Attachment

verdieping
Studentartikel
Ars Aequi mei 2014 329
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
Bestuurlijke boetes vol getoetst?
Het evenredigheidsbeginsel en de hoogte van bestuurlijke boetes
Ronald Olivier*
* Mr. R. Olivier is advocaat bij Stibbe te
Amsterdam. Dit artikel is een bewerking
van mijn masterscriptie. Met dank aan
mr.dr. M.L. van Emmerik en mr. C.M. Saris voor hun waardevolle en inspirerende
suggesties bij het schrijven van zijn
scriptie. Ter voorkoming van misverstanden merk ik op dat ik niet betrokken ben
geweest bij de voorbereiding van hun
VAR-preadvies. Dit artikel is afgerond
op 1 april 2014.
1 Zo gaan de preadviezen van de VAR van
dit jaar over het bestuursstrafrecht.
2 Bruggen Slaan. Regeerakkoord PvdAVVD 2012, p. 69, 71, www.rijksoverheid.
nl/regering/documenten-en-publicaties/
rapporten/2012/10/29/regeerakkoord.
html, laatst geraadpleegd op 1 april 2014;
M. Appelman e.a., Boete-inkomsten ACM
(bijlage bij Kamerstukken II 2012/13,
33 622, 9), Den Haag 2013, p. 4.
3 Aanhangsel Handelingen II 2011/12,
nr. 2109, p. 1.
4 www.nrc.nl/nieuws/2012/03/14/aspergeteelster-uit-someren-moet-ruim-een-tonbetalen/, http://nos.nl/artikel/493767aspergeteelster-murw-beboet.html, www.
omroepbrabant.nl/?news/197821882/Ni
euwe+boete+voor+aspergeteelster+Jos%C
3%A9+Janssen+uit+Someren.aspx, laatst
geraadpleegd op 1 april 2014.
5 Rb. Oost-Brabant 9 april 2013, ECLI: NL:
RBOBR: 2013: BZ6641 (Wet minimumloon
en minimumvakantiebijslag), r.o. 25;
Rb. Oost-Brabant 9 april 2013, ECLI:
NL: RBOBR: 2013: BZ6647 (Wav), r.o. 31.
Beide uitspraken zijn inmiddels door de
Afdeling vernietigd: ABRvS 2 oktober
2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 1404, r.o. 4.3 &
ABRvS 12 februari 2014, ECLI: NL: RVS:
2014: 432, r.o. 6.1-7. Aan deze overtreder
was al eerder een boete opgelegd in
verband met overtreding van de Wmm:
ABRvS 2 oktober 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: 1319.
6 Deze aversie wordt concreet duidelijk door het voorstel van Taverne om
art. (93 en) 94 Gw te wijzigen. Kamerstukken II 2013/14, 33359 (R 1986).
7 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 141 (MvT vierde tranche Awb).
8 Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 141 (MvT vierde tranche Awb) met
verwijzing naar HR 20 december 1989,
BNB 1990/120 m.nt. Van Dijck; CBb 27
In dit artikel wordt uiteengezet wat de invloed van het
evenredigheidsbeginsel is op de hoogte van bestuurlijke boetes.
Onderzocht wordt welke eisen uit de Awb, het EVRM en het
EU-Handvest voortvloeien. Vervolgens wordt onderzocht
of in de praktijk bij de toetsing van boetes op grond van de
Tabakswet en Wet arbeid vreemdelingen aan deze eisen wordt
voldaan.
1Inleiding
Bestuurlijke boetes staan volop in de
belangstelling.1 Ze zijn ingevoerd om
het handhavingstekort te verkleinen en
zijn tegenwoordig tevens een belangrijke
inkomstenbron. In het regeerakkoord
PvdA-VVD is bijvoorbeeld opgenomen
dat de boete-inkomsten uit boetes marktwerking van de Autoriteit Consument
& Markt (ACM) dit jaar met maar liefst
240% moeten toenemen ten opzichte van
2013.2
voor waar moeten worden aangenomen,
was er bij deze aspergeteelster daadwerkelijk sprake van misstanden.4 Maar ook
als er sprake is van misstanden, moet
worden vastgesteld of de op te leggen
boete evenredig is ten opzichte van de
overtreding. Dat twee ambtenaren in
twee zittingen over de opgelegde boetes
aangaven te erkennen dat de overtreder
niets meer had, maar dat zij niet wisten
hoe de boete gematigd moest worden,
is dan ook verontrustend.5
Bestuurlijke boetes staan
volop in de belangstelling.
Ze zijn ingevoerd om
het handhavingstekort
te verkleinen en zijn
tegenwoordig tevens een
belangrijke inkomstenbron
Dat twee ambtenaren in
twee zittingen over de
opgelegde boetes aangaven
te erkennen dat de
overtreder niets meer had,
maar dat zij niet wisten hoe
de boete gematigd moest
worden, is verontrustend
In dit politieke klimaat kan de even
redigheid van boetes onder druk komen
te staan. Illustratief is de aspergeteelster
uit Someren die wegens overtreding van
diverse arbeidswetten meer dan 1 miljoen euro aan bestuurlijke boetes moet
betalen.3 Als de berichten in de media
In dit artikel wordt onderzocht of in de
praktijk aan het evenredigheidsbeginsel wordt voldaan. In het vervolg van
dit artikel zal ik onderscheid maken
tussen marginale en volle toetsing. Met
marginale toetsing wordt een afstande-
330 Ars Aequi mei 2014
lijke rechterlijke toets bedoeld, waarbij
veel ruimte aan de wetgever dan wel
het handhavende bestuursorgaan wordt
gelaten. Als wordt gesproken over een
volle toets wordt daarmee een toets
bedoeld waarbij rekening wordt gehouden met de omstandigheden waaronder
de overtreding is begaan en waarbij in
de uitspraak duidelijk wordt hoe deze
omstandigheden zijn afgewogen.
Eerst zal worden uiteengezet welke
eisen de Algemene wet bestuursrecht
(Awb) (§2), het Europees Verdrag voor
de Rechten van de Mens (EVRM) (§3)
en het Handvest van de Grondrechten
van de Europese Unie (Handvest) (§4)
aan de evenredigheid van de hoogte van
boete in verhouding tot de overtreding
stellen.
Vervolgens wordt onderzocht hoe in
de praktijk wordt omgegaan met even
redigheid bij boetes op grond van de Wet
arbeid vreemdelingen (Wav) (§5) en de
Tabakswet (§6). In paragraaf 7 wordt
onderzocht of de huidige praktijk voldoet
aan de eisen die uit de Awb, het EVRM
en het Handvest voortvloeien.
2Awb
In de huidige tijdsgeest, waarin in sommige politieke geledingen enige aversie
bestaat jegens normen die hun oorsprong
vinden in het Unierecht of het EVRM,6
is het belangrijk te constateren dat
het evenredigheidsbeginsel volgens de
Nederlandse wetgever al ‘sedert lang’ onderdeel is van het Nederlandse bestuursrecht.7 De wetgever verwijst hierbij naar
artikel 58 lid 3 van de Ambtenarenwet
1929 en het evenredigheidsbeginsel van
artikel 3:4 Awb.8 Dit laatste artikel vergt
volgens de wetgever van de rechter dat
hij bij punitieve sancties volledig aan het
evenredigheidsbeginsel toetst.9
Deze volledige toetsing bij bestraffen
de sancties volgt volgens de wetgever
ook uit artikel 6 EVRM.10 De wetgever
baseert dit op Albert & Le Compte11 en
voor het Unierecht op Atalanta.12
Volgens de wetgever
hoeft de evenredigheid bij
wettelijk gefixeerde boetes
niet vol te worden getoetst
verdieping
Boetehoogtes kunnen worden vastgesteld in een wet, een bijlage bij een
wet, een AMvB, lagere (decentrale)
regelgeving of beleidsregels. Behalve in
het geval van beleidsregels gaat het in
deze gevallen om wettelijk gefixeerde
boetes.13 Het regime voor wettelijk
gefixeerde boetes staat in artikel 5:46
lid 3 Awb:
‘Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk
voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke
boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.’
Volgens de wetgever hoeft de evenredigheid bij wettelijk gefixeerde boetes niet
vol te worden getoetst.14 Onder verwijzing naar Malige15 en Göktan16 wordt
er in de memorie van toelichting van
uitgegaan dat als de wetgever de evenredigheid in acht heeft genomen bij het
vaststellen van een regeling, de rechter
(of het bestuursorgaan) de evenredigheid
niet vol hoeft te toetsen.17 Slechts als een
gefixeerde boete in een concreet geval
wegens bijzondere omstandigheden
onbillijk is, treedt de anti-hardheids
clausule in werking. Het bestuursorgaan
moet in dat geval een lagere boete opleggen dan de gefixeerde boete.18 De wetgever gaat er in beginsel van uit dat de
overtreder een beroep doet op bijzondere
omstandigheden. Er hoeft dan ook in
het overgrote deel van de gevallen door
het bestuursorgaan of de rechter geen
ambtshalve onderzoek gedaan te worden
of er bijzondere omstandigheden zijn.
Dit is anders als uit het dossier sterke
aanwijzingen naar voren komen die tot
matiging van de boete zouden moeten
leiden.19 Over de vraag wanneer sprake
is van bijzondere omstandigheden overwoog de wetgever:
‘Onder welke omstandigheden sprake is van een bijzondere omstandigheid (…) valt op voorhand moeilijk te
zeggen. Het zal in ieder geval om uitzonderlijke situaties
moeten gaan, waarmee de wetgever bij het vaststellen
van de boeteregeling geen rekening heeft gehouden.’20
De Afdeling advisering van de Raad van
State heeft echter geadviseerd ook bij
wettelijk gefixeerde sancties vol op de
evenredigheid te toetsen.21 Hierbij zouden rechters rekening moeten houden
met het feit dat de wetgever de even
redigheid in abstracto heeft onderzocht.22
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
april 1990, AB 1990/508 m.nt. R.M. van
Male; ABRvS 4 juni 1996, JB 1996/172
m.nt. E. van der Linden (Keuringsplaats
Scheerwolde); CRvB 11 maart 1992, AB
1992/462 m.nt. W.A. Sinninghe Damsté.
Zie ook B.W.N. de Waard, ‘Maxis en
Praxis. Verbod van willekeur’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer:
Kluwer 2009, p. 418-419.
9 Dit in afwijking van de toets bij andere
besluiten of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de
gevolgen niet onevenredig zijn: ABRvS
9 mei 1996, JB 1996/158 m.nt. F.A.M.
Stroink (Maxis & Praxis).
10Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 128 (MvT vierde tranche Awb). Met
volledige toetsing en volle toetsing wordt
overigens hetzelfde bedoeld.
11EHRM 10 februari 1983, NJ 1987/315
(Albert & Le Compte/België).
12HvJ EG 21 juni 1979, C-240/78,
Jur. 1979, p. 2137 (Atalanta).
13Het regime dat geldt voor in beleids
regels gefixeerde boetes komt hierna
aan de orde.
14Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 142 (MvT vierde tranche Awb).
15EHRM 23 september 1998, NJCMBulletin 2000, p. 873-879 m.nt. M. Kuijer
& E.E.V. Lenos (Malige/Frankrijk).
16EHRM 2 juli 2002, EHRC 2002/72 m.nt.
G. Mols (Göktan/Frankrijk).
17Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 142 (MvT vierde tranche Awb).
18Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 142 (MvT vierde tranche Awb). p. 143.
Aldus ook Michiels & De Waard 2007,
p. 98.
19Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 143 (MvT vierde tranche Awb). Zie ook
Barkhuysen & Van Emmerik 2011, p. 63.
20Kamerstukken II 2005/06, 29702, 7, p. 53
(MvT vierde tranche Awb).
21Kamerstukken II 2003/04, 29702, 4, p. 20
(Advies RvS en nader rapport vierde
tranche Awb). Aldus ook C.L.G.F.H.
Albers, ‘De bestuurlijke boete en het
bestuursprocesrecht. De verschraling van
een goede strafvordering’, DD 2006/2.
22Kamerstukken II 2003/04, 29702, 4, p. 20
(Advies RvS en nader rapport vierde
tranche Awb). Verwezen wordt naar
ABRvS 4 maart 1999, JB 1999/69 m.nt.
C.L.G.F.H. Albers.
23Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 141 (MvT vierde tranche Awb). Voor
kritiek op (de formulering van) deze overweging R. Stijnen, Rechtsbescherming
tegen bestraffing in het strafrecht en het
bestuursrecht. Een rechtsvergelijking tussen het Nederlandse strafrecht en bestraffende bestuursrecht, mede in Europees
perspectief (diss. Rotterdam), Deventer:
Kluwer 2011, p. 680.
24H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, p. 210. Zie ook H.E.
Bröring & H.K. Naves, ‘Waarborgen bij
bestraffende bestuurlijke sancties: onvoltooid bestuursrecht’, in: T. Barkhuysen,
W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.),
Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar
Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 460-464;
F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard,
Rechterlijke toetsing van bestuurlijke
punitieve sancties, Den Haag: BJu 2007,
p. 95-96.
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
Ars Aequi mei 2014 331
verdieping
Foto: Marten Hoogstraat
(www.whiteframe.nl)
© Ars Aequi
25Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 140-141 (MvT vierde tranche Awb).
De wetgever verwijst naar ABRvS 17
april 2002, AB 2002/253 m.nt. O.J.D.M.L.
Jansen.
26Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 141 (MvT vierde tranche Awb).
27Kamerstukken I 2007/08, 29702, C,
p. 35 (MvA vierde tranche Awb). In de
literatuur wordt bepleit dit aspect een
belangrijkere rol te laten spelen: o.a. T.
Barkhuysen, ‘Herijking van waarborgen
bij bestuurlijke sancties’, NJB 2014, 136.
28Art. 93 Grondwet.
29ABRvS 23 oktober 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: 1677. In deze zaak deed de gemeente Leiden een beroep op jurisprudentie
van het EHRM.
30EHRM 28 juni 2011, AB 2012/15 m.nt. R.
Stijnen; EHRC 2011/153 m.nt. A. Woltjer;
NJ 2012/401 m.nt. E. Verhulp; JV 2011,
403 m.nt. J.S. Nan (Financieele Dagblad/
Nederland), r.o. 73-81.
31ABRvS 4 april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012:
BW0785; ABRvS 4 april 2012, ECLI:
NL: RVS: 2012: BW0800; ABRvS 11 april
2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1621;
ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS:
2012: BW1617; ABRvS 11 april 2012,
ECLI: NL: RVS: 2012: BW1620; ABRvS 11
april 2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW1615;
ABRvS 11 april 2012, ECLI: NL: RVS:
2012: BW1618; ABRvS 11 april 2012,
ECLI: NL: RVS: 2012: BW1623; ABRvS 7
augustus 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: 645;
ABRvS 7 augustus 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: 661.
32EHRM 23 november 2006, AB 2007/51
m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emme
rik; EHRC 2007/31 m.nt. C.L.G.F.H.
In beleidsregels gefixeerde boetes vallen
niet onder de categorie wettelijk gefixeerde boetes.
‘Dit betekent ook, dat eventuele beleidsregels over de
hoogte van de boete het karakter hebben van wetsinterpreterende beleidsregels, waaraan de rechter in beginsel
niet is gebonden.’23
Bij in beleidsregels gefixeerde boetes
kan door middel van de inherente afwijkingsbevoegdheid van artikel 4:84 Awb
recht worden gedaan aan de evenredigheid.24
Voor niet-wettelijk gefixeerde boetes
geldt het regime van artikel 5:46 lid 2
Awb:
‘Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk
voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan
de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding
en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden
verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig
rekening met de omstandigheden waaronder de over
treding is gepleegd.’
Volgens de wetgever zijn de ernst van de
overtreding en de mate van verwijtbaarheid de belangrijkste maatstaven bij het
bepalen van de hoogte van de boete.25
Met de omstandigheden waaronder de
overtreding gepleegd is, doelt de wet
gever onder meer op de draagkracht van
de overtreder.26 De rechter behoort voller
te toetsen indien de zwaarte van de sanctie toeneemt.27
3EVRM
3.1Inleiding
Het EVRM vervult als rechtstreeks in
de Nederlandse rechtsorde doorwerkend verdrag een belangrijke rol bij de
rechtsbescherming.28 In beginsel kunnen
alle overtreders immers een beroep doen
op het EVRM. Hoewel artikel 34 EVRM
gouvernementele organisaties uitsluit
van het klachtrecht bij het EHRM,
lijken bestuursorganen wel een beroep
te kunnen doen op de waarborgen die
uit het EVRM voortvloeien.29 Aangezien
bestuursorganen als zij worden beboet
in wezen in dezelfde positie verkeren
als private partijen valt er mijns inziens
veel voor te zeggen om hun deze waarborgen niet te ontzeggen.
In het kader van de evenredigheid van
een sanctie zou de vraag kunnen worden
opgeworpen of een disproportionele boete
in strijd is met het eigendomsrecht van
artikel 1 van het Eerste Protocol bij het
EVRM. Het EHRM heeft ten aanzien
332 Ars Aequi mei 2014
van een aantal Wav-boetes bepaald dat
dit niet geval is.30 De Afdeling verwijst
steeds naar deze uitspraak.31 Bij boetes
op grond van de Tabakswet komt deze
vraag niet aan de orde. Gelet hierop zal
hierna niet verder op het Eerste Protocol
worden ingegaan.
In het kader van de
evenredigheid van een
sanctie zou de vraag
kunnen worden opgeworpen
of een disproportionele
boete in strijd is met
het eigendomsrecht van
artikel 1 van het Eerste
Protocol bij het EVRM
3.2 Evenredigheid als onderdeel van full
jurisdiction
Artikel 6 lid 1 EVRM biedt een basis
voor het evenredigheidsbeginsel. Dit
artikel is onder andere van toepassing
op criminal charges. Bestuurlijke boetes
vallen in beginsel onder de reikwijdte
van dit begrip.32 De tekst van artikel 6
lid 1 EVRM suggereert dat het EVRM
niet vereist dat een boete evenredig
is. In het artikel staat namelijk niet
letterlijk opgenomen dat een sanctie
evenredig moet zijn. Ook uit Financieele
Dagblad/Nederland lijkt te volgen dat
het EVRM niet vereist dat een sanctie
evenredig is:
‘(…) [T]he actual penalty imposed by a competent court
in criminal proceedings does not as such generally fall
within the scope of the Convention (…)’33
Desalniettemin zijn er aanwijzingen in
de jurisprudentie dat het EHRM het
evenredigheidsbeginsel uit artikel 6 lid 1
EVRM afleidt.34 De eerste aanwijzingen
hiervoor zijn te vinden in twee zaken
over medische tuchtrechtcolleges35 en de
belastingzaak Silvester’s Horeca Service.36 Uit deze jurisprudentie wordt in
de literatuur veelal het evenredigheidsbeginsel afgeleid.37
De grondslag van het evenredigheidsbeginsel is de eis dat een rechter
op grond van artikel 6 EVRM over
full jurisdiction moet beschikken. Het
vereiste van full jurisdiction brengt met
zich mee dat een rechter de bevoegdheid
verdieping
moet hebben alle relevante feitelijke
en rechtsvragen te onderzoeken.38 De
bevoegdheid van de rechter moet in
ieder geval omvatten:
‘the power to quash in all respects, on questions of
fact and law, the decision of the body below.’39
De eisen die artikel 6 EVRM aan de
evenredigheid stelt, moeten dan ook
worden geplaatst in het kader van de
rechterlijke toetsing. Over de band
van deze rechterlijke toetsing stelt het
EVRM eisen aan de evenredigheid.
Artikel 6 EVRM vereist strikt genomen
dan ook niet dat een sanctie evenredig is,
maar dat de nationale rechter ‘iets’ met
de evenredigheid doet. Dit onderscheid
moet echter niet worden overschat. In
de praktijk zal dit onderscheid namelijk
meestal niet goed te maken zijn.
Artikel 6 EVRM vereist
strikt genomen niet dat
een sanctie evenredig is,
maar dat de nationale
rechter ‘iets’ met de
evenredigheid doet. Dit
onderscheid moet echter
niet worden overschat
3.3 Gefixeerde boetes
Het EHRM heeft zich ook uitgelaten
over wettelijk gefixeerde sancties. Gelet
op de hiervoor opgenomen jurisprudentie, waaruit kan worden afgeleid dat de
nationale rechter ‘iets’ met de evenredigheid moet doen, is het interessant dat
het EHRM in Malige zelf onderzoekt of
sprake is van een evenredige sanctie.40
In Göktan was het EHRM ondanks een
aantal forse sancties41 van oordeel dat
artikel 6 EVRM niet werd geschonden.42
Volgens Stijnen was, hoewel het EHRM
dit niet expliciet zo verwoordt, hiervoor
doorslaggevend dat de straf door het
EHRM zelf niet onevenredig werd bevonden.43 In Segame konden de Franse rechters op grond van de belastingwetgeving
niet afwijken van de wettelijk gefixeerde
boete.44 Het EHRM oordeelde dat het
EVRM niet werd geschonden omdat de
hoogte van de boete door de wetgever op
de ernst van de verweten gedraging was
afgestemd.
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
Albers (Jussila/Finland), r.o. 35. Kamer
stukken II 2003/04, 29702, 3. p. 123 (MvT
vierde tranche Awb).
33EHRM 28 juni 2011, AB 2012/15 m.nt. R.
Stijnen; EHRC 2011/153 m.nt. A. Woltjer;
NJ 2012/401 m.nt. E. Verhulp; JV 2011,
403 m.nt. J.S. Nan (Financieele Dagblad/
Nederland), r.o. 50. Onder verwijzing
naar nr. 40717/98, waarmee het EHRM
kennelijk bedoelt EHRM 27 juni 2000,
40171/98 (Boons/Nederland).
34De absolute ondergrens van het evenredigheidsbeginsel is het verbod van
onmenselijke/vernederende bestraffing
van art. 3 EVRM.
35EHRM 23 juni 1981, NJ 1982/602
(Le Compte, Van Leuven & De Meyere/
België), r.o. 51; EHRM 10 februari 1983,
NJ 1987/315 (Albert & Le Compte),
r.o. 36. Het ging in deze zaken overigens
niet om een criminal charge, maar om de
vaststelling van burgerlijke rechten en
verplichtingen.
36EHRM 4 maart 2004, EHRC 2004/37
(Silvester’s Horeca Service/België),
r.o. 26-28.
37L.J.J. Rogier, ‘De toetsing van bestuursrechtelijke sancties door de rechter’,
Trema 1996, p. 236; Michiels & De Waard
2007, p. 79-80. Anders F.C.M.A. Michiels,
De boete in opmars? (oratie Amsterdam
VU), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994,
p. 27; C.L.F.G.H. Albers, annotatie bij:
ABRvS 15 april 1999, JB 1999/151; M.
Kuijer & E.E.V. Lenos, ‘Proportionaliteit
van sancties: een taak van de rechter of
van de wetgever?’, NJCM-Bulletin 2000,
p. 873-879.
38EHRM 17 december 1996, JB 1997/43;
NJCM-Bulletin 1997, p. 617-628 m.nt.
W.L.W.M. Viering (Terra Woningen BV/
Nederland), r.o. 52; EHRM 21 juli 2011,
EHRC 2012, 6 m.nt. A.M.L. Jansen; NJ
2012/510 m.nt. E.J. Dommering (Sigma
Radio Television Ltd./Cyprus), r.o. 152.
T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, Het
EVRM en het Nederlandse bestuursrecht,
Deventer: Kluwer 2011, p. 50, 63; L.Y.M.
Parret, ‘Effectieve rechtsbescherming:
eindeloos potentieel, ongeleid projectiel’,
NTER 2012, p. 164; R. Stijnen, ‘Menarini
en KME: marginale of volle toetsing van
mededingingsboetes door de rechter?,
NTER 2012, p. 119-125.
39EHRM 23 oktober 1995, NJCM-Bulletin
1996, p. 334-335 (Gradinger/Oostenrijk),
r.o. 44.
40EHRM 23 september 1998, NJCM-Bulle
tin 2000, p. 873-879 m.nt. M. Kuijer &
E.E.V. Lenos (Malige/Frankrijk), r.o. 49.
41Het ging om een veroordeling tot vijf
jaar gevangenisstraf, een verbod voor
onbepaalde tijd om zich op Frans grondgebied te begeven, een geldboete van
ruim één miljoen FF en een douaneboete
van 400.000 FF wegens het invoeren van
verdovende middelen.
42EHRM 2 juli 2002, EHRC 2002/72 m.nt.
G. Mols (Göktan/Frankrijk).
43Stijnen 2011, p. 142.
44EHRM 7 juni 2012, AB 2012/334 m.nt.
T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik;
EHRC 2012/202 m.nt. A.J.T. Woltjer
(Segame SA/Frankrijk).
45EHRM 23 november 2006, AB 2007/51
m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emme
rik (Jussila/Finland).
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
46EHRM 7 juni 2012, AB 2012/334 m.nt.
T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik
(Segame SA/Frankrijk), r.o. 59.
47EHRM 27 september 2011, AB 2012/9
m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emme
rik; EHRC 2012/7 m.nt. A.M.L. Jansen
(Menarini/Italië), r.o. 62. In Menarini
ging het om boetes van de Italiaanse
mededingingsautoriteit.
48Barkhuysen & Van Emmerik 2011,
p. 60-61.
49EHRM 21 juli 2011, EHRC 2012/6 m.nt.
A.M.L. Jansen (Sigma Radio Television
Ltd./Cyprus).
50A.M.L. Jansen, annotatie bij: EHRM 21
juli 2011, EHRC 2012/6 (Sigma Radio
Television Ltd./Cyprus). In dit opzicht
is het te betreuren dat in Sigma Radio
Television op nationaal niveau niet
geklaagd was over de evenredigheid van
de sanctie (r.o. 167).
51De beoordeling van de evenredigheid is
geen exacte wiskundige aangelegenheid,
maar meer een vloeiende schaal.
52Bröring 2005, p. 212.
53CRvB 29 juli 1999, USZ 1999/308 m.nt.
A. Moesker.
54Geheel nieuw zijn deze waarborgen
echter niet. Het Unierecht kende immers
al de algemene beginselen.
55HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, AB
2013/131 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven
(Åkerberg Fransson), r.o. 19-21.
56De Wav is het resultaat van de (deels impliciete) omzetting van Richtlijn 2009/52/
EG van het Europees Parlement en de
Raad van 18 juni 2009 tot vaststelling
van minimumnormen inzake sancties en
maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde
landen (PbEU 2009, L-168/24). Voor
het reclame- en sponsorverbod zijn dit
Richtlijn 2001/37/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 5 juni 2001
betreffende de onderlinge aanpassing
van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen van de lidstaten inzake de
productie, de presentatie en de verkoop
van tabaksproducten (PbEG 2001,
L 194/26); Richtlijn 1989/552/EG van
de Raad van 3 oktober 1989 betreffende
de coördinatie van bepaalde wettelijke
en bestuursrechtelijke bepalingen in
de lidstaten inzake de uitoefening van
televisieomroepactiviteiten (PbEG 1989,
L 298/23) & Richtlijn 2003/33/EG van het
Europees Parlement en de Raad van 26
mei 2003 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten
inzake de reclame en sponsoring voor
tabaksproducten (PbEU 2003, L 152/16).
57Wel is er een niet-bindende aanbeveling
van de Raad van de Europese Unie: Aanbeveling van de Raad van 30 november
2009 betreffende rookvrije ruimten
(PbEU 2009, C 296/4).
58HvJ EU 8 december 2011, C-386/10,
EHRC 2012/4 m.nt. A.M.L. Jansen;
NJ 2012/140 m.nt. M.R. Mok; RvdW
2012/235 (Chalkor), r.o. 51; Toelichtingen
bij het Handvest van de Grondrechten
(PbEU 2007, C 303/02).
59HvJ EU 8 december 2011, C-272/09 &
C-389/10, AB 2012/325 m.nt. R.J.G.M.
Widdershoven; NJ 2012/139 (KME); HvJ
EU 8 december 2011, C-386/10, EHRC
verdieping
Bij deze jurisprudentie moet in herinnering worden geroepen dat het EHRM
steeds in een concreet geval beoordeelt
of het EVRM geschonden is. Vanuit dat
perspectief valt te verklaren waarom het
EHRM geen schending van het EVRM
aanneemt als een rechter de evenredig
heid niet kan beoordelen, maar er
desondanks sprake is van niet onevenredige sanctionering. Als de rechter de
evenredigheid wel had kunnen beoordelen, zou dit immers geen consequenties
gehad hebben voor de hoogte van de
boete. De facto leidt deze redeneertrant
van het EHRM ertoe dat artikel 6 EVRM
eisen stelt aan de evenredigheid.
Een nuancering kan worden afgeleid
uit de overweging van het EHRM, onder
verwijzing naar Jussila,45 dat het in
Segame om fiscaal recht gaat en niet om
traditionele strafrecht.46 Ook uit Menarini lijkt te volgen dat de differentiatie
die uit Jussila voortvloeit ook bij het
vereiste van full jurisdiction mogelijk
een rol kan spelen.47 Uit Jussila lijkt dan
ook te kunnen worden geconcludeerd dat
als sprake is van een criminal charge
dit gegeven niet zonder meer betekent
dat alle waarborgen volledig toepasselijk
zijn.48
Aangezien het EHRM in Malige,
Göktan en Segame een evenredigheids
afweging door de wetgever voldoende
acht, lijkt het erop dat het EHRM genoegen neemt met een marginale evenredigheidstoets. Deze conclusie wordt bevestigd door de uitspraak Sigma Radio
Television.49 In deze uitspraak wordt een
aantal factoren gegeven aan de hand
waarvan wordt bepaald hoe vol de toetsing moet zijn. Hoewel nog niet geheel
duidelijk is wat de consequenties van
deze uitspraak zijn, zou deze uitspraak
kunnen impliceren dat een marginale
evenredigheidstoets volstaat.50
In het merendeel van de
gevallen zal het voor de
uitkomst van de toetsing
niet uitmaken of marginaal
dan wel vol wordt getoetst
Het onderscheid tussen een marginale
en volle toetsing moet overigens niet
worden overschat. In het merendeel van
de gevallen zal het voor de uitkomst van
Ars Aequi mei 2014 333
de toetsing niet uitmaken of marginaal
dan wel vol wordt getoetst. De vraag wat
in een concreet geval evenredig is, gaat
immers in het denkproces (al dan niet
bewust) vooraf aan beide toetsingstechnieken. Zonder enige perceptie van wat
een evenredige sanctie is, kan immers
niet worden vastgesteld of de sanctie die
ter beoordeling voorligt onevenredig is.
De aard van het evenredigheidsbeginsel brengt bovendien mee dat er bij de
vraag wat een (on)evenredige sanctie is,
veelal sprake zal zijn van verschillende
mogelijke sancties die evenredig zijn.51
Bröring constateert terecht dat het voor
de volle honderd procent recht doen aan
het evenredigheidsbeginsel een bijna onmogelijke opgave is.52 Illustratief is dat
de Centrale Raad van Beroep de hoogte
van een boete eens ex aequo et bono heeft
bepaald.53
4Handvest van de Grondrechten
van de Europese Unie
4.1 Toegevoegde waarde Handvest
Behalve in het EVRM, is ook in het
Handvest een aantal grondrechten
gecodificeerd.54 Ook het Handvest is van
belang voor de rechtsbescherming bij het
opleggen van boetes. Indien het Handvest toepasselijk is, kunnen (vermeende)
overtreders immers rechtstreeks een
beroep doen op de waarborgen die het
Handvest biedt.
Ook het Handvest
is van belang bij de
rechtsbescherming bij
het opleggen van boetes
Het Handvest is toepasselijk op de EUinstellingen en de lidstaten indien zij het
Unierecht ten uitvoer brengen (art. 51).
Voor het vervolg van dit artikel is het
voldoende te constateren dat hiervan
sprake is als een lidstaat de verplichtingen die uit een richtlijn voortvloeien
handhaaft.55 De Wav en het sponsor- en
reclameverbod uit de Tabakswet zijn
uitvloeiselen van implementatie van een
richtlijn.56 Bij het rookverbod is dit echter niet het geval.57 Het Handvest is dan
ook niet van toepassing op boetes wegens
overtreding van het rookverbod. Voor de
334 Ars Aequi mei 2014
vraag of moet worden voldaan aan de
eisen die het Handvest stelt, zal dan ook
steeds moeten worden onderzocht of het
Handvest van toepassing is.
Op grond van artikel 52 lid 3 Handvest hebben grondrechten die tevens
in het EVRM zijn opgenomen dezelfde
reikwijdte en inhoud als de correspon
derende EVRM-rechten.
De evenredigheidstoets in het kader
van de rechterlijke toetsing zoals deze
in artikel 6 EVRM is opgenomen, staat
ook in het Handvest. Artikel 6 EVRM
komt immers in essentie overeen met de
tweede alinea van artikel 47 Handvest.58
Hierbij zijn de zaken KME en Chalkor
illustratief.59 Omdat de Unierechters in
deze mededingingszaken de hoogte van
de geldboetes konden wijzigen, conclu
deerde het Hof van Justitie van de
Europese Unie (HvJ EU) dat sprake was
van volledige rechtsmacht.60 Het HvJ EU
conformeert zich op dit punt dan ook aan
het EHRM.61
Naast artikel 47 Handvest biedt
artikel 49 lid 3 Handvest een duidelijke
grondslag voor het evenredigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel in dit
artikel ziet op het recht dat een sanctie
niet onevenredig mag zijn. Dit in tegenstelling tot artikel 6 EVRM dat ziet op
de rechterlijke toetsing. Artikel 49 lid 3
Handvest correspondeert dan ook niet
met artikel 6 EVRM en heeft een eigen
betekenis. Gelet hierop zal de focus hierna liggen op het evenredigheidsbeginsel
van artikel 49 lid 3 Handvest.
4.2Evenredigheidsbeginsel
Artikel 49 lid 3 Handvest luidt:
‘De zwaarte van de straf mag niet onevenredig zijn aan
het strafbare feit.’
Blijkens de toelichting gaat het om het
algemene beginsel van evenredigheid
van strafbare feiten en straffen, zoals dat
is vastgelegd in de gemeenschapplijke
constitutionele tradities van de lidstaten
en de jurisprudentie van het HvJ EU.62
Het evenredigheidsbeginsel is sinds
Griekse maïs een van de vereisten die
het Unierecht stelt aan de handhaving.63
Deze vereisten kaderen de handhavingsautonomie die de lidstaten hebben nader
in. Uit dit evenredigheidsbeginsel volgt
dat een nationale rechter de evenredigheid moet kunnen toetsen.64 Bij de invulling van het evenredigheidsbeginsel is
verdieping
van belang of de zwaarte van de sanctie
door het Unierecht wordt voorgeschreven. Zo kan de zwaarte van een sanctie
bijvoorbeeld in een richtlijn zelf zijn
opgenomen.65
Bij door het Unierecht voorgeschreven
sancties beoordeelt het HvJ EU of deze
sancties geschikt en noodzakelijk zijn om
het beoogde doel te bereiken.66 Het HvJ
EU onderzoekt in dat geval of sprake
is van kennelijke of klaarblijkelijke
onredelijkheid.67 Slechts als de keuze
van de Uniewetgever kennelijk onjuist is
dan wel als de voordelen van deze keuze
niet in verhouding staan tot de nadelen
voor bepaalde marktdeelnemers wordt
in strijd met het evenredigheidsbeginsel
gehandeld.68
Nationale sancties die niet worden
voorgeschreven door het Unierecht toetst
het HvJ EU voller.69 In Urbán oordeelde
het HvJ EU dat het Hongaarse forfaitaire boetestelsel en de aan Urbán opgelegde boete strijdig waren met het even
redigheidsbeginsel.70 In deze zaak was
op één van de vijftien registratieschijven
het aantal kilometers bij aankomst niet
genoteerd. Deze kilometerstand was echter wel vermeld op het vervoerdocument.
Bovendien was de tachograaf correct
gebruikt. Hoewel Urbán materieel gezien
dus niet in strijd met de regelgeving had
gehandeld, leidde een formeel gebrek tot
een boete die even hoog was als de boete
bij een materiële overtreding.71
Het HvJ EU onderzoekt
de geschiktheid van de
maatregel om de legitieme
doelstellingen te bereiken,
de noodzakelijkheid
van de maatregel en de
evenredigheid sensu stricto
De toetsing van het HvJ EU wordt door
Widdershoven aangeduid als een ‘driestappentoets’.72 Het HvJ EU onderzoekt
de geschiktheid van de maatregel om de
legitieme doelstellingen te bereiken, de
noodzakelijkheid van de maatregel en de
evenredigheid sensu stricto.73 Het HvJ
EU komt tot de conclusie dat het stelsel
niet noodzakelijk is, omdat er geen onderscheid wordt gemaakt naar mate van
de ernst van de overtreding.
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
2012/4 m.nt. A.M.L. Jansen; NJ 2012/140
m.nt. M.R. Mok; RvdW 2012/235
(Chalkor).
60HvJ EU 8 december 2011, C-272/09 &
C-389/10, AB 2012/325 m.nt. R.J.G.M.
Widdershoven; NJ 2012/139 (KME), r.o.
130; HvJ EU 6 november 2012, C-199/11,
EHRC 2013/3 m.nt. C. Mak (Otis), r.o. 63.
Zie ook Stijnen 2012, p. 122-123.
61A.M.L. Jansen, annotatie bij: HvJ EU
8 december 2011, C-386/10, EHRC
2012/4 (Chalkor), onder 3.
62Toelichtingen bij het Handvest van de
Grondrechten (PbEU 2007, C 303/31).
63HvJ EG 21 september 1989, C-86/88, Jur.
I-1989, p. 2965 (Griekse Maïs), r.o. 24;
HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, AB
2013/131 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven
(Åkerberg Fransson), r.o. 36. Op de eisen
van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid
en afschrikwekkendheid zal ik niet ingaan. Wel hierover J.H. Jans, S. Prechal
& R.J.G.M. Widdershoven, Inleiding tot
het Europees bestuursrecht, Nijmegen:
Ars Aequi Libri 2011, p. 213-221.
64HvJ EG 21 juni 1979, C-240/78, Jur.
1979, p. 2137 (Atalanta), r.o. 15; B.W.N.
de Waard, ‘De matigende rechter’, in:
T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M.
Polak, Bestuursrecht harmoniseren: 15
jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p. 472.
65Bijvoorbeeld art. 16 lid 3 Richtlijn
2003/87/EG (Richtlijn tot vaststelling
van een regeling voor de handel in
broeikasgasemissierechten). Dit artikel
bepaalt dat de boete wegens overmatige
emissie 100 euro bedraagt voor elke ton
uitgestoten kooldioxide-equivalent waarvoor de exploitant geen emissierechten
heeft ingeleverd.
66Jans, Prechal & Widdershoven 2011,
p. 225.
67Jans, Prechal & Widdershoven 2011,
p. 226. HvJ EG 11 juli 2002, C-210/00,
AB 2002/392 m.nt. A.J.C. de Moor-van
Vugt; EHRC 2002/77 m.nt. R.J.G.M.
Widdershoven (Käserei Champignon
Hofmeister), r.o. 58. Zie ook EG 12 juli
2001, C-262/99, Jur. 2001, p. I-5547
(Louloudakis), r.o. 67-71 & HvJ EG 16
maart 2006, C-94/05, Jur. 2006, p. I-2619
(Emsland-Stärke), r.o. 53-54.
68HvJ EU 17 oktober 2013, C-203/12, JM
2013/160 m.nt. W.Th. Douma, r.o. 35.
69Jans, Prechal & Widdershoven 2011,
p. 226. Zie bijv. HvJ EG 23 januari 1997,
C-29/95, Jur. 1997, p. I-285 (Pastoors),
r.o. 24-25.
70HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB
2012/56 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven
(Urbán).
71De hoogte van de boete kwam ongeveer
overeen met een gemiddeld netto maandsalaris.
72R.J.G.M. Widdershoven, annotatie bij:
HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB
2012/56 (Urbán), onder 3. Deze ‘driestappentoets’ komt ook terug in HvJ EU 12
juli 2012, C-284/11, NTFR 2012/1837
m.nt. J.Th. Sanders (EMS-Bulgaria
Transport), r.o. 66-73.
73HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10,
AB 2012/56 (Urbán), r.o. 24.
74HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10,
AB 2012/56 (Urbán), r.o. 54.
75HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10,
AB 2012/56 (Urbán), r.o. 55.
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
76Ook met minder beperkende maatregelen had het doel kunnen worden bereikt.
77HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB
2012/56 (Urbán), r.o. 57-58.
78Deze bewoordingen gebruikt het HvJ EG
vaker: bijvoorbeeld HvJ EG 12 juli 2001,
C-262/99, Jur. 2001, p. I-5547 (Louloudakis), r.o. 70.
79Anders: P.C. Adriaanse, T. Barkhuysen
& M.L. van Emmerik, ‘Het EU-recht
en bestuurlijke punitieve sancties’, in:
Europeesrechtelijke eisen bij de toepassing van bestuurlijke punitieve sancties
(preadviezen voor de Vereniging voor de
vergelijkende studie van het recht van
België en Nederland), Alphen aan den
Rijn: Kluwer 2006, p. 48, die een volle
toets lijken te bepleiten.
80Michiels & De Waard 2007, p. 93.
81HvJ EU 17 oktober 2013, C-203/12, JM
2013/160 m.nt. W.Th. Douma, r.o. 35.
82Anders J.A.W. Lensing, ‘Grondrechten van de EU in de Nederlandse
straf(proces)rechtelijke praktijk’, Strafblad 2012, p. 24-25.
83Art. 2 lid 1 Wav.
84E.J.A. Franssen, ‘Het werkgeversbegrip
in de WAV: breder kunnen we het niet
maken’, ArbeidsRecht 2012, 17; P.J.
Krop, De handhaving van het verbod op
illegale tewerkstelling. De verhouding
tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving in de Werkgeverssanctierichtlijn, Nederland en Duitsland
(diss. Amsterdam UvA), Den Haag: BJu
2014. ABRvS 3 juni 2009, AB 2010/181
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen (World Trend
Watchers), r.o. 2.4.1. De Afdeling verwijst
naar ABRvS 11 juli 2007, AB 2007/284
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JV 2007/388.
Aldus ook ABRvS 11 april 2012, ECLI:
NL: RVS: 2012: BW1618, r.o. 2.4.1.
85Kamerstukken II 1993/94, 23574, 3, p. 13
(MvT Wet tewerkstelling vreemdelingen).
86Art. 19d lid 1 Wav jo. art. 23 lid 4 Sr.
87Art. 1 jo. bijlage 1 Beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2014,
Stcrt. 2014, 8252.
88Recentelijk: ABRvS 19 maart 2014,
ECLI: NL: RVS: 2014: 1001, r.o. 4.1. Zie
ook ABRvS 15 januari 2014, ECLI: NL:
RVS: 2014: 61, r.o. 5.2; ABRvS 13 maart
2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ4010, r.o.
5.1; ABRvS 24 december 2013, ECLI: NL:
RVS: 2013: 2632; Saris 2012, p. 109.
89Saris 2012, p. 109. Aldus ook A.P. Klap,
‘Boeteoplegging in het economische
bestuursrecht: afschrikking versus evenredigheid?’, SEW 2012, p. 330.
90Voor de periode 12 maart 2012 – 1 juni
2013 is op rechtspraak.nl gezocht op ‘wav’
in uitspraken van de ABRvS. Dit leverde
relevante 144 resultaten op. Jurisprudentie na deze periode tot 1 april 2014
leidt niet tot een wezenlijk ander beeld.
91ABRvS 4 april 2012, JV 2012/276, r.o.
2.4.3-2.4.4; ABRvS 4 april 2012, ECLI:
NL: RVS: 2012: BW0742, r.o. 2.9; ABRvS
8 augustus 2012, JV 2012/396, r.o. 2.3.3.
ABRvS 5 december 2012, ECLI: NL: RVS:
2012: BY5100, r.o. 6-6.1 (in deze zaak
ging het om dezelfde overtreding als in
ECLI: NL: RVS: 2012: BW0742); ABRvS
6 februari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013:
BZ0782, r.o. 3.2; ABRvS 13 februari 2013,
JV 2013/132, r.o. 5.1.1; ABRvS 17 april
2013, JV 2013/201, r.o. 4.3; ABRvS 1 mei
verdieping
Ook onderzoekt het HvJ EU of de concrete boete aan het evenredigheidsbeginsel voldoet.74 Het HvJ EU overweegt dat
de nationale autoriteiten aan de hand
van de concrete omstandigheden van
het geval de boetehoogte moeten kunnen
bepalen.75 Aangezien dit niet mogelijk
was, oordeelt het HvJ EU dat het sanctiestelsel onevenredig is. Het HvJ EU
komt bovendien tot de conclusie dat de
maatregel niet noodzakelijk is76 en niet
voldoet aan het vereiste dat de maat
regel niet onevenredig mag zijn.77
Een wettelijke regeling waarin niet
wordt gedifferentieerd naar mate van
ernst/verwijtbaarheid van overtredingen
lijkt derhalve niet verenigbaar met het
Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel.
Over de toetsingsintensiteit moet
worden opgemerkt dat het HvJ EU in
Urbán steeds spreekt over het gegeven
dat de boete(stelsels) ‘niet onevenredig’
mogen zijn.78 Dit lijkt een marginale
toets te impliceren. Ook in de tekst van
het Handvest worden deze bewoordingen
gebruikt.79 Volgens Michiels en De Waard
betekent dit echter niet dat een marginale toets altijd voldoende is.80 Bovendien
is de toetsing in de recente jurisprudentie (Urbán en EMS-Bulgaria Transport)
bij niet door het Unierecht voorgeschreven sancties vol. Als de zwaarte van de
sanctie echter in het Unierecht zelf is
opgenomen, is de ruimte van de nationale rechters om op de evenredigheid
te toetsen de facto non-existent.81 Een
marginale toetsing lijkt dan ook, anders
dan bij artikel 6 EVRM, niet voldoende
te zijn indien de zwaarte van de sanctie
op nationaal niveau is vastgesteld.82
5Evenredigheid in de praktijk
5.1Inleiding
Nadat hiervoor uiteengezet is welke
eisen aan de evenredigheid van bestuurlijke boetes worden gesteld, zal hier aan
de hand van boetes op grond van de Wav
en Tabakswet worden onderzocht of in de
praktijk aan deze eisen wordt voldaan.
Voor deze wetten is gekozen, omdat de
hoogtes van de boetes op verschillende
manieren worden bepaald. De hoogte
van Wav-boetes wordt met behulp van
beleidsregels bepaald. Bij boetes op
grond van de Tabakswet geldt dat de
bijlagen bij de Tabakswet de hoogtes
Ars Aequi mei 2014 335
van de boetes bepalen. Daarnaast zijn
verschillende instanties belast met
het toezicht: de Inspectie SZW met het
toezicht op de Wav, en de NVWa met het
toezicht op de Tabakswet. Voorts geldt
dat verschillende ministers bevoegd zijn
handhavend op te treden: de Minister
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is
bevoegd om boetes op te leggen wegens
overtreding van de Wav, de Minister
van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
wegens overtreding van de Tabakswet.
Tot slot staat er hoger beroep open bij
verschillende rechterlijke colleges. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad
van State (Afdeling) is de hogerberoepsinstantie voor Wav-boetes, en het College
van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb)
voor boetes op grond van de Tabakswet.
5.2 Wet arbeid vreemdelingen
Op grond van de Wav is het verboden
vreemdelingen arbeid te laten verrichten
zonder tewerkstellingsvergunning.83 De
Wav kent een zeer ruim werkgevers
begrip en ketenaansprakelijkheid.84 Een
(rechts)persoon is al werkgever als deze
een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten.85
Bij overtreding van het verbod op ille
gale tewerkstelling kan een maximale
boete van € 81.000,- worden opgelegd.86
In de beleidsregel boeteoplegging Wav is
bepaald dat overtreding van het tewerkstellingsverbod door een rechtspersoon
wordt gesanctioneerd met een boete van
€ 12.000,-.87
De Afdeling overweegt ten aanzien
van de evenredigheid van de boete
standaard:
‘Het gaat bij het opleggen van een boete wegens
overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de
aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de
minister. De minister moet bij de aanwending van deze
bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de
Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van
de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder
kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden
gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd
in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister
beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor
de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn
door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden
(zie onder meer de uitspraak van 28 november 2012 in
zaak nr. 201203733/1/V6). Ook bij de toepassing van deze
beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen
dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen
of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen
die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat
niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in
afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld
336 Ars Aequi mei 2014
dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit
van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan
deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.’88
Hoewel de Afdeling overweegt zonder
terughoudendheid te toetsen blijkt dit
bij Wav-boetes weinig resultaten op te
leveren. Saris constateert dan ook terecht dat ondanks dit uitgangspunt in de
praktijk door de Afdeling nauwelijks van
de boetebeleidsregels wordt afgeweken.89
Hoewel de Afdeling
overweegt zonder
terughoudendheid te
toetsen blijkt dit bij
Wav-boetes weinig
resultaten op te leveren
In de periode 12 maart 2012 – 1 juni
201390 matigde de Afdeling in 144 zaken
slechts tien keer boetes wegens verminderde ernst/verwijtbaarheid, terwijl in
vrijwel alle gevallen de, volgens de beleidsregel, maximale boete was opgelegd
en er duidelijke verschillen waren tussen
de zwaarte van de overtredingen.91
Hoewel uit de hoeveelheid zaken waarin
wordt gematigd niet zonder meer de
conclusie kan worden getrokken dat niet
vol op de evenredigheid wordt getoetst,
is dit wel een aanwijzing. De verschillen
tussen de omstandigheden waaronder de
overtredingen zijn gepleegd en de summiere weging van deze omstandigheden
door de Afdeling leiden tot de conclusie
dat de Afdeling marginaal toetst.92 Zo
krijgen zowel de feitelijke overtreder, als
de overtreder die door het systeem van
ketenaansprakelijkheid wordt beboet,
dezelfde, maximale, boete opgelegd. Van
ketenaansprakelijkheid is sprake als een
werkgever invloed heeft op een andere
werkgever (bijv. door het bestaan van
een contractuele relatie) en als beide
werkgevers beboet kunnen worden
indien de tweede werkgever de Wav
overtreedt. Hoewel bijvoorbeeld de mate
van invloed op de overtreding verschilt,
betrekt de Afdeling dit niet bij de evenredigheidstoets. Om aan een maximale
boete te ontkomen zal elke schakel in de
keten vergaande maatregelen moeten
treffen. De facto leidt dit ertoe dat de
schakels in de keten bij wijze van spreken onbezoldigd opsporingsambtenaar
verdieping
worden. Zij zullen immers bij een andere
werkgever moeten controleren of de Wav
wordt nageleefd.
Overtreders voeren een veelheid van
argumenten aan die naar hun oordeel tot
matiging nopen. Zonder de suggestie te
willen wekken een uitputtend overzicht
te geven, zal hierna een aantal argumenten worden weergegeven die in ieder
geval geen grond voor matiging zijn
gebleken.
Zo kan bijvoorbeeld worden vastgesteld dat onbekendheid met de verplichtingen die uit de Wav voortvloeien geen
grond voor matiging is.93 Hetzelfde geldt
voor de situatie dat niet in strijd met de
doelstellingen van de Wav is gehandeld.94
Ook als wordt afgegaan op informatie
van derden levert dit geen grond voor
matiging op.95 Als binnen de keten contractueel overeengekomen is dat de Wav
moet worden nageleefd, maar er door de
verder in de keten staande werkgever
geen controles zijn uitgevoerd wordt
de boete niet gematigd.96 Ook als de
werkgever de intentie had de documenten goed te controleren, maar de controle
niet de resultaten heeft opgeleverd die
redelijkerwijs mogen worden verwacht
van een goede controle, levert dit geen
grond voor matiging op.97 Daarnaast
leidt het argument dat de doelmatige
besteding van publieke middelen vereist
dat de verantwoordelijkheid voor de
naleving van de Wav bij de wederpartij
wordt gelegd niet tot matiging.98
Tot maart 2012 had de Afdeling geen
boetes gematigd in verband met de
financiële draagkracht van de over
treder.99 Inmiddels heeft de Afdeling
in een aantal (extreme) zaken boetes
gematigd in verband met de financiële
draagkracht.100
Sinds het voorjaar van 2013
lijkt er in de jurisprudentie
van de Afdeling een
tendens waar te nemen
dat zij Wav-boetes matigt
gelet op een samenstel
van omstandigheden
Sinds het voorjaar van 2013 lijkt er in
de jurisprudentie van de Afdeling een
tendens waar te nemen dat zij Wav-
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ9073, r.o.
6.2; ABRvS 22 mei 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: CA0649, r.o. 6.3; ABRvS 22 mei
2013, ECLI: NL: RVS: 2013: CA0712,
r.o. 3.2.
92In theorie zou het overigens mogelijk
kunnen zijn dat de evenredigheidstoets
zo goed door de minister wordt uitgevoerd dat de rechtbanken/Afdeling niet
meer hoeven te matigen. Dit blijkt echter
niet uit de zaken die aan de bestuursrechters worden voorgelegd.
93ABRvS 13 maart 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: BZ3993, r.o. 5.3; ABRvS 10 april
2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ7665,
r.o. 7.3.
94ABRvS 16 mei 2012, ECLI: NL: RVS:
2012: BW5983, r.o. 2.6.3; ABRvS 23 mei
2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BW6380, r.o.
2.4.3; ABRvS 18 juli 2012, ECLI: NL:
RVS: 2012: BX1877, r.o. 2.3.3; ABRvS
14 november 2012, ECLI: NL: RVS: 2012:
BY3060, r.o. 6.3; ABRvS 14 november
2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BY3061, r.o.
7.3; ABRvS 5 december 2012, ECLI: NL:
RVS: 2012: BY5148, r.o. 4.3; ABRvS 23 januari 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BY9242,
JV 2013/118 m.nt. T. de Lange; ABRvS 13
maart 2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ4019,
r.o. 5.2. Aldus ook Saris 2012, p. 109 met
verwijzingen naar jurisprudentie. Voor
een evident kansloos beroep dat niet in
strijd met de doelstellingen van de Wav
gehandeld is, zie ABRvS 1 mei 2013,
ECLI: NL: RVS: 2013: BZ9075, r.o. 4.2.
95Bijvoorbeeld: informatie van de IND
(ABRvS 14 maart 2012, ECLI: NL: RVS:
2012: BV8799, r.o. 2.5.3); de accountant
(ABRvS 27 juni 2012, AB 2012, 387
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen); de vorige
werkgever (ABRvS 10 april 2013, ECLI:
NL: RVS: 2013: BZ7651, r.o. 6.3); controles
door een werkgever eerder in de keten
(ABRvS 28 november 2012, ECLI: NL:
RVS:2013:BY4414, JV 2013/41 m.nt.
T. de Lange, r.o. 8.2; ABRvS 29 januari
2014, ECLI: NL: RVS: 2014: 242, r.o. 5.5).
96ABRvS 17 oktober 2012, ECLI: NL: RVS:
2013: BY0405, r.o. 3.2.
97ABRvS 18 april 2012, AB 2012179 m.nt.
O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.3-2.4.4.
98ABRvS 23 oktober 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: 1677.
99Saris 2012, p. 110. Zie ook o.a. ABRvS
21 november 2012, ECLI: NL: RVS: 2012:
BY3743, r.o. 3.3; ABRvS 28 november
2012, ECLI: NL: RVS: 2012: BY4417,
r.o. 3.3.
100O.a. ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/387
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 2.4.3.
Waarin een boete was opgelegd van 198
maal (!) de verwachte winst in een heel
jaar. Zie ook ABRvS 6 februari 2013,
ECLI: NL: RVS: 2013: BZ0786, r.o. 3.2;
ABRvS 6 februari 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: BZ0787, r.o. 3.2.
101ABRvS 6 februari 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: BZ0782, r.o. 3.2; ABRvS 17 april
2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BZ7772,
r.o. 4.3; ABRvS 22 mei 2013, ECLI: NL:
RVS: 2013: CA0649, r.o. 6.3; 22 mei 2013,
ECLI: NL: RVS: 2013: CA0712, r.o. 3.2;
ABRvS 24 december 2013, ECLI: NL:
RVS: 2013: 2616, r.o. 4.4.
102Zie paragraaf 3.3.
103Bijvoorbeeld ABRvS 7 augustus 2013,
ECLI: NL: RVS: 2013: 645, r.o. 5.4-5.6;
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
ABRvS 7 augustus 2013, ECLI: NL:
RVS: 2013: 661, r.o. 5.4, 7.8; ABRvS
23 oktober 2013, ECLI: NL: RVS: 2013:
1677, r.o. 6.3.
104Stcrt. 2014, 8252.
105Art. 11c lid 1 Tabakswet. Deze bijlages
kunnen bij AMvB worden gewijzigd.
Het uitgangspunt dat het lichaam van
een regeling dezelfde status heeft als de
bijlage is niet gevolgd door de wetgever
(Aanwijzingen voor de regelgeving 34;
S.E. Zijlstra e.a., Handboek voor de centrale en decentrale overheid, Deventer:
Kluwer 2012, p. 550). Hoewel derhalve
niet met zekerheid kan worden gezegd
dat de boetes door de formele wetgever
zijn gefixeerd, gaat het in ieder geval
om wettelijk gefixeerde boetes.
106CBb 15 december 2006, AB 2007/280
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JB 2007/35
m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Horeca
vakbeurs Maastricht), r.o. 5.16.
107Volgens het CBb heeft de wetgever
daarbij bijvoorbeeld gedacht aan de
situatie dat de overtreder geen enkel
verwijt valt te maken (r.o. 5.18). De
Vierde-Tranche-wetgever dacht hier anders over: in dat geval bepaalt art. 5:41
Awb dat in het geheel geen boete mag
worden opgelegd (Kamerstukken II
2003/04, 29702, 3, p. 143 (MvT vierde
tranche Awb). Dezelfde opvatting is te
vinden bij Bröring 2005, p. 212. Anders
F.J.M. den Houdijker, ‘Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties:
een bron van spanning?’, in: Bestuurlijke punitieve sancties (preadviezen
jonge VAR 2005), p. 32-33 & C.M.D.S.
Pavillon, ‘Legaliteit en evenredigheid
van de sancties op schending van open
normen uit de Wet oneerlijke handelspraktijken’, TvC 2013, p. 71.
108Het CBb heeft over het nagenoeg
gelijkluidende art. 48d lid 4 Wet
toezicht effectenverkeer 1995 hetzelfde
overwogen. Het CBb verwijst naar CBb
29 april 2004, AB 2004/317 m.nt. I.C.
van der Vlies (FinResult), r.o. 6.9.
109CBb 15 december 2006, AB 2007, 280
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JB 2007/35
m.nt. C.L.G.F.H. Albers, r.o. 5.19.
110Het CBb verwijst naar Kamerstukken
II 2003/04, 29702, 3, p. 143 (MvT
vierde tranche Awb) & Kamerstukken
II 2005/06, 29702, 7, p. 53 (NV vierde
tranche Awb).
111CBb 15 december 2006, AB 2007/280
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JB 2007/35
m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Horeca
vakbeurs Maastricht), r.o. 5.19.
112CBb 15 december 2006, AB 2007/280
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JB 2007/35
m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Horecavakbeurs
Maastricht), r.o. 5.20-5.21; CBb 6 maart
2008, JB 2008/119, r.o. 6.4.3-6.5; CBb 22
mei 2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BD2542
(Ambulante verkopers I), r.o. 6.6.4-6.6.5;
CBb 11 december 2008, ECLI: NL: CBB:
2008: BG8906 (Huishoudbeurs), r.o.
5.9-5.10; CBb 22 december 2008, ECLI:
NL: CBB: 2008: BG8819 (Country Fair
Doorn), r.o. 5.15-5.16; CBb 22 december
2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8869
(Misset Horeca I), r.o. 5.14; CBb 4 mei
2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BJ6450
(Jazz-weekend), r.o. 5.17; CBb 28 mei
2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4860
verdieping
boetes matigt gelet op een samenstel van
omstandigheden.101 Voorheen matigde
de Afdeling niet in verband met een
‘samenstel van omstandigheden’. Diverse
omstandigheden die zelfstandig kennelijk geen grond voor matiging opleveren
zijn voor de Afdeling in combinatie met
andere omstandigheden tegenwoordig
reden om tot matiging over te gaan. De
Afdeling lijkt in die zaken dan ook meer
werk te maken van de evenredigheidstoets. Gelet op de casuïstische jurisprudentie van de Afdeling is het niet goed
mogelijk in abstracto aan te geven welke
omstandigheden de Afdeling van belang
acht. Dit is in zekere zin overigens eigen
aan de aard van de evenredigheidstoets.102 Ook wordt uit de jurisprudentie
niet duidelijk hoe wordt gekomen tot het
matigingspercentage. Ondanks deze tendens toetst de Afdeling ook in de recente
jurisprudentie vaak nog (te) terughoudend.103 De per 1 april 2014 in werking
getreden beleidsregel boeteoplegging
Wav 2014 lijkt meer ruimte te bieden
om tot evenredige boetes te komen dan
de beleidsregel uit 2012.104 De praktijk
zal moeten uitwijzen of de minister en
de Afdeling deze ruimte daadwerkelijk
gaan benutten.
5.3Tabakswet
Ook overtredingen van het tabaks
reclameverbod van artikel 5 Tabakswet en het rookverbod van artikel 11a
Tabakswet kunnen worden bestraft met
een bestuurlijke boete. In artikel 11b
Tabakswet zijn de boetemaxima opgenomen. Differentiatie vindt plaats door
middel van de bijlagen bij de Tabakswet.105 Ten aanzien van de evenredigheid
van tabakswetboetes heeft het CBb in
Horecavakbeurs Maastricht overwogen
dat duidelijk is dat
‘de wetgever met de hier aan de orde zijnde verbodsbepaling [de reclameverboden, RO], gelezen in samenhang
met de bijlage bij de Tabakswet, heeft voorzien in enige,
zij het beperkte afstemming van de hoogte van de op
te leggen boeten op de ernst en verwijtbaarheid van de
geconstateerde overtreding (…).’106
Het CBb zet vervolgens uiteen hoe
in de bijlage in deze differentiatie is
voorzien. Vervolgens onderzoekt het
CBb wanneer volgens de wetgever van
de matigingsbevoegdheid gebruik kan
worden gemaakt. Dit is het geval als de
hoogte van de boete in zeer uitzonderlijke situaties onevenredig hoog blijkt te
Ars Aequi mei 2014 337
zijn.107 Vervolgens nuanceert het CBb dit
uitgangspunt van de wetgever.
‘Hoewel de toelichting op dit artikellid [art. 11b lid 3
Tabakswet (oud), RO] aldus slechts een zeer beperkt
gebruik daarvan voorstaat, sluit de tekst van deze
bepaling (…) niet uit dat binnen het kader van dit
artikellid een evenredigheidstoets wordt voltrokken. Het
College voegt daar in aanvulling op het in evenbedoelde
uitspraak overwogene [FinResult,108 RO] aan toe dat ook
in de parlementaire behandeling van het op dit moment
aanhangige wetsvoorstel (…) Vierde tranche Algemene
wet bestuursrecht lijkt te kunnen worden beluisterd dat
bij de beoordeling of aanleiding bestaat gebruik te maken van de bevoegdheid tot matiging van een wettelijk
voorgeschreven bestuurlijke boete een meer uitgebreide
schakering aan omstandigheden van belang kan worden
geacht. Dit wetsvoorstel voorziet (…) in een matigingsbevoegdheid van wettelijk voorgeschreven bestuurlijke
boeten in geval van bijzondere omstandigheden, welke
bevoegdheid in nagenoeg dezelfde bewoordingen is
neergelegd als die in artikel 11b, derde lid, Tabakswet
[oud, RO].’109
Het CBb komt na het aanhalen van de
parlementaire geschiedenis bij artikel
5:46 Awb110 tot de conclusie dat
‘artikel 11b, derde lid, Tabakswet [oud, RO] dan ook het
kader [vormt] waarbinnen kan en behoort te worden
beoordeeld of de door de bijlage bij de Tabakswet
voorgeschreven boete in het concrete geval evenredig is
aan met name de aard en ernst van de geconstateerde
overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan
worden verweten en, zonodig, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De omstandigheden die
daarbij een rol kunnen spelen zijn die omstandigheden
waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van
het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang
de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen
rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden,
zal – vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten – minder of meer ruimte bestaan voor
toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van
die omstandigheden. Op deze wijze zal in de regel recht
kunnen worden gedaan aan de vereiste evenredigheid
in concreto tussen de hoogte van de boete en de aard en
ernst van de geconstateerde overtreding.’111
Het CBb toetst vol of de hoogte van
de boete evenredig is. Het maakt een
zorgvuldige afweging, waarbij het aan
omstandigheden die niet zijn meegewogen een belangrijke rol toekent. Het CBb
geeft dus steeds een zelfstandig oordeel
over de vraag welke hoogte van de boete
het evenredig vindt en matigt de boete
indien nodig.112 Het CBb doet dit overigens ook bij boetes op grond van andere
wetten.113
Zo matigt het CBb als er verregaander
overtredingen mogelijk zijn dan de overtreding die ter beoordeling voorligt.114 De
boete wordt ook gematigd als de grenzen
van het reclameverbod slechts in beperkte mate zijn overschreden.115 Daarnaast
speelt de grootte van de onderneming een
rol bij de beoordeling van het CBb.116 Bij
338 Ars Aequi mei 2014
reclame in tijdschriften en kranten speelt
het bereik van het medium een rol bij het
bepalen van de hoogte van de boete.117 De
stelling dat sprake is van beperkt financieel voordeel leidt niet tot matiging bij
het CBb.118 Als de wetgever al expliciet
rekening heeft gehouden met bepaalde
omstandigheden, matigt het CBb de
boete niet. Dit is bijvoorbeeld het geval
indien de hoogte van de boete afgestemd
is op het risico op calculerend gedrag van
grote multinationale ondernemingen.
Het argument dat sprake is van zeer
beperkt commercieel voordeel slaagt in
die situatie niet.119 Ook houdt het CBb er
rekening mee of doelbewust in strijd met
het reclameverbod is gehandeld.120
Het CBb toetst vol
of de hoogte van de
boete evenredig is. Het
maakt een zorgvuldige
afweging, waarbij het
aan omstandigheden die
niet zijn meegewogen een
belangrijke rol toekent
Opvallend is dat het CBb minder vol
toetst bij de relatief lage boetes wegens
overtreding van het rookverbod.121 Het
CBb lijkt de toetsingsmaatstaf dan ook
af te laten hangen van de hoogte van de
boete. Steun voor deze opvatting kan ook
worden gevonden in de jurisprudentie
van het CBb bij de (relatief) lage boetes
op grond van de Warenwet.122
Terecht constateert Albers dat de
evenredigheidstoets van het CBb bij
wettelijk gefixeerde sancties nauwelijks
te onderscheiden is van de toets bij niet
gefixeerde sancties.123 Op het eerste gezicht lijkt het erop dat het CBb hiermee
verder gaat dan de wetgever had beoogd.
De wetgever verwijst in het kader van
de toetsing van wettelijke gefixeerde
boetes echter expliciet naar FinResult.124
Juist in deze uitspraak hanteert het
CBb de standaardoverweging dat een
sanctie in concreto evenredig moet zijn.
Deze overweging komt ook in Horecavakbeurs Maastricht terug.125 Als de
wetgever deze volle toetsing niet had
gewenst, had zij er verstandig aangedaan niet expliciet te verwijzen naar
FinResult.
verdieping
Uit de voorgaande
voorbeelden blijkt dat het
CBb en de Afdeling op
een verschillende manier
invulling geven aan het
evenredigheidsbeginsel
6Slotbeschouwing
Uit de voorgaande voorbeelden blijkt dat
het CBb en de Afdeling op een verschillende manier invulling geven aan het
evenredigheidsbeginsel. Hierna zal worden onderzocht of het CBb en de Afdeling
voldoen aan de eisen die uit de Awb, het
EVRM en het Handvest voortvloeien.
Ten aanzien van de aanpak van Wav-
boetes door de Afdeling valt op dat boetes niet vaak worden gematigd wegens
onevenredigheid en dat niet inzichtelijk
is hoe de omstandigheden waaronder de
overtreding gepleegd is, worden afgewogen.126 In recente jurisprudentie lijkt de
Afdeling soms, maar zeker niet altijd,
voller op de evenredigheid te toetsen.127
Artikel 6 EVRM vereist dat de rechter
de evenredigheid van een sanctie kan
beoordelen. Aangezien de Afdeling de
evenredigheid van boetes kan toetsen
en bij geconstateerde onevenredigheid
kan afwijken van de beleidsregels, lijkt
de toetsing van de Afdeling te voldoen
aan de minimale eisen die uit artikel 6
EVRM voortvloeien.
Artikel 49 lid 3 Handvest en artikel
5:46 Awb vereisen dat een boete even
redig is.128 Bij de vraag of dit het geval is,
hanteert het HvJ EU een driestappentoets. Bij deze driestappentoets spelen
de geschiktheid, proportionaliteit en
niet-onevenredigheid van de maatregel
een rol. De vraag kan worden gesteld
of het handhavingsstelsel van de Wav
proportioneel is. Een grote groep werkgevers wordt immers, onder meer door
de ketenaansprakelijkheid, op dezelfde
wijze beboet. In Urbán was een gebrek
aan differentiatie aanleiding om het boetestelsel niet noodzakelijk te achten om
de beoogde doelstellingen te bereiken.129
Ook de Wav kent een tamelijk ongediffe
rentieerd stelsel, althans in de praktijk
leidt de toepassing van de Wav ertoe dat
bijna elke overtreding hetzelfde wordt
bestraft. Het boetestelsel van de Wav is
gelet hierop mogelijk niet evenredig. Dit
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
(Misset Horeca II), r.o. 5.19; CBb 16
september 2010, ECLI: NL: CBB: 2010:
BO5317 (Ambulante verkopers II), r.o.
5.3-5.6; CBb 16 september 2010, ECLI:
NL: CBB: 2010: BO5320, r.o. 5.16.
113CBb 1 september 2011, AB 2011/310
m.nt. O.J.D.M.L. Jansen; JOR 2011/339
m.nt. J.A. Voerman, r.o. 6.4.1 (Wet toezicht trustkantoren); CBb 28 februari
2012, JB 2012/134 m.nt. C.L.G.F.H.
Albers, r.o. 5.3 (Meststoffenwet (oud));
CBb 24 april 2012, JOR 2012/220 m.nt.
J.A. Voerman & A.J.P. Tillema; ONDR
2012/86 m.nt. R.M.I. Lamp; RF 2012/54,
r.o. 6.6 (Wet op het financieel toezicht);
CBb 26 maart 2013, JOR 2013/172
m.nt. V.H. Affourtit, r.o. 5.3 (Wet financiële dienstverlening);
114CBb 6 maart 2008, JB 2008/119, r.o.
6.4.7; CBb 22 mei 2008, ECLI: NL: CBB:
2008: BD2542, r.o. 6.6.4-6.6.6; CBb 11
december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008:
BG8906, r.o. 5.9; Aldus ook o.a. CBb 22
december 2008, ECLI: NL: CBB: 2008:
BG8819, r.o. 5.15; CBb 22 december
2008, ECLI: NL: CBB: 2008: BG8869, r.o.
5.14; CBb 4 mei 2009, ECLI: NL: CBB:
2009: BJ6450, r.o. 5.17; CBb 28 mei
2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4860, r.o.
5.19.
115CBB 4 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009:
BJ6450, r.o. 5.18.
116CBb 11 december 2008, ECLI: NL: CBB:
2008: BG8906, r.o. 5.9.
117CBb 22 december 2008, ECLI: NL: CBB:
2008: BG8869, r.o. 5.15; CBb 28 mei
2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4860, r.o.
5.20; CBb 28 mei 2009, ECLI: NL: CBB:
2009: BK4968, r.o. 5.18; CBb 28 mei
2009, ECLI: NL: CBB: 2009: BK4973, r.o.
5.16.
118CBb 11 december 2008, ECLI: NL: CBB:
2008: BG8906, r.o. 5.10.
119CBb 16 september 2008, ECLI: NL: CBB:
2008: BG1604, r.o. 6.15.
120CBb 28 mei 2009, ECLI: NL: CBB: 2009:
BK4874, r.o. 5.17.
121CBb 21 juni 2011, ECLI: NL: CBB: 2011:
BQ9556, r.o. 5.3; CBb 21 juni 2011,
ECLI: NL: CBB: 2011: BQ9564, r.o. 5.4;
CBb 8 december 2011, ECLI: NL: CBB:
2011: BU9590, r.o. 5.8. Soms volstaat
het CBb slechts met de constatering
dat er geen grond voor matiging is: CBb
11 oktober 2012, ECLI: NL: CBB: 2012
BY0658, r.o. 5.8; CBb 11 oktober 2012,
ECLI: NL: CBB: 2012: BY0659, r.o. 5.8;
CBb 11 oktober 2012, ECLI: NL: CBB:
2012: BY0660, r.o. 5.8.
122CBb 5 april 2005, AB 2006/82 m.nt.
O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 5.3; CBb 24
november 2005, AB 2006/92 m.nt.
O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 5.4; CBb 21
februari 2006, AB 2006/354 m.nt.
O.J.D.M.L. Jansen, r.o. 5.2; CBb 24
december 2009, ECLI: NL: CBB: 2009:
BL4453, r.o. 5.3. Zie ook Stijnen 2011,
p. 688.
123C.L.G.F.H. Albers, annotatie bij CBb 28
februari 2012, JB 2012/134, onder 8.
124Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 142 (MvT vierde tranche Awb) & Kamerstukken II 2003/04, 29702, 4, p. 21
(Advies RvS en nader rapport vierde
tranche Awb).
125CBb 29 april 2004, AB 2004/317, m.nt.
I.C. van der Vlies (FinResult), r.o. 6.9.
arsaequi.nl/maandblad  AA20140329
126Het lijkt er overigens op dat binnen
de Afdeling op verschillende manieren
met evenredigheid wordt omgegaan. Zie
bijv. ABRvS 14 maart 2012, AB 2012/98
m.nt. R. Stijnen (boete WML) r.o. 2.4 ;
ABRvS 27 juni 2012, AB 2012/265 m.nt.
C.M. Saris (TROS/CvdM); ABRvS 26
september 2012, JB 2012/257 (boete
WION), r.o. 8.
127O.a. ABRvS 8 augustus 2012, JV
2012/396; ABRvS 6 februari 2013,
ECLI: NL: RVS: 2013: BZ0782; ABRvS
13 februari 2013, JV 2013/132; ABRvS
17 april 2013, ECLI: NL: RVS: 2013:
BZ7772, r.o. 4.3.
128Dit geldt niet indien de zwaarte van de
sanctie in het Unierecht gefixeerd is.
Bijvoorbeeld HvJ EU 17 oktober 2013,
C-203/12, JM 2013/160 m.nt. W.Th.
Douma.
129HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB
2012/56 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven
(Urbán).
130C.L.G.F.H. Albers, annotatie bij: CBb 28
februari 2012, JB 2012/134.
131Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3,
p. 142 (MvT vierde tranche Awb) &
Kamerstukken II 2003/04, 29702, 4,
p. 21 (Advies RvS en nader rapport
vierde tranche Awb).
132HvJ EU 9 februari 2012, C-210/10, AB
2012/56 m.nt. R.J.G.M. Widdershoven
(Urbán).
133HvJ EU 12 juli 2012, C-284/11, NTFR
2012/1837 m.nt. J.Th. Sanders (EMSBulgaria Transport).
134Een ander voorbeeld van een volle, goed
onderbouwde evenredigheidstoets is:
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 26
september 2013, ECLI: NL: RBZWB:
2013: 7350. Uit deze uitspraak blijkt
bovendien dat een volle evenredigheidstoets niet noodzakelijkerwijs leidt tot
matiging van de boete.
135Uiteraard is dit alleen mogelijk als
in de bijzondere wet is bepaald dat
het verbod van reformatio in peius
niet geldt. O.a. ABRvS 23 januari
2013, ECLI: NL: RVS: 2013: BY9197;
ABRvS 1 mei 2013, ECLI: NL: RVS:
2013: BZ9068, r.o. 3.2-3.4; ABRvS 24
december 2013, ECLI: NL: RVS: 2013:
2632, r.o. 3.5. In deze zaken werd door
de Afdeling een hogere boete opgelegd
dan door de rechtbank. Mijns inziens
was hier echter geen sprake van een
volle evenredigheidstoets. Op grond
van art. 19d lid 7 Wav geldt het verbod
van reformatio in peius (art. 8:69 Awb)
overigens niet.
verdieping
leidt er bovendien toe dat niet zeker is of
de concrete boetes niet onevenredig zijn
in het licht van het Handvest. Uit het
boetebeleid en de rechterlijke toetsing
blijkt vooralsnog dat weinig omstandigheden tot matiging leiden. Hoewel de
Afdeling deze omstandigheden dus in
zekere zin wel bij de evenredigheidstoets
betrekt, is het effect hiervan dermate beperkt dat gesteld zou kunnen worden dat
de hoogte van de boetes op grond van de
Wav niet altijd aan de hand van concrete
omstandigheden wordt bepaald.
De manier waarop het CBb in de
onderzochte boetezaken omgaat met
evenredigheid verschilt sterk van de
aanpak van de Afdeling. Het CBb toetst
vol op evenredigheid en doet dit ook bij
wettelijk gefixeerde boetes. Duidelijk is
dat deze toetsing van het CBb aan de
eisen voldoet die het EVRM stelt. Het
EHRM lijkt immers genoegen te nemen
met een nationale rechter die de bevoegdheid heeft te toetsen of de hoogte van de
boete niet onevenredig is. Dat het CBb
bij de toetsing van de relatief lage boetes
wegens overtreding van het rookverbod
uitgaat van de afweging die de wetgever
gemaakt heeft, is dan ook niet problematisch. Als er bijzondere omstandigheden
zijn kan het CBb de boete immers matigen. Hierbij is ook van belang dat aan het
rookverbod geen bindende Unierechtelijke normen ten grondslag liggen en het
Handvest derhalve niet van toepassing is.
De toetsing van boetes wegens overtreding van het sponsor- en reclameverbod
lijkt bovendien aan het Unierechtelijke
evenredigheidsbeginsel te voldoen. Het
CBb toetst immers of de hoogte van de
boete in een concreet geval evenredig is
en betrekt daarbij alle omstandigheden
die de wetgever daarbij nog niet betrokken heeft. Indien nodig past het CBB de
hoogte van de boete aan.
Hoewel in de literatuur is gesuggereerd dat de toetsing van het CBb verder
gaat dan de wetgever had beoogd,130
Ars Aequi mei 2014 339
blijkt uit de wetsgeschiedenis dat dit
niet het geval is. De wetgever heeft in
de parlementaire geschiedenis namelijk
expliciet verwezen naar jurisprudentie
van het CBb, waarin het vol toetst.131
De hiervoor opgenomen verwijzing
van de wetgever naar FinResult en de
jurisprudentie van het HvJ EU inzake
Urbán132 en EMS Bulgaria Transport133
leiden tot de conclusie dat de manier
waarop het CBb toetst de juiste manier
is.134
Voorkomen moet worden
dat (vrijwel) elke
overtreding, ongeacht
de omstandigheden,
hetzelfde wordt bestraft
Voorkomen moet worden dat (vrijwel)
elke overtreding, ongeacht de omstandigheden, hetzelfde wordt bestraft.
Het is immers niet alleen vanuit het
perspectief van rechtvaardigheid en
de rechtsbescherming van belang om
rekening te houden met de relevante
omstandigheden waaronder een overtreding is gepleegd, maar ook vanuit
het perspectief van de handhaving.
Een handhavingsstelsel waarin de
inspanning van rechtssubjecten om een
overtreding te voorkomen geen enkele
consequentie heeft voor de hoogte van
de boete is immers geen stimulans deze
inspanningen te verrichten. Ook zou
het ook goed denkbaar zijn dat een volle
evenredigheidstoets tot de conclusie
leidt dat juist een hogere boete moet
worden opgelegd.135 Het (te) hard aanpakken van overtreders die een minder
groot verwijt kan worden gemaakt, kan
echter een averechts effect hebben. Het
zorgen voor evenredige boetes is dan ook
een gezamenlijke verantwoordelijkheid
van de wetgever, handhavende instanties en rechters.

Download Report