28 oktober 2010

lips
Capital Group
Helvoirtseweg 146-148
T , 3173-6160000
P.O. Box 2109
F +31 73- 61 60 098
5260 CC Vught
E
The Netherlands
I www lipscapnalgroup.r ,,
corp. Advocaten
t.a.v. de weledelgestrenge heer mr. Mi. Elkhuizen
per e-mail: [email protected]
Vught, 28 oktober 2010
Betreft: Lips c.s./Meijer c.s.
Geachte heer Elkhuizen,
Namens LHO Beheer BV (voorheen genaamd Nemerlaer Holding BV, "LHO"), Burgfonds
Holding BV ("BFH"), BF Invest Westgate BV ("BIW") en de heer G.F.J. Lips ("Lips") vraag
ik uw aandacht voor het volgende.
Vorderingen van MCD ter zake van diensten onder opdrachtovereenkomst
1.
BIW heeft kennis genomen van uw brieven en het beslagrekest van 13 september
2010 en de daarin omschreven vorderingen van Meijer Consultancy & Development
BV ("MCD") op BIW van EUR 1,6 miljoen uit hoofde van art. 2 lid 1 sub (i) van de
overeenkomst van opdracht van 7 december 2008 en EUR 1 miljoen uit hoofde van
art. 2 lid 1 sub (ii) van dezelfde opdrachtovereenkomst.
2.
Ter verzekering van verhaal op BIW heeft MCD op 14 september jl. derdenbeslag
gelegd onder de notaris mr. R.D. Bos te Amsterdam op een gedeelte van de koopsom
van het registergoed Westgate II, verschuldigd aan BIW. BIW heeft daarop
noodgedwongen, teneinde de overdracht van Westgate II aan de koper daarvan
doorgang te laten vinden, een depot gesteld ten gunste van MCD voor een bedrag van
EUR 3 miljoen tegen opheffing van het door MCD gelegde beslag.
3.
Bij brief van 21 september jl. heeft u notaris mr. Bos verzocht om uitkering van een
bedrag van EUR 1,6 miljoen uit het depot aan MCD. BIW betwist de vorderingen van
MCD op haar op grond van het volgende.
4.
Op 3 november 2008 hebben Lips en de heer L.A.S. Meijer ("Meijer") en hun
houdstervennootschappen een basisovereenkomst gesloten tot overname van de
aandelen van MCD in BFH door LHO, alsmede bepaalde vorderingen van Meijer en
MCD op BFH en derden. De afspraken in de basisovereenkomst zijn bevestigd en
nader uitgewerkt in de definitieve Share Purchase Agreement ("SPA") die op 12
februari 2009 na een tegen Meijer en MCD gewezen arbitraal vonnis effectief werd.
5.
De koopprijs voor het belang van MCD in BFH en de overgenomen vorderingen is
EUR 1,5 miljoen. Daarnaast kan MCD aanspraak maken op een vergoeding voor
zekere diensten, omschreven in de opdrachtovereenkomst van 7 december 2008, van
maximaal EUR 2,6 miljoen.
6.
In art. 1 van de opdrachtovereenkomst worden de door MCD daaronder te verrichten
diensten omschreven:
zwk
lips
Capital Group
"MCD zal op verzoek van [BIW] een bemiddelende rol spelen tussen alle bij het
Project betrokken partijen met het oogmerk de contractueel door BIW aan PWC
verschuldigde Boetes zoveel als redelijkerwijs mogelijk te verminderen (..)"
7.
De Boetes zijn omschreven in de considerans van de opdrachtovereenkomst. Uit art. 2
van de opdrachtovereenkomst volgt vervolgens, samengevat, dat indien MCD deze
opdracht als goed opdrachtnemer uitvoert, MCD ten eerste recht heeft op betaling van
EUR 1,6 miljoen bij verkoop en levering van Westgate II aan een derde, en ten
tweede recht heeft op betaling van 60% van het bedrag waarmee de Boetes als
gevolg van inspanning van Meijer namens MCD zijn verminderd. De aanspraak van
MCD onder het variabel deel van deze regeling is maximaal EUR 1 miljoen.
8.
BIW stelt zich echter op het standpunt dat MCD en Meijer niet te goeder trouw en als
goed opdrachtnemer uitvoering hebben gegeven aan de door hen aangenomen
opdracht. MCD en Meijer hebben namelijk vervolgens geen enkel initiatief
ondernomen om tot succesvoile uitvoering van de opdracht te komen. Zij hebben niet
noemenswaardig bijgedragen aan vermindering van de Boetes.
9.
De conclusie is dat MCD derhalve aanspraak kan maken op het vast noch het variabel
gedeelte van de vergoeding omschreven in de opdrachtovereenkomst.
Vorderingen van LHO op Meijer en MCD uit hoofde van schending garanties SPA
10.
Ook indien MCD wel een vordering uit hoofde van de opdrachtvergoeding op BIW zou
hebben - hetgeen betwist wordt - heeft MCD geen recht op betaling van die vordering
omdat Lips en LHO tegenvorderingen op Meijer en MCD hebben die het bedrag van de
maximale opdrachtvergoeding ruimschoots overstijgen. Ten aanzien van deze
vorderingen is in art. 6.3 van de SPA uitdrukkelijk een verrekeningsbevoegdheid
overeengekomen.
11.
Het betreft de volgende vorderingen van LHO op MCD en Meijer.
Pandrechten 2007 Rabobank en kwestie Miedema
12.
In de basisovereenkomst en later in art. 5.3 van de SPA wordt aantekening gemaakt
van het feit dat LHO bekend is met de verpanding door Meijer van zijn vorderingen in
de BFO-structuur aan Rabobank Bommelerwaard bij pandakte van 5 juni 2007. Ten
aanzien van de verpande vorderingen rustte op Meijer een inspanningsverplichting:
"om al hetgeen redelijkerwijs van hem verlangd kan worden te doen, teneinde te
bereiken dat deze pandrechten zo spoedig mogelijk worden opgeheven, onder meer
door middel van het stellen van vervangende zekerheden of anderszins convenierend
voor Rabobank"
13. Verder wordt er in art. 5.2 van de SPA aantekening gemaakt van het feit dat LHO
bekend is met de conservatoire beslagen ten laste van Meijer en MCD van mevrouw
Miedema, de (ex) echtgenote van Meijer. Uit hoofde van art. 5.2 van de SPA rustte en
rust thans nog op Meijer en MCD de verplichting om:
"alles wat redelijkerwijs mogelijk is in het werk te stellen dit beslag en nadien
gelegde beslagen zo spoedig mogelijk te doen opheffen"
lk:\AkJ
2
lips
Capital Group
14.
Bij brief van 3 april 2009 is aan de adviseur van Meijer en MCD nog verzocht om een
overzicht van de verrichtte inspanningen. Daarop is niet gereageerd.
15.
LHO constateert dat MCD en Meijer tot op heden niets hebben ondernomen om aan
deze inspanningsverplichtingen te voldoen.
Pandrechten 2008 Rabobank
16.
In de basisovereenkomst van 3 november 2008 en later in art. 5.1 van de SPA van 12
februari 2009 hebben Meijer en MCD gegarandeerd dat de vorderingen van MCD op
BFH per datum van overdracht:
"niet bezwaard zijn met enig beperkt recht zoals vruchtgebruik of pand, vrij van
beslagen zijn [...]"
17.
LHO constateert dat deze garantie is geschonden. Ter toelichting het volgende.
18.
Bij brief van 27 maart 2009 deed Rabobank mededeling aan LHO en Lips van (stille)
verpanding bij akte van 27 november 2008 door MCD aan Rabobank van onder meer
de vorderingen van MCD op BFH uit hoofde van rekening courant en geldlening van 11
februari 2004 en daarnaast de vorderingen van MCD op LHO uit hoofde van de
koopsom in de SPA.
19.
Uit de pandakte blijkt dat MCD de desbetreffende vorderingen aan Rabobank heeft
verpand op 27 november 2008, terwijl MCD deze vorderingen op 3 november 2008 of
daarvoor al aan LHO had verkocht en daarbij had gegarandeerd dat deze vorderingen
onbezwaard waren en zouden zijn op het moment van de levering daarvan.
20.
LHO verwijt onder deze omstandigheden aan MCD wanprestatie en daarnaast aan
Rabobank en Meijer gezamenlijk met MCD onrechtmatig handelen, nu deze partijen er
aan hebben meegewerkt dat deze vorderingen van MCD op BFH werden bezwaard in
de wetenschap dat MCD en Meijer met LHO op de datum van verpanding ter zake die
vorderingen een koopovereenkomst hadden gesloten waarbij voornoemde garantie
was gegeven door MCD. Derhalve zijn MCD, Meijer en Rabobank gezamenlijk jegens
LHO schadeplichtig uit hoofde van onrechtmatige daad.
21.
Tevens, en los daarvan, betekent de verpanding van de vorderingen van MCD op BFH
en LHO een schending van de garanties die Meijer en MCD in de basisovereenkomst
en in de SPA (opzettelijk valselijk) hebben afgegeven. Die schending levert
zondermeer een tekortkoming op van Meijer en MCD van de basisovereenkomst en de
SPA als gevolg waarvan Meijer en MCD jegens LHO schadeplichtig zijn.
22.
De conclusie is derhalve dat voor zover deze pandrechten geldig zijn gevestigd en
door de pandhouder kunnen worden uitgewonnen voor haar vordering op MCD en/of
Meijer, LHO daardoor schade lijdt die zij op MCD en/of Meijer zal kunnen verhalen.
Ook indien Rabobank haar pandrecht vooralsnog niet inroept geldt dat de door MCD in
het geheim verpande, en vervolgens aan LHO overgedragen, vorderingen nagenoeg
waardeloos geworden zijn.
Verrekening van schade als gevolg van onrechtmatig handelen/schendingen garanties
23.
Op de voet van art. 6.3 van de SPA is LHO gerechtigd haar schade als gevolg van
geschonden garanties (incl. de redelijke gemaakte kosten voor juridische bijstand) in
verrekening te brengen op de onder de SPA aan MCD en Meijer verschuldigde
3
lips
Capital Group
koopsom als gedefinieerd in art. 4.1 van de SPA en met de eventuele earn-out
vergoeding aan MCD verschuldigd door BIW uit hoofde van de opdrachtovereenkomst.
Vordering van Lips op Meijer uit hoofde van definitieve koopprijs The Wall
24. Ik neem aan dat u ook de heer Meijer in privé vertegenwoordigd. Bij akte van levering
ten titel van verdeling van 16 oktober 2008 is de onverdeelde helft van het
gezamenlijk door Lips en Meijer gehouden eigendom van het registergoed genaamd
The Wall te Utrecht, met inbegrip van de projectovereenkomsten, door Meijer aan Lips
toegescheiden.
25.
De aan Meijer verschuldigde koopprijs voor diens aandeel in The Wall zal definitief
worden bepaald uiterlijk 3 maanden nadat de eindoplevering van The Wall door de
aannemer zal hebben plaatsgevonden. De koopprijs wordt bepaald volgens de in
onderdeel Koopprijsbepaling (pagina 5 e.v. van de akte) opgenomen berekening.
Daarbij dient rekening gehouden te worden met het voorschotbedrag van EUR 3,5
miljoen dat Lips aan Meijer heeft betaald.
26. Indien deze berekening leidt tot een negatief bedrag heeft Lips een vordering op
Meijer ter grootte daarvan. Indien deze berekening leidt tot een positief bedrag heeft
Meijer een vordering op Lips ter grootte daarvan.
27.
De eindoplevering van The Wall wordt verwacht in week 44/2010. Vooruitlopend op de
eindoplevering is een voorlopige berekening van de koopprijs van The Wall gemaakt.
Daaruit blijkt een negatieve koopprijs van naar verwachting ten minste EUR 25
miljoen. Dat bedrag zal nog moeten worden verhoogd met (de helft van) de door Lips
gemaakte vermogenskosten en (de helft van) het eventuele deficit van de
herfinanciering middels een beleggingsfinanciering. De definitieve berekening volgt na
de eindoplevering van The Wall.
28.
Dat betekent dat ermee rekening gehouden moet worden dat Lips een vordering van
ten minste EUR 25 miljoen op Meijer heeft ult hoofde van voornoemde akte.
29. Overigens heeft SNS bank aangekondigd de lening ter zake van The Wall niet te zullen
verlengen. Gezien het feit dat Meijer mede-aansprakelijk is voor een
herfinancieringdeficit heeft dat mogelijk ook zwaarwegend nadelige gevolgen voor de
heer Meijer. Ik verwijs u naar lid 6 van de Koopprijsbepaling.
Conclusie
30. Op grond van het voorgaande concluderen Lips en LHO dat zij aanzienlijke
vorderingen op Meijer en MCD hebben uit hoofde van schending van de
basisovereenkomst, schending van SPA en uit hoofde van afrekening van de
transactie inzake The Wall. Die vorderingen belopen gezamenlijk naar verwachting
tenminste EUR 30 miljoen.
31. Dat bedrag overstijgt het bedrag van pretense vorderingen van MCD op BIW
ruimschoots, terwijl de vorderingen van MCD op BIW tegelijkertijd worden betwist.
MCD wordt dan ook hierbij verzocht uiterlijk binnen 7 dagen mee te werken aan
opheffing en uitkering van het depot in overeenstemming met de depotovereenkomst,
nu in het licht van het vorenstaande geen realistische aanspraak van MCD op enige
uitkering uit dat depot bestaat.
4
Ilps
Capital Group
32. Ik zend een afschrift van deze brief aan mr. Bos met het verzoek niet tot uitkering
van enig bedrag uit het depot aan MCD over te gaan.
Ik hoor graag van u.
Hoogachtend,
'
De heer G.F.3. Lips
Cc.:
mr. Bos
5

Download Report