiken dat derden zich moeten
gedragen alsof ze schuldenaar zijn van de desbetreffende prestatie. Wanneer de
rechtspraak nu in bepaalde gevallen, meer bepaald bij kontraktuele exklusiviteitsrechten,
toch zo ver gaat, zij het dat zij daarbij veelal een bepaalde schuldgraad vereist, dan zet zij
in feite een stap naar de erkenning van een recht op goodwill (hier in een ruime betekenis
gebruikt) als een intellektueel recht.
Kan men bij goodwill, know-how, e.d.m. evenwel spreken van intellektuele eigendomsrechten in de klassieke betekenis, m.a.w. van absolute rechten op zogenaamde
onstoffelijke goederen ? Men kan reeds opwerpen dat dit de lege lata niet mogelijk is,
omwille van de numerus clausus van absolute rechten. Doch is het niet veeleer een
relatief intellektueel recht ? Is het denkbaar te spreken van een relatief intellektueel recht,
dat geen absoluut recht is omdat het geen exklusiviteit verleent, maar anderzijds toch een
recht op een idee, een informatie, e.d.m. is veeleer dan een recht op een prestatie van een
schuldenaar44 ? M.i. is het inderdaad wenselijk een - in de tijd beperkte - relatieve
bescherming in de vorm van een vermogensrecht (goed)45 uit te werken voor een aantal
43 Afdeling 3 II van de Bijlage bij het algemeen uitvoeringsbesluit met betrekking tot de jaarrekening
van de ondernemingen (KB 8 oktober 1976) vermeldt zo : kosten van onderzoek en ontwikkeling, koncessies, know-how, merken en soortgelijke rechten, goodwill.
44 J.C. van OVEN, in De goodwill in het privaatrecht en in het belastingrecht, p. 26, verkiest om te
spreken van een niet-exklusief absoluut recht, maar drukt daarmee ongeveer hetzelfde uit.
45 Het KB nr. 55 van 23 december 1934 dat de hoofdbrok vormde van het belgische recht van de
oneerlijke mededinging tot in 1971, ging nog uit van de oneerlijke mededinging als aantasting van een of
meer goederen, meer bepaald "kliënteel", "krediet(waardigheid)" en "konkurrentievermogen". De wet van
14 juli 1971 en de wet van 14 juli 1991 die in de plaats daarvan komt, gaan daarentegen geheel uit van de
onrechtmatige daad. Of dit noodzakelijk een vooruitgang is, zoals de meeste auteurs beweren, durf ik te
betwijfelen (niet omdat de beperking van onrechtmatige mededinging zou moeten beperkt blijven tot een
17
"immateriële goederen", omdat enerzijds de bescherming door middel van onrechtmatige
daad alleen noch overdraagbaarheid noch vestiging van beperkte rechten (pand, vruchtgebruik46) mogelijk maakt, maar anderzijds een exklusiviteit erga omnes (absoluut
karakter) ofwel niet wenselijk is (omdat de mededinging te sterk wordt beperkt - b.v. bij
goodwill)47, ofwel niet gewenst wordt (b.v. omdat de verlening van een exklusief recht
op kennis steeds meebrengt dat de geheime kennis moet worden gepubliceerd en na het
verstrijken van de beschermingsduur ter beschikking staat van eenieder, en dus
ongewenst is, zoals bij know how) of zinloos is (omdat het recht maar zeer kortstondig,
soms maar éénmaal, kan worden gebruikt, b.v. het onder randnr. 17 besproken privilege
of nondisclosure). De uitwerking van dergelijke rechten zal in Nederland waarschijnlijk
gehinderd worden - zo werd onlangs door Th. van ENGELEN betoogd in het NJB48 doordat de overdraagbaarheid van rechten die geen eigendom (s.s.), beperkt recht noch
schuldvordering zijn, volgens art. 3:83 NBW slechts uit de wet kan voortvloeien. De soep
zal vermoedelijk zo heet niet gegeten worden als ze opgediend wordt, en de
overdraagbaarheid zal waarschijnlijk wel impliciet worden afgeleid uit andere wettelijke
bepalingen, zij het uit het vennootschapsrecht (vergoeding voor inbreng) of het
boekhoudrecht, of zelfs het fiskaal recht49.
16. OVERNAME VAN WEDERKERIGE OVEREENKOMSTEN - Wil men intussen op zoek gaan
naar "meerwaarden" waarvoor blijkbaar betaald wordt, maar die misschien nog geen
afzonderlijke juridische vorm hebben gekregen, dan kan men op zoek gaan naar
rechtsposities uit wederkerige overeenkomsten, voor de overname waarvan betaald wordt
ondanks het feit dat de (toekomstige) prestaties als evenwichtig kunnen worden beschouwd. Dit wijst doorgaans op een door de overdrager gedane investering die door anderen wordt gewaardeerd. Het kan gaan om transaktiekosten, oorspronkelijk gedaan voor
verbod van aantasting van erkende vermogensrechten, maar omdat ondanks de ruimere aansprakelijkheid
het koncept van beschermde vermogensrechten m.i. nuttig blijft).
46 In de Toelichting-Meijers bij wat art. 3:8 NBW is geworden (van ZEBEN & du PON, Parlementaire
geschiedenis van het nieuw B.W., Boek 3, p. 93) wordt de licentie een beperkt absoluut recht genoemd.
Naar belgisch recht wordt ze doorgaans beschouwd als een vorm van huur van een intellektueel recht.
Voor de absolute intellektuele rechten voel ik er meer voor om de licentie als een beperkt absoluut recht te
beschouwen, voor de niet-absolute intellektuele rechten daarentegen (bv. know-how-licenties) kan het m.i.
slechts om een obligatore verhouding gaan.
47 De diskussie wordt verder vooral gevoerd i.v.m. intellektuele rechten op "works of fact", vooral dan
intellektuele rechten op informatie. Eén aspekt daarvan wordt onder randnr. 17 behandeld. Het probleem
daarbij is dat dergelijke werken ofwel te sterk beschermd worden, namelijk door het klassieke auteursrecht,
ofwel helemaal niet. Zie P.B. HUGENHOLTZ, "Protection of compilations of facts in Germany and the
Netherlands", in Protecting works of fact. Copyright, freedom of expression and information law (red. E.J.
Dommering & P.B. Hugenholtz), Kluwer Law & Taxation 1991, 59 e.v.
Als voorbeeld voor deze diskussie kan gewezen worden op de auteursrechtelijke bescherming van
konklusies van advokaten in Duitsland (zie BGH 17 april 1986, ZIP 1986, 1282, GRUR 1986, 739 noot G.
WILD, EWiR (Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht) 1986, 1021 noot H.-J. AHRENS; Landgericht
München I, 10 nvember 1989, GRUR 1991, 50; Amtsgericht Frankenthal 12 november 1990, NJW 1991,
2092).
48 Th. van ENGELEN, "Vermogensrechten op onstoffelijke goederen. Overdraagbaarheid naar Nieuw
BW : een stap terug !", NJB , 1991, 431.
49 Zie b.v. J. COUTURIER & B. PEETERS, "Goodwill en overprijs na de hervormingswet van 1989.
Een stand van zaken op het boekhoudkundig en fiscaalrechtelijk vlak", R.W., 1990-91, 937 v.
18
de afsluiting van de overeenkomst, welke geheel of ten dele kunnen "gerekupereerd"
worden doordat de overnemer die een nieuwe overeenkomst zou moeten sluiten in plaats
van een bestaande over te nemen, ze anders opnieuw zou moeten investeren - een situatie
die ekonomisch voor langlopende kontrakten de parallel is voor de kommissie die aan
een tussenpersoon betaald wordt voor het afsluiten van afzonderlijke transakties. Het kan
gaan om investeringen in "goodwill" zoals zopas aangegeven. Het kan gaan om
investeringen van kennis en kunde, die tot een ontdekking hebben geleid, zoals b.v. de
ontdekking van een bijzonder talent in de sportwereld. Het kan gaan om investeringen in
scholing en opleiding, e.d.m.
Het gebeurt evenwel ook dat betaald wordt voor de overname van lopende overeenkomsten, zonder dat deze betaling in verhouding staat tot enige investering van die aard,
zonder dar er enige overdracht van kliënteel of andere goodwill bij te pas komt. Of, om
het nog problematischer te maken, dat iemand betaald wordt enkel en alleen om de kontraktuele rechtspositie die hij heeft te ontruimen, zodat een andere partij de mogelijkheid
krijgt om op de vrijgekomen plaats een - ander - kontrakt te sluiten.
Drempelvergoedingen van die aard zijn meer bepaald bekend in de huur van
handelshuizen (ook buiten overname van de handelszaak om) en in de pacht. Dat een makelaar in huur een vergoeding krijgt voor zijn inspanningen en de door hem verzamelde
informatie is normaal. Doch in dit geval gaat het daar niet meer om, maar om een regelrechte zwarte markt. De belangrijkste reden waarom zoiets ontstaat is een
overheidsingrijpen waardoor de aanbieders van dergelijke rechtsposities, zeg maar de
eigenaars van handelshuizen of pachtgronden, onvoldoende vergoed worden voor de
terbeschikkingstelling van hun eigendom. Het kan daarbij gaan om een prijsblokkering,
waardoor de op het ogenblik van de blokkering "zittende" huurders in feite een geschenk
krijgen van de overheid op kosten van de eigenaars, doch een geschenk dat dan toch maar
door de huurceelzoekenden moet worden voorgefinancierd ... Het kan ook gaan om een verderreikende - huurprijsreglementering, waardoor eenvoudigweg het huuraanbod op de
markt gaandeweg vermindert, waardoor niet alleen een jacht op "lopende" kontrakten
ontstaat, maar op kontrakten zonder meer, en de zittende huurders nogmaals een
geschenk krijgen van de overheid, dat ditmaal op lange termijn uitsluitend op kosten van
de nieuwe huurders komt te liggen, totdat de overheid zich genoodzaakt ziet om dan maar
zelf tegen hoge kosten en onder de prijs het aanbod te scheppen dat door haar ingrijpen is
verzwonden50. Dit klinkt misschien allemaal erg radikaal, doch men moet maar het
percentage woningeigenaars en de woningnood in Vlaanderen (België) en in
(Noord)Nederland vergelijken en de onderscheiden strengheid van de huurwetgeving om
de realiteit ervan in te zien.
Daarmee wil ik niet gezegd hebben dat het feit "zittend huurder" te zijn geen
bescherming waard is, maar enkel dat dit feit op zichzelf geen ruilwaarde zou mogen
hebben. Weliswaar is de huurbescherming wettelijk veelal slechts beperkt overdraagbaar.
Doch de vindingrijkheid van de mens kennende is het niet moeilijk in te zien dat het
schenken door de overheid, op kosten van de eigenaars, van "persoonlijke", zelfs niet-
50 Vgl. hierover B. BOUCKAERT, Recht op zoek naar economie ? Prolegomena tot een economische
analyse van het recht, inaugurale les, Story Gent 1984, p. 17-20.
19
overdraagbare rechten, waarvoor de wederpartij niét vergoed wordt volgens de
marktwaarde, enkel tot een zwarte markt kan leiden.
17. INTELLEKTUELE RECHTEN OP INFORMATIE - Laat mij nu omgekeerd enkele
beschouwingen wijden aan rechtsposities die wel een ruilwaarde waard zijn, omdat zij
samenhangen met investeringen waaraan wel degelijk een maatschappelijk nut wordt
toegekend. Het gaat hier meer bepaald om bescherming van investeringen in informatie
en kunde. Ik zei reeds dat het koncept van een relatief intellektueel recht zinvol zou
kunnen zijn. Een dergelijk relatief recht op informatie als goed zou, parallel aan de
formule gebruikt voor de schuldvordering als goed, betekenen dat derden zich niet mogen
gedragen alsof zij recht hebben op deze informatie - nl. door ze te bemachtigen zonder
toestemming van de rechthebbende -, zonder dat zij zich evenwel moeten gedragen als
objekt van het desbetreffende recht. Maar kan men dan niet volstaan met enerzijds het
recht van de onrechtmatige daad en anderzijds de erkenning van de mogelijkheid om bij
kontrakt een geheimhoudingsplicht op te leggen ? De konstruktie biedt m.i. minstens51
één bijkomende mogelijkheid, namelijk de ondubbelzinnige erkenning van een
geheimhoudingsrecht ook buiten elke overeenkomst om. Meer bepaald wanneer de
kennis betrekking heeft op een bepaalde zaak bestaat de meest efficiënte manier om die
kennis te gelde te laten maken, erin de houder van die kennis het recht te geven te
proberen die zaak aan te kopen zonder verplicht te zijn om de informatie waarin hij
geïnvesteerd heeft kenbaar te maken : dus de ontkenning van een informatieplicht in de
desbetreffende kontraktuele verhouding. Welnu, "a legal privilege of nondisclosure is a
property right"52. De erkenning daarvan werd voor mij vrij overtuigend bepleit door B.
RUDDEN in zijn kritiek op de uitspraak van het franse Hof van Cassatie waardoor de
koop van een Fragonard wegens dwaling vernietigd bleef omdat de verkoper hem aan
leerling had toegeschreven, dit hoewel de echtheid van het doek maar door zorgvuldig
onderzoek en restauratie van de koper bekend werd53. Ook J.B.M. VRANKEN komt
meer in het algemeen bij de studie van de dwaling tot het besluit : "voordeel verkregen
door specifieke kennis of door het welbewust nemen van risico, hoeft niet te worden
prijsgegeven door de ander in te lichten omtrent mijn vermoedens, mijn gok of mijn
interpretatie van feiten en ontwikkelingen"54. Ook wanneer de koper ten tijde van de
51 Th. van ENGELEN, NJB , 1991, 434 en noot 36, beschouwt know-how als een apart vermogensrecht,
omdat het niet alleen vorderingen op derden omvat, maar tevens de bevoegdheid om over de know how te
beschikken.
52 A.T. KRONMAN, "Mistake, disclosure, information and the law of contracts", J. Legal Studies,
1978, (1) 2 en 14 e.v., waar verder betoogd wordt dat dergelijk recht moet erkend worden "where special
knowledge or information is the fruit of a deliberate search", dit "in order to insure production of the
information at a socially desirable level".
53 B. RUDDEN, "Le juste et l'inefficace. pour un non-devoir de renseignements", R.trim.Dr.civ. 1985,
91 e.v. , in bespreking van Cass. fr. 16 oktober 1979, Heim t. Spoturno-Coty. Zie verder M. ADAMS,
"Irrtümer und Offenbarungspflichten im Vertragsrecht", 186. AcP 1986, p. (453) 468 e.v.
54 J.B.M. VRANKEN, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht,
Tjeenk Willink Zwolle 1989, p. 11-12. Minder ver gaat blijkbaar J.H. NIEUWENHUIS, "Beschouwingen
over het ongeschreven privaatrecht", R.M.Themis, 1988, p. (73) 82-83 in zijn bespreking van de klassieke
vraag of de graankoopman die eerst aankwam op Rhodos mocht verzwijgen dat er na hem nog
graanschepen op komst waren.
20
aankoop nog geen kennis had van de echtheid van het doek, dient zijn nadien geleverde
inspanning te worden beloond : het intellektueel recht op informatie reikt dus verder dan
alleen maar een geheimhoudingsrecht. Men kan nog een stap verder gaan; stel dat de
overdracht van de Fragonard niet op grond van dwaling (gebrek in de titel) vernietigd
werd, maar wegens beschikkingsonbevoegdheid55 (omdat niet aan de voorwaarden van
derdenbescherming is voldaan): de erkenning van een intellektueel recht op informatie
moet er dan toe leiden dat de koper-restaurateur wegens ongerechtvaardigde verrijking
vergoed wordt voor zijn inspanning, en wel ten belope van de meerwaarde die het doek
daardoor op de markt heeft verkregen56.
18. - De zaken liggen een stuk moeilijker wanneer de ontdekking geen betrekking heeft
op een kunstwerk, maar op de talenten van een persoon. Kan de daartoe gedane
investering dan eveneens op gepaste wijze worden beschermd ? In de Oudheid zou de
ontdekker hem vast en zeker hebben proberen aankopen (als slaaf). Onze opvattingen
over de menselijke vrijheid en de onvervreemdbaarheid daarvan staan dit niet meer toe57.
Gaat het om de talenten van een kunstenaar of wetenschapper, dan zijn er weliswaar nog
mogelijkheden tot aankoop van toekomstige auteursrechten of toekomstige oktrooien.
Daarbuiten laat het arbeidsrecht evenwel weinig speling : niet-mededingingsverplichtingen zijn - geheel terecht - beperkt in tijd en moeten bovendien bij de
beëindiging van de arbeidsverhouding duur afgekocht worden, terugbetaling eisen van
opleidingskosten is veelal onmogelijk - en dat is minder terecht wanneer het gaat om
"private" investeringen. Het resultaat is dat er niet overgeïnvesteerd wordt in opleiding,
hoewel grijze hersencellen ongeveer onze enige grondstof vormen, of eerder nog dat
hooggekwalificeerde medewerkers onderbetaald blijven zolang ze niet voor lange termijn
verbonden zijn.
19. ZELFSTANDIGE ZEKERHEIDSRECHTEN - Een verdere mogelijkheid in het klassieke
privaatrecht betreft die van zelfstandige, en meer nog zelfstandig overdraagbare,
zakelijke zekerheidsrechten. Het streven naar een zelfstandigheid en een zelfstandige
overdraagbaarheid van zakelijke zekerheidsrechten, los van (de overdracht van) een
schuldvordering tot zekerheid waarvan zij zouden strekken, heeft natuurlijk veel te
maken met de vermindering van de transaktiekosten bij opeenvolgende vestigingen. Dit
geldt in het bijzonder voor de hypoteek, omwille van de bij vestiging te maken kosten en
geheven rechten. Een andere reden waarom gestreefd wordt naar niet-aksessore
zekerheidsrechten is de mogelijkheid van een gedeeltelijke harmonisatie van inter55 Dit begrip is in België nagenoeg onbekend (bij mijn weten hebben enkel F. van NESTE en H.
VANDENBERGHE het gebruikt). Jammer, want een beter kan ik niet verzinnen.
56 Vgl. ook A.G. CASTERMANS en R. NOTERMANS, "Naar een economische analyse van de mededelingsplicht bij dwaling", in BW-NBW : twee sporen, één weg, BW-Krant Jaarboek 1985, p. (141) 150 e.v.
57 Nochtans stelt B. LEMMENICIER in een provocerende doch knappe analyse van m.b. het recht op
alimentatie na echtscheiding, "Le prix de la femme dans les sociétés contemporaines", Derde werkvergadering Recht en Economie, Gent 11 december 1987, dat het huwelijk in feite toch eigendomsrechten op de
persoon van de wederhelft institutionaliseert, welke, indien ze niet moeten gekocht worden voor het
huwelijk, dan toch moeten worden afgekocht bij het verbreken ervan. Zie van deze auteur verder Le
marché du mariage et de la famille, P.U.F. Parijs 1988.
21
nationale kredietverlening, meer bepaald hypotekair krediet, in de EG, nu een volledige
harmonisatie van het onroerend-goed-recht nog niet in het verschiet ligt :
"los koppelen van zekerheden en schuld biedt de mogelijkheid de kool en de geit te
sparen : de kool van de zekerheidsverschaffing volgens nationaal recht en de geit
van de transnationale schuld"58.
Het Duitse en het zwitserse recht kennen in ieder geval reeds zelfstandige vormen van
hypoteek, en het zwitserse recht kent daarenboven nog een bijzonder soepele overdraagbaarheid ervan, d.m.v. een cédule hypothécaire / Hypothekenbrief (zie daarvoor verder
ook randnr. 25). Een ontwikkeling in de richting van een zelfstandig hypoteek- of
pandrecht bestaat ook reeds in België en Nederland, met als aanzetten de krediethypoteek
en de hypoteekvestiging of inpandgeving voor toekomstige schulden. De geldigheid van
een krediethypoteek (hypoteek voor een geopend krediet) werd in België reeds in 1889
wettelijk bevestigd (art. 80, 3 Hyp.W.) (in Nederland wordt de krediethypoteek bij mijn
weten voor het eerst geregeld in art. 3:260 NBW). De geldigheid van een hypoteekvestiging of inpandgeving voor toekomstige schulden wordt erkend door het Hof van
Cassatie "onder het enkele voorbehoud dat zij bepaald zijn of kunnen worden bepaald op
het tijdstip van de zekerheidstelling"59, en zo dus ook de geldigheid van een hypoteek
"voor alle sommen"60 - m.i. evenwel met deze nuancering dat de begunstigde verplicht is
het zekerheidsrecht op te heffen indien de schuldenaar aan alle verplichtingen heeft
voldaan en afstand doet van alle rechten op toekomstig krediet61.
2.4. Een ombouw van publiekrecht in vermogensrechten ?
20. VERKOOP VAN BELASTINGVOORDELEN W.O. MELKKWOTA - Bijzondere aandacht
verdienen ten slotte rechten welke zouden kunnen ontwikkeld worden door de ombouw
van regelingen welke nu nog bijna zuiver publiekrechtelijk zijn, van rechten welke op dit
ogenblik nog buiten de handel zijn, en dus bepaald worden door het publiekrechtelijke
trio regulering - openbare dienst - belastingen. Laat mij eerst enkele voorbeelden geven
van wat er nu reeds in de praktijk zoal verkocht wordt.
58 A.A. van VELTEN, "Hypotheek en europese gemeenschap", WPNR 1991, nr. 6001, p. 244, T.
Notarissen, 1991, 274.
59 Cass. 28 maart 1974, Mengal, R.W. 1974-75, 339, Pas. I, 776, m.b.t. een inpandgeving van een
handelszaak (inventaris).
60 Zie de - wat hypoteek betreft - meer terughoudende bespreking door J. WILLEMEN, "De hypotheek
"voor alle schulden" bij kredietverlening", R.W., 1990-91, 1158 e.v. Vóór de geldigheid hebben o.m.
stelling genomen E. DIRIX, "Nieuwe overeenkomsten tot zekerheid", T.P.R., 1990, 323, en A.M.
STRANART-THILLY, "L'hypothèque constituée pour toutes sommes dues ou à devoir par un débiteur à
son créancier", R. Notariat belge, 1979, 552. Contra het Franse Hof van Cassatie. Zie voor Nederland
i.v.m. de bankhypoteek (welke nog verder gaat dan de krediethypoteek) ASSER-SCHOLTEN-VAN
VELTEN, Zakenrecht III, (1986), nr. 241.
61 In die zin op grond van de konstruktie van misbruik van recht J. WILLEMEN, R.W., 1990-91, (1158 )
1161 noot 31.
22
Een eerste kategorie van transakties houdt in feite een verkoop van belastingvoordelen in.
De meeste daarvan zijn niet zelfstandig verhandelbaar, doch de wijze waarop belastingwetten zijn opgesteld maakt dat het veelal mogelijk is ze door de verkoop van andere
goederen te laten terechtkomen waar ze voor de belastingplichtige het meest opbrengen :
de aftrek van bedrijfsverliezen wordt verkocht door de verkoop van het bedrijf dat de
verliezen heeft gekumuleerd aan een winstgevend bedrijf, de investeringsaftrek wordt
verkocht door de (ekonomische) eigendom ervan op naam te zetten van de persoon voor
wie deze het hoogste belastingvoordeel heeft. Dit alles zijn natuurlijke effekten van de
progressiviteit en niet-transparantie der direkte belastingen; het brengt geen enkele
sociale waarde met zich mee, enkel sociale kosten, doch is onvermijdelijk zolang het
belastingvoordeel of -nadeel van allerlei aktiviteiten verschilt naargelang de persoon op
wiens naam de aktiviteit staat. Overigens worden ook kinderen op naam gezet van de
persoon bij wie hun tenlastezijn het grootste voordeel oplevert, e.d.m. Het zijn allemaal
bijprodukten die blijkbaar inherent zijn aan het systeem van (progressiviteit van) direkte
belastingen zelf, en veel minder voorkomen bij indirekte belastingen. In ieder geval zijn
ze in het laatste geval sociaal minder schadelijk.
Het bekendste voorbeeld van een zelfstandig verhandelbaar belastingvoordeel is wellicht
het melkkwotum, of anders uitgedrukt "de aanspraak op levering van een heffingsvrije
hoeveelheid melk", aanspraak die volgens de Hoge Raad afzonderlijk kan worden
verkocht62. Hoe men het evenwel ook inkleedt, in feite verkoopt men gewoonweg een
belastingvoordeel, dat als zelfstandig vermogensrecht werd geschapen door het feit zelf
van de invoering van een heffing op de levering van melk bovenop de op in een
referentiejaar voor de invoering van die heffing werkelijk geleverde melk of een
evenredig deel daarvan63. De hoogte van de heffing maakt investeringen in
meerproduktie tot een verliespost. De maatschappelijke funktie van de toekenning van
dergelijke vermogensrechten kan maar begrepen worden als men ziet wat als alternatief
werd beschouwd64, namelijk een vermindering van de melkprijs - eventueel zelfs een gewone vrijlating ervan - en de daardoor te verwachten vermindering van de veeteelt tot op
een niveau waarop geen strategische reserve meer kon worden verzekerd. De heffing was
dus uiteindelijk niet nodig om overproduktie tegen te gaan - dit kon ook bereikt worden
door het spel van vraag en aanbod -, maar slechts voor andere, verderliggende doeleinden.
62 HR 31 mei 1989, besproken door T. BLOKLAND, "Het melkquotum en het arrest van de hoge raad
van 31 mei 1989, nr. 25022", WPNR 5926, en geveld naar aanleiding van een belastingrechtelijke
betwisting. Naar belgisch recht zou het waarschijnlijk gaan om een roerend goed door anticipatie. Het is
misschien het vermelden waard dat het eerste kassatie-arrest daaromtrent sedert 1837 eveneens betrekking
had op een belastingvraagstuk (Cass., 13 maart 1986, Journal des Tribunaux, 315 noot F. 't KINT, een zaak
betreffende zandwinning).
63 Wat het melkkwotum betreft, werd dit voordeel geschapen door Verordening nr. 856/64 van de Raad
EG dd. 31 maart 1984 tot aanvulling van Verordening 804/68 met art. 5 quater (P.B. 1 april 1984 L.
90/10).
64 Het zou te ver leiden op de alternatieven in te gaan, zeker nu de landbouwpolitiek blijkbaar terug in
volle beweging is met voorstellen voor rechtstreekse inkomenssteun aan landbouwers.
23
21. MESTVERWERKINGSKWOTA, STATIEGELD - Dit nu is enigszins anders voor andere
reguleringsheffingen, waarbij het erom gaat de produktie van bepaalde produkten zelf te
beperken, produkten die niet ontstaan omdat er vraag naar is, maar als schadelijke bijprodukten van andere zaken, waarbij de schade niet aan partijen (producenten, verkopers,
kopers, verbruikers) wordt toegebracht, maar aan derden, meestal aan de hele gemeenschap; kort gezegd : afval. Wanneer dergelijke heffing slechts boven een bepaalde drempelhoeveelheid wordt geheven, kan opnieuw een afzonderlijk vermogensrecht ontstaan,
dat verhandelbaar kan worden : het recht op heffingvrije produktie van bepaalde vormen
van afval. Zo voerde het Vlaams Gewest met het "mestdekreet" onlangs een afzetheffing
in (art. 21 § 2) voor mest welke niet - met eerbiediging van bepaalde normen - kan
worden opgebracht op kultuurgronden - in eigendom, vruchtgebruik, erfpacht, opstal of
pacht (art. 2, 5°) - van het bedrijf zelf of van personen uit de streek, welke zich verbinden
de mest te gebruiken voor de bemesting van hun kultuurgronden - met eerbiediging van
dezelfde normen - (art. 9 § 1 en 8 §§ 1-2). Door deze kombinatie van regels ontstaat aldus
de mogelijkheid voor personen die een zakelijk of pachtrecht hebben op kultuurgrond om
de "mestverwerkingskapaciteit" van die grond te "verkopen" (men kan natuurlijk niet
zeggen dat het de mest is die verkocht wordt, want het is de producent die moet betalen
en de verkrijger die de prijs krijgt), wat zinvol is omdat op die manier een
maatschappelijk nuttige kapaciteit door haar nieuwe geldwaarde ook effektief zal worden
gebruikt. Waar bij een normale afvalheffing een vrijgestelde drempelhoeveelheid zinloos
is, is de vrijstelling hier zinvol omwille van de aard van het afvalprodukt : het gaat om
hoeveelheden waarvan men meent dat ze binnen het jaar betrekkelijk onschadelijk
worden, maar die intussen toch geproduceerd worden, zodat ze niet door een kwalitatief
kriterium buiten de heffingsgrondslag kunnen worden gehouden, maar enkel door een
kwantitatief kriterium.
Doch ook bij een normale afvalheffing, zonder vrijgestelde hoeveelheid, kunnen bijkomstig vermogenswaarden geschapen worden, bijvoorbeeld door aan de eigenaars van afvalprodukten, die ze niet zelf in het verkeer hebben gebracht en evenmin zelf efficiënt
kunnen verwerken, het recht te geven voor die afval een prijs te bekomen bij levering aan
de persoon die deze in het verkeer heeft gebracht; eenvoudig gezegd : recht op teruggave
van statiegeld, zoals dat voor sommige milieuonvriendelijke verpakkingen kan worden
ingevoerd. Dit recht is niets anders dan de keerzijde van een verplichting voor partijen
die schadelijke verpakkingen in het verkeer brengen om ze terug in te kopen (verplichting
die vanzelfsprekend vooraf aan de kopers wordt doorgerekend). Dergelijk recht scheppen
heeft meer bepaald zin omdat de verwerking van schadelijke afval door enkele producenten (of door hen aangewezen personen) veel eenvoudiger te kontroleren is dan de verwerking ervan door de massa verbruikers. Door de invoering van een wederverkooprecht
wordt de afval daarheen geleid waar ze het goedkoopst, of in ieder geval op de best
kontroleerbare wijze, kan worden verwerkt.
22. VERHANDELBARE VERVUILINGSRECHTEN - Vermogenswaarde toekennen aan de
mestverwerkingskapaciteit van kultuurgrond is een oplossing die niet ongewijzigd kan
worden gebruikt voor de meeste andere vormen van vervuiling, omdat daar zelden nog
een behoorlijke hoeveelheid goedkope, nog onbenutte verwerkingskapaciteit ter
beschikking is, en de verwerking dus veelal zware investeringen vereist. Doch dit
betekent niet dat het toekennen van verhandelbare rechten ook daar niet mogelijk en
24
zinvol zou zijn. De idee is niet nieuw, en er bestaat reeds een hele literatuur over de
invoering van een stelsel van verhandelbare vervuilingsrechten65. Dit veronderstelt dat er
per soort vervuiling per streek een globale norm wordt bepaald, in plaats van normen per
vervuiler, en dat de vervuilingsrechten die iedere vervuiler bezit binnen dat gebied
zouden kunnen verkocht worden aan andere vervuilers, zodat die vervuilers die de
vervuiling goedkoper kunnen terugdringen dan de anderen daartoe zouden worden
aangemoedigd. Properder lucht, zuiverder water, e.d.m. zouden dan ook het eerst
"geproduceerd" worden - door vermindering van de vervuiling - daar waar dit het
goedkoopst is. En het produceren van zuivere lucht, water, e.d.m. wordt dringend doordat
het hier stilaan ook om schaarse goederen gaat, hoewel zij eeuwenlang als onuitputtelijk
golden. Dergelijke produktie zal evenwel maar op gang komen naarmate de feitelijke
schaarste ook wordt omgezet in een juridische schaarste, door een stelsel met een beperkt
aantal gebruiksrechten.
Het grootste probleem dat daarbij rijst is evenwel dikwijls het overgangsrecht : de
vervuilingsrechten toekennen aan de vervuilers op grond van de bestaande vervuiling of
zelfs op grond van de bestaande vergunningen schept namelijk een zoveelste barrière
voor de toegang tot de markt waarop deze vervuilers aktief zijn en dus een zoveelste
hindernis voor werkzame mededinging66. Het enige zinvolle systeem bestaat er m.i. dan
ook in dat de verhandelbare vervuilingsrechten die zouden worden geschapen niet voor
onbepaalde duur zouden gelden, maar telkens slechts voor een bepaalde duur - b.v.
jaarlijks, al zouden ze voor meerdere jaren kunnen worden aangekocht - en dat ze elk jaar
opnieuw worden "geveild". Nu kan U vragen waarom men niet gewoon hetzelfde zou
bereiken met een systeem van milieuheffingen67. Die laatste verzekeren evenwel geen
absoluut maximum, zij scheppen géén schaarste aan - recht op - zuivere lucht, water,
e.d.m. M.a.w., toekenning van verhandelbare rechten kombineert de voordelen van een
reguleringsheffing met die van een direkte regulering (normering) door het scheppen van
een nieuw soort vermogensrecht.
65 Zie o.m. H. DEMSETZ, "Towards a Theory of Property Rights", 57 American Econ. review, Papers
and proceedings of the american economic association, 1967, p. 347 v., ook samen met andere bijdragen in
FURUBOTN & PEJOVITCH, The Economics of property rights, Ballinger Cambridge 1974; J.H. DALES,
Pollution, property and prices, Toronto 1968, p. 93 v.; K. KABILITZ, Eigentumsrechte und
nutzungslizenzen als Instrumente einer ökonomische rationalen Luftreinhaltepolitik, München 1984; T.
TIETENBERG, Marketable permits in the US : a decade of experience, IIFP-paper, Paris 1987; B.
BOUCKAERT, "Luchtverontreiniging en property rights", Derde werkvergadering Recht en economie,
1987; M. de CLERCQ & G. DANNEELS, "Verhandelbare milieurechten in de Verenigde Staten", Vlaams
Jurist vandaag, 1988-2, p. 27 v.; A. NENTJES, "Van wie is het milieu ?", Ars Aequi 1990, (706) 711 v.
66 Bij melkkwota is dit nadeel een stuk kleiner : daar gaat het er immers uiteindelijk niet om de markt
open te houden voor nieuwkomers, maar veeleer om de bestaande producenten aan te moedigen hun
aktiviteit verder te zetten.
Voor het grote belang van toegang tot de markt veeleer dan andere traditionele oogmerken van het
mededingingsrecht, zie R. BRENNER, Rivalry in business, science, among nations, Cambridge U.P., 1987.
67 Het zou mij veel te ver leiden hier uit te weiden over de inefficiënties van het aansprakelijkheidsrecht
in deze domeinen. Zie voor enkele aanduidingen b.v. H. BOCKEN, "Aansprakelijkheid voor
milieuschade", R.W. 1987-88, 1271; J. SPIER, Sluipende schade , inaugurale rede, Kluwer Deventer 1990.
Zie echter ook A. LEBRUN, "Le droit civil d'usage sur les 'res', éléments vitaux de l'environnement", in
Milieurecht. Recente ontwikkelingen - deel II (red. L. LAVRYSEN, Belgische vereniging voor Milieurecht), 390 v.
25
Idealiter zou men nog een stap verder kunnen gaan dan een jaarlijkse veiling door de
overheid, namelijk door de vervuilingsrechten niet door de overheid te laten verkopen,
maar door de "producenten" van zuiverder lucht, water, e.d.m. Zo b.v. zouden waterzuiveringsmaatschappijen gedifferentieerde lozingsrechten mogen verkopen voor de
hoeveelheden van de onderscheiden schadelijke stoffen die ze uit het water kunnen
zuiveren.
23. BESLUIT - Melkkwota en andere belastingvoordelen, mestverwerkingskapaciteit, vervuilingsrechten : zolang het gaat om "open" systemen (zonder maximumnorm) zou men
ze nog kunnen beschouwen als "negatieve schulden" en dus een soort inschulden
(schuldvorderingen). Daarmee doet men ze evenwel geen recht; men zou dan ook
kunstwerken kunnen herleiden tot "negatieve schulden", vermits ook zij kunnen gebruikt
worden om belastingen te betalen. En bij "gesloten" systemen zou men kunnen spreken
van een vorm van mede-eigendom op kollektieve goederen. Ook daarmee doet men de
genoemde konstrukties geen recht. Hoe hatelijk de kategorie sui generis ook is, hier zie ik
weinig andere klassifikatiemogelijkheden.
Hoe dan ook, de belangrijkste stelling die ik uit het voorgaande zou willen afleiden, is dat
het wezenlijk is voor een werkzame medinging dat allerlei ekonomische privileges,
gaande van vervuilingsrechten tot intellektuele eigendomsrechten telkens slechts voor
een beperkte duur worden toegekend, en nadien telkens opnieuw moeten worden
verdiend. Jammer genoeg lijkt het veel éénvoudiger om de toekomst te hypotekeren ten
gunste van de gevestigde belangen, en bij elke regulering opnieuw uit te gaan van de
"verworven rechten", waarbij men niet inziet dat men daarmee niet louter verworven
rechten eerbiedigt, maar hun houders kosteloos een meerwaarde schenkt op kosten van de
gemeenschap, zij het de huidige, zij het de toekomstige generaties68. Voor de jurist is het
maar een schrale troost vast te stellen dat ook door die verwerpelijke wijze van wetgeven
nieuwsoortige vermogensrechten ontstaan, die verhandeld kunnen worden, zoals b.v. om het bij twee klassieke belgische voorbeelden te houden die het gevolg zijn van de
invoering van een numerus clausus - apoteekvestigingen en subsidieerbare
ziekenhuisbedden69. Dat deze rechten in de praktijk meestal niet afzonderlijk verhandeld
worden, doch geïnkorporeerd in andere materiële, immateriële of gemengde aktiva (zoals
een onroerend goed c.q. een kliënteel c.q. een handelszaak), waaraan zij dan evenwel een
buitensporige meerwaarde geven, betekent nog niet dat het om "goodwill" zou gaan,
veeleer om "bad luck" voor de nieuwkomers.
Naast deze stelling kan ik uit dit tweede deel van mijn bijdrage ook nog een vaststelling
puren : daar waar het kontrakt misschien "steeds minder het vanzelfsprekende aanknopingspunt is voor de toepasselijkheid van wettelijke regelingen die aan een bepaalde
68 Voor een scherpe kritiek vanuit traditionele civilistische hoek, zie R. SAVATIER, Métamorphoses
économiques et sociales du droit civil d'aujourd'hui, 2e uitgave, nr. 308 v. (beati possidentes); -, "Essai
d'une présentation nouvelle des biens incorporels", R.Ttrim.Dr.civ., 1958, p. (331) 355-356.
69 Zie b.v. J. VUCHELEN & P. PRAET, "Diensten en vrije beroepen", in Sociaal-economische deregulering. Deregulering of herregulering, Referaten 18e Vlaams wetenschappelijk economisch congres,
Brussel 8-9 mei 1987, vereniging voor economie, p. (507) 520-525.
26
situatie rechtsgevolgen willen verbinden"70, het eigendomsrecht in de ruime betekenis
van het woord (verhandelbaar vermogensrecht) is in tegendeel steeds meer het
aanknopingspunt van wettelijke regelen, veelal van publiekrechtelijke oorsprong, die de
internalisering van externe effekten tot doel hebben en marktprocessen in gang zetten71.
III. - ENKELE PROBLEMEN
SCHULDVORDERINGEN
ROND
VERHANDELBAARHEID
VAN
3.1. Overdraagbaarheid en wijze van overdracht.
24. OVERDRAAGBAARHEID EN TITELVEREISTE - Zoals gezegd betekent
overdraagbaarheid ook dat het recht een vrijwillig door de partijen uitgevoerde ruil
erkent, zolang partijen het eens zijn. Men zou dit kunnen beschouwen als een aanduiding
dat een objektieve abstraktie van de overdrachtshandeling (levering) t.o.v. de
onderliggende overeenkomst (titel) meer in overeenstemming is met de logika van een
marktekonomie dan een kausale levering (wat vanzelfsprekend niet in de weg staat aan 1°
nietigheid en vernietigbaarheid van de levering als rechtshandeling volgens de desbetreffende regels, m.b. bij gebreken in de toestemming, zoals b.v. dwaling en 2° eventuele
aanspraken tot teruglevering wegens b.v. ontbinding, ontbindende voorwaarde e.d.m.).
Nu gaat het nederlandse recht zoals o.m. het franse en het belgische recht uit van een
kausale levering (vereiste van een geldige titel). De vraag is of de werkelijkheid ook hier
niet sterker zal blijken dan de leer. De italiaanse civilist R. SACCO heeft in een boeiende
bijdrage72 de abstrakte levering een "cryptotype" van het franse recht genoemd, d.i. een
rechtsfiguur waarvan het gelden in een bepaalde rechtsorde door de rechtsleer niet gezien
wordt of zelfs ontkend wordt, doch die in werkelijkheid wordt toegepast op meestal
onbewuste wijze. Deze gevolgtrekking leidt hij af uit het feit dat de franse rechtspraak
voor de terugvordering van een vrijwillig geleverd goed minstens dwaling vereist (al
wordt de bewijslast vaak omgekeerd door dwaling te vermoeden), en dus niet vereist dat
een levering waarvoor geen andere titel aanwezig is een vrijgevigheidsinzicht (bedoeling
te schenken) aanwezig is73.
Dit alles betreft enkel de problemen die kunnen rijzen tussen de partijen bij de levering.
Ten aanzien van derden vormt het probleem van gebreken in de titel immers een
probleem van verhaalbaarheid, en verder - in geval van verdere levering - een probleem
70 T. KOOPMANS, Contractueel stippelwerk, inaugurale rede Leiden 1965, Samson Alphen 1965, p. 5;
W. van GERVEN, Beginselen van belgisch privaatrecht, I. Algemeen deel, Standaard Antwerpen/Utrecht
1973, nr. 98 p. 284; mijn De invloed van de goede trouw op de kontraktuele schuldvorderingen, nr. 33 e.v.,
m.b. 46.
71 N. HORN, 176. AcP 1976, (307 ) 318 en 331.
72 R. SACCO, "Un cryptotype en droit français : la remise abstraite ?", in Etudes offertes à René
Rodière, Dalloz Paris 1981, p. 273 e.v.
73 Het resterende verschil met het duitse recht is dus dat in het franse niet geabstraheerd wordt van
dwaling bij de overdrachtshandeling zelf, verschil dat evenwel slechts van belang is zolang de zaak nog kan
geïndividualiseerd worden in het vermogen van de ontvanger (bij soortzaken wordt de ontvanger abstrakt
eigenaar door vermenging) (zie R. SACCO, p. 284-286; vgl. hierbij ook F.H.J. MIJNSSEN, Causale en
abstracte rechtshandelingen in het vermogensrecht, inaugurale rede, Alphen R. 1979, 7).
27
van beschikkingsbevoegdheid, dat ten dele wordt opgelost via de bezitsfiguur (zie onder
randnr. 30 e.v.).
25. OVER DE WIJZE VAN LEVEREN - WAARDEPAPIEREN - Dat de wijze waarop een goed
kan worden overgedragen blijkbaar nog voortdurend in belang toeneemt blijkt ook uit het
feit dat hele kategorieën van goederen meer en meer worden omgezet in andere goederen
met het oog op hun wijze van overdracht. Het bekendste, ook reeds oude fenomeen,
daarbij is de omzetting van schuldvorderingen en absolute rechten in waardepapieren
(order- of toonderpapieren). Hoewel deze omzetting ook kan geschieden met het oog op
een grotere abstraktie van verbintenissen (niet-tegenwerpelijkheid van verweermiddelen)
gaat het toch op de eerste plaats om een vereenvoudiging van de overdracht. Zo gaat de
schuldvordering dan over door overdracht en endossement van het papier (orderpapieren)
of zelfs door eenvoudige overdracht (toonderpapieren), zonder mededeling (betekening)
aan de schuldenaar. Zo ook gaat het bezit van een zaak die gehouden wordt door een
derde dan over door overdracht van het zakenrechtelijk waardepapier, zonder mededeling
ervan aan die houder74. Met andere woorden, de inkorporatie van schuldvorderingen in
een waardepapier maakt ze in feite naamloos. De anonymiteit van het bezit van de
schuldvordering is voor een Vlaming natuurlijk bijzonder belangrijk om fiskale redenen
(schenkings- en suksessierechten, belasting op roerend inkomen). Het zijn ook de
redenen waarom een aandeel op naam in België nagenoeg onverkoopbaar is. Aangezien
naar belgisch recht in beginsel elke schuldvordering, mits toestemming van de
schuldenaar, verhandelbaar kan worden gemaakt, namelijk door de invoeging van een
order- of toonderklausule75, kan men zich nog aan de ontwikkeling van vele soorten
nieuwe waardepapieren verwachten. Zo kent de praktijk reeds de hypotekaire grosse aan
order of toonder76, waardoor hypoteken kunnen overgedragen worden zonder enige
verdere inschrijving in de daartoe bestemde registers (wel zijn de overnemers gebonden
door de woonstkeuze gedaan door de eerste inschrijver). En een verdergaande
74 Weliswaar kan dit ook zonder dergelijk papier, maar dan wordt de bezitsoverdracht als een levering
constituto possessorio beschouwd, een bezitsverschaffing van mindere kwaliteit (zie voor het belgische
recht mijn bijdrage "Overdracht van roerende goederen en eigendomsvoorbehoud", in Het zakenrecht :
absoluut niet een rustig bezit, XVIII postuniversitaire cyclus Willy Delva, Kluwer Antwerpen 1992).
75 H. de PAGE, Traité élémenatire de droit civil belge, IV nr. 414; J. van RYN & J. HEENEN,
Principes de droit commercial, III, nr. 80; P. van OMMESLAGHE, in La transmission des obligations, p.
(81) 112 nr. 31;
76 Zie L. RAUCENT, "Des créances hypothécaires à ordre ou au porteur", R. Prat. Not. 1966, 137; P.
van OMMESLAGHE, in La transmission des obligations, p. (81) 124, nr. 39; H. COUSY, "Hypothecaire
lening en hypothecair krediet. Actuele en toekomstige evolutie", in De overeenkomst vandaag en morgen,
Kluwer Antwerpen 1990, p. (320) 352-355; Hof Gent 22 december 1978, B.R.H. (Belgische rechtspraak in
handelszaken), 1979, II, 413 (met kritische noot L. GALAUDE, "Tegenstelbaarheid aan derden van de
overdracht van hypothecaire schuldvorderingen aan order"); Hof Bergen 19 september 1989, Journal des
Tribunaux, 1990, 185. In Frankrijk werd een dergelijk systeem ingevoerd bij wet L. 76-519 van 15-6-1976.
Dergelijk waardepapier is in Nederland blijkbaar nog onbekend, maar vertoont gelijkenissen met de Zwitserse Schuldbrief / cédule hypothécaire, waarvan de invoering in de EG in het raam van een europese
hypoteek (naast de bestaande nationale hypoteekvormen) wordt voorgesteld door de EG-sektie van de
Union Internationale du Notariat Latin - zie de bespreking door A.A. van VELTEN, WPNR 1991, nr. 6001,
p. 244-245, T. Not., 1991, 274, en H.G. WEHRENS, "Die zukünftige Eurohypothek", in 85 jaar
Nederlandse Vereniging van Hypotheekbanken, Kluwer Deventer 1991, 255 e.v.
28
effektisering van o.m. hypotekaire schuldvorderingen, m.b. door ze te bundelen in een
korf, waarvoor certifikaten zouden worden uitgegegeven, is nu reeds een bijzonder
modieus onderwerp (zij het wellicht vooral om bankboekhoudrechtelijke redenen)77.
26. WAARDEPAPIEREN EN SPLITSING VAN EIGENDOMSRECHT EN PANDRECHT - In
verband met mogelijke ontwikkelingen bij waardepapieren kan ook gewezen worden op
de warrant, een bijzonder merkwaardige figuur, die in België reeds door een wet van 18
november 1862 werd ingevoerd78. Daardoor kan een pandrecht door overdracht (en
endossement) van een papier - de warrant - niet alleen worden overgedragen (zij het
enkel tesamen met de vordering tot zekerheid waarvan zij strekt) maar ook worden
gevestigd, waarbij de houder van de warrant eigenaar is van de warrant zonder eigenaar
te zijn van de goederen : het eigendomsrecht op de goederen wordt immers
vertegenwoordigd door de warrant-ceel, zodat er "materiële" splitsing ontstaat tussen
pandrecht en eigendomsrecht (waarbij de eigenaar niet bezit door tussenkomst van de
pandhouder). Dit kan natuurlijk maar omdat de gewarranteerde goederen in bewaring zijn
gegeven aan een derde, die de warrant en de ceel uitgeeft. Slechts verenigd geven zij het
recht op afgifte van de goederen door de bewaarnemer. Gaat het om soortgoederen, die
niet geheel afgezonderd zijn, dan verschaft de ceel strikt genomen slechts een
schuldvordering op de bewaarnemer en de warrant slechts een pandrecht op die
schuldvordering. Ook een "materiële" splitsing tussen de schuldvordering en het
pandrecht erop blijkt dus mogelijk.
Daarmee komen we m.i. reeds dicht bij een andere vorm van zekerheid : de blokkering
van geld op een rekening, waarop vrijgave maar mogelijk is mits de handtekening van
beide partijen of een beslissing van een derde die de partijen bindt (vonnis, bindende derdenbeslissing). Deze praktijk komt veel voor in geval van betwisting, en het meest
gebruikelijke is de gelden op naam van beide advokaten van de twistende partijen te
deponeren. M.i. kan men dit beschouwen als een betaling (overdracht van de
schuldvordering op de bank dan wel van de eigendom van de gedeponeerde waarden),
met voorbehoud van een pandrecht tot zekerheid van de (voorwaardelijke) verbintenis tot
terugbetaling, dan wel van precies de omgekeerde bewerking. Dergelijke analyse is bij
mijn weten evenwel nog niet gemaakt79. Zij geldt nochtans duidelijk voor b.v. de
77 De literatuur is stilaan zo uitgebreid dat ik slechts verwijs naar enkele boeken : A. DOMBRET & H.
SCHIERENBECK, Die Verbriefung als innovative Finanzierungstechnik : Strategien der Securitization am
Geld- und Kapitalmarkt aus der Sicht internationaler Großbanken, Knapp Frankfurt a.M. (2) 1988; W.
BUHLER e.a., Securitization : der Trend zum Wertpapier, Service Wien 1987; J. TERRAY, La titrisation
des crédits, Gide-Loyrette-Nouel Paris 1990.
78 Gezien de prioriteitsregel inzake intellektuele eigendom op juridische begrippen, wil ik hierbij
(noord)nederlanders dan ook verzoeken de term warrant niet te gebruiken voor rechtsfiguren die hiermee
onvoldoende uitstaans hebben.
79 Ik heb het hier niét over de vragen die rijzen bij insolvabileit van de bank (het probleem van de
individualisering van de bij de bank gedeponeerde gelden of waarden), maar over de verhouding tussen de
partijen bij de overdracht en hun respektievelijke schuldeisers. Ik heb het evenmin over de specifieke
vragen die bovendien nog rijzen wanneer de gelden of waarden op naam van een derde gedeponeerd
worden, zoals meer bepaald een advokaat of notaris titularis van de rekening, meer bepaald het konflikt
tussen de schuldeiers van de advokaat of notaris en die van de bestemmeling (zie over dit probleem van de
"kwaliteitsrekening" C. UNIKEN VENEMA & S.E. EISMA, Eigendom ten titel van beheer naar komend
recht, Preadvies Vereeniging Handelsrecht 1990, Tjeenk Willink Zwolle 1990, p. 197 e.v.; E. DIRIX,
29
geblokkeerde huurwaarborg, waar de huurder eigenaar is van de vordering op de bank of
de daar gedeponeerde waarden, en de verhuurder er een pandrecht op heeft80.
27. GIRALE LEVERING - Keren we even terug naar de redenen voor het sukses van waardepapieren in het algemeen, de eenvoud van de overdracht en de anonymiteit van het
bezit. Wil men nog een stap verder gaan in de vereenvoudiging van de overdracht zonder
de voordelen van de anonymiteit te verliezen, wil men die in tegendeel kombineren met
een grotere veiligheid, en eventueel ook een professioneel beheer, dan komt men tot
bewaargeving van effekten, waarvan evenwel nog steeds uitlevering in de vorm van een
toonderpapier kan worden geëist. In navolging van het duitse voorbeeld (W. 4 februari
1937) werd daarbij evenwel met het oog op een nog eenvoudiger overdracht een
tussentijdse dematerialisering, of liever desindividualisering doorgevoerd, zonder het eigendomsrecht van de bewaargever te laten verloren gaan. Het eigendomsrecht op het
effekt wordt omgezet in een mede-eigendomsrecht (in NBW-terminologie gemeenschap,
in C.C.-terminologie onverdeeldheid) op een effektendepot, recht dat "giraal" kan worden
geleverd of inpandgegeven, namelijk door een overschrijving tussen effektenrekeningen
verricht op verzoek van de overdrager81. Levering van de - in een mede-eigendomsrecht
omgezette - schuldvordering vindt dus toch weer plaats door mededeling aan een derdehouder. Die is overigens een echte houder van de geïnkorporeerde schuldvordering en
niet slechts houder in een metaforische zin, zoals de schuldenaar van een vordering op
naam, aan wie de bij dat soort vorderingen de overdracht dient te worden meegedeeld
(betekend).
"Actuele trends in de zakelijke zekerheidsrechten", in Het zakenrecht : absoluut niet een rustig bezit, XVIII
postuniversitaire cyclus Willy Delva, Kluwer Antwerpen 1992, nr. 11-13, alsook mijn bijdrage in dezelfde
bundel; verder Cass. 27 januari 1983, Pas., I, 622). De vraag die ik hier bespreek houdt wél verband met de
zgn. "escrow"-account, althans wat de verhouding betreft tussen de partijen die omtrent de escrowee zijn
overeengekomen.
Een dergelijke figuur wordt in de recente rechtsleer meestal beschouwd als een overdracht van een
geldsom tot zekerheid (V. van HERREWEGHE, "Knelpunten bij kantonnement", D.A.O.R. nr. 16, p. (9)
15, met verwijzing naar E. DIRIX & R. de CORTE, Zekerheidsrechten, Kluwer Antwerpen 1989, nr. 438,
die evenwel dit geval niet bespreken. Wel spreken deze auteurs, nr. 436, bij het wettelijk geregeld
kantonnement van een door de rechtspraak geschapen voorrecht). Dergelijke analyse beschermt weliswaar
de ontvanger tegen insolvabiliteit van de betaler, maar niet omgekeerd. Deze analyse klopt indien de
betaling inderdaad geschiedt aan de andere partij op een wijze waardoor hij er éénzijdig over kan
beschikken. M.i. past ze echter niet op de situatie waarin het geld in bewaring wordt gegeven aan een
derde die er slechts tegen de handtekening van beide partijen afgifte van mag en moet doen.
80 Art. 10, 2 Woninghuurwet (ingevoegd in B.W./C.C.) spreekt weliswaar van een voorrecht, doch het is
m.i. nauwkeuriger te spreken van een pandrecht, al geldt er wel een bijzondere regeling voor de
inningsbevoegdheid van de pandhouder (art. 10, 3). Het nut van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling is
dat daardoor onbetwistbaar wordt dat de overdreven strenge regeling der vaste datum bij inpandgeving van
schuldvorderingen (art. 1690 B.W./C.C.) niet toepasselijk is.
81 Zie de bespreking van de nederlandse wet (W. 8 juni 1977) door H. SCHOORDIJK, "Enige aantekeningen n.a.v. het voorontwerp van wet betreffende het giraal effectenverkeer", WPNR nr. 5316-5317. De
belgische wet (nl. het KB nr. 62 van 10 november 1967) werd verruimd door art. 103 van de Wet van 4
december 1990 betreffende de financiele markten en de financiele verrichtingen (Beurswet). Hoewel de
wet niet uitdrukkelijk spreekt van een omzetting in een mede-eigendomsrecht, wordt deze kwalifikatie wel
uitdrukkelijk gemaakt door de rechtsleer, m.b. VAN RYN & HEENEN, Principes de droit commercial, II,
nr. 162.
30
Deze tendens naar dematerialisering is niet enkel aanwezig in het effektenrecht, maar ook
- in mindere mate - bij transportpapieren, m.b. kognossementen, waarvoor b.v. een centraal register der tankerscheepvaart te Londen werd ingericht82.
Deze tendens is niet in tegenspraak met de zopas gesignaleerde tendens naar een "effektisering" van schuldvorderingen, aangezien dat precies een voorafgaande voorwaarde is
om later eventueel de verdere stap te zetten naar een dematerialisering met het oog op
giraal verkeer.
Bij dit alles zou men bijna vergeten dat natuurlijk ook de gewone betaling een overdracht
van goederen inhoudt, en dat de girale levering natuurlijk haar oorsprong vindt in de
overschrijving van geld tussen rekeningen (die een levering van schuldvordering vormt
door éénzijdige verklaring). Daar is alle aandacht evenwel gevestigd op de wijze waarop
deze girale levering, deze overschrijving zelf plaatsvindt, en namelijk op de ontwikkeling
van het elektronisch betalingsverkeer. Het probleem krijgt zoveel aandacht dat ik ervan
afzie er hier verder over uit te weiden. Ik wil er alleen op wijzen dat het probleem van de
elektronische verrichtingen fundamenteel gelijk ligt bij elektronische betalingen, elektronische overdracht van effekten en elektronische overdracht van kognossementen, en
uiteindelijk nauwelijks anders ligt bij de elektronische afsluiting van overeenkomsten.
De gehele problematiek van het papierloze waardenverkeer, m.i.v. het geldverkeer,
vormde het tema van de gemeenschappelijke Tagung der Deutschen und Österreichischen
Gesellschaft für Rechtsvergleichung in Innsbruck in 198783.
De bruikbaarheid in andere situaties van het andere aspekt van het giraal effektenverkeer,
namelijk een mede-eigendom (onverdeeldheid) van niet-geïndividualiseerde goederen,
heeft tot nu toe minder aandacht gekregen84. Nochtans vinden we in verschillende
vormen van waardepapier een mede-eigendomsrecht belichaamd. De reeds genoemde
warrant-ceel vertegenwoordigt meestal een mede-eigendomsrecht van soortzaken.
Andere vormen van ceel hebben hetzelfde kenmerk. Zelfs bij onroerende zaken, bij
uitstek als geïndividualiseerd beschouwd, is de figuur mogelijk : zo b.v. een medeeigendomsrecht op een stel gelijke bungalows in een vakantiepark, met gebruiksrecht van
één woning gedurende een bepaalde periode per jaar (anders dan bij het
appartementsrecht moet de vakantiewoning niet noodzakelijk elk jaar dezelfde zijn).
28. ROERENDMAKING VAN VASTGOED - De tendens naar omzetting van bepaalde
goederen in andere vormen van goederen omwille van hun wijze van overdracht, alsook
omwille van de fiskale gevolgen, kent nog vele andere vormen. Misschien kunnen we er
82 Zie J. BASEDOW, "Dokumentelose Werttbewegungen im Gütertransport", in Abschied vom
Wertpapier (volgende noot), 67 e.v.
83 Abschied vom Wertpapier ? Dokumentelose Wertbewegungen im Effekten- Gütertransport- und
Zahlungsverkehr, red. K. KREUZER Metzner-Luchterhand 1988 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung nr.
137).
84 Zie wel J.H. NIEUWENHUIS, Uit de ban van hier en nu. Ontwikkelingen op het gebied van de
overdracht van roerende zaken bevattende tevens enige beschouwingen omtrent de status van
overgangsvormen in het privaatrecht, inaugurale rede Tilburg 1980, Kluwer Deventer 1980, p. 68-71.
31
wel op spekuleren dat de onroerende zaak, en meer in het algemeen het registergoed85,
uit het handelsverkeer verdwijnt ? Vastgoed wordt meer en meer ingebracht in speciale
vastgoedvennootschappen, zelfs afzonderlijk, zodat het eigendomsrecht wordt omgezet in
een schuldvordering op die vennootschap. Hypoteek kan bovendien eventueel vervangen
worden door pand op aandelen. Op die manier kan het goed feitelijk worden
overgedragen door overdracht van alle aandelen, wat duidelijke fiskale voordelen heeft
(vermijden van 12, 5 % registratierecht bij overdracht), doch soms ook nadelen kan
hebben (de meerwaarde van een onroerend goed is niet belastbaar in de
personenbelasting, maar wel in de vennootschapsbelasting, al blijft die meerwaarde
veelal latent ). Wanneer het bovendien om aandelen aan toonder gaat, ontstaat ook een
zekere graad van anonymiteit. Een dergelijk verdwijnen van het vastgoed uit het
handelsverkeer zou enorme gevolgen kunnen hebben in het privaatrecht : men moet
daarvoor maar alle bepalingen overlopen waarin het vastgoed nog een verschillende
behandeling krijgt, meer bepaald in het algemeen goederenrecht (zakenrecht), het
erfrecht, het huwelijksvermogensrecht en het familierecht.
29. CERTIFICERING - Nu zal een dergelijke, bijna revolutionaire, verdwijning van het
onroerend goed uit het handelsverkeer, indien ze zal plaatsvinden, wellicht niet
geschieden door een massale inbreng van vastgoed in een vennootschap tegen aandelen,
maar door middel van andere instrumenten, namelijk een rechtstreekse effektisering van
vastgoed. Waarom zou immers ook vastgoed niet kunnen geïnkorporeerd worden in
(zakenrechtelijke) waardepapieren en dus overgedragen worden door overdracht van het
papier, of eventueel zelfs giraal ? Vastgoedcertificaten zijn op dit ogenblik slechts
"rechten van vordering op de inkomsten, opbrengsten en realisatiewaarde van één of
meer bij de uitgifte van de certificaten bepaalde onroerende goederen" (art. 106, 2
belgische Beurswet 4 december 1990) of andere registergoederen (art. 106, 3 a.W., zie
vorige noot) en vallen bovendien slechts onder de wettelijke regeling indien ze openbaar
worden
uitgegeven
door
beleggingsinstellingen86.
Daarnaast
kunnen
beheersvennootschappen ook een vastgoedfonds (type besloten fonds) beheren, dat gedefinieerd wordt als een "onverdeeld vermogen" (art. 107 en 117 § 1 j° 111 § 1 belgische
Beurswet). Tot nu toe blijft alles nog binnen de sfeer van de kollektieve belegging. Zo
worden volgens art. 1 § 1 van het belgische beurswetboek vastgoedcertificaten enkel als
"effekt" beschouwd indien het beheer ervan is toevertrouwd aan een persoon die
85 In het belgisch recht worden teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen, anders dan in het NBW, niet
stelselmatig gelijkgesteld met onroerende zaken in een kategorie van "registergoederen". Wel geschiedt dit
in enkele belangrijke regelingen telkens afzonderlijk, b.v.: teboekgestelde schepen vallen onder de regeling
van de hypoteek, en niet van het pand, en vallen niet onder de regel van art. 2279; vastgoedcertificaten
zouden kunnen uitgegeven worden met betrekking tot geregistreerde luchtvaartuigen, schepen en
spoorrijtuigen bestemd voor beroepsdoeleinden (art. 106, 3 Beurswet 4 december 1990), e.d.m. In de
kontekst van die regelingen zou men dan ook in België, minstens voor teboekgestelde schepen, van
registergoederen kunnen spreken.
86 Zie de bespreking door H. SWENNEN, "Vastgoedcertificaten", in De nieuwe beurswetgeving, Jan
Ronse Instituut Leuven, Biblo Kalmthout 1991, p. (387) 392.
32
beroepsmatig optreedt. Maar zal men het louter privaat gebruik van dergelijke instrumenten - meer bepaald om fiskale redenen87 - kunnen blijven tegenhouden ?
Certificering om dergelijke redenen mag men natuurlijk niet alleen verwachten bij vastgoed. Certficering waarborgt de mogelijkheid van anonymiteit van bezit. Certificering is
dan ook een antwoord op een verplichte dematerialisering van effekten, zoals die meer
bepaald om fiskale redenen wordt uitgeprobeerd (b.v. in Frankrijk en Zweden), en
waarbij dus het recht op uitlevering in de vorm van een toonderpapier zou worden
afgeschaft. Het is meer in het algemeen een antwoord op elke verplichte opnaamstelling
van rechten die men nu éénmaal graag ook wel eens aan toonder zou bezitten ...
Daaraan tegengesteld, doch daarmee niet tegenstrijdig, is een andere doelstelling van
certificering, meer bepaald van aandelen, namelijk een beperking van de overdraagbaarheid van de lidmaatschapsrechten in tegenstelling tot de zuivere vermogensrechten, dit
met het oog op een behoud van kontrole over die lidmaatschapsrechten en dus over de
vennootschap. Dit onderwerp is evenwel reeds zo overvloedig aan bod gekomen in de
recente literatuur dat ik van elke verdere bespreking afzie.
3.2. Van graden van abstraktie tot lasten (Obliegenheiten)
30. VRAAGSTELLING - Na deze uitweiding over de wijze van overdracht van
uiteenlopende soorten goederen wil ik terugkeren naar de parallel tussen de verschillende
vormen van vermogensrecht en hem even doortrekken met betrekking tot de graad
waarmee zij worden losgekoppeld uit de verhouding waarin zij zijn ontstaan. Ondanks de
waarschuwing van SCHOORDIJK88 dat het hier om geheel verschillende vragen gaat,
zal ik me toch kort wagen aan een vergelijking tussen het verbintenisrechtelijk probleem
van de tegenwerpelijkheid van verweermiddelen (tevens het probleem van de schijnbare
of kwasi-schuldvordering) en het goederenrechtelijk probleem van de beschikkingsbevoegdheid. Omdat wij een schuldvordering nu éénmaal als een goed beschouwen,
is het mogelijk het vraagstuk van de (niet-)tegenwerpelijkheid van verweermiddelen in
obligatore meerpartijenverhoudingen te beschouwen als een konflikt tussen
geoderenrechtelijke en verbintenisrechtelijke regels : enerzijds de goederenrechtelijk
regels van de bescherming van de verkrijger te goeder trouw tegen de
beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder, anderzijds de verbintenisrechtelijke regels die de omvang van de verbintenis laten bepalen door de gedraging (toestemming)
van de schuldenaar, en een overdracht van schuldvordering zonder toestemming van de
schuldenaar dan ook maar aanvaarden voor zoverre deze overdracht de positie van de
schuldenaar niet verzwaart. De moderne "inschuld" werd nu éénmaal - om hoger
87 H. SWENNEN, in De nieuwe beurswetgeving, 399, merkt op dat vastgoed in onverdeeldheid naar
belgisch recht strikt genomen fiskaal veel minder interessant is dan in vennootschap, omdat de opbrengst
van het vastgoed danals onroerend inkomen dient te worden belast in de geglobaliseerde
inkomstenbelasting, in plaats van afzonderlijk belast te worden als roerend inkomen (doorgaans tegen een
veel lager tarief). Doch men mag niet vergeten dat wanneer dit mede-eigendomsrecht werkelijk in een
toonderpapier wordt geïnkorporeerd, de globalisering ervan natuurlijk stuit op de muur van de anonymiteit
van de eigenaars ...
88 H. SCHOORDIJK, Vermogensrecht, p. 268.
33
genoemde redenen - historisch gekonstrueerd als een overgedragen stuk vrijheid naar
analogie met de zakelijke rechten. Daarom kunnen we nagaan in hoeverre de goederenrechtelijke bescherming van de eigenaar wiens goed door een daartoe onbevoegde aan
een derde wordt geleverd, verschilt van de verbintenisrechtelijke bescherming van de
schuldenaar wiens vrijheid door een daartoe onbevoegde schuldeiser aan een derde wordt
geleverd.
Ik heb het dus enkel over de graad van tegenwerpelijkheid aan de overnemer c.q. "abstraktie" van verweermiddelen uit de "dekkingsverhouding" - "dekking" zijnde de reden
waarom de aangesproken schuldenaar de verbintenis is aangegaan, dus de oorzaak van de
rechtshandeling89 -, verbintenisrechtelijke tegenhanger van het probleem van de beschikkings(on)bevoegdheid, daar waar de goederenrechtelijke al dan niet "abstraktie" van de
levering - het probleem van de gebreken in de titel, de verhouding tussen overdrager en
overnemer - verbintenisrechtelijk een probleem is van verweermiddelen uit de "valutaverhouding" (de verhouding tussen de bij de cessie-overeenkomst betrokken partijen
zelf)90. Dergelijke "abstraktie" bestaat in ons recht in beginsel niet tussen partijen (niet
alleen verbintenisrechtelijk niet, maar ook goederenrechtelijk niet)91, maar wel tussen
89 De oorzaak van de rechtshandeling, die ook dekking (provisie) wordt genoemd, zijnde de reden
waarom de belover een belofte doet, mag niet verward worden met de oorzaak van de verbintenis, die ook
titel of rechtsgrond wordt genoemd, zijnde de reden waarom het recht aan de promissaris een afdwingbare
schuldvordering (en niet een louter "natuurlijke") toekent. Als men spreekt over de oorzaak van de
rechtshandeling, dan bedoelt men dat de rechtshandeling credendi causâ, adquirendi causâ, solvendi causâ,
donandi causâ of om een andere door het recht voor de rechtsgevolgen van die rechtshandeling relevant
geachte reden of veronderstelling nopens de rechtstoestand of rechtsbetekenis werd aangegaan (strikt
genomen gaat het om een dwalingsprobleem, zij het dat ook om een dwaling omtrent toekomstige
rechtsgevolgen - "erreur sur l'efficacité juridique de la cause" - kan gaan). Als men spreekt over de oorzaak,
titel of rechtsgrond van de verbintenis, dan bedoelt men dat er voldoende redenen zijn voor het recht om het
feitelijk vertrouwen van de promissaris juridisch afdwingbaar te stellen, ofwel omdat hij zelf een prestatie
heeft beloofd of geleverd (bezwarende titel), ofwel omdat de belofte in een plechtige vorm geschiedde
(plechtige titel), ofwel omdat hij in vertrouwen erop gehandeld heeft (negatief belang, fait accompli), of om
een andere voor het recht voldoende grond, dit alles naargelang de maatschappelijke kontekst (zie over het
voortbestaan van deze causa-eis SCHOORDIJK, Verbintenissenrecht, p. 465; B.W.M. NIESKENSISPHORDING, "Sociale afspraken en de causa-eis die wel/niet in het nieuw BW is opgenomen",
Kwartaalbericht NBW 1987, 69 v.). In die beoordeling dient ook de vraag te worden betrokken of de
prestatie in ruil waarvoor de eiser een andere heeft bedongen of opvordert niet ongeoorloofd is, buiten de
handel of door misbruik van omstandigheden buiten verhouding tot de opgevorderde prestatie (het
probleem van de ongeoorloofde oorzaak).
Weliswaar zullen beide "oorzaken" in vele wederkerige overeenkomsten materieel dikwijls samenvallen,
maar dat is nog geen reden om ze te verwarren (Zie verder mijn De invloed van de goede trouw op de
kontraktuele schuldvorderingen, nr. 65 e.v.).
Wanneer men spreekt van niet-tegenwerpelijkheid van verweermiddelen uit de dekkingsverhouding, dan
gaat het niet alléén om het ontbreken van de door de schuldenaar verwachte of veronderstelde dekking,
maar om alle gebreken die zich in die verhouding kunnen voordoen.
90 De begrippen "dekkingsverhouding" ("provisieverhouding") en "valutaverhouding" komen uit het
wisselrecht, doch kunnen gebruikt worden voor de ontleding van allerlei driepartijenverhoudingen. De
veralgemening van deze begrippen is een grote verdienste geweest van E. DIRIX, Obligatoire
verhoudingen tussen contractanten en derden, Maarten Kluwer Antwerpen-Apeldoorn 1984, nr. 200.
91 Wat in ons recht wel bestaat, is de zogenaamde "formele" of "processuele" abstraktie, die enkel
neerkomt op een omkering van de bewijslast, maar waardoor de begunstigde daarvan door de werking van
het procesrecht (kort geding, bezitsvordering, splitsing van eis in konventie en in rekonventie) wel
34
cessionaris en gecedeerde schuldenaar92. Dat de gecedeerde schuldenaar geen beroep kan
doen op verweermiddelen uit de valutaverhouding, d.i. gebreken in de titel van de overdracht van de vordering tussen cedent en cessionaris, behoudens strijdigheid met de
openbare orde, is weinig betwist93. Vanzelfsprekend bestaan er ook rechtsverhoudingen andere dan cessie dus - waar zich ongeveer de tegenovergestelde situatie voordoet,
namelijk dat de schuldenaar de verweermiddelen uit de valutaverhouding steeds kan
tegenwerpen, doch niet alle verweermiddelen uit de dekkingsverhouding (borgtocht, bepaalde rechtstreekse vorderingen zoals in de WAM, enz...). Dat ik dit laatste geval niet
bespreek, wil niet zeggen dat het daar om totaal andere vragen zou gaan94, maar enkel
dat ik hier niet buiten het raam van mijn vraag naar de rechtsgevolgen van de idee van
verhandelbaarheid van schuldvorderingen wil treden.
31. ZAKENRECHTELIJKE EN VERBINTENISRECHTELIJKE MANCO'S - In hoeverre
verschillen nu de regels inzake bescherming van de verkrijger van een schuldvordering
naargelang het gaat om verweermiddelen die ingeroepen worden door de schuldenaar uit
zijn verhouding met de oorspronkelijke schuldeiser, dan wel om derden die beweren
voorlopig gelijk kan krijgen, dit ondanks het adagium "qui petit quod redditurus est, dolo agit". Deze
formele abstraktie kan zowel verbintenisrechtelijk bestaan - namelijk op grond van de materiële bewijskracht van een akte - als goederenrechtelijk - namelijk op grond van de formele legitimatiekracht van het
feitelijk bezit - (zie over de formele abstraktie bij verbintenissen J. RONSE, "De abstrakte verbintenis in
het wisselrecht. Oorsprong, grondslag en draagwijdte", R.W., 1961-62, 2147 nr. 17 v.; E. WYMEERSCH,
"Iets over abstrakte verbintenissen", in Actori incumbit probatio, opstellen aangeboden ter gelegenheid van
de eerste promotie rechten aan de Universitaire Instelling Antwerpen, Maarten Kluwer, Antwerpen 1975,
259 v.; mijn De invloed van de goede trouw op de kontraktuele schuldvorderingen, 71 noot 189; mijn
bijdrage "Bewijs- en verbintenisrechtelijke beschouwingen omtrent het stilzitten van de aangesprokene bij
een factuur en bij andere vormen van aanspraakbevestiging", TBH (Tijdschrift voor belgisch handelsrecht),
1991, p. (463) 472). In België werd de leer van de materieel en niet enkel processueel abstrakte verbintenis
- waardoor "eerst betalen, dan praten" ook tussen partijen en niet enkel in de verhouding met de derde zou
gelden - hevig verdedigd door H. de PAGE, L'obligation abstraite en droit interne et droit comparé,
Brussel 1957, doch uiteindelijk zonder sukses.
92 F.H.J. MIJNSSEN, Causale en abstracte rechtshandelingen in het vermogensrecht, 24, en DIRIX,
Obligatoire verhoudingen, nr. 216 willen het woord abstraktie hier niet gebruiken, omdat dat enkel zou
mogen gebruikt worden i.v.m. de causa-eis (gebreken in de dekkingsverhouding). Ze vergeten dat
"abstraktie" hoe dan ook reeds gebruikt wordt i.v.m. gebreken uit de valutaverhouding, nl. wanneer de
relatie cedent-cessionaris wordt besproken. In plaats van het begrip te verwerpen voor de niettegenwerpelijkheid van verweermiddelen uit de valutaverhouding kan men beter bij het spreken over
abstraktie stééds zeggen waarvan geabstraheerd wordt.
93 Zie H. SCHOORDIJK, Beschouwingen over drie-partijen-verhoudingen van obligatoire aard, Zwolle
1959, p. 38 v.
94 E. DIRIX , Obligatoire verhoudingen, nr. 214-217, heeft de hele problematiek van de al dan niet
tegenwerpelijkheid van verweermiddelen in driepartijenverhoudingen terecht als een uitlegvraag beschreven (nl. als vraag in welke mate de schuldenaar zijn verbintenis afhankelijk stelt van de ene of de andere
verhouding). De eerste twee van de vier kriteria die hij daarbij in fine stelt heb ik enigszins anders
verwoord in mijn De invloed van de goede trouw op kontraktuele schuldvorderingen, nr. 240, nl. aan de
hand van de vraag of het veeleer de aangegane verbintenis is die in ruil voor de niet bekomen prestatie
(dekking) van de derde werd overgenomen, dan wel veeleer de vordering op de op te schorten prestatie is
die door de eiser werd overgenomen van degene wiens tekortkoming wordt opgeworpen.
35
"zakelijke" rechten te hebben op de schuldvordering als dusdanig (verus dominus,
pandhouder van de vordering, vruchtgebruiker van de vordering)95 ?
Qua bezitsverschaffing (levering) t.a.v. derden is er nauwelijks verschil te noemen (bij
vorderingen op naam geschiedt deze door de mededeling aan de schuldenaar - "houder"
van de vordering - in de wettelijk voorgeschreven vorm, bij geïnkorporeerde vorderingen
door afgifte van de titel96). Goede trouw (van het niet weten) is in beide gevallen
vereist97. Een zeker verschil betreft het vereiste van een geldige titel : de bescherming
van de overnemer tegenover verweermiddelen uit de dekkingsverhouding hangt - behoudens strijd met de openbare orde - op geen enkele wijze af van de titel op grond waarvan de overnemer de vordering verkreeg (de valutaverhouding), de bescherming tegenover zakelijke rechten van andere derden wel 98. Wat dit betreft is de overnemer dus
95 Een derde situatie, waar de persoon, die een vordering verkreeg van een beschikkingsonbevoegde,
door de schuldenaar verkeerd was ingelicht, wordt besproken door B.W.M. NIESKENS-ISPHORDING,
"Vier beginselen van derdenbescherming", Kwartaalbericht NBW 1989, (71) 74 : bij een vordering op
naam wordt de tweede cessionaris dan niet beschermd tegen de eerdere cessionaris, maar deert het hem
niet, omdat hij desondanks een vordering heeft op de schuldenaar. Terecht stelt de auteur dat hier evenwel
geen sprake is van bescherming tegen beschikkingsonbevoegdheid.
96 De levering constituto possessorio (d.i. zonder verschaffing van feitelijk bezit) van geïnkorporeerde
vorderingen is in beide gevallen ten aanzien van derden minderwaardig, zij het om andere redenen
(zakenrechtelijk omdat de bezitsbescherming maar geldt voor feitelijk bezit, verbintenisrechtelijk omdat de
schuldenaar slechts moet betalen tegen afgifte van het papier).
97 Bij de zgn. "abstrakte" titels zoals de wisselbrief wordt ze evenwel veel milder beoordeeld : daar is de
exceptie maar tegenwerpelijk indien de overnemer desbewust ten nadele van de schuldenaar heeft
gehandeld (art. 17 in fine belgische Wisselbriefwet). E. DIRIX, Obligatoire verhoudingen nr. 213, stelt
(terecht) dat die mildere beoordeling van de goede trouw (afwezigheid van onderzoeksplicht)
verbintenisrechtelijk voor alle derden geldt, behalve precies in geval van cessie omdat daar de cessionaris
gewoon de plaats van de cedent wil innemen (behalve dan bij abstrakte titels).
Omgekeerd wordt in geval van cessie de goede trouw veel strenger beoordeeld bij waardepapieren aan
toonder waarvoor wegens ongewilde buitenbezitstelling verzet tegen verhandeling en uitoefening werd
aangetekend en gepubliceerd (stelsel van de W. 24 juli 1921, gewijzigd door W. 22 juli 1991 met ingang
van 1 juli 1992) : na bekendmaking van het verzet wordt eenieder geacht te kwader trouw te zijn.
98 Naar nederlands recht is duidelijk dat alleen wie krachtens een geldige titel verkreeg beschermd
wordt tegen beschikkingsonbevoegdheid (HR 5 mei 1950, Damhof - de Staat, NJ, 1951, 1 noot DJ
VEEGENS). Naar NBW moet het zoals bekend bij order- en toondervorderingen bovendien om een
verkrijging anders dan om niet gaan (dus meestal onder bezwarende titel) (art. 3:86), en wordt bij
vorderingen op naam geëist dat de beschikkingsonbevoegdheid het gevolg is van de ongeldigheid van een
vroegere overdracht, die niet het gevolg is van onbevoegdheid van de toenmalige vervreemder (art. 3:88).
Naar belgisch recht wordt traditioneel geleerd dat de bezitter te goede trouw van roerende zaken en
waardepapieren tegen derden beschermd wordt ongeacht de gebreken in zijn titel (Zie b.v. C. RENARD,
"L'article 2279 en question ?", Revue critique de jurisprudence belge, 1976, 274-277; F. van NESTE,
Zakenrecht, I, uitgave 1991, p. 465 nr. 272). De tegengestelde opvatting werd enkel door R. DEKKERS
verdedigd, o.m. R.W., 1972-73, 1937. De waarheid ligt m.i. in het midden : de dominus mag m.i. bewijzen
dat de bezitter verkregen heeft op grond van een nietige titel (dat kan hij alleen al door middel van de
zijdelingse vordering), maar moet zich daarbij in beginsel wel de excepties laten tegenwerpen die de derdeverkrijger ook tegen de vervreemder zou hebben indien deze op grond van die nietigheid zou terugvorderen
(m.b. terugbetaling van de prijs). De derde moet, buiten de regeling voor verlies en diefstal om, immers niet
beter beschermd worden tegen die excepties dan de vervreemder zelf (waar men zijn vertrouwen heeft
gelaten, daar moet men het terugzoeken). Bij vorderingen op naam geldt naar belgisch recht art. 2279 B.W.
niet rechtstreeks, maar moet precies hetzelfde gelden, behalve dan dat de feitelijke inbezitstelling (t.a.v.
derden) geschiedt door mededeling aan de schuldenaar in de wettelijk voorgeschreven vorm (zie b.v. F.
36
minder beschermd tegen de aanspraken van andere derden met een zakelijk recht dan
tegen de verweermiddelen van de schuldenaar.
Anderzijds wordt de overnemer verbintenisrechtelijk slechts beschermd tegen verweermiddelen waaromtrent hij door de gedraging van de schuldenaar zelf van nader
onderzoek is ontslagen : doordat deze ingestemd heeft met een order- of toonderpapier
zonder dat die verweermiddelen daaruit kunnen worden afgeleid99, doordat deze
betrokken was bij een "acte ostensible" waaruit die verweermiddelen evenmin kunnen
worden afgeleid100 of doordat deze het vertrouwen heeft gewekt dat bepaalde
verweermiddelen niet golden of niet tegen de overnemer zouden worden opgeworpen101.
Anders gezegd : de overnemer treedt maar in het bezit van een schuldvordering in de
mate waarin de schuldenaar zelf van dat bezit (al dan niet bedoeld) afstand heeft gedaan
(wat b.v. niet het geval is bij door de cedent opgestelde valse fakturen102). Het enkele
feit van niet te reageren op de mededeling van de overdracht met verzoek van de
overnemer om alle verweermiddelen mee te delen wordt daartoe voor de meeste
verweermiddelen niet voldoende geacht. Maar een "omstandig" stilzwijgen brengt wél
rechtsverwerking tegenover de overnemer mee103. De bescherming van de goede trouw
van de overnemer tegenover de schuldenaar vereist dus - bovenop het "in het verkeer
brengen" van de vordering door in te stemmen met overdraagbaarheid - dat zijn
TOP, "Eigendomsovergang bij cessie naat nederlands en belgisch recht", TPR, 1966, p. (25) 38; zie ook
mijn bijdrage in Het zakenrecht : absoluut niet een rustig bezit).
99 Het onderscheid tussen "'abstrakte" en "konkrete" titels is daarbij slechts gradueel. Voor alle waardepapieren geldt immers het beginsel dat de vordering geldt zoals zij naar redelijkheid uit de letter van het
papier kan worden afgeleid. De betekenis daarvan hangt dus af van de vermeldingen op het papier en de
stukken waarnaar mogelijks in dat papier zelf wordt verwezen (P. van OMMESLAGHE, "La transmission
des obligations en droit positif belge", in La transmission des obligations , p. (81) 113-114 nr. 32 en 39) :
"toute la densité en negotium dépend de la présentation de l'instrumentum" (JULLIOT de la
MORANDIERE, Droit commercial, Dalloz Paris, II, nr. 13).
Door de order- en toonderklausule verbindt de schuldenaar er zich niet enkel toe te betalen aan de bezitter
van de schuldvordering (dat geldt overigens ook bij overdraagbare vorderingen op naam, al komt het bezit
daar maar tot stand door de mededeling van de cessie aan de schuldenaar in de wettelijke vorm) maar ook
om konform dat bezit "afgifte" te doen van de prestatie die hij nog "houdt" voor de schuldeiser; een orderof toonderklausule ontslaat de verkrijger van de schuldvordering van mededeling aan de houder, en dus ook
van nader onderzoek bij de houder, zijnde de schuldenaar !
100 Cass. 11 december 1987, R.W., 1987-88, 1093, noot E. DIRIX, "Cessie van schuldvordering en
simulatie".
101 Voor de exceptie van kompensatie wordt dit reeds aangenomen zodra de schuldenaar zonder
voorbehoud in de cessie heeft toegestemd. Ondanks legalistische achterhoedegevechten wordt doorgaans
dezelfde regel toegepast op alle vormen van tenietgaan door betaling of kwijtschelding (zo o.m. E.
WYMEERSCH, "Overdracht van vordering door endossement van de factuur en tegenwerpelijkheid van de
excepties", R.W., 1980-81, (1105) 1112; E. DIRIX & G.L. BALLON, De factuur, nr. 308). Voor de
opschortingsrechten is men strenger omdat er daar een bijzondere samenhang is tussen de verbintenissen
(zie tekst).
102 Zie het geval van Hof Antwerpen, 18 januari 1988, V.J. / Kredietbank, T.B.B.R. (Tijdschrift voor
belgisch burgerlijk recht), 1989, 218, waaruit duidelijk blijkt dat het om een risiko(sfeer)-afweging gaat.
103 Zie voor een nadere bespreking hiervan mijn De invloed van de goede trouw, nr. 382; D. PHILIPPE,
"L'inopposabilité des exceptions à l'endossataire de la facture par suite du silence prolongé du débiteur",
Journal des Tribuanux, 1981, 649; E. WYMEERSCH, R.W., 1980-81, 1105.
37
vertrouwen aan de schuldenaar kan worden toegerekend104, terwijl de bescherming van
de goede trouw van de overnemer tegenover derden helemaal niet vereist dat zijn
vertrouwen aan die derde kan worden toegerekend - bovenop het eventuele "in het verkeer brengen" van de vordering - (zelfs in het geval van verlies en diefstal wordt naar
B.W./ C.C. en oud nederlands B.W. de verkrijger minstens voor het negatief belang
beshcermd, d.i. ten belope van de prijs die hij zelf betaald heeft).
Samengevat kan ik zeggen dat een schuldvordering goederenrechtelijk niet zozeer losgekoppeld wordt van de laatste rechtsverhouding, maar wel van de daaraan voorafgaande
rechtsverhoudingen (al geldt dit vooral voor het NBW), verbintenisrechtelijk niet zozeer
van de oorspronkelijke schuldverhouding, maar des te meer van alle latere rechtsverhoudingen. Moet men dan niet tot het verbazende besluit komen dat obligatore
verweermiddelen "zakelijker" werken dan zakelijke rechten ?
32. OVERDRACHT VAN VERTEGENWOORDIGINGSBEVOEGDHEID - Vooraleer hier nader
op in te gaan wil ik hetzelfde probleem schetsen met betrekking tot de overdracht van een
ander relatief recht, namelijk een volmacht of vertegenwoordigingsbevoegdheid. Zoals
gezegd kan men spreken van een afzonderlijk vermogensrecht, wanneer de
rechtshandeling zelf in het belang is van de gevolmachtigde (of een derde)105 - zoals b.v.
bij een inkassomandaat of een hypotekaire volmacht. Bij een inningsmandaat bestaat dit
belang meer bepaald in de mogelijkheid om zekerheidseigendom te bekomen (door de
inning van geld of soortgoederen) dan wel een pandrecht, of een verrekeningsmogelijkheid106. Een inkassomandaat kan aldus een schuldvordering op een schuldvordering
vormen, en veelal zelfs een soort mede-schuldeiserschap (bij inkasso van vervangbare
zaken). Dit vermogensrecht wordt "overgedragen" door substitutie van lasthebber. Doch
hoe wordt de volmacht "geleverd" erga omnes ? En hoe wordt de verkrijger van de
volmacht enerzijds beschermd tegen verweermiddelen van de vertegenwoordigde uit zijn
verhouding met de oorspronkelijke schuldeiser, en anderzijds tegen derden die beweren
"zakelijke" rechten te hebben op de volmacht als dusdanig (meer bepaald een eerdere
cessionaris van de volmacht) ? (Dat de vertegenwoordigde geen beroep kan doen op
verweermiddelen uit de valutaverhouding, d.i. gebreken in de titel van de overdracht van
de volmacht tussen cedent en cessionaris, behoudens strijdigheid met de openbare orde, is
ook hier niet echt betwist107). De komplexiteit van deze vragen is het gevolg van het feit
dat er geen drie, maar vier betrokken partijen zijn.
104 Zie meer algemeen J.H. NIEUWENHUIS, "Toerekening van vertrouwen", WPNR 5885, 491.
105 Zie de bespreking van de onherroepelijke volmacht door H. SCHOORDIJK, Vermogensrecht, 225.
106 De verrekeningsmogelijkheid kan zelfs bestaan buiten die zekerheidseigendom om, namelijk
wanneer de vertegenwoordiger effekten ontvangt voor rekening van de vertegenwoordigde, en deze
effekten onder het giraal effektenverkeer zouden vallen.
107 Vgl. in dit verband Cass., 16 december 1977, Ziegler, Générale de Berne, verwerping, Revue
critique de jurisprudence belge, 1981, 465 noot P.A. FORIERS, "Observations sur l'article 1994 du Code
civil et l'action directe née de la substitution), ook al ging het hier om de omgekeerde vraag van een
vordering van de vertegenwoordigde tegen de nieuwe vertegenwoordiger in aansprakelijkheid, vordering
die haar verklaring dient te vinden in de gedachte van schuldtoetreding van de indeplaatsgestelde
(vergelijkbaar FORIERS, nr. 13; anderzijds verwerpt deze auteur m.i. ten onrechte dat er in de substitutie
ook een element "overdracht" zou zijn : er is immers een overdracht van volmacht, die niet kan herleid
worden tot een uitoefening van de volmacht, zoals FORIERS, p. 476-477 meent; uit zijn stelling leidt
38
Mijn vraag betreft niet meer het klassieke vraagstuk van de bescherming van de goede
trouw van de schuldenaar bij wie geïnd moet worden tegen vertegenwoordigingsonbevoegdheid van de persoon met wie hij handelt, (vraagstuk van de schijnschuldeiser) noch
het daarmee verbonden vraagstuk van de niet-tegenwerpelijkheid van "interne"
beperkingen (het onderscheid tussen vertegenwoordigings- of bestuursbevoegdheid en
vertegenwoordigingsmacht). Dat vindt bij schuldvorderingen zijn parallel in de
problematiek van dwaling en misverstand tussen partijen. Ze betreft evenmin de bescherming van de gevolmachtigde tegen verweermiddelen van die schuldenaar uit zijn verhouding tot de lastgever (die bescherming is er in beginsel gewoon niet). Ze betreft de bescherming van de "overnemer" van een volmacht tegen b.v. gebreken in de verhouding
tussen volmachtgever en cedent van de volmacht, een ander abstraktieprobleem dus108,
geen abstraktieprobleem in de tweede graad (zoals bij driepartijenverhoudingen), maar in
de derde graad (omdat het een vierpartijenverhouding is).
De "levering" kan hier niet gedacht worden door middel van de regels van het recht dat
ermee kan bekomen worden (zoals bij andere wilsrechten het geval is) : als ik door
middel van een inkassomandaat een zekerheidseigendom op geld kan bekomen, dan kan
ik toch niet het mandaat overdragen zoals ik geld overdraag. Het enige wat men zich kan
voorstellen is een navraag bij en mededeling van de overdracht van de volmacht aan de
schuldenaar - niet de volmachtgever, maar de persoon bij wie de vordering kan worden
geïnd -. Of de volmacht in een papier belichaamd is, kan moeilijk een rol spelen, omdat
de schuldenaar daar geheel buiten staat. Wel kan de aard en belichaming van de
vordering een rol spelen. Betreft de volmacht een schuldvordering op naam en stelt men
ze daarom qua overdracht daarmee gelijk, dan kan men degene die eerst in de vereiste
vorm mededeling deed beschermen, en de latere een vordering op de schuldenaar geven
i.g.v. onjuiste inlichtingen (vgl. het geval van noot 94). Betreft de volmacht een
schuldvordering die belichaamd is in een waardepapier, dan kan men voorrang geven aan
de partij die in het feitelijk bezit is van het papier. Hetzelfde kan men betogen indien er
van de schuldvordering een onvolkomen legitimatiepapier is opgemaakt109. Door de
mening dat een inkassomandaat minder is dan een stil pandrecht, omdat de wet er nu
eenmaal geen zakelijke werking aan toekent, ben ik niet overtuigd : in de meeste gevallen
kan men in de volmacht minstens óók een stil pandrecht zien, en eigenlijk zelfs meer,
namelijk een stille zekerheidsoverdracht. Misschien vormt de overdracht van de
schuldvordering tot zekerheid, hoewel officieel afgeschaft en gedegradeerd tot pandrecht,
wel een cryptotype in het NBW ?
FORIERS immers af dat de verweermiddelen uit de substitutieverhouding zelf - b.v. een
vrijtekeningsbeding - ook aan de lastgever zouden kunnen worden tegengeworpen, aangezien ze door de
substituant in diens naam zouden zijn aanvaard).
108 Dit probleem wordt niet besproken bij MIJNSSEN, Causale en abstracte rechtshandelingen in het
vermogensrecht, die wel de tegenwerpelijkheid bespreekt van gebreken uit die "dekkingsverhouding" aan
de wederpartij waarmee de gevolmachtigde handelt (p. 8 e.v.).
109 Het onderscheid tussen waardepapieren en onvolkomen legitimatiepapieren wordt mooi uiteengezet
door E. DIRIX, in W. van GERVEN, H. COUSY & J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht
XIII-I A, Ondernemingsrecht, Story Brussel (3) 1989, p. (385) 389. T.o.v. de schuldenaar is dergelijk papier
niet voldoende om hem tot betaling te verplichten, maar aangezien het de schuldenaar de mogelijkheid
biedt om aan de bezitter bevrijdend te betalen, kan men de bezitter ervan als bezitter van de volmacht
beschouwen in diens verhouding tot een oudere gerechtigde op de volmacht.
39
Nu helpen de daarnet als mogelijkheid aangegeven regels ook alleen het probleem van de
beschikkingsbevoegdheid van de cessionaris van de volmacht oplossen. Voor het
probleem van de bescherming van de overnemer van de volmacht tegen gebreken in de
verhouding tussen volmachtgever en cedent van de volmacht, zie ik geen andere
oplossing dan dit soort van volmacht gelijk te stellen met een soort schuldbekentenis,
zodat we kunnen terugvallen op de niet-tegenwerpelijkheid van verweermiddelen
(beperkingen van de volmacht of gebreken in de titel op grond waarvan de volmacht aan
de eerste houder ervan werd verleend) die niet uit het papier blijken. Dit veronderstelt dat
van de volmacht een akte is opgemaakt, dan wel een vermelding op het papier waarmee
het bezit van de schuldvordering kan worden gelegitimeerd.
33. OMSCHRIJVING VAN HET BEGRIP "LAST" - Terug nu naar de gewone cessie (van
schuldvordering) en naar mijn enigszins verbaasde vaststelling dat obligatore verweermiddelen "zakelijker" werken dan zakelijke (absolute) rechten (vaststelling die natuurlijk
enkel opgaat voor schuldvorderingen). Onder meer om deze reden meen ik de zaak als
volgt te kunnen voorstellen. Wanneer een verbintenis wederkerig wordt aangegaan, d.i. in
ruil voor een tegenverbintenis of -prestatie, blijft de uitvoering daarvan, ook al gaat de
verplichting tot uitvoering ervanin beginsel niet mee over op de cessionaris (behoudens
"kwalitatieve" verbintenissen), noch op de persoon die ze in pand krijgt, toch (het
voorwerp van) een "last" vormt welke de schuldvordering in beginsel blijft "belasten"
ook na overdracht of inpandgeving. Dat de uitvoering van die tegenverbintenis of
tegenprestatie de schuldvordering blijft belasten is ook het geval wanneer ook de
oorspronkelijke schuldeiser niet de schuldenaar is van die tegenverbintenis of
tegenprestatie, zoals b.v. de derde-begunstigde van een derdenbeding, of zoals in
bepaalde gevallen de lessor of zelfs de kredietgever110. "Last" is daarbij de m.i. best
geschikte nederlandse vertaling van het begrip "Obliegenheit"111. Het duidelijkste
voorbeeld daarvan is de "belasting" van een schuldvordering uit wederkerige
rechtsverhoudingen door de opschortingsrechten en/of ontbindingsrechten van de wederpartij bij die overeenkomst.
Over dit begrip - last, Obliegenheit - cirkuleren een aantal misverstanden. Een last is niét
een verplichting die op de goede trouw berust (in plaats van op een wettelijke of konven-
110 Volgens art. 24 van de belgische Wet van 12 juni 1991 op het konsumentenkrediet kunnen de
verweermiddelen uit de verhouding tussen de verbruiker en zijn leverancier door die verbruiker ook tegen
de kredietgever worden tegengeworpen, indien deze laatste een overeenkomst heeft met de leverancier tot
exklusieve kredietverschaffing (en mits naleving van enkele vereisten als aanmaning e.d.m.). Hier vinden
we dus een geval van "Einwendungsdurchgriff" tussen twee onderscheiden overeenkomsten.
111 Vele andere vertalingen zijn voorgesteld, zo b.v. "rechtsdrang" door HOFMANN-VAN OPSTALL,
Nederlands verbintenissenrecht I-I, (9) 1976, p. 49. Ik verkies "last", niet alleen omdat dit m.i. duidelijker
de band tussen de last en het "belaste" recht aangeeft, maar ook omdat deze term reeds voor bepaalde
bijzondere vormen ervan in de nederlandse rechtstaal is ingeburgerd (m.b. bewijslast, aanvoeringslast - de
m.i. korrekte term voor wat in Noord-Nederland doorgaans stelplicht wordt genoemd -, e.d.m.) en korrespondeert aan de term gebruikt in Italië (onere) en in Duitsland ("Last" wordt in Duitsland namelijk gebruikt
voor de procesrechtelijke "Obliegenheit").
40
tionele grondslag)112, ook al vloeien vele lasten veeleer uit de goede trouw voort dan uit
de wet of een rechtshandeling. Een last is de gehoudenheid van een persoon die zich op
een bepaald recht (aanspraak of bevoegdheid) of op een bepaalde rechtspositie wil
beroepen tot medewerking aan een prestatie waartoe hij niet verplicht is 113- althans niet
q.q., dit wil zeggen niet in zijn hoedanigheid van gerechtigde -, gehoudenheid die
gesanktioneerd wordt door een beperking of soms zelfs van een ontzegging van die
aanspraak of van de uitoefening van die bevoegdheid114, en gehoudenheid die soms
zover kan gaan dat hij "instaat" voor die prestatie in die zin dat hij zijn aanspraak niet
(geheel) geldend kan maken of bevoegdheid niet (geheel) kan uitoefenen zolang die
prestatie niet is verricht115. De last verschaft de wederpartij meestal een exceptie, soms
ook - bij niet-vervulling van de last - een bevoegdheid, op grond waarvan indirekt een
aanspraak kan ontstaan (b.v. een bevoegdheid tot ontbinding, waaruit een
ongedaanmakingsverplichting ontstaat). Aan de zijde van de belaste persoon kan men
naargelang de aard van het belaste recht spreken van verwerking van een aanspraak of
exceptie, beperking van een bevoegdheid en m.i. zelfs van "bewerking" (Erwirkung) van
een verbintenis door die beperking van een bevoegdheid (b.v. gebondenheid aan een
verbintenis ten gevolge van het verrichten van onvoldoende onderzoek, waardoor men
het beroep op dwaling verwerkt)116.
112 Dit misverstand vinden we b.v. bij L. CORNELIS, "Rechtsverwerking : een toepassing van de goede trouw", TPR , 1990, p. (545) 612 nr. 49 (in een kommentaar op de stellingen in mijn De invloed van de
goede trouw, waarin het begrip last een centraal begrip vormt, m.b. omschreven in nrs. 196 e.v.), en in
zekere mate ook bij J.B.M. VRANKEN, "Enkele gedachten over de invloed en betekenis van de factor tijd
in het privaatrecht", R.M.Themis, 1986, (415) 424 waar hij Obliegenheiten gelijkstelt met mededelingsinformatie- en onderzoeksplichten (hoewel de meeste daar besproken gevallen geen plichten, maar lasten
zijn), met als gevolg dat dezelfde auteur later, wanneer hij in Mededelings- informatie- en
onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht tot het besluit komt dat het om echte verplichtingen zou
gaan, het begrip Obliegenheit te snel opzijzet (nr. 166 en 176).
113 Het verschil met de verplichting tot een prestatie wordt voornamelijk door de wijze van
sanktioneren uitgedrukt. Bij nader toezien komt het immers ook bij plichten niet op de aktiviteit van de
schuldenaar als dusdanig aan, maar op een waardering van zijn gedraging in het licht van het al dan niet
totstandkomen van die prestatie. Zie het knappe artikel van R. BRUNS, "Recht und Pflicht als
Korrespondenzbegriffe des Privatrechts", Festschrift für Hans Carl Nipperdey zum 70. Geburtstag, Beck
München-Berlin 1965, p. 3 e.v.
114 M.i. spreekt men bij beperkende werking van de goede trouw namelijk ten onrechte van de
beperking van slechts de uitoefening van het recht, indien het om een aanspraak gaat. Aanspraken worden
niet uitgeoefend, maar geldend gemaakt. Van beperking van de uitoefening van een recht spreken, is maar
korrekt bij bevoegdheden, bij aanspraken gaat het om de beperking van het recht zelf. Zie o.m. mijn
verdedigingsrede R.W. 1989-90, 137. Vgl. SCHOORDIJK, Vermogensrecht, p. 23 v. samen met
Verbintenissenrecht, 23 v.
115 In het laatste geval komt de "last" dicht bij de voorwaarde te staan. Ik doel hier specifiek op de
keerzijde van opschortingsrechten en ontbindingsrechten (zie mijn De invloed van de goede trouw nr. 200,
238, 358). Voor een poging tot onderscheiding tussen last en voorwaarde, zie mijn De invloed van de goede
trouw, nr. 197. Ik geef toe dat we voor dat laatste geval het begrip last best kunnen missen en genoeg
hebben aan het begrip (opschortende of ontbindende) voorwaarde. Doch zo dadelijk geef ik redenen
waarom het ook in die kontekst nuttig is.
116 J.B.M. VRANKEN, Mededelings- informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht , nr.
166, meent daarentegen dat zodra de sanktie een andere vorm heeft dan beperkende werking of
rechtsverwerking, het niet meer om Obliegenheiten, maar om (echte) plichten gaat. Doch is b.v. het zich
41
33. OP ZOEK NAAR DE BETEKENIS VAN "LASTEN" - In driepartijenverhoudingen ontmoetten we de last reeds in de vorm van een tegenwerpelijkheid van verweermiddelen van de
gecedeerde schuldenaar - meer bepaald de opschortingsexcepties (exceptio non adimpleti
contractus e.d.) - aan de cessionaris of pandhouder van de vordering. Het gaat hier niet
om verplichtingen, omdat de cessionaris noch pandhouder in beginsel gehouden is om
zelf de tegenprestatie na te komen, tenzij hij zich daartoe heeft verbonden117. Maar hij
moet mogelijks wel dulden dat de wederpartij zijn prestatie opschort tot die tegenprestatie
wordt nagekomen. Nu kunnen we het begrip last best missen om die tegenwerpelijkheid
in abstracto uit te drukken. Het begrip is evenwel nuttig om de gehoudenheid tot
medewerking van de overnemer uit te drukken. Want bij nader toezien geldt die
tegenwerpelijkheid niet ongeacht de gedragingen der partijen. Of de exceptie in concreto
tegenwerpelijk is of niet zal afhangen van de medewerking die resp. de cessionaris en de
gecedeerde schuldenaar verlenen bij de afwikkeling van het konflikt, waarvan de oorzaak
immers bij een derde (de schuldenaar van de tegenprestatie, veelal de cedent) ligt. Vooral
zal dit ook afhangen - en dit geldt dan ook in tweepartijenverhoudingen - van het
vertrouwen dat wederzijds wordt gewekt : hoezeer heeft de overnemer navraag gedaan bij
de gecedeerde schuldenaar om mededeling te krijgen van mogelijke verweermiddelen ?
Hoe diligent is de gecedeerde schuldenaar geweest in zijn antwoord op de vragen en
mededelingen van de overnemende schuldeiser ? In de meeste gevallen gaat het hier niet
om mededelings- en onderzoeksplichten, maar om mededelings- en onderzoekslasten118.
Bij cessie van een niet geabstraheerde verbintenis kan de gecedeerde schuldenaar in
beginsel niet benadeeld worden door de cessie (behoudens verlies van toekomstige
verrekeningsmogelijkheden omdat zijn tegenverbintenis nog niet opeisbaar was) - toch
moet hij met de gerechtvaardigde belangen van de cessionaris rekening houden. Bij
cessie van een abstrakte verbintenis hoeft de cessionaris zich in beginsel niet te bekommeren om de verhouding tussen cedent en schuldenaar - toch moet hij met de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar rekening houden, en mag hij b.v. niet desbewust
ten nadele van die schuldenaar handelen.
Nemen we omgekeerd een voorbeeld van situatie waarin niet wordt geabstraheerd van de
dekkingsverhouding, maar in beginsel wel van de valutaverhouding, zoals bij borgtocht.
De schuldeiser hoeft zich in beginsel niets aan te trekken van de verhouding tussen
niet kunnen beroepen op een gebrek aan toestemming omwille van verzuim van enig onderzoek niet
veeleer verwerking van het beroep op de kontraktsvrijheid dan de sanktie van een plicht ?
Het door mij gegeven voorbeeld is niet willekeurig gekozen. Zei het arrest Baris / Riezenkamp, HR 15
november 1957, NJ 1958, 67, waaruit de formule "hun gedrag mede moeten laten bepalen door de
gerechtvaardigde belangen van de wederpartij" stamt, ook niet reeds "dat dit onder meer medebrengt, dat
voor degeen die overweegt een overeenkomst aan te aan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid
bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder de invloed van
onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft ....".
117 Verbintenis die natuurlijk niet alleen door een uitdrukkelijke verklaring kan ontstaan.
118 Zie o.m. mijn De invloed van de goede trouw nrs. 209, 291, 325, 341bis, 374, 378, 382-383, 388,
418, 461-463, 466-483, 485-487, 490-497, 514-515; -, "De exceptio non adimpleti contractus als
uitlegvraag", R.W. 1989-90, p. (313) 323; -, T.B.H. 1991, p. (463) nr. 13-14; en de verwijzingen in noot
102 van deze bijdrage.
42
hoofdschuldenaar en borg, en de borg kan daaruit in beginsel geen verweermiddelen
putten. Toch moet de schuldeiser met de gerechtvaardigde belangen van de borg rekening
houden, en kan hij zijn aanspraken op de borg verwerken indien diens
afwentelingsmogelijkheden (in casu regres- en subrogatiemogelijkheden) door zijn
toedoen (van de schuldeiser) zijn verminderd; onder omstandigheden kan hij gehouden
zijn de borg te waarschuwen119. Men kan moeilijk zeggen dat het hier om verplichtingen
handelt : de sanktie ervan is immers in beginsel slechts een mogelijke beperking of
ontzegging van de aanspraak op de borg.
Kijken we ten slotte terug naar de situatie waarin een verkrijger aangesproken wordt door
een derde die beweert zakelijke rechten te hebben op het verkregen goed, dus de levering
door een beschikkingsonbevoegde. Ook indien de verkrijger beschermd wordt tegen die
beschikkingsonbevoegdheid (onder het NBW bij roerende zaken m.b. omdat hij te goeder
trouw is en anders dan om niet heeft verkregen), moet hij rekening houden met de
gerechtvaardigde belangen van die derde, meer bepaald met het oog op diens
"afwentelingsmogelijkheden". Daaruit vloeit b.v. de last voort om zijn voorman te
noemen of althans gegevens te verstrekken om deze terug te vinden, de zogenaamde
"wegwijzerplicht" die we zo mooi in art. 3:87 NBW terugvinden120. En omgekeerd moet
de eigenaar die wil revindiceren, zich dikwijls een opscortingsrecht van de verkrijger
laten tegenwerpen, naar B.W. meer bepaald in vele gevallen van verlies en diefstal, naar
belgisch recht m.i. ook indien hij zoich op een titelgebrek van de verkrijger wil beroepen
(zie noot 102). Met andere woorden, niet enkel schuldvorderingen, maar ook absolute
rechten kunnen "belast" zijn dan wel afhankelijk gesteld van de nakoming van een "last".
Uit deze eenvoudige voorbeelden moge reeds blijken wat de betekenis is van lasten in
ons rechtssysteem. Met VRANKEN wil ik herhalen dat : "In het leerstuk van de
Obliegenheiten wordt een fundamentele breuk zichtbaar met het subjektieve recht in de
betekenis van bevoegdheid, vrijheid, wilsmacht als het kernbegrip van het privaatrecht.
Niet de bevoegdheid, vrijheid, wilsmacht staat centraal, maar de rechtsbetrekking.
Partijen staan tot elkaar in een verhouding die meebrengt dat ze zich over en weer mede
door de belangen van de ander moeten laten leiden"121.
119 Zie bv. Cass. 4 juni 1971, Krediet voor werktuigen / Carov reizen, Arr., 991, verbreking (verleend
uitstel niet meedelen aan de borg); Hof Brussel 11 september 1987, Bestuur der postchecks e.a. / Prince de
Croÿ-Rœulx e.a., T.B.H. 1989, (7) 27 noot D. DEVOS (bijkomende kredieten toegestaan ondanks
misbruik); een verdergaand vonnis van de Arrrb. Breda werd vanderzijds verbroken door HR 11 januari
1974, Van der Velde /Amrobank, NJ nr. 179.
120 Het feit dat het hier in sommige gevallen kan gaan om een verplichting die met schadevergoeding
wordt gesanktioneerd (nl. bij onvoldoende mededeling door een verkrijger die het goed reeds heeft
doorgeleverd), verhindert niet dat we in het normale geval over een last kunnen spreken. Zie verder H.
SCHOORDIJK, Vermogensrecht, 292-295.
121 J.B.M. VRANKEN, R.M.Themis, 1986, (415) 425. Ik kan het niet laten deze zinsnede nogmaals te
citeren (eerder in mijn verdedigingsrede, R.W., 1989-90, 137 en in mijn preadvies voor de Vlaamse
Juristenvereniging, "De goede trouw in het geding ? De invloed van de goede trouw in het privaat procesen bewijsrecht", TPR 1990, (353) 372).
43
34. - "Lasten" relativeren dus vermogensrechten door ze terug te plaatsen in een netwerk
van relaties, van rechtsverhoudingen. Zij brengen aldus het vermogensrecht (in de zin van
goederenrecht) in verhouding tot het gedragsrecht (verbintenissenrecht). Zij kwalificeren
mede rechten aan de hand van de verhouding waarin ze zijn ontstaan en klausuleren ze
aan de hand van de verhouding waarin ze geldend worden gemaakt. De kriteria die
daarbij meespelen zijn niet fundamenteel verschillend van die waarmee plichten beoordeeld worden. Het komt erop aan dat vermogensrechten niet louter posten in een
boekhouding zijn en nooit onbevoorwaard mogen worden gedacht, zoals "het niet
aangaat afspraken - te goeder trouw geduid - uit te leggen als een ongekonditioneerde
toezegging"122. Het komt erop aan dat alle rechtsverhoudingen "bonae fidei" moeten
worden uitgelegd en niet "stricti iuris", dat recht meer is dan nomometrie en
boekhoudkunde. Dit alles is niets nieuws en ik hoop dat de lezer daarvan niet meer moet
worden overtuigd. Ik zou hier enkel nog heel algemeen willen wijzen op de idee dat in
geval van twijfel plichten en lasten moeten gelegd worden op de partij die ze het
goedkoopst kan vervullen123 (behoudens het in randnr. 17 genoemde
informatieprivilegie), idee die m.i. niet in strijd is met de stelling dat subjektieve rechten
slechts tegen de achtergrond van die rechtsverhouding kunnen worden bepaald124. Het
komt er daarbij wel op aan dat de gerechtigheid van de konkrete rechtsverhouding niet
teveel opgeofferd wordt aan vaste patronen die "op termijn, in doorsnee genomen" deze
gerechtigheid verwezenlijken125.
De fundamentele breuk met de idee van subjektief recht als wilsmacht is dus niet eigen
aan de lasten, maar vinden we ook bij mededelings- en onderzoeksplichten. Toch hebben
"lasten" m.i. een zinvolle rol te vervullen als brug tussen vermogensrecht (goederenrecht)
en gedragsrecht (verbintenissenrecht). Zij breken met de idee van subjektief recht als
wilsmacht zonder evenwel te breken met de idee van subjektief recht als verhandelbaarheid, overdraagbaarheid, voorwerp van ruil. De terugkoppeling die ze totstandbrengen van subjektieve vermogensrechten aan de rechtsverhoudingen waarin ze zijn
ontstaan en deze waarin ze geldend worden gemaakt, blijft een terugkoppeling "met beperkte aansprakelijkheid". Het risiko blijft in beginsel beperkt tot de beperking of
ontzegging van het recht zelf, tot de "inbreng". Voor een verdergaande aansprakelijkheid
"met héél zijn vermogen" blijft een wanprestatie of onrechtmatige daad vereist. Deze
vaststelling mag ons niet tegenhouden bij het verwoorden van "nieuwe" plichten, maar
moet ons laten zien dat er méér mogelijkheden zijn in ons recht dan verplicht zijn of niet
122 H. SCHOORDIJK, Verbintenissenrecht, p. 184 .
123 Vgl. vanuit rechtsekonomische hoek b.v. G. CALABRESI & D. MELAMED, 85. Harvard Law
Review 1972, 1089 e.v.; P. BEHRENS, Rechtstheorie, 1981, (472) 486-487; B. RUDDEN, R.trim.Dr. civ.
1985, p. (91) 96-97 .
124 Dit is blijkbaar niet de mening van J.H. NIEUWENHUIS, "Recht en belang", in Flores debitorum,
Opstellen over ethiek en recht aangeboden an prof. dr. R.A.V. baron van Haersolte t.g.v. zijn afscheid als
hoogleraar aan de Rijksuniversiteit te Leiden, Tjeenk Willink Zwolle 1984, al deel ik wel zijn mening dat
het antwoord niet alleen kan gevonden worden door a priori de grens van eigendomsrechten te bepalen.
Doch m.i. gaat diezelfde auteur wel een flink stuk in dié richting in "Beschouwingen over het ongeschreven
privaatrecht", R.M.Themis, 1988, p. (73) 83.
125 Vgl. M. WOLF, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit und vertraglicher Interessenausgleich,
Mohr Tübingen 1970, p. 91.
44
verplicht zijn. Het nut van de konstruktie blijkt m.i. duidelijk in meerpartijenverhoudingen, waarvan ik enkele voorbeelden heb gegeven.
Het nut blijft daartoe niet beperkt. De hele zaak heeft ook belangrijke bewijsrechtelijke
aspekten126, waar ik nu niet uitvoeriger op kan ingaan. Ik volsta met te zeggen dat een
algemeen begrip van "lasten" ertoe kan - en dient te - leiden dat het probleem van de
"bewijslast" herdacht wordt en omgevormd in een probleem van "bewijslasten" - in het
meervoud - die dikwijls van preprocessuele aard zijn127. Ook kan de samenhang met het
bewijsrecht en de procesekonomie mede verklaren waarom omgekeerd de beperkende
werking van de goede trouw of rechtsverwerking tot een grotere sanktie kunnen leiden
dan de regels van de onrechtmatige daad, waar de schadevergoeding altijd beperkt wordt
door het vereiste van kausaal verband128. Zo abnormaal is dit niet, als men inziet dat bij
kontraktuele verbintenissen net hetzelfde gebeurt : precies omdat men iets beloofd heeft,
is men voor het "positief belang" aansprakelijk en kan men niet meer beweren dat er geen
kausaal verband bestaat tussen wanprestatie en schade omdat het rechtmatig ware
geweest niets te beloven en de wederpartij het voordeel van de overeenkomst ook niet
zou bekomen hebben indien men de belofte niet had gedaan.
IV.- BESLUIT
35. - Gezien het gebrek aan stellende pretentie van deze bijdrgae hoef ik ook geen
besluiten te stellen. Ik benadruk enkel nog een opvatting waarvan ik eerder hoop dat U ze
banaal vindt dan dat U ze zou verwerpen. De konstruktie van "rechten" mag nooit een
sta-in-de-weg zijn om partijen te verplichten rekening te houden met de gerechtvaardigde
belangen van de andere partijen met wie ze in verhouding komen, meer bepaald wanneer
zij in de betere positie staan om kosten te vermijden. Subjektieve rechten mogen dan ook
nooit een sta-in-de-weg zijn om rechtsverhoudingen uit te leggen met inachtname van de
redelijkheid en de billijkheid129, mogen nooit gehypostaseerd worden tot iets wat in een
overeenkomst zomaar "gevonden" wordt en waar de rechter moet blijven bij stilstaan130.
Maar zolang men dat inziet zijn verhandelbare vermogensrechten bijzonder nuttige
instrumenten van het privaatrecht die in vele oude zowel als nieuwe vormen zullen
kunnen helpen bij de aanpak van de maatschappelijke problemen van de XXI eeuw.
126 Zie o.m. SCHOORDIJK, Vermogensrecht, 295, naar aanleiding van de wegwijzerplicht van art.
3:87.
127 Zie de uitwerking van deze gedachte in mijn De invloed van de goede trouw, nrs. 214-220 en
vooral - enigszins herdacht - in mijn preadvies voor de Vlaamse Juristenvereniging, TPR 1990, (353) 505
v. nr. 110-118.
128 Zie de argumentatie in het genoemde preadvies , TPR 1990, (353) 385-387.
129 Vgl. H. SCHOORDIJK, "Typologiseren en moduleren in de rechtsvinding", in Rechtsvinding.
Opstellen aangeboden aan prof. dr. J.M. Pieters t.g.v. zijn afscheid als hoogleraar aan de Katholieke
Hogeschool Tilburg, KluwerDeventer 1970, p. (231) 236.
130 Volgens het belgische Hof van Cassatie worden subjektieve rechten nog altijd "gevonden" in overeenkomsten. Zie mijn kritiek in "Rechtsverwerking na de cassatie-arresten van 17 mei 1990 en 16
november 1990 : springlevend", R.W., 1990-91, 1073 nr. 10.

KSZ voor de financieel beheerder van het OCMW

Lijst gevolmachtigd agenten (pdf) - HDI

Technische Analyse AEX

VOLMACHT – Stedin overeenkomst 150 kV tracé Bernisse De heer

ING Lion Assistance-verzekering

Volmacht/Steminstructie

Ontwikkelingsbedrijf Spoorzone Delft Barbarasteeg 2 – 2611 BM

Download pdf

Onverplicht verrichte rechtshandeling

Volmacht AVA 25 april 2014 - AND International Publishers